STANOVISKO GENERÁLNÍ ADVOKÁTKY
VERICI TRSTENJAK
přednesené dne 4. června 2008(1)
Věc C‑324/07
Coditel Brabant SPRL
proti
Commune d'Uccle
a
Region Brusel-hlavní město
[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Conseil d’État (Belgie)]
„Články 12 ES, 43 ES a 49 ES – Požadavky v oblasti transparentnosti – Působnost práva Společenství v oblasti veřejných zakázek – Koncese územně samosprávného celku na veřejnou službu správy distribuční sítě kabelové televize – Spolupráce v rámci svazku obcí – Uskutečnění kvaziinterního úkolu – Kontrola obdobná kontrole vykonávané nad vlastními organizačními složkami“
1. Předběžná otázka Conseil d’État (Belgie) se týká působnosti práva Společenství v oblasti veřejných zakázek. Týká se otázky, zda je toto právo použitelné tehdy, pokud územně samosprávný celek, v projednávaném případě obec, přenese správu své distribuční sítě kabelové televize na subjekt, který je strukturou pro spolupráci sdružující pouze obce(2) a který je tvořen uvedenými obcemi bez účasti soukromého kapitálu. V projednávané věci se jedná o spolupráci v rámci svazku obcí ve formě družstevní společnosti a otázky předkládajícího soudu se týkají prvního z tzv. kritérií „Teckal“, a sice „kontroly obdobné kontrole vykonávané nad vlastními organizačními složkami“.
2. Ve sporu v původním řízení belgická společnost poskytující distribuci kabelové televize Coditel Brabant SPRL (dále jen „Coditel“) stojí proti třem žalovaným: obci Uccle (dále rovněž „obec“), družstevní společnosti Société intercommunale pour la Diffusion de la Télévision (dále jen „Brutélé“) a regionu Brusel-hlavní město, zastoupenému jeho vládou.
I – Právní rámec
A – Právo Společenství
3. Článek 12 první pododstavec ES stanoví:
„V rámci použití této smlouvy, aniž jsou dotčena její zvláštní ustanovení, je zakázána jakákoli diskriminace na základě státní příslušnosti.“
4. Článek 43 ES stanoví:
„V rámci níže uvedených ustanovení jsou zakázána omezení svobody usazování pro státní příslušníky jednoho členského státu na území státu druhého. […]
Svoboda usazování zahrnuje přístup k samostatně výdělečným činnostem a jejich výkon, jakož i zřizování a řízení podniků, zejména společností ve smyslu čl. 48 druhého pododstavce, za podmínek stanovených pro vlastní státní příslušníky právem země usazení, nestanoví-li kapitola o pohybu kapitálu jinak.“
5. Článek 49 první pododstavec stanoví:
„Podle následujících ustanovení jsou zakázána omezení volného pohybu služeb uvnitř Společenství pro státní příslušníky členských států, kteří jsou usazeni v jiném státě Společenství, než se nachází příjemce služeb.“
B – Vnitrostátní právo
6. Podle článku 162 belgické ústavy mohou obce zakládat sdružení.
7. Podrobnosti spolupráce v rámci svazku obcí jsou upraveny zákonem ze dne 22. prosince 1986 o svazcích obcí. V souladu s jeho článkem 1 může několik obcí za podmínek stanovených tímto zákonem zakládat sdružení, která mají přesně stanovené cíle v obecním zájmu. Článek 3 téhož zákona stanoví, že svazky obcí jsou veřejnoprávními právnickými osobami, které nemají obchodní povahu bez ohledu na svou formu a cíl. Podle článku 10 zmíněného zákona má každý svazek obcí valnou hromadu, správní radu a kolegium komisařů. Podle článku 12 zákona jsou členové valné hromady určeni obecní radou každé obce mezi radními, starostou a zastupiteli. Tento článek rovněž uvádí, že každá obec má hlasovací právo ve valné hromadě, které odpovídá počtu podílů, které drží.
II – Skutkové okolnosti sporu v původním řízení a předběžné otázky
8. Distribuční síť kabelové televize obce Uccle byla spravována společností poskytující kabelovou televizi Coditel na základě smluv z období od roku 1969 do roku 1999. Po skončení smlouvy ke dni 31. prosince 1999 využila obec možnosti stanovené smlouvou, koupit od Coditel distribuční síť kabelové televize umístěnou na jejím území.
9. V říjnu 1999 obecní rada obce Uccle jednak rozhodla zadat na období od 1. července 2000 do 30. června 2009 provoz a zdokonalení distribuční sítě kabelové televize koncesionáři, a jednak schválila projekt nového dodatku ke smlouvě se společností Coditel, za účelem zajistit veřejnou službu poskytování distribuční sítě kabelové televize do té doby, než bude určen budoucí koncesionář. V souladu s dodatkem Coditel nakonec zajišťovala správu sítě až do 31. prosince 2001.
10. Koncem roku 1999 se Coditel přihlásila jako kandidát na udělení koncese k provozování distribuční sítě kabelové televize obce Uccle. Na návrh obce Coditel dále předložila nabídku odkoupení distribuční sítě kabelové televize(3), ostatně jako ostatní společnosti kandidující v nabídkovém řízení.
11. V květnu 2000 obecní rada obce Uccle rozhodla, že neudělí koncesi, ale síť prodá. Po odpovídajícím nabídkovém řízení předložila Coditel v říjnu 2000 nabídku koupě. Nabízené ceny se pohybovaly od 750 milionů do 1 miliardy BEF, přičemž jediná legální nabídka, která byla v souladu s nabídkovým řízením –nabídka Coditel – byla nejnižší.
12. Brutélé byla také jedním ze zájemců o účast v nabídkovém řízení, nikoli s návrhem na koupi, ale s návrhem na účast.
13. Ceny navržené obci Uccle byly značně nižší než ceny označené za možné(4), takže se posledně uvedená rozhodnutím své obecní rady ze dne 23. listopadu 2000 prodeje obecní distribuční sítě kabelové televize zřekla (první rozhodnutí napadené v původním řízení).
14. Obecní rada obce Uccle téhož dne rozhodla, že obec vstoupí do Brutélé (druhé rozhodnutí napadené v původním řízení). V tomto rozhodnutí je mimo jiné uvedeno, že Brutélé obci Uccle navrhla, aby vstoupila, s vkladem spočívajícím v obecní síti a upsáním obchodních podílů obnášejících vyplácení ročního poplatku(5), a že – pokud obec vstoupí – bude pro ni samotnou zřízena provozní podoblast, ve které bude moci volně rozhodovat(6). Obecní rada dále v tomto rozhodnutí uvádí, že vstup do Brutélé přináší obci Uccle četné výhody: rozhodovací autonomii, značné příjmy, ochranu vlastnictví sítě, jakož i dohodu o možnosti spočívající, v případě zajímavé nabídky prodeje v budoucnosti, v právu jednoduše a rychle ukončit svou účast ve svazku obcí.
15. Dne 30. listopadu 2000 zaslala Coditel odůvodněnou stížnost ministerskému předsedovi vlády regionu Brusel-hlavní město, ve které jej požádala o zrušení rozhodnutí obecní rady obce Uccle ze dne 23. listopadu 2000 o vstupu této obce do Brutélé.
16. Dne 7. prosince 2000 mimořádná valná hromada Brutélé povolila vstup obce Uccle (třetí rozhodnutí napadené v původním řízení).
17. Dne 19. prosince 2000 ministerský předseda regionu Brusel-hlavní město sdělil radě obce Uccle, že nemá námitek proti podmíněnému(7) vstupu posledně uvedené obce do Brutélé (čtvrté rozhodnutí napadené v původním řízení). Dne 2. ledna 2001 ministerský předseda regionu Brusel-hlavní město sdělil Coditel, že nemá námitek ohledně vstupu obce Uccle do Brutélé.
18. Dne 22. ledna 2001 podala Coditel žalobu, ve které požadovala zrušení čtyř výše uvedených rozhodnutí.
19. Ve sporu v původním řízení Conseil d’État odmítl předkládající soud v projednávané věci žaloby proti dvěma z těchto rozhodnutí (třetí a čtvrté napadené rozhodnutí) jako nepřípustné. V rozsahu, v němž je podle něj žaloba přípustná, bude zejména třeba posoudit rozhodnutí, kterým obecní rada obce Uccle rozhodla o vstupu do Brutélé.
20. Usnesením ze dne 3. července 2007 položil Conseil d’État Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
– Může obec bez vyhlášení soutěže vstoupit do družstevní společnosti seskupující výlučně jiné obce a sdružení obcí (tak zvaný čistý svazek obcí) s cílem svěřit jí správu své distribuční sítě kabelové televize při vědomí toho, že společnost uskutečňuje většinu své činnosti pouze se svými členy a k jejich užitku a že rozhodnutí ve vztahu k nim jsou přijímána správní radou a v míře, ve které na ně správní rada přenese pravomoc, oblastními radami, tj. statutárními orgány složenými ze zástupců orgánů veřejné moci, které rozhodují většinou těchto zástupců?
– Je možno mít za to, že moc, která je takto vykonávána v rámci různých statutárních orgánů všemi členy, nebo jejich částí v případě obhospodařovaných oblastí nebo podoblastí, nad rozhodnutími družstevní společnosti, jim umožňuje nad nimi vykonávat kontrolu obdobnou té, která je vykonávána nad vlastními organizačními složkami?
– Musí být tato moc a tato kontrola vykonávány jednotlivě každým členem, aby mohly být kvalifikovány jako obdobné, nebo postačuje, že jsou vykonávány většinou členů?
21. Předkládající soud uvádí, že vstup obce Uccle do Brutélé nespadá do oblasti veřejných zakázek na služby, ale do oblasti koncesí na veřejné služby. V tomto rozsahu má za to, že pokud se nepoužijí směrnice Společenství v oblasti veřejných zakázek, použijí se naproti tomu základní pravidla primárního práva Společenství obecně, a konkrétně zákaz diskriminace na základě státní příslušnosti a zejména povinnost transparentnosti, kterou tato zásada zahrnuje.
22. Podle předkládajícího soudu hovoří mnohé pro to, že obec Uccle jako zadavatel nemohla bez vyhlášení soutěže ani srovnávacího přezkumu existujících návrhů zvolit přímo a ihned řešení spočívající ve vstupu do Brutélé. Konkrétně, aby dostála požadavkům práva Společenství, měla obec vyhlásit nové nabídkové řízení za účelem přezkumu, zda udělení koncese na její službu distribuce kabelové televize společnosti Coditel nebo jinému hospodářskému subjektu nepředstavuje výhodnější alternativu než řešení, které nakonec zvolila.
23. K tomu, aby mohl rozhodnout o skutečnostech, které jsou mu předloženy, má nicméně předkládající soud za to, že je třeba podat upřesnění kritérií vyplývajících z rozsudku Teckal(8), zejména pokud jde o typ kontroly vykonávané orgánem udělujícím koncesi nad držitelem koncese. Uvádí totiž, že požadavky Společenství v oblasti transparentnosti se podle této judikatury neuplatní pouze tehdy, pokud jsou splněny dvě kumulativní restriktivně vykládané podmínky, a sice jednak ta, aby kontrola vykonávaná nad koncesionářem veřejným orgánem udělujícím koncesi byla obdobná kontrole, kterou veřejný orgán udělující koncesi vykonává nad vlastními organizačními složkami, a jednak ta, aby uvedený koncesionář vykonával většinu své činnosti s orgánem, který v něm má účast.
24. Společnost Brutélé podle předkládajícího soudu v tomto ohledu tvrdí, že je „čistým svazkem obcí“, jehož činnosti jsou určeny a vyhrazeny obcím, které jsou jeho členy, a že její stanovy umožnily obci Uccle, aby sama provozovala podoblast disponující samostatností rozhodování, což jí umožňuje vykonávat okamžitou a konkrétní kontrolu nad činnostmi družstevní společnosti v této podoblasti, která je totožná s kontrolou, již by vykonávala nad vlastními vnitřními útvary. Brutélé dále uvádí, že obec Uccle disponuje jedním členem ve správní radě Brutélé a třemi členy v radě oblasti Brusel, kterou provozuje, jedním účetním a jedním obecním znalcem. Krom toho má obec Uccle možnost v každém okamžiku ze svazku obcí vystoupit, což případně dále prokazuje její úplnou moc nad provozováním své distribuční sítě kabelové televize.
25. Podle předkládajícího soudu ze stanov Brutélé vyplývá, že členy družstevní společnosti jsou obce a jedno sdružení obcí samo sdružující výlučně obce; že družstevní společnost není otevřena soukromým členům; že správní rada je složená ze zástupců obcí – nejvýše tří za jednu obec – jmenovaných valnou hromadou, která je sama složená ze zástupců obcí; že správní rada má nejširší pravomoci; že jsou obce rozděleny do dvou oblastí, z nichž jedna sdružuje obce bruselského regionu, která může být dále rozdělena na podoblasti; že v každé oblasti je ustavena oblastní rada složená z členů jmenovaných na návrh obcí valnou hromadou zasedající v samostatných skupinách zastupujících majitele obchodních podílů každé oblasti; že správní rada může na oblastní rady přenést svou pravomoc, co se týče vnitřních problémů podoblastí, zejména podmínek použití sazeb, pracovního programu a investičního plánu, jejich financování, propagační kampaně, jakož i co se týče problémů společných různým podoblastem představujícím dotčenou obhospodařovanou oblast; že ostatními statutárními orgány družstevní společnosti jsou valná hromada, jejíž rozhodnutí jsou závazná pro veškeré členy, generální ředitel, kolegium znalců, kteří jsou obecními úředníky a kolegium dozorčích komisařů; že generální ředitel, znalci a komisaři jsou podle okolností jmenováni správní radou nebo valnou hromadou.
26. Předkládající soud z toho vyvozuje, že samostatnost rozhodování, kterou disponuje obec Uccle, není tak úplná, jak tvrdí Brutélé. Uvádí, že například správní rada, uvnitř které má obec jednoho (jediného) zástupce, vykonává nejširší pravomoci. Všechna rozhodnutí jsou sice přijímána orgány družstevní společnosti složenými výlučně ze zástupců obcí a svazků obcí, které nebo která jsou členy družstevní společnosti, avšak neznamená to, že každý z těchto členů bude mít jednotlivě tentýž rozhodující vliv ve vztahu k družstevní společnosti, jako by sám organizoval činnosti v rámci vnitřní struktury.
27. Pokud jde o druhou podmínku vyplývající z rozsudku Teckal(9) – „[za předpokladu] že tato osoba uskutečňuje většinu své činnosti s jedním nebo více územně samosprávnými celky, které v ní mají účast“ – předkládající soud uvádí, že není zpochybněno, že družstevní společnost uskutečňuje většinu své činnosti se svými členy. Předkládající soud v tomto ohledu nepoložil žádnou předběžnou otázku.
III – Argumenty účastníků řízení
28. V souladu s článkem 23 statutu Soudního dvora předložily Coditel, obec Uccle, Brutélé, belgická, německá a nizozemská vláda, jakož i Komise Evropských společenství písemná vyjádření. Jejich řeči byly vyslechnuty na jednání konaném dne 9. dubna 2008.
29. Všichni účastníci řízení v podstatě souhlasí, že došlo ke koncesi veřejné služby, která sice nespadá do rozsahu působnosti směrnic v oblasti veřejných zakázek, ale spadá naproti tomu do rozsahu působnosti obecné povinnosti transparentnosti(10).
30. Na základě údajů uvedených v žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce se s výjimkou Coditel všichni shodují na tom, že druhé kritérium Teckal je splněno.
31. Pokud jde o první kritérium Teckal, postoje jsou kontroverzní:
32. Coditel a Komise mají za to, že toto kritérium není splněno, že přímý vstup obce Uccle do družstevní společnosti Brutélé není v souladu s povinností transparentnosti.
33. Coditel poznamenává, že před vstupem do Brutélé s ní obec Uccle neměla žádný vztah, a že judikatura Teckal je tudíž zcela irelevantní. Dále uvádí, že obec Uccle vlastní pouze 8,26 % obchodních podílů Brutélé (76 obchodních podílů z celkových 920). Navíc Brutélé nabízí své služby jako kabelovou televizi, telefon a internet na obchodní bázi a konkuruje jiným soukromým subjektům. Podle Coditel je vnitřní struktura Brutélé v základě srovnatelná se strukturou soukromého podniku. Obec Uccle nemá možnost kontrolovat Brutélé; kolektivní účinná kontrola vykonávaná členy družstevní společnosti se, s ohledem na velký počet členů a případné protichůdné zájmy, zdá být pochybná. S ohledem na rozsudek Carbotermo(11), není podle společnosti Coditel určující, že 100 % kapitálu Brutélé drží obce a místní orgány. K tomuto bodu zejména nestačí, že obci Uccle bylo svěřeno provozování podoblasti.
34. Komise se ve svých vyjádřeních rovněž opírá o vnitřní rozhodovací struktury Brutélé a má za to, že nevidí mnoho možností, jak by samotná obec jako je Uccle mohla vykonávat rozhodující vliv(12). Uvádí, že správní rada Brutélé má široké pravomoci a také stanovuje poplatky. Obec Uccle má v tomto ohledu pouze „sdílený“ vliv a nemůže svobodně prosadit svou vůli, což představuje podmínku k tomu, aby bylo splněno první kritérium Teckal.
35. Obec Uccle a Brutélé jsou toho názoru, že první kritérium Teckal je splněno, přičemž zdůrazňují hledisko, že družstevní společnost je čistým svazkem obcí, jak podle svého statutu, tak podle belgického zákona.
36. Obec Uccle uvádí, že si při svém vstupu ponechala nad obecní distribuční sítí kabelové televize obdobnou kontrolu ve smyslu rozsudku Teckal. Uvádí, že je třeba zdůraznit, že Soudní dvůr nehovoří o „stejné“ kontrole, ale o kontrole „obdobné“. Požadovat úplnou a individuální kontrolu obce nad strukturou spolupráce v rámci svazku obcí by vedlo ke znemožnění takové spolupráce, která již pojmově vyžaduje společnou akci více subjektů.
37. Brutélé odkazuje na první kritérium Teckal pouze podpůrně zejména tím, že zmiňuje rozsudek Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo), body 57 a následující. V první řadě uplatňuje, že články 43 ES a 49 ES, jakož i zásady rovnosti zacházení, zákazu diskriminace a transparentnosti musejí být vykládány v tom smyslu, že nebrání tomu, aby obec vstoupila bez vyhlášení soutěže do struktury pro spolupráci pouze mezi obcemi bez jakékoli účasti soukromého kapitálu, která byla vytvořena zejména za účelem uskutečnění přesně stanovených cílů místního a obecného zájmu. Z rozsudku Stadt Halle a RPL Lochau, bodu 48, je třeba podle ní dovodit, že obce mají možnost vykonávat vlastními prostředky úkoly veřejného zájmu, které jim přísluší. Použití pravidel práva Společenství o veřejných zakázkách na spolupráci v rámci svazku obcí by nicméně vedlo k tomu, že obce budou povinny vyhlásit soutěž, a tím přesunout své služby na jiné subjekty. Dále Brutélé uvádí, že belgický zákon výslovně svěřuje obcím možnost spolupráce v rámci svazku obcí(13). Vztah mezi obcí Uccle a družstevní společností Brutélé není založen na smlouvě, ale na vstupu, který je právně upraven ve stanovách Brutélé. Brutélé je podle ní založena na spolupráci pouze mezi obcemi a podle svých stanov není otevřena soukromému kapitálu a plní své poslání v zájmu obcí. Cíl spolupráce spočívá v poskytnutí co nejširšího výběru televizních programů uživatelům za nejlepších podmínek a popřípadě v rozšíření nabídky rozhlasového vysílání a různých komunikačních služeb. Konečně, zatřetí, Brutélé tvrdí, že uvnitř družstevní společnosti, zejména v důsledku struktury vnitřního rozhodování a existence autonomní podoblasti, vykonává obec Uccle kontrolu dotčenou v projednávané věci způsobem obdobným kontrole, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami.
38. Belgická vláda je toho názoru, že na první otázku je třeba odpovědět kladně. Obec může bez vyhlášení soutěže vstoupit do družstevní společnosti jako je Brutélé, která se skládá výhradně z dalších obcí a místních samosprávných celků s cílem přenést na ni správu své distribuční sítě kabelové televize při vědomí toho, že společnost uskutečňuje většinu své činnosti pouze se svými členy a k jejich užitku a že rozhodnutí ve vztahu k nim jsou přijímána správní radou a v míře, ve které na ně správní rada přenese pravomoc, oblastními radami, tj. statutárními orgány složenými ze zástupců orgánů veřejné moci, které rozhodují většinou těchto zástupců.
39. Podle belgické vlády Brutélé, která není otevřena soukromému kapitálu, nemůže být považována ve vztahu k obci Uccle za třetí osobu. Koncese na distribuční síť kabelové televize tudíž nebyla udělena navenek, ale zůstala operací, která má vnitřní charakter.
40. Dodává, že ostatní předběžné otázky řeší výhradně skutečnost, zda je spolupráce v rámci svazku obcí formou spolupráce, která ze své povahy sdružuje odlišné obce, které mezi sebou spolupracují. V tomto bodě zdůrazňuje, že decentralizované správní celky mohou vzájemně spolupracovat k zajištění účinné správy. Zde se mimo jiné jedná o spolupráci mezi malými a většími územně samosprávnými celky, přičemž nejmenší často musejí, jako v projednávané věci, plnit svá průřezová poslání uvnitř významnější průřezové struktury. Pro účely posouzení vnitřní organizace a kontroly v rámci takové spolupráce místních orgánů je podle belgické vlády třeba zohlednit právní předpisy a praxi příslušných správních orgánů členských států. V tomto ohledu existují četné modely organizace a vnitřní kontroly. Podle belgické vlády nelze ze spolupráce, která v rovině kontroly zohledňuje odlišné velikosti územně samosprávných celků, které spolupracují, odvodit neexistenci kontroly obdobné kontrole vykonávané nad vlastními organizačními složkami. Krom toho uvádí, že z povahy spolupráce v rámci svazku obcí vyplývá, že v jejím rámci obec nerozhoduje sama, ale rozhodnutí jsou přijímána většinou, a to při sledování společného cíle. Kontrola vykonávaná na základě rozhodnutí přijatých většinou musí být kvalifikována jako „kontrola obdobná kontrole vykonávané nad vlastními organizačními složkami“ ve smyslu judikatury. Pokud jde o obec Uccle, která je zastoupena v kolegiu komisařů Brutélé, je třeba konstatovat, že nad Brutélé vykonává kontrolu obdobnou té, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami.
41. Německá vláda je toho názoru, že v takovém případě, jako je projednávaný případ, se zásady a pravidla v oblasti práva veřejných zakázek zjevně nepoužijí, jelikož jsou splněna obě kritéria Teckal. V případě, že existuje více veřejných orgánů, musejí být tato kritéria chápána v tom smyslu, že jestliže orgán veřejné moci, který je zadavatelem, je společně s dalšími veřejnoprávními právnickými osobami majitelem poskytovatele, nelze v této moci, kterou společně vykonávají různé veřejné orgány, spatřovat oslabení kontroly. Například organizačně jednotné útvary mohou být zřízeny a „spravovány“ společně několika územně samosprávnými celky a bylo by v takovém případě nesprávné předpokládat, že kontrola každého územně samosprávného celku nad takovými orgány je nevyhovující nebo neúplná. Německé právo správního uspořádání k tomu dává četné příklady. Německá vláda tak uvádí, že vyšší finanční ředitelství („Oberfinanzdirektionen“) jsou jak organizačními složkami federálního orgánu, tak organizačními složkami spolkových zemí („Land“). V některých spolkových zemích („Länder“) existují okresní správní orgány, které jsou okresními organizačními složkami a zároveň nižším orgánem země („Land“). A četné spolkové země („Länder“) jako například Brandebourg (Braniborsko) a Berlin (Berlín) mají společný správní soud druhého stupně („Oberverwaltungsgericht“). Je zkrátka nesprávné předpokládat, že kontrola územně samosprávného celku nad takovými orgány, které společně spadají pod několik územně samosprávných celků, je nevyhovující nebo neúplná. Podle německé vlády je sice kontrola, kterou vykonává nad pověřenou osobou, již vlastní několik veřejnoprávních právnických osob, vykonávána společně, ale není méně účinná. Je tomu tak, pokud jde o Brutélé, jelikož jejími členy jsou výhradně obce, které společně vykonávají své kontrolní pravomoci způsobem obdobným kontrole, kterou vykonávají nad (společnou) organizační složkou.
42. Německá vláda dále uvádí, že pokud by se na základě skutečnosti, že zadavatel vykonává kontrolu nad poskytovatelem společně s dalšími veřejnými orgány, mělo dospět k závěru, že je tato kontrola „nedostatečná“ a že se použije právo veřejných zakázek, vyplývaly by z toho vážné důsledky, pokud jde o nezbytnou svobodu organizace spolupráce v rámci svazku obcí. Výběr takové formy spolupráce v rámci svazku obcí by se pak vždy prováděl s výhradou zadávacího řízení. Spolupráce v rámci svazku obcí by tedy přestala být pouhou organizační formou ke splnění svých veřejných úkolů v rámci vlastní správy, která nevede nikdy k použití práva veřejných zakázek. Právo veřejných zakázek by tak na obce vyvíjelo odrazující tlak a případně je přimělo k tomu, aby nespolupracovaly s jinými obcemi. Právo veřejných zakázek přitom podle této vlády nikdy takový účel nemělo. Ve skutečnosti se právo veřejných zakázek uplatní pouze tehdy, pokud se obec ke splnění svých úkolů obrátí na trh.
43. Německá vláda konečně uvádí, že právo na místní samosprávu je chráněno také na úrovni Společenství Evropskou chartou místní samosprávy(14). Tato charta stanoví právo pro obce, aby plnily své úkoly v rámci vlastní správy a přistoupily stejně tak ke spolupráci mezi obcemi, aniž by předem musely učinit výzvu k účasti v „hospodářské soutěži“.
44. Nizozemská vláda navrhuje, aby na první předběžnou otázku bylo odpovězeno kladně. Pokud jde o druhou otázku, uvádí, že je třeba ve světle prvního ze dvou kritérií rozsudku Teckal a judikatury, která se k němu vztahuje, jakož i údajů poskytnutých v žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, zkoumat, zda obce a sdružení obcí, které vstoupily do společnosti Brutélé, na ni mohou vykonávat rozhodující vliv. Je to prokázáno již skutečností, že společně drží veškerý kapitál společnosti Brutélé a že je vyloučena účast soukromého kapitálu. Podle nizozemské vlády je existence rozhodujícího vlivu potvrzena skutečností, že obce a sdružení obcí plně kontrolují rozhodující orgány společnosti Brutélé, jelikož se tyto orgány skládají ze zástupců jejich členů. Obce a sdružení obcí tak mohou vykonávat rozhodující vliv jak na strategické cíle, tak i na důležitá rozhodnutí, jako je stanovení poplatků. Dodává, že Brutélé nemá skutečnou nezávislost, a proto nemůže být považována za třetí osobu ve vztahu k obci a sdružení obcí. Pokud jde o třetí otázku, k tomu, aby existovala „kontrola obdobná kontrole vykonávané nad vlastními organizačními složkami“, stačí, aby obce a sdružení dotčených obcí mohly společně vykonávat kontrolu.
IV – Právní posouzení
45. Jelikož se předběžné otázky týkají několika stránek téže otázky, přezkoumám je společně.
46. Položená otázka se týká toho, zda vstup takové obce, jako je obec Uccle do takové družstevní společnosti, která je čistým svazkem obcí, jako je společnost Brutélé a následný převod správy obecní distribuční sítě kabelové televize na tuto družstevní společnost, má být považován za udělení koncese, které podléhá zásadám Společenství v oblasti práva veřejných zakázek, nebo zda se jedná o uskutečňování kvaziinterního úkolu, na který tudíž nemusí být vyhlášena soutěž. Body přezkoumávané překládajícím soudem se týkají zejména vnitřních rozhodovacích struktur, a sice jednak toho, že rozhodnutí jsou přijímána stautárními orgány, jako je představenstvo nebo oblastní rady, a jednak toho, že rozhodnutí v zásadě nejsou individuální, ale přijímána většinou. Mohou být takovéto rozhodovací struktury v souladu s kritériem, které vyplývá z judikatury, tedy „kontroly obdobné kontrole vykonávané nad vlastními organizačními složkami“?
47. Překládající soud má za to, že vliv na družstevní společnost a na rozhodnutí je vykonáván územně samosprávnými celky společně, prostřednictvím statutárních orgánů, a že tak má družstevní společnost ve vztahu ke svým členům určitou autonomii. „Kontrola obdobná kontrole vykonávané nad vlastními organizačními složkami“ tudíž neexistuje, a předkládající soud se v důsledku toho kloní k názoru, že je první důvod opodstatněný.
48. Pro účely vymezení vzájemného vztahu otázek je třeba úvodem uvést, jak správně zdůraznil předkládající soud, že podle ustálené judikatury se na udělení koncese veřejných služeb žádná ze směrnic v oblasti veřejných zakázek(15) (16) nepoužije(17). Skutkové okolnosti věci v původním řízení spadají do oblasti koncese veřejných služeb, a nikoli do oblasti veřejných zakázek. Je to potvrzeno skutečností, že územně samosprávný celek neplatí za poskytnutou službu, a protislužba spočívá v právu poskytovat vlastní službu(18), čímž dochází k převodu provozního rizika(19).
49. Jelikož v době rozhodné z hlediska skutečností v původním řízení neexistovala směrnice o koordinaci postupů při udělování koncesí na služby ze strany orgánů veřejné moci(20), musejí být důsledky vyplývající z práva Společenství pro udělování takových koncesí zkoumány ještě výhradně ve světle primárního práva, a konkrétněji základních svobod upravených ve Smlouvě(21).
50. Z toho vyplývá, že udělení koncese veřejných služeb podléhá požadavkům rovnosti zacházení a transparentnosti(22), zejména pokud jde o zákaz nepřímé diskriminace vykonávané z důvodu státní příslušnosti v souladu s články 12 ES, 43 ES a 49 ES(23), které obecně činí nezbytnou výzvu k účasti v soutěži.
51. Podle judikatury existuje v případě „uskutečňování kvaziinterního úkolu“(24) výjimka, která se objevila s výše uvedeným rozsudkem Teckal(25) a následně byla rozvinuta(26) a použita na všechna pravidla Společenství v oblasti veřejných zakázek a koncesí veřejných služeb(27), a to v případě situace, která prakticky představuje opatření vnitřní správy(28). Podle ustálené judikatury Soudního dvora z toho vyplývá, že výzva k účasti v soutěži není povinná – i když je druhá smluvní strana entitou právně odlišnou od zadavatele – jestliže jsou splněny dvě podmínky. Jednak veřejný orgán, který je zadavatelem, musí nad dotčenou entitou vykonávat kontrolu obdobnou kontrole, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami, a jednak tato entita musí uskutečňovat většinu své činnosti s veřejným orgánem nebo orgány, který nebo které v ní mají účast(29).
A – První kritérium Teckal
52. Je třeba analyzovat první podmínku, a sice výkon „kontroly obdobné kontrole vykonávané nad vlastními organizačními složkami“.
1. Vyloučení společností se smíšenou majetkovou účastí
53. Z ustálené judikatury od rozsudku Stadt Halle et RPL Lochau(30) jasně vyplývá, že společnosti se smíšenou majetkovou účastí nemohou být v žádném případě považovány za entity, nad nimiž je vykonávána kontrola obdobné kontrole vykonávané nad vlastními organizačními složkami, nezávisle na menšinové povaze účasti soukromého kapitálu(31). Otevření soukromému kapitálu je postačující, přestože se soukromá kapitálová účast (ještě) nenaplnila(32). Převod kapitálových podílů na soukromé osoby, ke kterému došlo zanedlouho po udělení zakázky, musí být rovněž zohledněn(33).
54. Za takových okolností, jako jsou okolnosti věci v původním řízení, je zajisté třeba na první bod týkající se soukromého kapitálu odpovědět záporně. Neexistuje žádná účast soukromého kapitálu a Brutélé ani není soukromému kapitálu otevřena.
2. Jiné rozhodné okolnosti
55. Z judikatury nicméně vyplývá, že konstatování neúčasti soukromého kapitálu nebo zákazu této účasti nepostačuje k tomu, aby bylo v každém případě dostatečně vyhověno kritériu Teckal, které spočívá ve „výkonu kontroly obdobné kontrole vykonávané nad vlastními organizačními složkami.“(34) Otázky předkládajícího soudu zjevně musejí být chápány také z tohoto hlediska.
56. Z některých rozsudků týkajících se prvního z obou kritérií Teckal vyplývá, že je třeba zohlednit „všechna relevantní právní ustanovení a relevantní okolnosti“(35). „Z tohoto přezkumu musí vyplývat, že společnost, které byla zakázka zadána, podléhá kontrole umožňující veřejnému orgánu udělujícímu koncesi ovlivnit rozhodování uvedené společnosti. Musí se jednat o možnost rozhodujícího vlivu jak nad strategickými cíli, tak nad důležitými rozhodnutími této společnosti.“(36)
57. Typy kritérií, která mohou být v tomto smyslu důležitá vyplývají zejména z rozsudku Parking Brixen: v tomto rozsudku skutečnosti jako přeměna na akciovou společnost, rozšíření předmětu činnosti, povinné otevření společnosti vstupu dalšího kapitálu v krátkodobém výhledu, významné rozšíření územního rozsahu, významné pravomoci udělené správní radě vedly – posouzené jako celek – Soudní dvůr k rozhodnutí, že dotčená společnost získala postavení tržního subjektu a samostatnost, čímž je vyloučeno, aby veřejný orgán udělující koncesi vykonával nad držitelem koncese kontrolu obdobnou kontrole, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami(37).
58. V důsledku toho byla k posouzení odpovídajících otázek ve věci Parking Brixen zjevně určující dvě základní kritéria: úroveň směřování k postavení tržního subjektu, jakož i stupeň samostatnosti(38) držitele koncese. Jsou v souladu s rozsudkem Teckal, který v bodě 51 jako kritérium uvádí rovněž existenci nebo neexistenci samostatnosti z hlediska rozhodování dotčené entity ve vztahu k veřejnoprávnímu (veřejnoprávním) celku (celkům)(39).
59. Soudní dvůr ve své judikatuře týkající se kritérií Teckal nicméně až doposud na takové jiné okolnosti upozornil pouze v několika málo případech. V citovaných věcech Parking Brixen a Carbotermo bylo splněno několik z těchto okolností, z nichž jediná byla přenesení širokých nebo značných pravomocí na správní radu.
60. V rozsudku Parking Brixen měl Soudní dvůr za to, že Stadtwerke Brixen AG získala postavení tržního subjektu, což vedlo k tomu, že kontrola obce byla nejistá, a uvedl proto pět důvodů(40), mezi jiným i povinné krátkodobé otevření společnosti vstupu dalšího kapitálu a rozšíření územního rozsahu činnosti společnosti do celé Itálie a do zahraničí(41).
61. V rozsudku Carbotermo byla dána velmi důležitá skutečnost, a sice že případný vliv dotčené italské obce Busto Arsizio na rozhodnutí společnosti AGESP SpA, která je poskytovatelem různých typů veřejných služeb, byl vykonáván prostřednictvím zprostředkovatelské holdingové společnosti(42). Soudní dvůr rozhodl, že zásah takového prostředníka může za okolností projednávaného případu oslabit případnou kontrolu vykonávanou zadavatelem nad akciovou společností z pouhého důvodu účasti na jejím kapitálu(43).
62. Je tedy třeba konstatovat, že v těchto věcech bylo naplněno několik zvláštních okolností, a že tedy bylo provedeno celkové posouzení(44).
3. Spolupráce pouze mezi obcemi nemusí být – sice ne bez dalšího, ale obecně – předmětem výzvy k účasti v soutěži
63. Vše nicméně hovoří pro to, že situace, které vedly k rozsudkům Parking Brixen a Carbotermo, představují zvláštní případy, v nichž měl Soudní dvůr za to, že došlo k překročení určité meze a že o přenesení úkolů veřejného zájmu na entitu spolupráce pouze mezi veřejnoprávními korporacemi bez žádné účasti soukromého kapitálu, je třeba mít za to, sice ne bez dalšího(45), ale v zásadě, že nemusí být předmětem výzvy k účasti v soutěži. Nasvědčují tomu dále popsané souvislosti a vývoj v judikatuře.
64. Ve výše uvedeném rozsudku Carbotermo – ve kterém jiné okolnosti vyznívaly tak, jako by bylo možné usuzovat, že o dotčené situaci nelze říct, že nemusí být předmětem výzvy k účasti v soutěži – je doslova uvedeno: „okolnost, že zadavatel vlastní, sám nebo s jinými veřejnými orgány, veškerý kapitál společnosti, které byla zakázka zadána, naznačuje, nikoliv však rozhodujícím způsobem, že tento zadavatel vykonává nad touto společností kontrolu obdobnou kontrole, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami ve smyslu bodu 50 výše uvedeného rozsudku Teckal […].“(46)
65. Následující body rozsudku Carbotermo jasně ukazují, že toto omezení „nikoliv však rozhodujícím způsobem“ odkazuje na jiné zmíněné okolnosti, a sice oslabení kontroly na základě skutečnosti, že byla zapojena holdingová společnost, i když kapitál této holdingové společnosti z 99,98 % vlastní dotčený územně samosprávný celek, jakož i široké pravomoci správní rady, jak nad holdingovou společností, tak nad akciovou společností, kterou holdingová společnost založila, přičemž spor se týká udělení zakázky této akciové společnosti(47). Podle Soudního dvora příslušné stanovy dotčené obci nevyhrazují žádnou kontrolní pravomoc nebo zvláštní hlasovací právo za účelem omezení svobody jednání přiznané těmto správním radám. Kontrola vykonávaná obcí nad těmito dvěma společnostmi se v podstatě omezuje na rozhodovací prostor, který právo obchodních společností přiznává většině společníků, což významně omezuje její schopnost ovlivňovat rozhodnutí těchto společností(48).
66. Naproti tomu novější rozsudek Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) ukazuje, že obecně v případě spolupráce pouze mezi obcemi musí být první kritérium Teckal, a sice „výkon kontroly obdobné kontrole vykonávané nad vlastními organizačními složkami“ považováno za splněné, a že tedy obecně neexistuje jiná analýza vnitřních rozhodovacích struktur a většinových vztahů. Výše uvedený výňatek(49) z rozsudku Carbotermo je totiž sice převzat v bodě 57 rozsudku Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo), ale mírně pozměněným způsobem. Výraz „nikoliv však rozhodujícím způsobem“ v rozsudku Carbotermo byl v rozsudku Asemfo nahrazen výrazem „v zásadě“. Z „[…] naznačuje, nikoliv však rozhodujícím způsobem, že […]“ se tak stalo „[…] v zásadě naznačuje, že […]“.
67. Vše tedy hovoří pro to, že jestliže zadavatel vlastní, sám nebo s jinými veřejnými orgány(50), veškerý kapitál entity, která je poskytovatelem, kterému byla zakázka zadána nebo koncesionářem, obecně to prokazuje, že zadavatel nebo veřejný orgán vykonává nad touto entitou kontrolu, která je obdobná kontrole vykonávané nad vlastními organizačními složkami, ve smyslu bodu 50 rozsudku Teckal. Toto pravidlo sice může být zpochybněno(51), ale – jak bylo ukázáno výše(52) – pouze tehdy, pokud jsou splněny zvláštní okolnosti.
4. Kritéria podrobné analýzy kontrolní pravomoci
68. V rozsahu, v němž otázka kontrolní pravomoci jednotlivých veřejnoprávních korporací v rámci spolupráce pouze mezi veřejnoprávními korporacemi hraje roli v judikatuře Soudního dvora, která nás zde zajímá, je třeba uvést následující.
69. Již věc Teckal se týkala situace spolupráce v rámci svazku obcí(53), ve které se otázka kontroly zkoumala na základě velikosti podílu: jednalo se o seskupení 45 obcí provincie Reggio Emilia, v němž měla obec Viano dotčená ve věci podíl 0,9 %. Generální advokát Cosmas v tomto ohledu uvedl, že je nepravděpodobné, že by bylo možné „tvrdit, že obec Viano vykonává nad seskupením kontrolu, která je obdobná kontrole, kterou vykonává určitá entita nad vnitřním orgánem“(54). Rozsudek se k tomuto bodu nevyjadřuje; formulace kritéria kontroly v bodě 50(55) se touto stránkou nezabývá. Nicméně je třeba poznamenat, že Soudní dvůr ve svém rozsudku každopádně neodpověděl bez dalšího negativně na otázku kontrolní pravomoci obce, jejíž podíl a počet hlasů jsou relativně malé, čímž ponechal předkládajícímu soudu možnost usoudit, že ve věci v původním řízení bylo kritérium kontroly splněno.
70. Taková negativní odpověď sice byla od té doby dána rozsudkem Coname v roce 2005, jelikož podíl ve výši 0,97 % základního kapitálu byl považován za nedostatečný(56).
71. Rozsudek Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) nicméně jasně ukázal, že velikost podílu jednotlivé veřejnoprávní korporace ve struktuře spolupráce veřejnoprávních korporací (již) neplní funkci ukazatele možnosti kontroly. Soudní dvůr výslovně upřesnil, že podíl – byť malý, jako například 0,25 % kapitálu takové struktury (1 % kapitálu vlastnila čtyři samosprávná společenství, z nichž každé vlastnilo jednu akcii) – nebrání tomu, aby bylo možno mít za to, že uvedená struktura ve vztahu ke sdruženým územně samosprávným celkům jako celku představuje „kvaziinterní služby“(57).
72. Ve věci v původním řízení, ve které byl vydán rozsudek Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo), je třeba uvést, že kontrolní pravomoc nad entitou pověřenou dotčenými úkoly je zjevně vykonávána ústřední státní správou, která je hlavním akcionářem, a nikoli čtyřmi samosprávnými společenstvími, která společně vlastní 1 % kapitálu(58). Toto Soudnímu dvoru nebránilo v tom, aby měl za to, že první kritérium Teckal bylo splněno nikoli pouze v případě Španělského státu, ale výslovně také v případě samosprávných společenství, která vlastní část kapitálu(59). Pokud jde o otázku kontroly samosprávnými společenstvími, z rozsudku nicméně nevyplývá, zda tímto došlo k novému přizpůsobení judikatury ani zda byly naopak rozhodující zvláštní okolnosti projednávaného případu, což je třeba předpokládat(60). V každém případě se zdá, že otázku vnitřní kontroly a rozhodovací pravomoci uvnitř struktur spolupráce pouze mezi veřejnoprávními korporacemi nelze přeceňovat.
73. Z vyjasnění judikatury, pokud jde o velikost podílů, můžeme vyvodit systematicky(61) a z použití množného čísla ve znění druhého kritéria Teckal, a sice „[za předpokladu] že tato osoba uskutečňuje většinu své činnosti s jedním nebo více územně samosprávnými celky, které v ní mají účast“, můžeme vyvodit gramaticky(62), že úplná individuální kontrolní pravomoc dotčené veřejnoprávní korporace není nezbytná, jelikož postačí kolektivní a většinová kontrola(63).
74. Rozhodujícím bodem se jeví být otázka, zda sdružené veřejnoprávní korporace vykonávají jako celek kontrolu nad dotčenou osobou, zde družstevní společností Brutélé, nebo zda posledně uvedená společnost vykonává svou činnost aniž by podléhala této společné kontrole.
5. Mezitímní závěry
75. Právní analýza prokázala, že spolupráce pouze mezi obcemi musí být obecně možná bez vyhlášení soutěže za podmínky, že nebude naplněno několik zvláštních okolností, které by ukazovaly, že úroveň směřování k postavení tržního subjektu a stupeň samostatnosti entity sdružující obce překročily meze spolupráce – v právu veřejných zakázek neutrální – v rámci svazku obcí, vedoucí k uspokojení potřeb obecného zájmu.
76. Doposud sice neexistuje právní jistota(64), pokud jde o přesné vymezení kritérií jako „úroveň směřování k postavení tržního subjektu“ a „stupeň samostatnosti“, a je tedy nejasné, kde se přesně nachází mez spolupráce v rámci svazku obcí, na kterou se nevztahuje právo veřejných zakázek a která směřuje k uspokojení potřeb obecného zájmu, nicméně nic nenaznačuje, že spolupráce v rámci společnosti Brutélé jde nad rámec této meze.
77. Vnitrostátním soudům, v projednávané věci předkládajícímu soudu, přísluší posoudit okolnosti konkrétního případu. V projednávané věci by takové posouzení nemělo odhalit žádné překročení výše uvedené meze. Vnitřní rozhodovací struktury společnosti Brutélé jsou totiž charakterizovány kolektivním vlivem územně samosprávných celků, které jsou jejími členy, prostřednictvím rozhodnutí přijímaných většinou. Svůj vliv vykonávají nejen na valnou hromadu, ale rovněž na správní radu, která se skládá ze zástupců obcí. Tímto je již dostatečně a kladně odpovězeno na otázku kontrolní pravomoci. Navíc, pokud jde o podoblasti, je třeba přiznat individuálním obecním rozhodnutím ještě větší váhu. Směřování Brutélé k tržnímu postavení tkví v potřebách obecného zájmu, jako je poskytování kabelové televize, telefonu a internetu, a nic nenaznačuje, že by – při vší nepřesnosti kritérií v této oblasti – byl překročen práh nezávislosti na právu veřejných zakázek.
78. Vše tedy vede k myšlence, že v takovém případě, jako je případ v projednávané věci, existuje spolupráce veřejnoprávních korporací, která nemusí být předmětem výzvy k účasti v soutěži.
79. Na rozdíl od názoru Coditel je skutečnost, že Brutélé nabízí své služby uživatelům na obchodním základě, a automaticky tak soutěží(65) s jinými soukromými subjekty, v projednávané věci nevýznamná.
6. K důležitosti spolupráce v rámci svazku obcí
80. Ačkoli je tímto podle mě již odpovězeno na předběžné otázky, přeji si ještě stručně zdůraznit výsledek této odpovědi a zabývat se protiargumenty předloženými společností Coditel a Komisí.
81. Právo veřejných zakázek je a zůstává být jedním z nejvlivnějších politických nástrojů členských států a orgánů Společenství v rámci evropské integrace(66). Tento potenciál nicméně nemůže být využíván neuváženě, neboť jeho účel musí být v souladu s hodnotami v rámci jiných politických oblastí.
82. Jestliže by byla požadována – jak navrhují předkládající soud, Coditel a Komise – „úplná rozhodovací samostatnost“ dotčené obce, v tom smyslu, aby uvedená obec měla „kontrolu“ nad spoluprácí uvnitř dotčeného svazku obcí (v projednávané věci, aby ovládala družstevní společnost), byla by spolupráce uvnitř svazku obcí v budoucnosti nemožná. Důležitá charakteristika skutečné spolupráce totiž spočívá v společném vypracování rozhodnutí, a nikoli v ovládání vykonávaném jediným z partnerů spolupráce. Z vyjádření Coditel a Komise v řízení a na jednání vyplývá, že kritéria rozvinutá těmito dvěma účastníky řízení ve skutečnosti znamenají požadavek, aby jediný územně samosprávný celek mohl téměř sám kontrolovat spolupráci. Je zřejmé, že takový případ nemůže být kvalifikován jako spolupráce v rámci svazku obcí nebo spolupráce mezi obcemi.
83. Jak bylo uvedeno, prakticky by to znemožňovalo spolupráci v rámci svazku obcí, včetně čistého svazku obcí. Územně samosprávné celky, které spolupracují na úrovni svazku obcí, by potom musely vždy předpokládat, že snad budou povinny zadat plnění svých úkolů třetímu soukromému subjektu, který podá lepší nabídku, což by se nutně rovnalo nucené privatizaci úkolů obecného zájmu prostřednictvím práva veřejných zakázek(67).
84. Bylo-li by první kritérium Teckal pochopeno v tomto restriktivním smyslu, byla by tím přiznána nenáležitá převaha cílům hospodářské soutěže, přičemž by bylo nepřiměřeně zasaženo do práva na obecní samosprávu, a tudíž do pravomoci členských států(68).
85. To správně zdůrazňují i vlády, které jsou účastníky řízení před Soudním dvorem. Právo na místní samosprávu lze nalézt nejen v právních ustanoveních členských států, ale také, jak správně uvedla německá vláda, v Evropské chartě místní samosprávy, podepsané, v rámci Rady Evropy, všemi členskými státy Evropské unie, jakož i většinou z nich ratifikované(69). Ve Smlouvě o ES je v článku 263 zakotven výbor regionů tvořený zástupci regionálních a místních samosprávných celků. Toto ustanovení obsahuje kromě institucionalizované možnosti získat regionální nebo místní pohled na věc i určité uznání samosprávy. A konečně Lisabonská smlouva(70) zdůrazňuje roli regionální a místní samosprávy pro příslušné národní identity, které je třeba ctít.
86. Obce se musejí samy rozhodnout, zda si přejí plnit úkoly veřejného zájmu, které jim přísluší, svými vlastními správními, technickými a jinými prostředky, aniž by byly povinny obrátit se na vnější entity, které nenáleží k jejich organizačním složkám(71), nebo zda je chtějí plnit s pomocí entity, která se od nich právně liší, jakožto zadavatel nebo poskytovatel koncese. Pokud si zvolí tuto druhou možnost, mohou se znovu omezit na plnění svých úkolů, které jim jsou v zásadě vlastní(72), pod svou vlastní kontrolou nebo v rámci „čisté“ spolupráce s jinými veřejnoprávními korporacemi, kdy „vykonávají kontrolu obdobnou kontrole vykonávané nad vlastními organizačními složkami“, přičemž v tomto případě se právo veřejných podpor a zakázek ve značné míře nepoužije(73), nebo tyto úkoly plnit se zapojením soukromého kapitálu(74) nebo se širším směřováním k postavení tržního subjektu, účastní-li se samy hospodářské soutěže, což vede ke ztrátě výsad(75). Konečně se jim nabízejí ostatní alternativy klasického zadání subdodavateli nebo privatizace, pro něž není v žádném případě přiznána žádná výsada v hospodářské soutěži.
87. Uskutečňování četných tradičních(76) a nových úkolů(77) obcí – a územně správních celků obecně – není vždy snadné, zejména v období omezených rozpočtů, zvláště pro nejmenší z nich(78). Krom toho některé úkoly, zejména v oblasti životního prostředí a dopravy, nejsou omezeny pouze na úroveň obce(79). Naproti tomu je spolupráce v rámci svazku obcí bez účasti soukromého kapitálu z důvodu jejího synergického účinku prostředkem často používaným v četných členských státech k účinnému a úspornému plnění úkolů veřejných služeb(80).
B – Druhé kritérium Teckal
88. V projednávané věci není třeba podrobněji zkoumat druhou podmínku, jelikož podle předkládajícího soudu tento bod nečiní problémy(81).
V – Závěry
89. S ohledem na výše uvedené úvahy navrhuji Soudnímu dvoru, aby na tři předběžné otázky Conseil d’État odpověděl následovně:
„Články 12 ES, 43 ES a 49 ES, jakož i zásady rovnosti zacházení, zákazu diskriminace a transparentnosti nebrání vstupu obce, bez předchozí výzvy k účasti v soutěži, do družstevní společnosti, zahrnujícímu převod správy obecní distribuční sítě kabelové televize, pokud tato obec vykonává nad uvedenou společností kontrolu obdobnou kontrole, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami, a pokud uvedená společnost uskutečňuje většinu svých činností se svými členy. Pokud se uvedená společnost skládá výhradně z obcí a sdružení obcí (nebo veřejnoprávních korporací) bez žádné účasti soukromého kapitálu, nasvědčuje to v zásadě tomu, že je splněna podmínka výkonu kontroly obdobné kontrole vykonávané nad vlastními organizačními složkami. Za takových okolností, jako jsou okolnosti projednávané věci, musí být kontrola vykonávaná nad statutárními orgány družstevní společnosti složenými ze zástupců obcí a sdružení obcí prostřednictvím rozhodnutí přijatých většinou považována za kontrolu obdobnou kontrole vykonávané nad vlastními organizačními složkami.“
1 – Původní jazyk: němčina.
2 – Pojem „spolupráce v rámci svazku obcí“ nebo „spolupráce mezi obcemi“ zahrnuje velice odlišné formy správní spolupráce, jak právně neformální, tak formální (viz Schmidt: Kommunale Kooperation, Der Zweckverband als Nukleus des öffentlichen Gesellschaftsrechts, Tübingen 2005, s. 2 a násl.), počínaje jednoduchými obecními seskupeními až k větším, právně institucionalizovaným formám, jako jsou například svazky obcí nebo družstva. Viz rovněž pojem „smíšená veřejnoprávní společnost“ nebo „smíšený veřejnoprávní podnik“, mimo jiné stanovisko generální advokátky Stix Hackl ze dne 12. ledna 2006 Carbotermo a Consorzio Alisei (C‑340/04, Sb. rozh. s. I‑4137, body 29 a násl.), jakož i Egger, Europäisches Vergaberecht, 2007, s. 167 a násl.
3 – Na základě návrhu obce Uccle se Coditel u této obce informovala, aby zjistila, zda výzva k odkoupení představuje hodnotící kritérium došlých nabídek v rámci koncesního řízení na základě výzvy k podání nabídek na provozování sítě, zda uvedená výzva nahrazuje probíhající řízení na základě výzvy k podání nabídek a zda byla uvedená výzva zaslána i jiným zájemcům o účast v nabídkovém řízení. Dne 28. dubna odpověděla obec Uccle, že se obrátila na čtyři společnosti, které podaly žádost o účast v nabídkovém řízení, že výzva k odkoupení sítě nenahrazuje výzvu k podání nabídek ani nepředstavuje hodnotící kritérium došlých nabídek a konečně, že „poté, co kolegium obdrželo jeden návrh na koupi (podmíněný, až do současnosti), mělo nicméně za to, že tato možnost nemůže být a priori vyloučena a může se stát součástí probíhající diskuze o budoucnosti sítě; rovněž před tím, než bude radě podán návrh rozhodnutí o udělení koncese na provozování sítě (či nikoliv), bylo rozhodnuto, v zájmu zachování úplné informovanosti a zajištění rovnosti mezi zájemci, že bude konzultován každý z nich“.
4 – Obecní rada v tomto ohledu ve svém rozhodnutí ze dne 23. listopadu 2000 uvádí, že tento rozdíl bezesporu vysvětluje konjunktura těchto posledních měsíců, vyplývající z kurzů cenných papírů určitých větších účastníků v oblasti technologických akcií, které klesají k historickému minimu, což činí současné podmínky vysoce nepříznivými.
5 – V souladu s odpovídajícím rozhodnutím obecní rady ze dne 23. listopadu 2000 je nabízený roční poplatek tvořen následovně:
a) Pevný poplatek odpovídající 10 % příjmů ze základního předplatného na kabelovou televizi (na základě 31 000 předplatitelů a 3 400 BEF ročního předplatného [bez DPH & autorských práv]: 10 540 000 BEF ročně);
b) 5 % obratu Canal+ a multiplexu;
c) vyplacení veškerých zisků dosažených za všechny poskytované služby.
6 – K tomuto je bodu je v odpovídajícím rozhodnutí obecní rady ze dne 23. listopadu 2000 uvedeno, že se tato samostatnost zejména týká:
– volby distribuovaných programů;
– sazby předplatného a sazby za připojení;
– investiční a stavební politiky;
– bonusů nebo výhod poskytovaných určitým kategoriím osob;
– povahy a podmínek dalších služeb poskytovaných po síti a možnost svěřit svazku obcí realizaci projektů obecního zájmu, která je v souladu s předmětem vymezeným ve stanovách, jako například zavedení obecního Intranetu, webových stránek a odpovídající školení zaměstnanců.
V tomto rámci by přitom:
– BRUTELE zajišťovala sledování výsledků hospodaření a hodnocení činností v souvislosti se sítí obce Uccle;
– obec Uccle disponovala jedním členem ve správní radě BRUTELE a třemi členy v radě obhospodařované oblasti Brusel, jednou funkcí dozorčího komisaře a jedním obecním znalcem.
7 – Podle rozhodnutí o vstupu ze dne 23. listopadu 2000 byl vstup podmíněn tím, že valná hromada Brutélé přijme rezoluci, ve které všichni členové již nyní rozhodnou, že nebudou bránit případnému pozdějšímu vystoupení obce Uccle.
8 – Rozsudek ze dne 18. listopadu 1999, Teckal (C‑107/98, Recueil, s. I‑8121, bod 50).
9 – Uvedený výše v poznámce pod čarou 8, bod 50.
10 – V tomto ohledu nizozemská vláda poznamenává, že žádost o rozhodnutí o předběžné otázce neobsahuje dostatečné informace k tomu, aby tento bod mohl být skutečně posouzen.
11 – Rozsudek ze dne 11. května 2006, Carbotermo a Consorzio Alisei (C‑340/04, Sb. rozh. s. I‑4137, bod 37).
12 – V tomto ohledu Komise odkazuje na rozsudky ze dne 13. října 2005, Parking Brixen (C‑458/03, Sb. rozh. s. I‑8585, bod 65), a Carbotermo a Consorzio Alisei (uvedený výše v poznámce pod čarou 11).
13 – Brutélé odkazuje na belgickou ústavu, jakož i na belgický zákon o svazcích obcí (citované v bodech 6 a 7 tohoto stanoviska).
14 – Evropská charta místní samosprávy, smlouva otevřená k podpisu členským státům Rady Evropy dne 15. října 1985 ve Štrasburku, je platná od 1. září 1988 (pro více informací: ).
15 – Mimo jiné směrnice Rady 92/50/EHS, ze dne 18. června 1992, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby (Úř. věst. L 209, s. 1; Zvl. vyd. 06/01, s. 315). Hlavním cílem pravidel Společenství v oblasti veřejných zakázek je podporovat volný pohyb služeb a otevření nenarušené hospodářské soutěži ve všech členských státech, viz rozsudek ze dne 11. ledna 2005, Stadt Halle a RPL Lochau, (C‑26/03, Sb. rozh. s. I‑1, bod 44).
16 – Neergaard, „The Concept of Concession in EU Public Procurement Law versus EU Competion Law and National Law“, v: Nielsen/Treumer (ed.), The New EU Public Procurement Directives, 2005, poznamenává, že v závislosti na právním kontextu existují velice odlišné pojmy „koncese“ a že se pojem „koncese veřejných zakázek“ v právu Společenství značně liší od tohoto pojmu v právu hospodářské soutěže a částečně rovněž od tohoto pojmu ve vnitrostátním právu.
17 – Viz mimo jiné rozsudky ze dne 7. prosince 2000, Telaustria a Telefonadress (C‑324/98, Recueil, s. I‑10745, body 56 a 57); ze dne 21. července 2005, Coname (C‑231/03, Sb. rozh. s. I‑7287, body 9 a 16); Parking Brixen (uvedený výše v poznámce pod čarou 12, bod 42), a ze dne 18. července 2007, Komise v. Itálie (C‑382/05, Sb. rozh. s. I‑6657, bod 29).
18 – Pokud jde o jiná kriteria odlišení viz rozsudek Telaustria a Telefonadress (uvedený výše v poznámce pod čarou 17, bod 58). Viz rovněž zákonnou definici obsaženou ve čl. 1 odst. 4 směrnice Evropského Parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (Úř. věst. L 134, s. 114; Zvl. vyd. 06/07, s. 132), která nebyla v rozhodné době použitelná: „ ,koncese na služby‘ je smlouva stejného druhu jako veřejná zakázka na stavební práce s výjimkou skutečnosti, že protiplnění za poskytnutí služeb spočívá buď výhradně v právu provozovat službu, nebo v tomto právu společně s platbou“. Jedná se o provozování a údržbu stávajících zařízení; viz Trepte, Public Procurement in the EU, A Prectitioners Guide, 2007, 4.42. V zásadě je třeba mít za to, že kvalifikace, zda jde o udělení koncese na služby, je otázkou, která musí být posuzována z hlediska práva Společenství (uvedený výše v poznámce pod čarou 17, bod 31).
19 – Rozsudek Parking Brixen (uvedený výše v poznámce pod čarou 12, bod 40). Viz rovněž, pro více podrobností, Arrowsmith, The law of Public and Utilities Procurement, 2005, 6.62 a 6.63.
20 – Přijetím směrnice 2004/18 (uvedená v poznámce pod čarou 18) situace prakticky nedoznala změn, jelikož tato směrnice sice vymezuje pojem koncese služeb, ale podle svého článku 17 se na takové koncese nicméně nepoužije. Pro více podrobností viz Flamme, Flamme, Dardenne, Les marchés publics européens et belges, 2005, s. 19 a násl.
21 – Rozsudky Coname (uvedený výše v poznámce pod čarou 17, bod 16); Parking Brixen (uvedený výše v poznámce pod čarou 12, bod 46), a ze dne 6. dubna 2006, ANAV (C‑410/04, Sb. rozh. s. I‑3303, body 18 a násl.) Broussy, Donnat, Lambert, „Délégations de services publics“, L’actualité juridique – droit administratif (AJDA) 2005, s. 2340 a násl. a s. 2341, uvádějí, že nebezpečí, že by se právo veřejných zakázek v budoucnosti rozšířilo nad rámec relevantních směrnic a že zahrnovalo rovněž situace, jejichž hodnota nedosahuje prahové hodnoty pro použití směrnic, je vlastní takovému použití zásady zákazu diskriminace.
22 – Trepte, „Transparency Requirements“, v: Nielsen, Treumer (ed.), The New EU Public Procurement Directives, 2005, zdůrazňuje, že pojem „transparentnost veřejných zakázek“ je v právu Společenství omezený, jelikož odkazuje na rovnost zacházení s uchazeči členských států, a nikoli na širší transparentnost.
23 – Viz mimo jiné rozsudky Telaustria a Telefonadress (uvedený výše v poznámce pod čarou 17, body 60 a násl.); Coname (uvedený výše v poznámce pod čarou 17, body 18 a násl.), jakož i Parking Brixen (uvedený výše v poznámce pod čarou 12, body 47 a násl.).
24 – Toto označení není jednotné. Často se hovoří o „(kvazi) zadání zakázek ‚in house‘ nebo o ‚in house‘ operaci“ (v širším smyslu).
25 – Uvedený výše v poznámce pod čarou 8.
26 – Viz zejména rozsudky Stadt Halle a RPL Lochau (uvedený výše v poznámce pod čarou 15, bod 49); Coname (uvedený výše v poznámce pod čarou 17, body 23 až 26); Parking Brixen (uvedený výše v poznámce pod čarou 12, body 56 a násl.); ANAV (uvedený výše v poznámce pod čarou 21, bod 24); Carbotermo a Consorzio Alisei (uvedený výše v poznámce pod čarou 11, body 36 a 37); ze dne 19. dubna 2007, Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) (C‑295/05, Sb. rozh. s. I‑2999, body 55 až 57), a ze dne 18. prosince 2007, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia (C‑220/06, Sb. rozh. s. I‑12175, bod 58).
27 – V rozsudku Parking Brixen (uvedený výše v poznámce pod čarou 12, bod 61) Soudní dvůr jasně uvádí, že obě kritéria Teckal se nepoužijí pouze v oblasti směrnic Společenství v oblasti veřejných zakázek, ale rovněž v oblasti práva Společenství veřejných zakázek.
28 – Flamme, Flamme, Dardenne uvedení výše v poznámce pod čarou 20, s. 32, bod 20, s odkazem na body 49 a 50 rozsudku Teckal (uvedeného výše v poznámce pod čarou 8) zdůrazňují, že výjimka k „uskutečnění kvaziinterního úkolu“ je založená na prosté myšlence, že je „smlouva se sebou samým“ je nemožná.
29 – Viz rozsudky Teckal (uvedený výše v poznámce pod čarou 8, bod 50); Stadt Halle a RPL Lochau (uvedený výše v poznámce pod čarou 15, bod 49); ze dne 13. ledna 2005, Komise v. Španělsko (C‑84/03, Sb. rozh. s. I‑139, bod 38); ze dne 10. listopadu 2005, Komise v. Rakousko (C‑29/04, Sb. rozh. s. I‑9705, bod 34); Carbotermo a Consorzio Alisei (uvedený výše v poznámce pod čarou 11, bod 33), a Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) (uvedený výše v poznámce pod čarou 26, bod 55).
30 – V bodě 49 rozsudku Stadt Halle a RPL Lochau (uvedený výše v bodě 15), který byl opakovaně posuzován, je uvedeno: „V souladu s judikaturou Soudního dvora není vyloučeno, že by mohly existovat další okolnosti, za kterých výzva k účasti v soutěži není povinná, dokonce i pokud je smluvní partner entitou právně odlišnou od zadavatele. Je tomu tak v případě, kdy veřejný orgán, který je zadavatelem, nad dotčenou odlišnou entitou vykonává kontrolu obdobnou kontrole, kterou vykonává nad svými organizačními složkami a kdy tato entita realizuje podstatnou část své činnosti ve spolupráci s veřejným orgánem nebo veřejnými orgány, které mají v této entitě účast (viz v tomto smyslu rozsudek Teckal [uvedený výše v poznámce pod čarou 8], bod 50). Je třeba uvést, že ve výše uvedeném případě měly veřejné orgány v odlišné entitě účast ve výši 100 %. Naopak, byť i minoritní účast soukromého podniku na kapitálu společnosti, ve které má rovněž účast dotčený zadavatel každopádně vylučuje, aby tento zadavatel mohl vykonávat nad touto společností kontrolu obdobnou kontrole, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami“. Belorgey, Gervasoni, Lambert, „Qualification de marché public“, AJDA 2005, s. 1113 a násl., s.1114, mají s odkazem na rozsudek ze dne 22. května 2003, Korhonen a další (C‑18/01, Recueil, s. I‑5321) za to, že rozsudek Stadt Halle expressis verbis potvrdil, co již implicitně v judikatuře existovalo.
31 – Viz rozsudky Coname (uvedený výše v poznámce pod čarou 17, bod 26); Komise v. Rakousko (uvedený výše v poznámce pod čarou 29, bod 46); ANAV (uvedený výše v poznámce pod čarou 21, bod 31), a ze dne 18. ledna 2007, Auroux a další (C‑220/05, Sb. rozh. s. I‑389, bod 64). Otázka, jak je třeba posoudit účast neziskových soukromých osob nebo organizací, například v sociální nebo kulturní oblasti, zůstává nevyjasněna (viz v tomto ohledu Egger, uvedený výše v poznámce pod čarou 2, s. 170, bod 637).
32 – V tomto smyslu rozsudky Coname (uvedený výše v poznámce pod čarou 17, bod 26), a ANAV (uvedený výše v poznámce pod čarou 21, body 30 až 32).
33 – Rozsudek Komise v. Rakousko (uvedený výše v poznámce pod čarou 29, body 38 až 42): v takovém případě je třeba udělení zakázky posuzovat s ohledem na všechny fáze (udělení a restrukturalizace kapitálu) a jejich cíle.
34 – Viz mimo jiné také Probst v. Wurzel, „Zulässigkeit von In-house-Vergaben und Rechtsfolgen des Abschlusses von vergaberechtswidrigen Verträgen“, v: European Law Reporter 2007, s. 257 a násl., s. 261.
35 – Rozsudky Parking Brixen (uvedený výše v poznámce pod čarou 12, bod 65), a Carbotermo a Consorzio Alisei (uvedený výše v poznámce pod čarou 11, bod 36).
36 – Rozsudky Parking Brixen (uvedený výše v poznámce pod čarou 12, bod 65), a Carbotermo a Consorzio Alisei (uvedený výše v poznámce pod čarou 11, bod 36).
37 – Rozsudek Parking Brixen (uvedený výše v poznámce pod čarou 12, body 67 až 70). Ke kritickému posouzení odůvodnění kritérií, která mohou vést k tomu, že entity, které územně správní celky využívají ke splnění svých úkolů, budou zřizovány ve zvláštních právních formách, viz Kotschy, „Rozsudky ‚Stadt Halle‘, ‚Coname‘ a ‚Parking Brixen‘ “, Revue du droit de l’Union européenne 2005, č. 4, s. 845 a násl., s. 853.
38 – Probst a Wurzel (uvedení výše v poznámce pod čarou 34, s. 261) uvádějí, že čím užší je vztah se zadavatelem nebo poskytovatelem koncese a čím jsou omezenější možnosti subjektu, kterému byla zakázka zadána, nebo držitele koncese působit obchodně na trhu ve prospěch třetích osob, tím snadněji je odůvodnitelná domněnka operace „in house“.
39 – Rozsudek Teckal (uvedený výše v poznámce pod čarou 8, bod 51).
40 – Ferrari v tomto ohledu hovoří o ukazatelích nezávislosti, které jsou neslučitelné s pojmem kontrola obdobná kontrole vykonávané nad vlastními organizačními složkami (Ferrari, „Parking Brixen: Teckal da totem a tabù?“, v: Diritto pubblico comparato ed europeo 2006, s.. 271 a násl., zejména s. 273).
41 – Rozsudek Parking Brixen (uvedený výše v poznámce pod čarou 12, bod 67). Jennert, „Das Urteil ‚Parking Brixen‘ “, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht (NZBau) 2005, s. 623 a násl., s. 626, tvrdí, že tudíž nelze chránit domácí trh zadáním zakázky „in house“, která nemusí být předmětem výzvy k účasti v soutěži, a zároveň se účastnit soutěže prostřednictvím expandování do zahraničí.
42 – Ve svém stanovisku předneseném dne 12. ledna 2006 ve věci Carbotermo a Consorzio Alisei (uvedené výše v poznámce pod čarou 11) generální advokátka Stix‑Hackl v bodech 22 a 23 uvádí, že charakteristický znak této věci, stejně jako ve věci Stadt Halle a RPL Lochau spočívá v tom, že „zakázka“ nebyla udělena přímo entitě, ve které má územně správní celek účast, ale že se jednalo o případ nepřímé účasti.
43 – Rozsudek Carbotermo a Consorzio Alisei (uvedený výše v poznámce pod čarou 11, bod 39).
44 – Jennert (uvedený výše v poznámce pod čarou 41, s. 625) správně hovoří o „celkovém posouzení“.
45 – Rozsudek Komise v. Španělsko (uvedený výše v poznámce pod čarou 29, bod 40).
46 – Rozsudek Carbotermo a Consorzio Alisei (uvedený výše v poznámce pod čarou 11, bod 37).
47 – Rozsudek Carbotermo a Consorzio Alisei (uvedený výše v poznámce pod čarou 11, body 38 až 40).
48 – Rozsudek Carbotermo a Consorzio Alisei (uvedený výše v poznámce pod čarou 11, bod 38).
49 – Rozsudek Carbotermo a Consorzio Alisei (uvedený výše v poznámce pod čarou 11, bod 37): „Okolnost, že zadavatel vlastní, sám nebo s jinými veřejnými orgány, veškerý kapitál společnosti, které byla zakázka zadána, naznačuje, nikoliv však rozhodujícím způsobem, že tento zadavatel vykonává nad touto společností kontrolu obdobnou kontrole, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami ve smyslu bodu 50 rozsudku Teckal [uvedeného výše v poznámce pod čarou 8]“.
50 – Většinová kontrola totiž není od počátku vyloučena, viz Fenoyl, „Contrats ‚in house‘ – état des lieux après l’arrêt Asemfo“, AJDA 2007, s. 1759 a násl., s. 1761.
51 – Egger (uvedený výše v poznámce pod čarou 2, s. 169, bod 626) správně hovoří o vyvratitelné domněnce.
52 – Viz body 55 a násl. tohoto stanoviska.
53 – Pape a Holz, „Vergabefreie In-house-Geschäfte“, NJW 2005, s. 2264 a násl., s. 2265, na to rovněž odkazují. Mají za to, že z čistě formálního hlediska spolupráce několika územně správních celků sice nemusí být považována za zadávání veřejných zakázek „in house“, protože nelze bez dalšího konstatovat, z důvodu práva dohledu dalších členů, zda každý akcionář může vykonávat nad entitou kontrolu obdobnou kontrole, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami, ale že z funkčního hlediska je nicméně logické ji považovat rovněž za zadávání veřejných zakázek „in house“.
54 – Stanovisko generálního advokáta Cosmase přednesené dne 1. července 1999, Teckal (uvedené výše v poznámce pod čarou 8, bod 61)
55 – Rozsudek Teckal (uvedený výše v poznámce pod čarou 8).
56 – Rozsudek Coname (uvedený výše v poznámce pod čarou 17, body 23 a 24). Mimoto v uvedené věci byla dotčená společnost přinejmenším částečně otevřena soukromému kapitálu, viz bod 26 rozsudku Coname.
57 – Rozsudek Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) (uvedený výše v poznámce pod čarou 26, body 58 až 60). V bodě 59 se uvádí: „v tomto ohledu není možné přijmout tvrzení, podle kterého je uvedená podmínka splněna pouze pro zakázky uskutečňované na příkaz španělského státu s vyloučením zakázek, které jsou předmětem příkazu autonomních společenství, ve vztahu ke kterým musí být Tragsa považována za třetí osobu.». V bodě 61 je jasně uvedeno, že se toto konstatování neuplatní na všechna španělská samosprávní společenství, přestože Tragsa působí v každém z nich [viz stanovisko generálního advokáta Geelhoeda ze dne 28. září 2006, Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo), uvedené výše v poznámce pod čarou 26, body 13 a 14], ale na ta samosprávná společenství, která vlastní část kapitálu Tragsa.
58 – V rozsudku Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) (uvedeném výše v poznámce pod čarou 26, bod 13, odst. 5) se, pokud jde o vnitrostátní právo, uvádí: „organizační, dozorové a kontrolní funkce týkající se Tragsa a jejích dceřiných společností jsou vykonávány ministerstvem zemědělství, rybolovu a výživy, jakož i ministerstvem životního prostředí“. V důsledku toho náleží kontrolní pravomoc ústřední správě, a nikoli samosprávným společenstvím. Také generální advokát Geelhoed ve svém stanovisku ze dne 28. září 2006 ve věci Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) (uvedeném výše v poznámce pod čarou 26, bod 51) uvádí, že samosprávná společenství nevykonávají sama žádnou kontrolní pravomoc a nemohou takovou pravomoc odvodit ani ze svého postavení jakožto akcionářů. Všechny kontrolní pravomoci jsou vykonávány hlavním akcionářem, španělským státem, tedy ústřední správou. Rozsudek v bodě 51 uvádí: „konečně, podle čl. 3 odst. 6 tohoto královského nařízení vztahy Tragsa s uvedenými veřejnoprávními orgány v rozsahu, v němž tato společnost představuje vlastní nástroj a technickou službu těchto orgánů, nemají smluvní povahu, ale jsou v každém případě vnitřní, závislé a podřízené“. Dále jsou k otázce kontrolní pravomoci samosprávných společenství v bodech 59 až 61 uplatněny docela jiné argumenty než vnitřní rozhodovací struktury, a sice zákonná povinnost Tragsa splnit svůj úkol, stanovení sazeb státem a neexistence smluvní povahy vztahu Tragsy se samosprávnými společenstvími.
59 – Ve stanovisku generálního advokáta Geelhoeda ze dne 28. září 2006 ve věci Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) (uvedeném výše v poznámce pod čarou 26) je tato problematika zkoumána detailně a je konstatována neexistence přetrvávajícího individuálního vlivu společenství (body 98 až 101). Touto problematikou se rovněž zabývají Broussy, Donnat a Lambert, „Actualité du droit communautaire, Marché in house“, AJDA 2007, s. 1125 a násl., s. 1126.
60 – Jak správně uvádí Müller, „Interkommunale Zusammenarbeit im Weg der In‑House‑Vergabe?“, Zeitschrift für Vergaberecht und Beschaffungspraxis (ZVB) 2007, s. 197, s. 202, existovaly zvláštní okolnosti, mimo jiné vzhledem k zákonné povinnosti přijímat a plnit smlouvy a ke stanovení tarifů státem. Viz rovněž Piazzoni, „Précisions jurisprudentielles sur les contrats ‚in house‘ “, Revue Lamy de la Concurrence: droit, économie, régulation 2007, č. 12, s. 56 a násl., s. 58, a Mok, „Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen C‑295/05“, Nederlandse jurisprudentie; Uitspraken in burgerlijke en strafzaken 2007, č. 417, s. 4413 s násl., s. 4423.
61 – K systematickému výkladu viz zejména Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, 2006, s. 253 a násl.
62 – Ke gramatickému výkladu, viz zejména Riesenhuber, uvedený výše v poznámce pod čarou 61, s. 250 a násl.
63 – Viz mimo jiné Dreher, „Das In-house-Geschäft“, NzBau 2004, s. 14 a násl., s. 17, který uvádí, že důraz je kladen na neexistenci rozhodovací pravomoci zadavatele. Viz rovněž Dischendorfer, „The Compatibility of Contracts Awarded Directly to ‚Joint Executive Services‘ with the Community Rules on Public Procurement and Fair Competition: A Note on Case C‑295/05, Asemfo v Tragsa“, Public Procurement Law Review 2007, s. NA123 a násl., s. NA129.
64 – K obecnému nedostatku právní jistoty, pokud jde o řadu nepřesných právních institutů a problémů vymezení kritérií Teckal, viz mimo jiné Jennert (uvedený výše v poznámce pod čarou 41, s. 625 a 626), který vítá přínos konkrétních a praktických kritérií tohoto rozsudku pro právní jistotu, přičemž zároveň odkazuje na otevřené otázky týkající se zejména pozdějšího převodu akcií společnosti pověřené dříve za použití judikatury „in house“ na soukromé osoby, a který poznamenává, že převod akcií rovněž podléhá zásadě rovného zacházení a povinnosti transparentnosti; stanovisko generální advokátky Stix‑Hackl ze dne 12. ledna 2006, Carbotermo a Consorzio Alisei (uvedené výše v poznámce pod čarou 11, bod 17); Söbbeke, „Zur Konzeption des Kontrollerfordernisses bei vergabefreien Eigengeschäften“, Die Öffentliche Verwaltung 2006, s. 996 a násl., s. 99, konstatuje, že nepřesnosti, které od rozsudku Teckal ztěžovaly použití právní konstrukce situace „in house“ jakožto výjimky z povinnosti vyhlásit soutěž, byly postupně odstraňovány rozsudky Stadt Halle a Carbotermo.
65 – Stejně tak není pro účely posouzení relevantní, že takové plnění kvaziinterního úkolu vede k vyloučení jiných podniků, které by byly rovněž ochotny plnit dotčený úkol, ze soutěže, jelikož tento výsledek je vlastní plnění kvaziinterního úkolu (Egger, uvedený výše v poznámce pod čarou 2, s. 163, bod 600).
66 – Bovis, Public Procurement in the European Union, 2005, s. 240.
67 – Viz rovněž stanovisko generální advokátky Kokott ze dne 1. března 2005, Parking Brixen (uvedené výše v poznámce pod čarou 12, bod 68). V tomto smyslu potvrzuje rovněž Calsolaro ve své poznámce k rozsudku Parking Brixen, že judikatura Soudního dvora nesmí být chápána jako povinnost outsourcingu (Calsolaro, „S.p.a. in mano pubblica e in house providing. La Corte di giustizia CE torna sul controllo analogo: un'occasione perduta?“, v: Foro Amministrativo (Consiglio di Stato) 2006, s. 1670 a násl., zejména s. 1674).
68 – Viz rovněž stanovisko generální advokátky Kokott ze dne 1. března 2005, Parking Brixen (uvedené výše v poznámce pod čarou 12, bod 71). Obecným použitím práva veřejných zakázek na smíšené veřejnoprávní subjekty není právo na samosprávu dotčeno (viz k tomuto bodu Egger, uvedený výše v poznámce pod čarou 2, s. 168, bod 621), ale uplatněním, které překračuje rámec obecného použití, toto právo dotčeno je. Viz rovněž Frenz, „Rekommunalisierung und Europarecht nach dem Vertrag von Lissabon“, Wettbewerb in Recht und Praxis (WRP) 2008, p. 73 a násl., s. 85: místní samospráva musí být ve své základní struktuře zajištěna, pokud není výsadou porušující evropské základní svobody.
69 – Uvedená výše v poznámce pod čarou 14. Ve čl. 6 odst. 1 této charty se uvádí, že aniž by byla dotčena obecnější ustanovení vytvořená zákonem, musí být místní samosprávné celky schopny samy určovat svoje správní struktury, aby je bylo možno přizpůsobit místním požadavkům a zabezpečit tak účinnou správu.
70 – Lisabonská smlouva, pozměňující Smlouvu o Evropské unii a Smlouvu o založení Evropského společenství, podepsaná v Lisabonu dne 13. prosince 2007 (Úř. věst. 2007, C 306, s. 1), článek 3a budoucí Smlouvy o Evropské unii, která dosud nevstoupila v platnost. V konsolidovaném znění Smlouvy o Evropské unii a Smlouvy o fungování Evropské unie (Úř. věst. 2008, C 115, s. 1) nyní článek 4 Smlouvy o Evropské unii, který dosud nevstoupil v platnost.
71 – Rozsudek Stadt Halle a RPL Lochau (uvedený výše v poznámce pod čarou 15, bod 48).
72 – V tomto ohledu druhé kritérium Teckal [uskutečňování většiny činnosti s celkem (celky), který (které) mají v entitě účast] umožňuje určité převzetí úkolů třetími osobami. Je třeba myslet jednak na (dočasné) využívání kapacit, ale například také, jak ukazuje rozsudek Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) (uvedený výše v poznámce pod čarou 26), na (právně upravené) systematické přebírání úkolů pro jiné veřejnoprávní korporace (v uvedeném případě pro všechna samosprávná společenství ve Španělsku, přestože pouze čtyři z nich mají na entitě malou účast).
73 – Jennert (uvedený výše v poznámce pod čarou 41, s. 626).
74 – Případně rovněž s pomocí nezbytné vnější odbornosti.
75 – Jennert (uvedený výše v poznámce pod čarou 41, s. 626).
76 – Mezi víceméně tradiční úkoly obcí a územně samosprávných celků by se mělo mimo jiné počítat i zajišťování takzvaných „základních“ služeb, jako jsou organizace nebo poskytování zásobování elektřinou a vodou, veřejná doprava, odstraňování odpadů, vzdělávací a kulturní infrastruktura, jakož i nemocnice [jako příklad viz mimo jiné Frenz, uvedený výše v poznámce pod čarou 68, jakož i Papier, „Kommunale Daseinsvorsorge im Spannungsfeld zwischen nationalem Recht und Gemeinschaftsrecht“, Deutsche Verwaltungsblätter (DVBl) 2003, s. 686 a násl.].
77 – Definice veřejných úkolů obecného zájmu „statickým způsobem“ je nesprávná v tom, že neumožní zohlednit skutečnost, že práva, která obce přiznávají svým obyvatelům, jsou vystavena změnám, zejména v průběhu času. Krom toho pojem „úkoly obecného zájmu“ v právu veřejných zakázek Společenství nemůže být považován pouze za „veřejné služby“. Soudní dvůr tak například v rozsudku ze dne 10. května 2001, Agorà a Excelsior (C‑223/99 a C‑260/99, Recueil, s. I‑3605, body 33 a násl.) shledal, že organizování veletrhů a výstav je činností obecného zájmu, jelikož ve hře není pouze zájem vystavovatelů a obchodníků, ale rovněž obchodní podnět, který vyplývá z informování spotřebitelů [v rámci výkladu čl. 1 písm. b) směrnice 92/50 uvedené výše v poznámce pod čarou 15; jednalo se o kvalifikaci jako „veřejnoprávní organizace“, která ve věci Agorà et Excelsior nebyla dána, jelikož bylo konstatováno, že úkol „nemá jinou nežli průmyslovou nebo obchodní povahu“].
78 – K tomuto bodu viz rovněž Kotschy, uvedený výše v poznámce pod čarou 37, s. 853.
79 – Četné územně samosprávné celky musejí plnit průřezové úkoly, které překračují rámec regionu, například v oblasti místní veřejné dopravy, rozvoje zemědělství a ochrany životního prostředí, pro které spolupráce představuje přirozené řešení. Příklad takovéto spolupráce dává rozsudek Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) (uvedený výše v poznámce pod čarou 26).
80 – Kromě vyjádření vlád, které jsou účastníky řízení, viz k tomuto bodu například také Söbbeke, uvedený výše v poznámce pod čarou 64, s. 999; Flömer, Tomerius, „Interkommunale Zusammenarbeit unter Vergaberechtsvorbehalt?“, NZBau 2004, s. 660 a násl., s. 661.
81 – Vnitrostátní soud pověřený rozhodnutím věci může zjevně nalézt veškeré potřebné poznatky v rozsudku Carbotermo (uvedený výše v poznámce pod čarou 11, bod 70): „v případě, že by více obcí vlastnilo podnik, může být podmínka týkající se většiny jeho činnosti splněna, pokud tento podnik uskutečňuje většinu své činnosti nikoliv nezbytně s jednou z těchto obcí, avšak s těmito obcemi jako celkem“.
Full & Egal Universal Law Academy