EUR-Lex -  62007CC0369 - NL

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. MENGOZZI

van 5 februari 2009 (1)

Zaak C‑369/07

Commissie van de Europese Gemeenschappen

tegen

Helleense Republiek

„Niet-nakoming – Arrest van Hof houdende vaststelling van niet-nakoming door Helleense Republiek van verplichting tot terugvordering van steun verleend aan Olympic Airways – Niet-naleving – Beroep ex artikel 228 EG – Geldelijke sancties”

I –    Inleiding

1.        Deze zaak betreft een door de Commissie tegen de Helleense Republiek ingesteld beroep overeenkomstig artikel 228 EG. Verzoekster verwijt de lidstaat niet-uitvoering van het arrest van 12 mei 2005(2) (hierna: „arrest van 2005”) waarbij het Hof de niet-nakoming heeft vastgesteld van verweersters verplichtingen uit hoofde van de beschikking van de Commissie van 11 december 2002(3) (hierna: „beschikking van 2002”) betreffende door Griekenland aan Olympic Airways (hierna: „OA”) verleende steun. De Commissie verzoekt het Hof, naast vaststelling van de niet-uitvoering, om veroordeling van verweerster tot betaling van een dwangsom en een forfaitaire som.

II – Voorgeschiedenis van het beroep

A –    Optreden van de Commissie vóór de beschikking van 2002

2.        In 1994 hechtte de Commissie op grond van artikel 92, lid 3, sub c, EG-Verdrag [thans artikel 87, lid 3, sub c, EG] haar goedkeuring aan enkele maatregelen van steunverlening aan OA, grotendeels deel uitmakend van een herstructurerings‑ en herkapitalisatieplan van deze onderneming.(4) Voorwaarde voor verenigbaarheid van de steun was de naleving door Griekenland van een aantal verplichtingen.

3.        Daar de Commissie van mening was dat enkele van die verplichtingen niet waren nageleefd, besloot zij op 30 april 1996 tot inleiding van de procedure van artikel 93, lid 2, EG-Verdrag (thans artikel 88, lid 2, EG) ter zake van de reeds verleende steun en ter zake van niet aangemelde nieuwe steun die haar ter kennis was gekomen. Deze procedure mondde uit in de vaststelling van beschikking 1999/332/EG van 14 augustus 1998(5), waarmee de Commissie opnieuw vrij baan gaf aan de in 1994 goedgekeurde steun, zoals inmiddels door de Griekse autoriteiten gewijzigd. Evenals in 1994 ging de toekenning van deze steun vergezeld van een herstructureringsplan en van specifieke voorwaarden.

4.        Bij een beschikking van 2000 keurde de Commissie een nieuwe wijziging van de toegestane financiële interventies goed.

B –    De beschikking van 2002

5.        Na klachten over de verlening van steun aan OA leidde de Commissie op 6 maart 2002 een nieuwe procedure in op grond van artikel 88, lid 2, EG, en op 11 december 2002 gaf zij beschikking 2003/372. Deze was erop gebaseerd dat het merendeel van de doelstellingen van het plan tot herstructurering van de maatschappij niet was gehaald, dat de in de goedkeuringsbeschikking van 1994 gestelde voorwaarden niet volkomen waren nageleefd en dat deze beschikking verkeerd was toegepast. Zij maakte voorts melding van het bestaan van nieuwe exploitatiesteun, hoofdzakelijk bestaande in het feit dat de Griekse Staat tolerant was geweest ten aanzien van het uitblijven van de betaling van sociale bijdragen, van de belasting over de toegevoegde waarde op brandstoffen en vervangstukken, van de aan diverse luchthavens verschuldigde huursommen, van luchthavenbelasting en van een passagiersheffing bij vertrek vanuit de Griekse luchthavens, de zogeheten „spatosimo”-belasting.

6.        De artikelen 1 tot en met 3 van het dispositief van de beschikking luiden als volgt:

„Artikel 1

De Commissie oordeelt dat de herstructureringssteun verleend door Griekenland aan Olympic Airways in onderstaande vormen onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, in de zin van artikel 87, lid 1, van het Verdrag:

a)      garanties voor leningen verstrekt aan de onderneming tot en met 7 oktober 1994 krachtens artikel 6 van de Griekse wet nr. 96/75 van 26 juni 1975;

b)      nieuwe garanties voor leningen voor een totaalbedrag van 378 miljoen USD voor leningen aangegaan vóór de datum van 31 maart 2001, ten behoeve van de aankoop van nieuwe vliegtuigen en investeringen die OA nodig heeft om zich te vestigen op de nieuwe luchthaven te Spata;

c)      verlichting van de schuld van OA voor een bedrag van 427 miljard drachmen;

d)      omzetting van de OA-schuld in kapitaal voor een waarde [van] 64 miljard drachmen;

e)      de kapitaalinjectie ten bedrage van 54 miljard drachmen, teruggebracht tot 40,8 miljard drachmen, in drie schijven van respectievelijk 19, 14 en 7,8 miljard drachmen voor de respectieve jaren 1995, 1998 en 1999 [...]

Artikel 2

De staatssteun die Griekenland heeft verleend in de vorm van tolerantie ten aanzien van de aanhoudende wanbetalingen met betrekking tot de sociale bijdragen, de btw verschuldigd door Olympic [Aviation] voor brandstof en vervangstukken, de huurgelden verschuldigd aan verschillende luchthavens, de luchthavenbelasting voor de Internationale Luchthaven van Athene en andere luchthavens, en de zogenaamde ‚spatosimo’-belasting, is onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt.

Artikel 3

1.      Griekenland is verplicht om alle nodige maatregelen te treffen teneinde van de begunstigde de steun van 14 miljard drachmen (41 miljoen EUR)(6) terug te vorderen, zoals bepaald in artikel 1, welke steun onverenigbaar is met het Verdrag en met de steun bedoeld in artikel 2, en illegaal ter beschikking is gesteld van de begunstigde.

2.      De terugvordering dient zonder verdere vertraging te geschieden en op basis van de procedures van het nationaal recht, onder voorwaarde dat deze een onmiddellijke en efficiënte uitvoering van de beschikking toelaten. De terug te vorderen steun moet de interesten bevatten vanaf de datum dat de steun ter beschikking werd gesteld van de begunstigde tot de uiteindelijke terugbetaaldag. De interesten worden berekend volgens de rentevoet die van toepassing is voor het berekenen van soortgelijke subsidies ten behoeve van regionale steun.”

7.        Op 24 februari 2003 stelde OA beroep tot nietigverklaring in tegen deze beschikking bij het Gerecht van eerste aanleg (hierna: „het Gerecht”).

C –    Gebeurtenissen na de beschikking van 2002

8.        In maart 2003 deelden de Griekse autoriteiten de Commissie mee dat zij voornemens waren, OA te privatiseren. In september verzocht de Commissie de Helleense Republiek, alle noodzakelijke informatie te verstrekken voor het onderzoek van de verenigbaarheid met artikel 87 EG van de herstructurerings‑ en privatiseringsmaatregelen ten aanzien van OA. In december trad een nieuwe onderneming aan, Olympic Airlines (hierna: „NOA”).

9.        Op 16 maart 2004 deelde de Commissie de Helleense Republiek mee dat zij had besloten, de procedure van artikel 88, lid 2, EG in te leiden. Op 14 september 2005, na afloop van deze procedure, gaf de Commissie een beschikking tot vaststelling van het bestaan van nieuwe onwettige en onverenigbare steun aan OA en NOA(7) (hierna: „beschikking van 2005”). Deze beschikking werd bij het Gerecht aangevochten door de Helleense Republiek, door NOA en door OA.(8)

10.      Op 4 oktober 2006 stelde de Commissie op grond van artikel 88, lid 2, EG beroep in bij het Hof tot vaststelling dat de Helleense Republiek haar verplichtingen uit hoofde van genoemde beschikking niet was nagekomen. Op 14 februari 2008 wees het Hof het arrest waarbij de niet-nakoming door Griekenland werd vastgesteld.(9)

D –    Het arrest van 2005

11.      Daar de Commissie de in de precontentieuze procedure verkregen informatie over de voortgang van de terugvordering van de steun als bedoeld in de beschikking van 2002, onvoldoende achtte, stelde zij op 25 september 2003 niet-nakomingsberoep in krachtens artikel 88, lid 2, EG. Zij verzocht het Hof, vast te stellen dat „de Helleense Republiek, door niet binnen de gestelde termijn alle maatregelen te nemen die nodig [zijn] voor de terugvordering van de onwettig en met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar bevonden steun – behoudens die betreffende de bijdragen aan het nationale socialezekerheidsorgaan [...] – overeenkomstig artikel 3 van [de beschikking van 2002], althans door haar niet in kennis te stellen van de ter uitvoering van artikel 4 van die beschikking genomen maatregelen, de krachtens de artikelen 3 en 4 van deze beschikking en het EG-Verdrag op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen”.

12.      Ten aanzien van de in artikel 1 van die beschikking neergelegde verplichting tot terugvordering van 41 miljoen EUR stelde het Hof om te beginnen vast dat „de schuldenvrije overgang van alle activa van [OA] op de nieuwe vennootschap [NOA]”, die „aldus was opgezet dat de invordering – op grond van het nationale recht – van de schulden van de voormalige maatschappij [OA] bij de nieuwe vennootschap [NOA] onmogelijk werd”, ertoe had geleid dat deze operatie een belemmering vormde voor „de daadwerkelijke uitvoering van [de beschikking van 2002] en de terugvordering van de steun”, waardoor „het doel van deze beschikking, te weten de niet-vervalste mededinging in de sector van de burgerluchtvaart te herstellen, ernstig in gevaar [werd] gebracht”.(10) Het Hof overwoog voorts dat „de acties die de Griekse autoriteiten [hadden] ondernomen, namelijk de vaststelling van een beschikking waarbij de schuld van 41 miljoen EUR van [OA] invorderbaar werd verklaard, geen enkel concreet effect [hadden] gesorteerd met betrekking tot de daadwerkelijke betaling van dit bedrag door laatstgenoemde”(11), en concludeerde dat de Helleense Republiek de verplichting tot terugvordering van dit bedrag niet was nagekomen.

13.      Wat de terugvordering van de in artikel 2 van de beschikking van 2002 genoemde bedragen betreft, verwierp het Hof allereerst het argument van de Helleense Republiek dat de beschikking niet uitvoerbaar was geweest wegens het ontbreken van precieze aanduidingen over de terug te vorderen bedragen. Het Hof herinnerde er dienaangaande aan dat „geen enkele bepaling van gemeenschapsrecht vereist dat de Commissie, wanneer zij de terugbetaling van met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar verklaarde steun gelast, het precieze bedrag van de terug te betalen steun vaststelt”, en dat het „[v]oldoende is [...] dat de beschikking van de Commissie de gegevens bevat waarmee de adressaat van de beschikking zonder buitensporige moeilijkheden dit bedrag zelf kan vaststellen”.(12) Voorts merkte het Hof op dat de terug te betalen bedragen „uit artikel 2, in samenhang met de punten 206 tot en met 208 van deze beschikking, [konden] worden afgeleid”.(13) Ten slotte wees het Hof erop dat de Griekse autoriteiten zich hadden „beperkt tot een aantal procedurele en administratieve stappen, tot gedeeltelijke schuldaflossingsregelingen en tot compensaties”. Deze initiatieven, die overigens „ofwel laattijdig, ofwel onvolledig of zonder bindende kracht waren, en die in elk geval niet tot de daadwerkelijke invordering van de door [OA] verschuldigde bedragen [hadden] geleid, [konden] niet worden geacht in overeenstemming te zijn met de verplichtingen van de lidstaten betreffende de terugvordering van staatssteun”.(14)

14.      Op grond van deze overwegingen verklaarde het Hof in het dictum van het arrest: „Door niet binnen de gestelde termijn alle maatregelen te nemen die nodig waren voor de terugvordering van de onwettig en met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar bevonden steun – behoudens die betreffende de bijdragen aan het nationale socialezekerheidsorgaan – overeenkomstig artikel 3 van [de beschikking van 2002], is de Helleense Republiek de krachtens dit artikel 3 op haar rustende verplichtingen niet nagekomen.”

E –    De precontentieuze procedure

15.      Bij brief van 18 mei 2005 maande de Commissie de Helleense Republiek aan, haar in kennis te stellen van de ter uitvoering van het arrest van 2005 genomen maatregelen.

16.      De Helleense Republiek antwoordde bij brief van 2 juni 2005 dat de terugvordering van de steun enerzijds zou plaatsvinden door gebruik te maken van de opbrengst van de verkoop van de activa en de vervreemding van de aandelen van het OA-concern, en anderzijds door gebruikmaking van artikel 27 van wet nr. 3185/2003, uit hoofde waarvan alle opbrengsten van de verkoop van NOA en van andere dan luchtvaartactiviteiten automatisch aan de staat toekwamen. De Griekse autoriteiten deelden de Commissie voorts mee dat, wanneer de middelen van OA niet toereikend zouden zijn, het hun bedoeling was om de terugvorderingsprocedure voort te zetten via liquidatie van de onderneming. Indien ook die maatregel onvoldoende zou blijken, zouden zij zich, binnen de in de communautaire rechtspraak gestelde grenzen en voorwaarden, wenden tot NOA als cessionaris van de luchtvaartactiviteiten van OA. In deze brief bracht de Helleense Republiek de Commissie tevens op de hoogte van de voortgang van de terugvorderingsprocedure. Wat de in artikel 1 van de beschikking van 2002 bedoelde steun betreft, herinnerde zij de Commissie eraan dat de terugvorderingsbeslissing, die was genomen na de vaststelling van het verschuldigde bedrag en de rente daarover, door OA was aangevochten bij de administratieve rechter te Athene en dat de uitvoerbaarheid ervan op 26 januari 2004 door deze rechter was opgeschort in afwachting van de uitspraak op dit beroep. Met betrekking tot de in artikel 2 van de beschikking van 2002 bedoelde steun deelde de Helleense Republiek de Commissie mee dat de procedures voor berekening, vaststelling en toerekening van de terug te vorderen bedragen in gang waren gezet. Onder verwijzing naar punt 41 van het arrest van 2005 verklaarden de Griekse autoriteiten dat, overeenkomstig artikel 2 en de punten 206‑208 van de considerans van de beschikking van 2002, de terug te vorderen bedragen betrekking hadden op de niet-betaling door OA van: i) de btw op brandstof over januari tot en met maart 2001, alsmede november en december 2001 (punt 206); ii) de btw op vervangstukken over januari tot en met mei 2001, alsmede november en december 2001 (punt 206); iii) de aan de regionale luchthavens verschuldigde huurgelden (punt 206); iv) de aan de Internationale Luchthaven van Athene te betalen belastingen (punt 207); v) de „spatosimo”-belasting over december 2000 tot en met februari 2002 en over maart 1999 (punt 208). Het in totaal van OA terug te vorderen bedrag was berekend op ongeveer 111 miljoen EUR, met in begrip van de rente.

17.      Na een verdere briefwisseling stuurde de Commissie de Helleense Republiek op 18 oktober 2005 een aanmaning ingevolge artikel 228 EG.

18.      De Helleense Republiek antwoordde bij brief van 19 december 2005. Zij stelde dat de vertraging bij de terugvordering van de in artikel 1 van de beschikking van 2002 bedoelde steun te wijten was aan het door OA tegen het besluit tot invordering ingestelde beroep, zij verklaarde, alle haar naar Grieks recht ter beschikking staande middelen te hebben gebruikt, en zij deelde mee voornemens te zijn, de uitslag van de gerechtelijke procedure af te wachten alvorens verdere stappen te ondernemen. Wat de in artikel 2 van de beschikking van 2002 bedoelde steun betreft, verklaarde zij te zijn overgegaan tot vaststelling van de verschuldigde bedragen en tot betekening van de desbetreffende invorderingsbesluiten. Meer in het algemeen merkten de Griekse autoriteiten op dat de vaststelling van de beschikking van 2005 de afronding van de terugvordering had vertraagd, aangezien deze in de weg stond aan het bereiken van overeenstemming over de verkoop van NOA, en OA verhinderde de voor het verrichten van de betalingen benodigde middelen te verwerven.(15)

19.      Daar zij van mening was dat zij nog geen enkele informatie betreffende de daadwerkelijke invordering van de steun had ontvangen(16), deed de Commissie de Helleense Republiek op 10 april 2006 een met redenen omkleed advies toekomen waarin zij concludeerde dat laatstgenoemde, daar zij niet de maatregelen had genomen die noodzakelijk waren ter uitvoering van het arrest van 2005, de krachtens artikel 228, lid 1, EG op haar rustende verplichtingen niet was nagekomen, en waarin zij haar verzocht, zich binnen twee maanden na ontvangst van het met redenen omkleed advies aan deze verplichtingen te conformeren. De Commissie deelde de Griekse autoriteiten verder mee dat zij, ingeval van een beroep op het Hof op grond van artikel 228 EG, veroordeling van Griekenland zou vorderen tot betaling van een dwangsom en een forfaitaire som, onder voorbehoud van het precieze bedrag daarvan.

20.      De Helleense Republiek antwoordde op het met redenen omkleed advies bij brief van 9 juni 2006. Met betrekking tot de steun van artikel 1 van de beschikking van 2002 wierp zij tegen dat de terugvordering was opgeschort in afwachting van de uitspraak van de administratieve rechter te Athene op het beroep van OA. Om verdere vertraging te voorkomen, verzocht zij de Commissie om medewerking en stelde zij voor, de vervreemding van de activa van OA te versnellen. Hoewel zij in beginsel niet afwijzend stond tegenover de mogelijkheid van liquidatie van de onderneming bij gebreke van andere oplossingen, was de Griekse regering niettemin van mening dat ontbinding van de onderneming met als enig doel terugvordering van de steun, zoals de Commissie in het met redenen omkleed advies voorstelde, in strijd zou zijn met het in de grondwet verankerde recht van OA op rechterlijke bescherming, en in strijd zou zijn met het evenredigheidsbeginsel.

21.      Wat de in artikel 2 van de beschikking van 2002 bedoelde steun betreft, verzocht de Helleense Republiek de Commissie allereerst, de termijn aan te geven waarover OA beschikte ingeval de terugvordering van deze steun zou geschieden met gebruikmaking van een bepaling van nationaal recht op grond waarvan het mogelijk was, schulden jegens overheidsinstanties te liquideren door middel van gespreide betalingen over een periode van maximaal tien jaar. Ten slotte verstrekte de Helleense Republiek informatie over de geboekte vooruitgang in de procedure tot terugvordering van de steun. Met betrekking tot de „spatosimo”-belasting stelden de Griekse autoriteiten dat het oorspronkelijk terug te vorderen bedrag, 60,9 miljoen EUR, was verminderd als gevolg van de betaling door OA van de bedragen over maart 1999 en over de periode december 2000 tot en met mei 2001. Zij verzochten opnieuw de medewerking van de Commissie voor de bepaling van de wijze van terugbetaling van de resterende bedragen. Betreffende de aan de Griekse burgerluchtvaartautoriteiten (Hellenic Civil Aviation Authorities; hierna: „HCAA”) verschuldigde luchthavenhuur stelden de Griekse autoriteiten dat de schulden wegens niet-betaling van deze huurgelden door OA, deels waren gecompenseerd, voor een bedrag van ongeveer 2,3 miljoen EUR, en deels kwijtgescholden. Het saldo van 176 082,17 EUR, dat betrekking had op een door OA betwiste factuur, zou binnenkort worden betaald.

22.      De Griekse autoriteiten concludeerden dat, gezien het vergevorderd stadium van de terugvorderingsprocedure en gelet op de door deze autoriteiten aan de Commissie gevraagde assistentie, alsmede op het feit dat het beroep tot nietigverklaring van de beschikking van 2002 nog bij het Gerecht aanhangig was, de eventuele beslissing van de Commissie om bij het Hof beroep ex artikel 228 EG in te stellen, in strijd zou zijn met het in artikel 10 EG neergelegde beginsel van loyale samenwerking.

III – Procesverloop voor het Hof en conclusies van partijen

23.      Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 3 augustus 2007, heeft de Commissie het onderhavige beroep ingesteld. Zij verzoekt het Hof:

–        vast te stellen dat de Helleense Republiek, door niet de maatregelen te nemen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest van 2005, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens de beschikking van 2002 en artikel 228 EG;

–        de Helleense Republiek te gelasten om aan de Commissie een dwangsom te betalen van 53 611 EUR per dag vertraging in de uitvoering van het arrest van 2005, vanaf de dag waarop in de onderhavige zaak arrest zal worden gewezen tot de dag waarop het arrest van 2005 zal zijn uitgevoerd;

–        de Helleense Republiek te gelasten om aan de Commissie een forfaitaire som te betalen die wordt verkregen door vermenigvuldiging van een bedrag van 10 512 EUR per dag met het aantal dagen dat de niet-nakoming voortduurt, vanaf de dag van wijzing van het arrest van 2005 tot de datum waarop het arrest in de onderhavige zaak zal worden gewezen;

–        de Helleense Republiek te verwijzen in de kosten.

24.      De Helleense Republiek verzoekt het Hof, de vordering af te wijzen en de Commissie te verwijzen in de kosten. De vertegenwoordigers van partijen zijn gehoord ter terechtzitting van 11 november 2008.

IV – Beoordeling

A –    De aangevochten niet-nakoming

1.      Opmerkingen vooraf

25.      In dupliek deelt de Helleense Republiek het Hof mee dat zij haar verplichtingen op grond van de beschikking van 2002 volledig is nagekomen en daartoe, tussen augustus en oktober 2007, is overgegaan tot de volledige terugvordering van de in de artikelen 1 en 2 van die beschikking bedoelde steun. Volgens vaste rechtspraak is de referentiedatum voor de beoordeling van de gestelde niet-nakoming ingevolge artikel 228 EG de datum waarop de termijn verstreek die was gesteld in het op grond van dat artikel gegeven met redenen omklede advies(17), dat wil in het voorliggende geval zeggen twee maanden na de kennisgeving van dat advies aan de Helleense Republiek op 10 april 2006.

26.      Onontkoombaar moet dus worden geconstateerd dat de verwerende lidstaat, door niet tijdig alle ter uitvoering van het arrest van 2005 noodzakelijke maatregelen te nemen, de ingevolge artikel 228 EG op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen en dus als in gebreke zijnd moet worden beschouwd.

27.      Aangezien de Commissie echter tegelijk met de vordering tot vaststelling van niet-nakoming ook heeft verzocht om veroordeling van de Helleense Republiek tot betaling van een dwangsom en een forfaitaire som, moet tevens worden nagegaan of de gestelde inbreuk heeft voortgeduurd tot het onderzoek van de feiten door het Hof.(18) Daarvoor moeten maatregelen worden onderzocht die de verwerende lidstaat na de instelling van het beroep heeft genomen, waarover de Commissie pas in het kader van de onderhavige procedure stelling heeft kunnen nemen.

28.      In het bijzonder wordt in de memories die de Griekse regering tijdens de schriftelijke procedure heeft ingediend en in haar antwoorden op de overeenkomstig artikel 54 bis van het Reglement voor de procesvoering van het Hof gestelde schriftelijke vragen, verwezen naar een aantal gevallen van compensatie van wederzijdse schulden en vorderingen tussen OA en de Griekse Staat, waarmee zou zijn voldaan aan de terugvordering van het merendeel van de bij de beschikking van 2002 met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar verklaarde steunbedragen.

29.      Ik wijs er in dit verband op dat, volgens vaste rechtspraak, bij gebreke van communautaire bepalingen betreffende de procedure voor de teruggave van ten onrechte betaalde bedragen, de terugvordering van onwettige steun in beginsel volgens de regels van het nationale recht moet geschieden.(19) Deze rechtspraak is gecodificeerd in artikel 14, lid 3, van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag(20), dat bepaalt dat terugvordering „onverwijld en in overeenstemming met de nationaalrechtelijke procedures van de betrokken lidstaat [dient] te geschieden, voor zover die procedures een onverwijlde en daadwerkelijke tenuitvoerlegging van de beschikking van de Commissie toelaten”.

30.      De lidstaat die krachtens een beschikking van de Commissie onwettige steun moet terugvorderen, kan dus voor de nakoming van die verplichting vrij kiezen uit de door zijn rechtsorde geboden mogelijkheden, mits de gekozen maatregelen geen afbreuk doen aan de strekking en de doeltreffendheid van het gemeenschapsrecht.(21) Hieruit volgt dat in beginsel ook compensatie, wanneer het nationale recht deze wijze van nakoming van verplichtingen kent, een middel kan zijn om de terugvordering van onwettige steun uit te voeren. Deze conclusie wordt door de Commissie niet bestreden, maar zij heeft wel kritiek op de bewijskracht van de door de Helleense Republiek overgelegde stukken en op de voorwaarden waaronder de gestelde compensaties hebben plaatsgevonden.

31.      Ik herinner er in dit verband aan dat het volgens de rechtspraak van het Hof aan de Commissie is om in de procedure ex artikel 228 EG het Hof de gegevens te verschaffen die noodzakelijk zijn om te bepalen in hoeverre een lidstaat een niet-nakomingsarrest heeft uitgevoerd.(22) Wanneer de Commissie voldoende bewijsmateriaal heeft overgelegd waaruit blijkt dat de niet-nakoming voortduurt, „is het aan de betrokken lidstaat om de aangedragen gegevens en de gevolgen daarvan gemotiveerd en in detail te betwisten”.(23)

32.      Voorts zijn de lidstaten op grond van artikel 10 EG verplicht om de Commissie hun medewerking te verlenen teneinde haar de vervulling van haar taken te vergemakkelijken.(24) Met name betreffende de uitvoering van een beschikking waarbij de terugvordering van onwettige steun wordt gelast, verklaarde het Hof eerder: „Een lidstaat die [...] voornemens is die steun anders dan door betaling in contanten terug te vorderen, moet de Commissie alle noodzakelijke gegevens verstrekken opdat zij kan nagaan of het gekozen middel een adequate uitvoering van de beschikking oplevert.” Het Hof motiveerde dit aldus: „Anders dan een terugvordering door een betaling in contanten, die toezicht door de Commissie op de uitvoering van een dergelijke beschikking mogelijk maakt, kunnen andere door een lidstaat voorgestelde methoden om zijn verplichting tot terugvordering van onwettige steun na te komen, een beoordeling van een ingewikkelde feitelijke situatie vereisen.” Het Hof verklaarde voorts: „Voor een dergelijk onderzoek dient de Commissie over gegevens te beschikken die zij zonder medewerking van de betrokken lidstaat niet kan verkrijgen.”(25)

33.      Dit zijn de beginselen aan de hand waarvan de diverse door de Helleense Republiek ter uitvoering van de beschikking van 2002 genomen maatregelen moeten worden beoordeeld.

2.      De terugvordering van de steun, bedoeld in artikel 1 van de beschikking van 2002

a)      Argumenten van partijen

34.      In het verzoekschrift verklaart de Commissie, geen mededelingen te hebben ontvangen met betrekking tot de daadwerkelijke terugvordering van de steun van 41 miljoen EUR, bedoeld in artikel 1 van de beschikking van 2002.

35.      De Helleense Republiek daarentegen stelt dat deze steun is ingevorderd en zij verwijst daarvoor naar een bij de memorie in dupliek gevoegde verklaring van de Griekse belastingdienst van 18 oktober 2007, blijkens welke een bedrag van 73 363 107 EUR aan kapitaal en rente, berekend volgens communautair tarief(26), door OA aan de Griekse Staat is terugbetaald op 31 augustus 2007. In antwoord op een schriftelijke vraag conform artikel 54 bis van het Reglement voor de procesvoering hebben de Griekse autoriteiten gepreciseerd dat dit bedrag is verkregen door middel van compensatie met de bij enkele arbitragevonnissen uit 2006 en 2007 aan OA toegekende schadevergoedingsbedragen. Uit de door deze autoriteit verstrekte informatie blijkt dat, op grond van artikel 27 van wetsdecreet nr. 3560/1956, waarvan de bewoordingen gelijk zijn aan die van het „luchtvaartakkoord” tussen de Griekse Staat en Aristotelis Onassis, de geschillen tussen OA en de staat aan arbitrage zijn onderworpen. In 2006 en 2007 heeft OA in totaal zeven vorderingen tegen de staat aanhangig gemaakt: vier tot schadevergoeding wegens de vervroegde sluiting van de luchthaven Elliniko en de verplichting om gebruik te maken van de internationale luchthaven te Spata, en drie inzake de schade die zij had geleden door het verrichten van diensten van algemeen belang zonder tegenprestatie in de periode 1993-1999, in 2000 en in 2001. Als uitkomst van deze arbitrageprocedures is de staat veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan OA van rond 846 miljoen EUR wegens de verhuizing naar de luchthaven te Spata en circa 25 miljoen EUR wegens vergoeding van de schade als gevolg van de verplichting van de onderneming tot het verrichten van diensten van algemeen belang. Met name zou het ingevolge de artikelen 2 en 3 van de beschikking van 2002 door OA verschuldigde bedrag van 41 miljoen EUR zijn gecompenseerd met de ingevolge arbitragevonnis nr. 57/2006 van 6 december 2006 gegeven beschikking tot betaling van 601 289 003,97 EUR.(27)

36.      In repliek stelt de Commissie dat zij in een brief van 16 juli 2006 aan de Helleense Republiek gewag had gemaakt van de mogelijkheid dat bovengenoemde arbitragevonnissen steunaspecten vertoonden, en erop had aangedrongen, haar deze vonnissen officieel ter kennis te brengen alvorens tot enigerlei betaling zou worden overgegaan. Dit gebeurde echter niet. De Commissie herinnert er tevens aan dat zij, als reactie op enkele klachten en inlichtingen die zij uit Griekenland had ontvangen, een procedure ex artikel 88, lid 2, EG(28) aanhangig had gemaakt, die onder meer betrekking had op de door de arbitragecolleges aan OA toegekende schadevergoedingen. Wat de inhoud van de vonnissen betreft, verklaart de Commissie niet over voldoende informatie te beschikken om vast te stellen in hoeverre OA juridisch verplicht was om vluchten met verlies uit te voeren, maar dat zij niet kan uitsluiten dat de uit dien hoofde aan OA toegekende compensatie te hoog was, hetgeen onwettige steun oplevert. Betreffende de vergoeding van de schade als gevolg van de verhuizing naar de Internationale Luchthaven van Athene herinnert de Commissie eraan dat deze kwestie al was aangesneden in haar beschikkingen van 1998, 2000 en 2002, maar dat de door de Griekse regering in het kader van de lopende administratieve procedure verstrekte informatie haar niet in staat had gesteld om de in die beschikkingen gehanteerde cijfers te vergelijken met die welke in de arbitragevonnissen waren vastgesteld. De Commissie spreekt de vrees uit dat dezelfde schade tweemaal is gecompenseerd. Meer in het algemeen is de Commissie van mening dat de terugvordering van de bij de beschikking van 2002 onverenigbaar verklaarde steun, zo deze al heeft plaatsgevonden, enkel mogelijk is geweest door de verlening van nieuwe steun. Zij benadrukt dat het accepteren van een onder dergelijke voorwaarden gerealiseerde terugvordering betekent dat het een lidstaat die de verplichting tot terugvordering van bij beschikking van de Commissie onverenigbaar verklaarde steun niet nakomt, zou worden toegestaan zich te onttrekken aan de toepassing van de in artikel 228 EG neergelegde sancties, door met nieuwe steun de terugbetaling van de oude steun mogelijk te maken.

37.      In dupliek en in het antwoord op de overeenkomstig artikel 54 bis van het Reglement voor de procesvoering gestelde schriftelijke vragen stelt de Helleense Republiek dat de door OA via arbitrage verkregen schadevergoedingen geen staatssteun zijn en dat de door de Commissie in december 2007 aanhangig gemaakte procedure geen bestaansrecht heeft. Met betrekking tot vonnis nr. 57/2006, op basis waarvan de betalingsbeschikking is gegeven die bij wijze van compensatie is gebruikt, preciseert de Helleense Republiek dat het arbitragecollege bij het liquideren van de door de staat aan OA verschuldigde schadevergoeding het bedrag heeft verlaagd met 146 100 000 EUR, overeenkomend met de ter vergoeding van deze schade vóór de beschikking van 2002 reeds betaalde bedragen. Ten slotte merkt de Griekse regering op dat, al zou de Commissie bewijzen dat de door OA geleden schade te hoog was gewaardeerd, dit niet zou afdoen aan de geldigheid van de terugvordering, aangezien het totaalbedrag van de nog door OA terug te betalen steunbedragen, tevens de omvangrijkste schuld van de onderneming aan de staat, aanzienlijk lager was dan de door het arbitragecollege vastgestelde schadevergoeding.

b)      Beoordeling

38.      Zoals reeds opgemerkt, is het volgens vaste rechtspraak in het kader van de procedure van artikel 228 EG aan de Commissie om het Hof de gegevens te verschaffen die noodzakelijk zijn om te bepalen in hoeverre een lidstaat een niet-nakomingsarrest heeft uitgevoerd. Wanneer de Commissie voldoende bewijsmateriaal heeft overgelegd waaruit blijkt dat de niet-nakoming voortduurt, is het aan de betrokken lidstaat om de aangedragen gegevens en de gevolgen daarvan gemotiveerd en in detail te betwisten.

39.      In casu stelt verzoekster dat zij niet beschikt over voldoende informatie om te bewijzen dat de in geding zijnde arbitragevonnissen nieuwe elementen van steun aan OA bevatten, maar zij veronderstelt dat dit het geval is. Dienaangaande is een procedure ex artikel 88, lid 2, EG ingeleid en deze is blijkens de aan het Hof verstrekte informatie thans nog aanhangig.(29) De Helleense Republiek heeft toegelicht onder welke omstandigheden zij is overgegaan tot terugvordering van de in artikel 1 van de beschikking van 2002 bedoelde steun en zij heeft het Hof zowel het arbitragevonnis overgelegd waarin de voor de compensatie gebruikte bedragen zijn berekend – welk vonnis is gewezen op grond van een wettelijk goedgekeurde arbitrageclausule –, als de ter uitvoering van dat vonnis gegeven betalingsbeschikking. Ten slotte heeft zij een verklaring van de belastingdienst overgelegd waarin de toegepaste compensatie is gecertificeerd.

40.      In deze omstandigheden begrijp ik de redenen voor het ongenoegen van de Commissie – die er pas in de loop van de onderhavige procedure van in kennis is gesteld dat en hoe de compensatie heeft plaatsgevonden – maar ik meen niet dat in het kader van de onderhavige niet-uitvoeringsprocedure de bewijslast voor het feit dat het betrokken arbitragevonnis de door OA gestelde schade niet te hoog heeft gewaardeerd en dus niet de verlening van nieuwe steun aan de onderneming heeft meegebracht, bij de verwerende lidstaat kan worden gelegd.

41.      Anderzijds is het mijns inziens niet de taak van het Hof in het kader van een niet-uitvoeringsprocedure, te beoordelen of de door een lidstaat voorgenomen of vastgestelde maatregelen ter uitvoering van de bij een beschikking van de Commissie opgelegde verplichting tot terugvordering van steun, nieuwe steunelementen bevatten. Dit geldt in het bijzonder in de omstandigheden van het onderhavige geval, waarin in de eerste plaats de kwestie van een terugvordering die zou hebben plaatsgevonden door middel van de verlening van nieuwe steun, voor het eerst voor het Hof aan de orde is gesteld, zonder dus te zijn onderzocht in de precontentieuze fase van de procedure, waarin de noodzakelijke gegevens voor beoordeling door de Commissie konden worden bijeengebracht en onderzocht, en in de tweede plaats laatstgenoemde een administratieve procedure in gang heeft gezet die onder meer de steunaspecten betreft waarvan verzoekster in de onderhavige procedure slechts veronderstelt dat zij bestaan.

42.       Ik geef het Hof dan ook in overweging, te concluderen dat de Commissie niet heeft aangetoond dat de niet-nakoming door de Helleense Republiek van de verplichting tot terugvordering van de steun, bedoeld in artikel 1 van de beschikking van 2002, ook na het onderzoek van de feiten door het Hof nog heeft voortgeduurd.

3.      Terugvordering van de steun, bedoeld in artikel 2 van de beschikking van 2002

a)      De omvang van de terugvorderingsplicht

43.      Zoals hiervóór uiteengezet, heeft het Hof in het arrest van 2005 de verplichting tot terugvordering van het in artikel 2 van de beschikking van 2002 genoemde steunelement, te weten het niet afdragen van sociale premies, uitdrukkelijk uitgesloten van de tegen de Helleense Republiek uitgesproken niet-nakoming. Voorts zijn na de indiening van het verzoekschrift in de onderhavige procedure, door het Gerecht bij arrest van 12 september 2007(30), uitspraak doende op het door OA ingestelde beroep, de artikelen 2 en 3 van de beschikking van 2002 nietig verklaard „voor zover zij betrekking hebben op het gedogen van de aanhoudende niet-betaling van enerzijds door [OA] aan de internationale luchthaven Athene verschuldigde luchthavenbelasting en anderzijds van de door Olympic [Aviation] over brandstof en reserveonderdelen verschuldigde belasting over de toegevoegde waarde”, en is het beroep voor het overige verworpen.(31)

44.      Hieruit volgt dat ten tijde van het onderzoek van de feiten door het Hof de op grond van de artikelen 2 en 3 van de beschikking van 2002 nog op de Helleense Republiek rustende terugbetalingsverplichting, zonder dat dit tussen partijen in geschil is, bestaat uit de niet-betaalde huursommen aan diverse luchthavens en de „spatosimo”-belasting.

45.      Wel is voor het Hof in discussie geweest of de terugbetalingsverplichting ook het door de Commissie in punt 209 van de beschikking van 2002 onderzochte steunelement „tolerantie ten aanzien van de permanente niet-betaling van de luchthavenbelastingen” omvatte. De Helleense Republiek betoogt dat er geen terugbetalingsverplichting bestaat, aangezien dit steunelement niet wordt genoemd in het dispositief van de beschikking.

46.      De Commissie daarentegen heeft, zonder op de argumenten van verweerster in te gaan, in repliek duidelijk aangegeven dat het in genoemd punt vermelde bedrag onder het terugvorderingsbevel viel. Na op dit punt ter terechtzitting en in twee verschillende schriftelijke vragen conform artikel 54 bis van het Reglement voor de procesvoering te zijn ondervraagd, heeft zij haar oorspronkelijke standpunt echter gewijzigd en verklaard dat dit bedrag niet behoefde te worden teruggevorderd, aangezien het op zich geen staatssteun was en daarom niet in het dispositief van de beschikking van 2002 was opgenomen. Ik moet zeggen dat dit laatstelijk door de Commissie ingenomen standpunt mij niet geheel duidelijk is en vooral dat het mij geen steun lijkt te vinden in lezing van de desbetreffende passages van de beschikking van 2002. Artikel 2 van de beschikking van 2002 verklaart immers met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar onder meer de steun die is „verleend in de vorm van tolerantie ten aanzien van de aanhoudende wanbetalingen met betrekking tot [...] de luchthavenbelasting voor de Internationale Luchthaven van Athene en andere luchthavens”.(32) De vermelding van de door OA aan andere luchthavens dan de Internationale Luchthaven van Athene verschuldigde belastingen lijkt immers te verwijzen naar de punten 151‑153 en 209 van de beschikking, waarin de tussen de staat en OA gesloten compensatieovereenkomst met betrekking tot de schulden van OA van 28,9 miljoen EUR aan verschillende luchthavens wordt besproken in verband met de niet-betaling van de luchthavenbelasting voor binnen‑ en buitenlandse vluchten in de periode november 1994 tot en met december 1998.(33) Dit zijn immers de enige punten waarin deze belastingen aan de orde komen. Lezing van de beschikking lijkt dus eerder steun te bieden aan het aanvankelijk door de Commissie ingenomen standpunt, namelijk dat ook het in punt 209 genoemde bedrag van 28,9 miljoen EUR onder de terugbetalingsverplichting van artikel 3 van de beschikking valt.

47.      Hoe dan ook, afgezien van welke overwegingen betreffende de uitlegging van de beschikking ook, kan het Hof mijns inziens geen rekening houden met het laatstelijk door de Commissie ingenomen standpunt, dat erop neerkomt dat zij jegens verweerster afziet van haar vordering betreffende de niet-terugvordering van het betrokken bedrag, die in het kader van het onderhavige geding aanvankelijk als element van de omstreden niet-nakoming was gekwalificeerd.

48.      Samenvattend betreft de terugvorderingsplicht die, ten tijde van het onderzoek van de feiten door het Hof, krachtens de artikelen 2 en 3 van de beschikking van 2002 op de Helleense Republiek rustte, derhalve de steunelementen bestaande uit de niet-betaling van: i) de aan diverse regionale luchthavens te betalen huurgelden, en ii) de „spatosimo”-belasting.

b)      De nakoming van de terugvorderingsplicht

i)      De aan diverse regionale luchthavens te betalen huurgelden

49.      Punt 206 van de beschikking van 2002 betreft de niet-betaling van aan de verschillende luchthavens verschuldigde huurgelden over de periode 1998-2001 voor een bedrag van in totaal 2,46 miljoen EUR. In antwoord op het met redenen omkleed advies heeft de Helleense Republiek gesteld dat de schulden wegens niet-betaalde huurgelden van OA aan HCAA gedeeltelijk waren gecompenseerd, voor een bedrag van ongeveer 2,3 miljoen EUR, en gedeeltelijk kwijtgescholden, en dat nog resteerden een bedrag van 176 082,17 EUR op een door OA betwiste factuur en een bedrag van 478 609,91 EUR op een eveneens aangevochten factuur aan Olympic Aviation, een onderneming van het OA-concern. In dupliek stelt de Griekse regering dat HCAA opnieuw onderzoek heeft ingesteld naar de schulden van OA wegens niet-betaling van huurgelden aan luchthavens, waaruit is gebleken dat er slechts 1 818 027 EUR en niet 2,3 miljoen, zoals voorheen was aangegeven, daadwerkelijk was terugbetaald. Het verschil werd veroorzaakt door het feit dat het verweer van Olympic Aviation was afgewezen.

–       De terugbetaling van het bedrag van 1 818 027 EUR

50.      De Helleense Republiek stelt dat dit bedrag is terugbetaald in juni 2006. De Commissie betoogt enerzijds dat de bij het antwoord van Griekenland op het met redenen omkleed advies gevoegde documentatie geen gegevens bevatte over de wijze van invordering van dit bedrag, en anderzijds dat met de voor het eerst voor het Hof overgelegde verklaringen niet kan worden aangetoond dat terugbetaling daadwerkelijk had plaatsgevonden.

51.      Op de vraag van het Hof hoe de invordering was verlopen heeft de Helleense Republiek in eerste instantie verwezen naar de informatie die reeds was overgelegd in antwoord op het met redenen omkleed advies, waaruit volgens haar blijkt dat vier door HCAA uitgeschreven facturen voor een totaalbedrag van 1 087 141,43 EUR bij beslissing van 3 december 2003 door HCAA waren ingetrokken wegens fouten in de tarifering, en waren vervangen door een factuur ter hoogte van 605 072,63 EUR. Als bijlage bij het antwoord op het met redenen omkleed advies figureert deze beslissing, waarin melding wordt gemaakt van veertien facturen, waaronder de vier in kwestie, voor een totaalbedrag van 2 690 281,91 EUR. Behalve dat deze beslissing een ander bedrag betreft dan het bedrag dat door de Griekse autoriteiten wordt genoemd, zowel in het antwoord op het met redenen omkleed advies als in antwoord op de vragen van het Hof, vermeldt zij ook niet de redenen waarom HCAA is overgegaan tot intrekking en vervanging van de betrokken facturen. Verder wordt in punt 5 van deze beslissing gezegd dat alle ingetrokken facturen betrekking hadden op de huur van slots op de oude luchthaven van Athene voor een periode gelegen na(34) die waarop punt 206 van de beschikking van 2002 doelt (1998-2001). Ten slotte wijs ik erop dat de bewijzen die zijn overgelegd om de betaling aan te tonen van het bedrag van 605 072,63 EUR, overeenkomend met de nieuwe factuur die de eerdere facturen moest vervangen, bestaan uit drie verklaringen, een van HCAA van 28 september 2007 en twee afkomstig van de belastingdienst, waaruit echter niet blijkt op welke wijze de betaling heeft plaatsgevonden. In die omstandigheden betwist de Commissie terecht dat dergelijke verklaringen kunnen dienen als bewijs van daadwerkelijke terugvordering.

52.      In tweede instantie heeft de verwerende regering zich beroepen op de beschikking van de minister van Financiën en Economische Zaken van 8 februari 2005, die bij het antwoord van de Griekse autoriteiten op het met redenen omkleed advies is gevoegd, waarin wordt bepaald dat tussen OA en HCAA tot compensatie zal worden overgegaan van wederzijdse schulden en vorderingen tot een bedrag van in totaal 1 073 371,93 EUR. Deze compensatie zou ook betrekking hebben op de schulden van OA wegens niet-betaling van drie facturen voor luchthavenhuur van in totaal 349 081,73 EUR.(35) Naast het feit dat uit de tabel in punt 3.78 van het antwoord op het met redenen omkleed advies blijkt dat twee van deze drie facturen (nr. 4082/01 en nr. 227/02) betrekking hebben op diensten van OA tussen januari en april 2002, dat wil zeggen na de periode waarop punt 206 van de beschikking van 2002 betrekking heeft, heeft de verwerende regering geen gegevens verstrekt over de schulden van HCAA aan OA die zouden zijn gecompenseerd, en valt dergelijke informatie ook niet af te leiden uit de ministeriële compensatiebeschikking of uit de verklaringen van de belastingdienst die aan het Hof zijn overgelegd.

53.      Zoals gezegd(36), heeft het Hof verklaard dat, wanneer de lidstaat steun anders dan door betaling in contanten terugvordert, deze de Commissie alle noodzakelijke gegevens moet verstrekken waarmee zij kan nagaan of het gekozen middel een adequate uitvoering van de terugvorderingsverplichting vormt. In casu stelt de Commissie dat uit de door de Helleense Republiek verstrekte informatie niet de schulden van de Griekse Staat aan OA die zouden zijn gecompenseerd, kunnen worden afgeleid.

54.      Evenals door de Commissie is voorgesteld, ben ik van mening dat, ingeval de lidstaat besluit tot terugvordering door middel van compensatie, uit de overgelegde documentatie ten minste de aard van de te compenseren schulden van de steunontvanger aan de staat duidelijk moet blijken, alsook het bedrag en de periode waarop deze betrekking hebben. Deze gegevens moeten de Commissie zo nodig ook door middel van overlegging van de desbetreffende facturen worden verstrekt. Daarentegen is mijns inziens niet voldoende bewijs dat de terugvordering correct is geschied door middel van compensatie, zoals door de Commissie terecht is betoogd, de overlegging van een officiële verklaring van de autoriteiten van de betrokken lidstaat waaruit enkel blijkt dat de schulden van de steunontvangende onderneming aan de staat als gevolg van de steunverlening, zijn gecompenseerd.

55.      In het onderhavige geval lijkt de door de Griekse regering overgelegde informatie, zoals de Commissie stelt, niet voldoende om te kunnen vaststellen dat het met de hiervóór in punt 52 genoemde drie facturen corresponderende bedrag van 349 081,73 EUR inderdaad is teruggevorderd.

56.      Concluderend ben ik met de Commissie van mening dat de door de verwerende lidstaat verstrekte informatie onvoldoende is om de terugvordering aan te tonen van het bedrag van 1 818 027 EUR, dat door OA in juni 2006 zou zijn terugbetaald als onderdeel van het in punt 206 van de beschikking van 2002 genoemde steunelement.

–       De terugbetaling van 176 082,18 EUR, overeenkomend met factuur nr. 3307/98 van HCAA

57.      Volgens hetgeen de Griekse regering in dupliek heeft gesteld, beliep het restant van de door OA wegens niet-betaalde luchthavenhuur, na de gestelde terugbetaling van de hiervóór besproken 1 818 027 EUR, een bedrag van 654 692 EUR (176 082,18 EUR + 478 606,91 EUR). Van dit bedrag zou 176 082,18 EUR plus rente, in totaal 352 808,78 EUR, zijn terugbetaald op 31 augustus 2007. In antwoord op een overeenkomstig artikel 54 bis van het Reglement voor de procesvoering gestelde schriftelijke vraag heeft de Griekse regering laten weten dat dit bedrag is gecompenseerd met de aan OA bij meergenoemd arbitraal vonnis nr. 57/2006 toegewezen schadevergoedingsbedragen. Ten aanzien van het bewijs van de nakoming van de terugvorderingsverplichting voor dit bedrag gelden dus de overwegingen van de punten 40‑41 supra.

–       De terugbetaling van 478 606,91 EUR, overeenkomend met factuur nr. 4175/99 van HCAA, uitgeschreven op naam van Olympic Aviation

58.      Het bedrag van deze factuur plus de rente, in totaal 933 289,41 EUR, zou op 2 oktober 2007 zijn terugbetaald middels compensatie tussen de wederzijdse schulden en vorderingen van OA en HCAA. Als bewijsmateriaal heeft de Griekse regering bij haar memorie van dupliek de beschikking van de Griekse minister van Economische Zaken en Financiën gevoegd waarin is bepaald dat tot compensatie moest worden overgegaan, alsmede een brief van HCAA aan OA van 17 oktober 2007, met in bijlage een gedetailleerd overzicht van de gecompenseerde bedragen. Uit dit overzicht blijkt dat de tegoeden waarop OA jegens HCAA aanspraak maakte, betrekking hadden op de door HCAA aan de toestellen van OA verleende assistentie in de periode 1 januari 2004 tot en met 31 juli 2007. In bijlage bij de memorie in dupliek zijn nog twee brieven van HCAA aan OA gevoegd: de eerste van 2 oktober 2007, waarin wordt verklaard dat, wat de over de periode 1998-2001 verschuldigde luchthavengelden betreft, „alle schulden van OA zijn betaald, ingetrokken, gecompenseerd of aan de bevoegde belastingdienst voorgelegd om te worden vastgesteld en geïnd”; de tweede van 19 oktober 2007, waarin wordt verklaard dat tot de bij de ministeriële beschikking van 2 oktober 2007 gecompenseerde schulden van OA ook vorengenoemde factuur voor 478 606,91 EUR plus rente behoorde.

59.      De door de Griekse regering verstrekte informatie inzake de terugvordering van genoemd bedrag, in het bijzonder de informatie in de brief van HCAA van 17 oktober 2007, is zonder meer gedetailleerder en, in tegenstelling tot wat de Commissie betoogt, maakt het mogelijk de aard en de hoogte van de voor compensatie in aanmerking komende tegoeden van OA bij HCAA, alsmede de periode waarop zij betrekking hebben, voldoende duidelijk te bepalen.

–       Conclusie inzake de nakoming van de verplichting tot terugvordering van het in punt 206 van de beschikking van 2002 bedoelde steunelement

60.      Op grond van alle voorgaande afwegingen ben ik van mening dat, ten tijde van het onderzoek van de feiten door het Hof, de niet-nakoming van de plicht tot terugvordering bij OA van het in punt 206 van de beschikking van 2002 bedoelde steunelement, bestaande uit de voortdurende niet-betaling van aan luchthavens verschuldigde huurgelden over de periode 1998-2001 voor in totaal 2,46 miljoen EUR, bewezen was, behoudens wat betreft de bedragen van 176 082,18 EUR, overeenkomend met HCAA-factuur nr. 3307/98, en 478 606,91 EUR, overeenkomend met HCAA-factuur nr. 4175/99, voor diensten verricht ten behoeve van Olympic Aviation.

ii)    De terugbetaling van de „spatosimo”-belasting

61.      In punt 208 van de beschikking van 2002 wordt het steunelement genoemd, bestaande uit de tolerantie ten aanzien van de permanente niet-betaling door OA van de belasting voor de modernisering en ontwikkeling van luchthavens, de „spatosimo”-belasting, over de periode december 2000 tot en met februari 2002 en over maart 1999, voor een bedrag van in totaal circa 60 999 156 EUR.

62.      In dupliek verklaart de Helleense Republiek, de Commissie herhaaldelijk te hebben meegedeeld dat een deel van het bedrag van de over de betrokken periode verschuldigde belasting was betaald vóór de vaststelling van de beschikking van 2002. De bewijzen van de betaling uit dien hoofde van een totaalbedrag van 22 806 158,87 EUR zouden de Commissie zijn toegestuurd als bijlage bij een brief van de toenmalige secretaris-generaal Transportzaken van 26 juni 2003; de relevante passages van die brief en de bijlagen daarbij zijn aan het Hof overgelegd. Zoals door de Commissie is opgemerkt, bestaan de bewijzen van deze betaling in de eerste plaats uit een reeks door OA verstrekte bankafschriften, die geen van alle in het desbetreffende vakje het stempel dragen van de bank die de betaling zou hebben ontvangen (Trapeza tis Ellados), en in de tweede plaats uit een verklaring inzake de desbetreffende mutaties van de rekening van OA, die onleesbaar is. Ik ben het dan ook met verzoekster eens dat de overgelegde documentatie niet kan dienen als bewijs dat de bedragen werkelijk zijn overgemaakt.

63.      Wat betreft de bij de memorie in dupliek gevoegde brief van HCAA aan OA van 2 oktober 2007, waarin wordt verklaard dat door OA op 24 september 1999 en 29 juni 2001 in totaal 22 806 158,87 EUR is overgemaakt als betaling van de „spatosimo”-belasting over maart 1999, respectievelijk december 2000 tot en met mei 2001, ben ik van mening dat deze brief bij gebreke van de desbetreffende bewijsstukken geen stellig bewijs vormt dat betaling heeft plaatsgevonden. Hetzelfde geldt mijns inziens voor de bij de memorie in dupliek gevoegde verklaring betreffende de fiscale positie van OA, waaruit blijkt dat de onderneming op 29 januari 2008 geen opeisbare schuld aan de staat heeft.

64.      Wat betreft het na de betaling van bovengenoemd bedrag van 22 806 158,87 EUR nog verschuldigde bedrag aan „spatosimo”-belasting, berekend op 38 192 997 EUR, heeft de Griekse regering in antwoord op de overeenkomstig artikel 54 bis van het Reglement voor de procesvoering gestelde schriftelijke vragen uiteengezet dat dit bedrag, inclusief de op 31 augustus 2007 vervallen rente, is gecompenseerd met de door de staat verschuldigde bedragen wegens vergoeding van de schade op grond van eerdergenoemde arbitrale uitspraak nr. 57/2006. Ten aanzien van het bewijs van de nakoming van de terugvorderingsverplichting voor dit bedrag gelden dus de overwegingen van de punten 40‑41.

c)      Conclusie inzake de nakoming van de verplichting tot terugvordering van de steun, bedoeld in artikel 2 van de beschikking van 2002

65.      Op grond van alle voorgaande afwegingen ben ik van mening dat, ten tijde van het onderzoek van de feiten door het Hof, de niet-nakoming bewezen was van de op grond van de artikelen 2 en 3 van de beschikking van 2002, gelezen in hun onderlinge samenhang, op de Helleense Republiek rustende plicht tot: i) terugvordering van OA van het in punt 206 van de beschikking van 2002 genoemde steunelement, bestaande uit de aanhoudende niet-betaling van aan luchthavens verschuldigde huurgelden over de periode 1998-2001 voor in totaal 2,46 miljoen EUR, behoudens wat betreft de bedragen van 176 082,18 EUR, overeenkomend met HCAA-factuur nr. 3307/98, en 478 606,91 EUR, overeenkomend met HCAA-factuur nr. 4175/99, voor diensten verricht ten behoeve van Olympic Aviation, en ii) terugvordering van OA van het in punt 208 van de beschikking van 2002 genoemde steunelement, bestaande uit de aanhoudende niet-betaling van de „spatosimo”-belasting voor een bedrag van in totaal circa 60 999 156 EUR, behoudens voor een bedrag van 38 192 997 EUR.

B –    De geldelijke sancties

66.      In 2005 heeft de Commissie een nieuwe mededeling inzake de uitvoering van artikel 228 EG vastgesteld (hierna: „mededeling van 2005”).(37) In punt 10 van die mededeling zet zij uiteen dat de noodzaak, te voorkomen dat een late conformering door de lidstaten geen sanctie oplevert en derhalve niet doeltreffend wordt ontraden, haar aanleiding heeft gegeven, haar uit hoofde van de twee eerdere mededelingen(38) gevolgde praktijk te wijzigen en thans in beroepen ex artikel 228 EG systematisch zowel een dwangsom als een forfaitaire som te vermelden. In het onderhavige geval stelt de Commissie overeenkomstig deze beleidslijn het Hof voor, de Helleense Republiek beide geldelijke sancties op te leggen.

1.      De dwangsom

a)      Argumenten van partijen

67.      De Commissie is van mening dat een dwangsom van 53 611 EUR per dag vertraging in de uitvoering van het arrest van 2005 met ingang van de dag van wijzing van het arrest in de onderhavige zaak, de ernst en de duur van de in geding zijnde inbreuk passend weergeeft en rekening houdt met de noodzaak om de sanctie een dwingende en afschrikkende werking te verlenen. Overeenkomstig de in punt 14 van de mededeling van 2005 vastgelegde berekeningswijze wordt het bedrag bepaald door een gelijk forfaitair basisbedrag van 600 EUR per dag te vermenigvuldigen met een coëfficiënt voor de ernst en een coëfficiënt voor de duur, en de uitkomst daarvan te vermenigvuldigen met een factor „n”, die rekening houdt met de financiële draagkracht van de verwerende lidstaat, berekend op basis van het bruto binnenlands product, alsmede met het aantal stemmen waarover de lidstaat in de Raad beschikt. Deze coëfficiënt is voor Griekenland vastgesteld op 4,38. Wat de ernst van de inbreuk betreft, heeft de Commissie een coëfficiënt toegepast van 12, op een schaal van 1 tot 20, zowel in verband met het belang van de niet-nagekomen communautaire bepaling als met de consequenties van de inbreuk voor het algemeen en bijzonder belang. Wat de duur van de inbreuk betreft, gaat de Commissie uit van de periode van zeventien maanden die is verstreken tussen de datum van het arrest van 2005 (12 mei 2005) en de datum van de beslissing om de zaak aan het Hof voor te leggen (18 oktober 2006), en past zij overeenkomstig punt 17 van de mededeling van 2005 daarop een coëfficiënt van 1,7 toe. De Commissie laat het echter aan het Hof over om eventueel een hogere coëfficiënt vast te stellen, die uitgaat van de periode die is verstreken tussen de beslissing van verzoekster om zich tot het Hof te wenden en het onderzoek van de feiten door het Hof.

68.      De Helleense Republiek betoogt primair dat het verzoek van de Commissie om haar te veroordelen tot betaling van een boete moet worden afgewezen omdat het zinledig is, aangezien volledig uitvoering is gegeven aan het arrest van 2005. Subsidiair stelt zij dat het door de Commissie voorgestelde bedrag onevenredig hoog is en moet worden verlaagd in verband met drie factoren. In de eerste plaats heeft de uitvoering van het arrest van 2005 plaatsgevonden in korte tijd, ondanks het ontbreken van medewerking van de Commissie en het gebrek aan duidelijkheid inzake enkele aspecten van de beschikking van 2002. In de tweede plaats heeft het Gerecht deze beschikking gedeeltelijk nietig verklaard, met als gevolg dat haar geen niet-nakoming kan worden verweten ter zake van de steunelementen waarop die nietigverklaring betrekking heeft. In de derde plaats is de door de Commissie wegens de ernst van de inbreuk vastgestelde coëfficiënt onevenredig, zowel in vergelijking met in andere gevallen gehanteerde coëfficiënten, als ten aanzien van de concrete consequenties van de niet-nakoming voor het algemeen en bijzonder belang. Wat dit laatste betreft, merkt de Griekse regering onder meer op dat OA alle luchtverkeersactiviteiten heeft gestaakt en dat de vertraging bij de terugvordering van de in geding zijnde steun derhalve de mededinging in de sector van het luchtverkeer niet verder heeft vervalst.

b)      Beoordeling

69.      Volgens vaste rechtspraak is de eventuele oplegging van een dwangsom krachtens artikel 228 EG, waarvan het dwingende karakter ten aanzien van de niet-nakoming bij herhaling is beklemtoond door het Hof(39), in beginsel slechts gerechtvaardigd zolang de niet-nakoming wegens de niet-uitvoering van een eerder arrest van het Hof, voortduurt.(40) Aangezien ik op basis van de hiervóór gemaakte afwegingen het Hof in overweging geef, te verklaren dat de in het kader van dit geding geconstateerde niet-nakoming voor een deel nog voortduurt, moet het verzoek van de Commissie tot oplegging van een dwangsom aan de verwerende lidstaat naar mijn mening worden toegewezen.

70.      De hoogte van de door de Commissie voorgestelde dwangsom is de uitkomst van de toepassing van de in haar mededeling van 2005 vastgelegde berekeningsmethode. Dienaangaande heeft het Hof reeds meerdere malen benadrukt dat richtsnoeren als die in de mededelingen van de Commissie niet bindend zijn voor het Hof, maar ertoe bijdragen dat de doorzichtigheid, de voorspelbaarheid en de rechtszekerheid van het optreden van de Commissie worden gewaarborgd.(41) De door de Commissie op basis van dergelijke richtsnoeren gedane voorstellen vormen voor het Hof dus niet meer dan een zinvolle referentiebasis.(42)

71.      Aangezien een dwangsom tot doel heeft, economische druk uit te oefenen op de lidstaat die in gebreke is gebleven met de uitvoering van een niet-nakomingsarrest, om hem ertoe te brengen een einde te maken aan de geconstateerde niet-nakoming, moet de hoogte daarvan worden vastgesteld naargelang van de mate van overreding die nodig is om de lidstaat tot ander gedrag te brengen.(43) Het is aan het Hof, in de uitoefening van zijn beoordelingsbevoegdheid, om deze hoogte aldus vast te stellen dat de dwangsom enerzijds in overeenstemming is met de omstandigheden en anderzijds evenredig is aan de vastgestelde inbreuk en aan de draagkracht van de betrokken lidstaat.(44) Vanuit dit oogpunt zijn de basiscriteria die in beginsel moeten worden gehanteerd om te verzekeren dat de dwangsom een dwingend karakter heeft met het oog op de eenvormige en effectieve toepassing van het gemeenschapsrecht, volgens het Hof: de ernst van de inbreuk, de duur ervan en de financiële draagkracht van de betrokken lidstaat.(45) Uiteindelijk verschillen deze criteria in wezen niet van die welke door de Commissie in haar mededelingen inzake de toepassing van artikel 228 EG worden gehanteerd.(46)

72.      Wat in casu in de eerste plaats de ernst van de inbreuk betreft, ben ik het eens met de Commissie dat in principe de toepassing van een hoge coëfficiënt gerechtvaardigd moet worden geacht, gelet op de centrale plaats die de verdragsbepalingen inzake staatssteun innemen bij de inrichting van een stelsel dat garandeert dat de mededinging binnen de interne markt niet wordt vervalst. De verplichting tot terugvordering van met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steun is de logische tegenhanger van het bij die bepalingen vastgestelde verbod. Voorts moet eraan worden herinnerd dat de Commissie na de beschikking van 2002 de verlening van nieuwe steun aan OA heeft geconstateerd en dat het Hof in 2008 heeft vastgesteld dat Griekenland ook de verplichting tot terugvordering van die steun niet is nagekomen.

73.      Niettemin moet bij de bepaling van de op het onderhavige geval toe te passen coëfficiënt naar mijn mening ook rekening worden gehouden met de volgende factoren, die bijdragen tot vermindering van de ernst verband houdend met de aard van de inbreuk. Allereerst moet de omstandigheid in aanmerking worden genomen dat het bedrag van de steun waarvoor de terugvorderingsplicht nog bestaat en niet geheel is nagekomen, aanmerkelijk lager is dan dat waarvan de Commissie bij de beoordeling van de ernst van de inbreuk is uitgegaan.(47) Daarbij moet niet alleen rekening worden gehouden met de gedeeltelijke nietigverklaring van de beschikking van 2002 door het Gerecht na de instelling van het beroep, maar ook, enerzijds, met de omstandigheid dat de Commissie aanvankelijk de verwerende lidstaat tevens de niet-terugvordering van het steunelement van punt 209 van deze beschikking verweet, en anderzijds, wanneer de door mij voorgestane beoordeling wordt gevolgd, met de elementen van deze steun waarvan de Commissie niet heeft bewezen dat zij nog voortduren.

74.      Wat voorts de consequenties van de niet-uitvoering van het arrest van 2005 voor het algemeen en bijzonder belang betreft, moet worden opgemerkt dat uit de stukken niet blijkt dat de Commissie bij de afweging van deze consequenties ter beoordeling van de ernst van de inbreuk, specifiek de invloed heeft onderzocht van de cessie van de luchtvaartactiviteiten van OA aan NOA in december 2003. Ofschoon deze cessie de overdracht van door OA ontvangen steun aan de nieuwe exploitatiemaatschappij kan inhouden, met als gevolg dat de mededingingsverstoring op de markt voor luchtverkeer voortduurt, heeft de Commissie zich er in de onderhavige procedure toe beperkt, categorisch te verklaren dat deze overdracht heeft plaatsgevonden.(48) Het is dan ook moeilijk om ten volle de gevolgen te beoordelen die het voortduren van de inbreuk voor de in deze markt actieve ondernemingen heeft gehad.(49) Zoals het Hof echter in het arrest van 2005 verklaarde, belemmerde deze overdracht „de daadwerkelijke uitvoering van [de beschikking van 2002] en de terugvordering van de steun waarmee de Griekse Staat de commerciële activiteiten van [OA] had ondersteund”, zodat „het doel van deze beschikking, te weten de niet-vervalste mededinging in de sector van de burgerluchtvaart te herstellen, ernstig in gevaar [was] gebracht”.(50)

75.      Ten slotte lijkt mij het argument van de Helleense Republiek betreffende het ontbreken van medewerking van de Commissie in de uitvoeringsfase van de terugvorderingsplicht, niet te kunnen worden aanvaard. Hoewel uit enkele onderdelen van het dossier valt op te maken dat de communicatie tussen de verwerende lidstaat en de verzoekende instelling moeizaam is geweest, lijkt mij dat over het geheel genomen aan geen van de partijen een werkelijk met de in artikel 10 EG neergelegde plicht tot loyale samenwerking strijdig gedrag kan worden verweten dat, al naargelang van het geval, een verzwarende of verzachtende omstandigheid zou opleveren.

76.      Op grond van de voorgaande overwegingen komt de door de Commissie wegens de ernst van de inbreuk voorgestelde coëfficiënt van 12 (op een schaal van 1 tot 20) in casu te hoog voor. Ik meen dat een coëfficiënt van 3 de ernst van de onderhavige inbreuk beter weergeeft.

77.      Wat in de tweede plaats de duur van de inbreuk betreft, moet erop worden gewezen dat in de rechtspraak reeds duidelijk is gemaakt dat de coëfficiënt daarvoor moet worden bepaald „rekening houdend met het tijdstip waarop het Hof de feiten beoordeelt, en niet met het tijdstip waarop de Commissie de zaak bij het Hof aanhangig maakt. De beoordelingsbevoegdheid van het Hof wordt bovendien niet beperkt door de door de Commissie voorgestelde schaal van 1 tot 3.”(51) In casu is sinds de datum van wijzing van het arrest van 2005 meer dan drieëneenhalf jaar verstreken.(52) Met betrekking tot een vergelijkbaar tijdsverloop heeft het Hof onlangs toepassing van een coëfficiënt van 2 wegens de duur van de inbreuk passend geacht.(53) Dezelfde coëfficiënt lijkt mij ook in het onderhavige geval gepast.

78.      Wat ten slotte de financiële draagkracht van de betrokken lidstaat betreft, heeft het Hof de door de Commissie in haar mededelingen voorgestelde berekeningsmethode passend geacht, daar deze het mogelijk maakt „om de draagkracht van die lidstaat tot uitdrukking te brengen en tegelijk een redelijke differentiatie tussen de lidstaten te bereiken”.(54) De voor Griekenland in de mededeling van 2005 vastgestelde coëfficiënt, waarvan ik meen dat het terecht is deze in het onderhavige geval toe te passen, bedraagt 4,38.

79.      Vermenigvuldiging van het basisbedrag van 600 EUR met de voorgestelde coëfficiënten, dat wil zeggen met 3 wegens de ernst van de inbreuk, met 2 wegens de duur daarvan, en met 4,38 wegens de financiële draagkracht van de betrokken lidstaat, geeft een bedrag van 15 768 EUR per dag vertraging. Dit lijkt mij, gezien het doel van de dwangsom, het uitoefenen van druk, een passend bedrag.

2.      De forfaitaire som

a)      Argumenten van partijen

80.      Voor de berekening van de hoogte van de forfaitaire som stelt de Commissie voor, een bedrag van 200 EUR per dag te vermenigvuldigen met een coëfficiënt 12 (ernst van de inbreuk) en een coëfficiënt 4,38 (financiële draagkracht van de lidstaat), die ook al werden voorgesteld voor de berekening van de dwangsom. Het resultaat van deze berekening, 10 512 EUR per dag, moet volgens de Commissie worden toegepast over het tijdsverloop tussen de datum van uitspraak van het arrest van 2005 en de datum van het in de onderhavige procedure te wijzen arrest.

81.      De Helleense Republiek stelt primair dat haar geen forfaitaire som dient te worden opgelegd, daar zij heeft gezorgd voor een snelle en volledige uitvoering van het arrest van 2005. Subsidiair, indien het Hof zou oordelen dat dit niet het geval is geweest, is de verwerende lidstaat van mening dat een eventuele cumulatie van de financiële sancties van artikel 228 EG moet worden uitgesloten, aangezien beide sancties hetzelfde doel dienen. De Helleense Republiek benadrukt ook dat het Hof dwangsom en forfaitaire som slechts eenmaal heeft gecumuleerd, in een geval dat werd gekenmerkt door uitzonderlijke omstandigheden, met name wat de duur van de inbreuk betreft. Ten slotte stelt de Griekse regering dat het door de Commissie voorgestelde bedrag onevenredig hoog is. De argumenten die zij daarvoor aanvoert, zijn in wezen gelijk aan die welke met betrekking tot de dwangsom zijn gehanteerd.

b)      Beoordeling

82.      De primair door de Helleense Republiek verdedigde opvatting, namelijk dat er geen sanctie ex artikel 228 EG kan worden opgelegd omdat er geen niet-nakoming meer is, wordt tegengesproken door een recent arrest van het Hof, waarin de verwerende lidstaat is veroordeeld tot betaling van een forfaitaire som, ook al was op de datum van uitspraak het arrest waarin oorspronkelijk de niet-nakoming was uitgesproken, correct en volledig uitgevoerd.(55) Hieruit volgt dat ook wanneer het Hof, in afwijking van mijn voorstel, tot de conclusie zou komen dat de Helleense Republiek zich volledig aan het arrest van 2005 heeft geconformeerd, deze conclusie op zich niet zou betekenen dat deze lidstaat aan de oplegging van een forfaitaire som ontkomt.

83.      Inzake de subsidiair door de verwerende regering aangevoerde argumentatie, lijkt mij dat om te beginnen de stelling moet worden verworpen dat cumulatie van de in artikel 228 EG neergelegde sancties moet worden uitgesloten omdat de met deze sancties beoogde doeleinden identiek zijn. Nog afgezien van het feit dat het Hof dwangsom en forfaitaire som al eens heeft gecumuleerd, lijkt mij deze stelling met name niet te verdedigen, gezien het in het voorgaande punt genoemde arrest. In dat arrest heeft het Hof immers een tendens bevestigd die zich in eerdere rechtspraak reeds aftekende, en duidelijk onderscheid gemaakt tussen de beide sancties naargelang van de functie en toepassingsvoorwaarden daarvan. De dwangsom vervult in hoofdzaak de functie „een lidstaat ertoe te brengen, zo snel mogelijk een einde te maken aan een niet-nakoming die zonder die maatregel wellicht zou blijven voortduren”(56), en dus is het voortduren van de inbreuk een voorwaarde voor de oplegging van een dwangsom. De forfaitaire som daarentegen is meer bedoeld als afstraffing van de niet-nakoming wegens de gevolgen die deze heeft gehad en de duur ervan, alsmede om herhaling van dergelijke inbreuken te voorkomen: deze sanctie kan dus ook betrekking hebben op een inbreuk die inmiddels is gestaakt. Gezien het verschil in functie kan een eventuele cumulatie niet principieel worden uitgesloten, al is het einddoel dat met de oplegging ervan wordt beoogd hetzelfde, namelijk de effectieve toepassing van het gemeenschapsrecht door de lidstaten te verzekeren.(57)

84.      Ik wijs er voorts op dat het Hof, toen het voor de eerste maal een dwangsom en een forfaitaire som cumulatief oplegde, heeft verklaard dat het aan het Hof staat „om in elke zaak en aan de hand van de omstandigheden van het geval dat bij hem aanhangig is gemaakt, alsmede naargelang van de mate van overreding en afschrikking die hem vereist lijkt, de financiële sancties vast te stellen die passend zijn om ervoor te zorgen dat het arrest waarbij eerder een niet-nakoming werd vastgesteld, zo spoedig mogelijk wordt uitgevoerd, en te voorkomen dat dergelijke inbreuken op het gemeenschapsrecht zich vaker voordoen”.(58) Het Hof beslist dus of het de ene dan wel de andere sanctie zal opleggen, dan wel beide cumulatief, en wel uitsluitend aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval en naargelang van de vereiste mate van overreding en afschrikking, zonder bij de keuze tussen de mogelijke maatregelen die hem ter beschikking staan, aan een bepaalde mate van ernst en voortduren van de inbreuk gebonden te zijn. Cumulatieve toepassing van dwangsom en forfaitaire som zou bijvoorbeeld bijzonder gepast zijn in gevallen waarin de te late uitvoering van het arrest tot vaststelling van de niet-nakoming slechts gedeeltelijk is geweest en de dwangsom dus is toegesneden op de nog bestaande aspecten van die niet-nakoming. In zulke gevallen maakt de gelijktijdige veroordeling tot betaling van een forfaitaire som het tevens mogelijk, de lidstaat te straffen voor de inbreukmakende gedragingen die inmiddels zijn gestaakt.

85.      Ik herinner er daarbij wel aan dat de oplegging van een forfaitaire som volgens het Hof geen automatisme is, zoals de Commissie in de mededeling van 2005 suggereert, maar in elk concreet geval „gebaseerd [moet] blijven op alle relevante aspecten die zowel verband houden met de kenmerken van de vastgestelde niet-nakoming als met de houding van de lidstaat waarop de op grondslag van artikel 228 EG ingeleide procedure betrekking heeft”.(59) Ik merk dienaangaande op dat het Hof in het arrest Commissie/Frankrijk in het bijzonder belang heeft gehecht aan de omstandigheid dat tegen de verwerende lidstaat reeds verschillende arresten op grond van artikel 226 EG tot vaststelling van niet-nakoming waren gewezen in dezelfde sector als waarin de in geding zijnde inbreuk was gepleegd.(60)

86.      In het licht van vorengenoemde criteria ben ik van mening dat de oplegging van een forfaitaire som in het onderhavige geval vooral wordt gerechtvaardigd door de in punt 72 supra uiteengezette overwegingen inzake de ernst van de inbreuk, dat wil zeggen het belang van de bepalingen waarop inbreuk is gemaakt en de omstandigheid dat ten aanzien van de Helleense Republiek reeds tweemaal niet-nakoming is vastgesteld wegens het in gebreke blijven om steun terug te vorderen die aan dezelfde steunontvanger was verstrekt.

87.      Wat betreft de duur van deze inbreuk, die aanvangt met de uitspraak van het arrest van 2005, moet worden bedacht dat de uitvoeringsmaatregelen die volgens de Griekse autoriteiten de daadwerkelijke terugvordering van een deel van de in geding zijnde steun hebben verzekerd, pas tussen augustus en oktober 2007 zijn genomen, en dat enkele aspecten van de inbreuk voortduren tot meer dan drieëneenhalf jaar na de uitspraak van dat arrest. Uit de stukken valt mijns inziens geen rechtvaardiging voor deze vertraging af te leiden, in het bijzonder gezien het feit dat het merendeel van de aan de Commissie in de loop van de precontentieuze procedure meegedeelde maatregelen niet wezenlijk verschillen van die welke de verwerende lidstaat reeds vóór het arrest van 2005 had genomen en die door het Hof onvoldoende waren geoordeeld om de daadwerkelijke terugvordering van de steun te verzekeren. Wat de interne moeilijkheden betreft waarop de Helleense Republiek bij de nakoming van haar verplichtingen naar haar zeggen is gestuit, moet er in de eerste plaats op worden gewezen dat een lidstaat zich niet op bepalingen, praktijken of situaties van zijn interne rechtsorde kan beroepen ter rechtvaardiging van de niet-nakoming van uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende verplichtingen(61), en in de tweede plaats dat volgens vaste rechtspraak de toepassing van de nationale procedures voor de terugvordering van onverenigbaar verklaarde steun, ingevolge artikel 14, lid 3, van verordening nr. 659/1999 afhankelijk is gesteld van de voorwaarde dat deze procedures een onverwijlde en daadwerkelijke tenuitvoerlegging van de beschikking van de Commissie toelaten.(62) Voorts heeft het Hof, zoals de Commissie opmerkt, in het arrest Scott reeds gepreciseerd dat een nationale procedure die voorziet in opschortende werking van beroepen tegen betalingsbevelen die voor de terugvordering van toegekende steun zijn gegeven, niet de „onverwijlde en daadwerkelijke” tenuitvoerlegging van de beschikking waarbij de terugvordering is gelast, toelaat en dus niet voldoet aan de eisen van vorengenoemde verordening nr. 659/1999.(63)

88.      Bij de bepaling van de hoogte van de forfaitaire som moet naar mijn mening tevens rekening worden gehouden met de overwegingen in de punten 73 en 74 supra met betrekking tot de vermindering van het totaalbedrag van de oorspronkelijk terug te vorderen steun, respectievelijk de weging van de consequenties van het voortduren van de inbreuk.

89.      Gezien het voorgaande, wordt mijns inziens met de oplegging van een forfaitaire som van 2 miljoen EUR naar behoren rekening gehouden met de omstandigheden van het onderhavige geval.

3.      Kosten

90.      Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dit is gevorderd. Aangezien de Helleense Republiek in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten.

V –    Conclusie

91.      Om de uiteengezette redenen geef ik het Hof in overweging, in deze procedure te beslissen als volgt:

„1)      Door niet binnen de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn alle maatregelen te nemen die noodzakelijk waren voor de uitvoering van het arrest van 12 mei 2005, Commissie/Griekenland, C‑415/03, inzake de niet-terugvordering van de onwettig en met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar bevonden steun – behoudens die betreffende de bijdragen aan het nationale socialezekerheidsorgaan – overeenkomstig artikel 3 van beschikking 2003/372/EG van de Commissie van 11 december 2002 betreffende door Griekenland aan Olympic Airways verleende steun, althans door de Commissie daarvan geen mededeling te doen, is de Helleense Republiek de ingevolge artikel 228, lid 1, EG op haar rustende verplichtingen niet nagekomen.

2)      De Helleense Republiek wordt veroordeeld tot betaling aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen, op de rekening ‚Eigen middelen van de Europese Gemeenschap’, van een dwangsom van 15 768 EUR per dag vertraging bij de vaststelling, en/of mededeling daarvan aan de Commissie, van de noodzakelijke maatregelen ter uitvoering van het aangehaalde arrest Commissie/Griekenland, vanaf de uitspraak van het onderhavige arrest tot de uitvoering van eerdergenoemd arrest Commissie/Griekenland.

3)      De Helleense Republiek wordt veroordeeld tot betaling aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen, op de rekening ‚Eigen middelen van de Europese Gemeenschap’, van een forfaitaire som van 2 miljoen EUR.

4)      De Helleense Republiek wordt verwezen in de kosten.”

1 – Oorspronkelijke taal: Italiaans.

2 – Zaak C‑415/03, Commissie/Griekenland (Jurispr. blz. I‑3875).

3 – 2003/372/EG (PB L 132, blz. 1).

4 – Beschikking 94/696/EG van 7 oktober 1994 betreffende de steun die de Griekse Staat aan de luchtvaartmaatschappij Olympic Airways heeft verleend (PB L 273, blz. 22).

5 – PB L 128, blz. 1.

6 –      Gelijk aan de tweede schijf van de in 1998 goedgekeurde kapitaalinjectie.

7 – C(2005)2706 betreffende door Griekenland aan Olympic Airways en Olympic Airlines verleende steun.

8 – Zaken T‑415/05, Griekenland/Commissie, T‑416/05, Olympic Airlines/Commissie, en T‑423/05, Olympic Airways/Commissie, alle nog aanhangig.

9 – Zaak C‑419/06, Commissie/Griekenland (niet gepubliceerd in de Jurisprudentie).

10 – Punten 33 en 34.

11 – Punt 35.

12 – Punt 39.

13 – Punt 41.

14 – Punt 44.

15 – De Helleense Republiek stelt dat de afsluiting van het contract voor de verkoop van NOA, overeenkomstig het „Memorandum of understanding” tussen de Griekse Staat en Olympic Investors/York Capital van 5 augustus 2005, dat ter kennis van de Commissie was gebracht, afhing van de berekening van de met de beschikking van 2005 onverenigbaar verklaarde steunbedragen en dat de onderhandelingen juist zijn gestrand omdat de Commissie op dit punt geen medewerking had verleend.

16 – Volgens de Helleense Republiek is het met redenen omkleed advies door de permanente vertegenwoordiger van deze staat ontvangen op 14 april 2006.

17 – Zie arresten van 12 juli 2005, Commissie/Frankrijk (C‑304/02, Jurispr. blz. I‑6263, punt 30), en 14 maart 2006, Commissie/Frankrijk (C‑177/04, Jurispr. blz. I‑2461, punt 20).

18 – Zie de in de vorige voetnoot aangehaalde arresten van 12 juli 2005, Commissie/Frankrijk, punt 31, en 14 maart 2006, Commissie/Frankrijk, punt 21.

19 – Arrest van 12 december 2002, Commissie/Duitsland (C‑209/00, Jurispr. blz. I‑11695, punt 32). Zie ook arresten van 20 maart 1997, Alcan Deutschland, C-24/95, Jurispr. blz. I-1591, punt 24); 21 maart 1990, België/Commissie (C-142/87, Jurispr. blz. I-959, punt 61), en 20 september 1990, Commissie/Duitsland (C-5/89, Jurispr. blz. I-3437, punt 12).

20 – PB L 83, blz. 1.

21 – Arrest van 12 december 2002, Commissie/Duitsland, aangehaald in voetnoot 19, punt 34.

22 – Arrest van 4 juli 2000, Commissie/Griekenland (C‑387/97, Jurispr. blz. I-5047, punt 73).

23 – Zie in die zin arresten van 22 september 1988, Commissie/Griekenland (272/86, Jurispr. blz. 4875, punt 21); 9 november 1999, Commissie/Italië (C‑365/97, Jurispr. blz. I-7773, punten 84‑87), en 12 juli 2005, Commissie/Frankrijk, aangehaald in voetnoot 17, punt 56.

24 – Arrest van 25 mei 1982, Commissie/Nederland (96/81, Jurispr. blz. 1791, punt 7).

25 – Arrest van 12 december 2002, Commissie/Duitsland, aangehaald in voetnoot 19, punten 40‑44.

26 – Te weten 41 085 840 EUR aan kapitaal en 32 277 267 EUR aan rente op 31 augustus 2007.

27 – Het beroep waarop deze arbitrage betrekking had, dateert van 20 maart 2006 en de Helleense Republiek stelt de Commissie tijdig op de hoogte te hebben gebracht van de aanhangigmaking daarvan. Ook van de arbitrageprocedures zou aan de Commissie mededeling zijn gedaan, en wel op 29 januari 2008.

28 – 2007/2666/EG.

29 – Dit betekent echter niet dat van de in geding zijnde arbitragevonnissen formeel is kennisgegeven in het kader van deze procedure, waarin de opschorting van de ter uitvoering van die vonnissen verschuldigde betalingen is bepaald, en evenmin dat door de Commissie een bevel tot opschorting daarvan is gegeven; zou dit het geval zijn geweest, dan had OA eventueel kunnen betogen dat de ten gunste van haar geliquideerde bedragen niet opeisbaar waren en dat de voorwaarden voor compensatie zich bijgevolg niet voordeden.

30 – Arrest Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Commissie (T‑68/03, Jurispr. blz. II‑2911).

31 – Punten 1 en 2 van het dictum.

32 – Cursivering van mij.

33 – De punten 151‑153 staan in het deel van de beschikking waarin de nieuwe onrechtmatige steun is beschreven (punt 5.2), bestaande in „tolerantie van Griekenland ten aanzien van het niet betalen of laat betalen van de verplichtingen of ten aanzien van alle andere preferentiële behandelingen op grond van de bepalingen van het Griekse fiscale of handelsrecht” (punt 5.2.2). Punt 209 staat in het deel van de beschikking betreffende de beoordeling van de steun (punt 6), getiteld „De vermoedelijke nieuwe steun met betrekking tot de tolerantie ten aanzien van het niet betalen van de schulden of andere preferentiële behandelingen op grond van de bepalingen van het Griekse fiscale en handelsrecht” (punt 6.2.1.2). Zie in die zin ook het in voetnoot 30 aangehaalde arrest Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Commissie. Ik herinner eraan dat de Internationale Luchthaven van Athene in gebruik is genomen op 28 maart 2001; de in geding zijnde belastingen kunnen dus geen betrekking hebben op die luchthaven.

34 – Tussen april 2001 en september 2003.

35 – Het betreft de facturen nr. 3513/01, ter hoogte van 116 833,81 EUR, nr. 4082/01, ter hoogte van 116 123,96 EUR, en nr. 227/02, ter hoogte van 116 123,96 EUR.

36 – Zie hiervóór, punt 32.

37 – Mededeling van de Commissie van 13 december 2005 – Uitvoering van artikel 228 van het EG-Verdrag, SEC(2005) 1658.

38 – Uit 1996 en 1997.

39 – Zie in het bijzonder arrest van 4 juli 2000, Commissie/Griekenland, aangehaald in voetnoot 22, punten 90 en 92, en onlangs arrest van 9 december 2008, Commissie/Frankrijk (C-121/07, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 27).

40 – Zie in die zin in het bijzonder arresten van 18 juli 2006, Commissie/Italië (C‑119/04, Jurispr. blz. I‑6885, punten 45 en 46), en 9 december 2008, Commissie/Frankrijk, aangehaald in voetnoot 39, punt 27.

41 – Zie in die zin arresten van 12 juli 2005, Commissie/Frankrijk, aangehaald in voetnoot 17, punt 85, en 14 maart 2006, Commissie/Frankrijk, aangehaald in voetnoot 17, punt 70.

42 – Zie arrest van 4 juli 2002, Commissie/Griekenland, aangehaald in voetnoot 22, punt 89.

43 – Zie in die zin arresten van 12 juli 2005, Commissie/Frankrijk, aangehaald in voetnoot 17, punt 91, en 14 maart 2006, Commissie/Frankrijk, aangehaald in voetnoot 17, punten 59 en 60.

44 – Zie in die zin arresten van 12 juli 2005, Commissie/Frankrijk, aangehaald in voetnoot 17, punt 103, en 14 maart 2006, Commissie/Frankrijk, aangehaald in voetnoot 17, punt 61.

45 – Zie arrest van 10 januari 2008, Commissie/Portugal (C‑70/06, Jurispr. blz. I‑1, punt 39).

46 – Zie arresten van 12 juli 2005, Commissie/Frankrijk, aangehaald in voetnoot 17, punt 104, en 14 maart 2006, Commissie/Frankrijk, aangehaald in voetnoot 17, punt 62.

47 – Dienaangaande kan ik mij niet vinden in het argument van de Commissie dat de hoogte van de terug te vorderen steun niet van invloed is op de ernst van de inbreuk. Enerzijds blijkt uit het verzoekschrift immers dat de Commissie zelf met deze hoogte rekening heeft gehouden bij de bepaling van de coëfficiënt voor de ernst van de inbreuk, met name ten tijde van de beoordeling van de gevolgen van de inbreuk voor het algemeen en bijzonder belang, en anderzijds wordt in punt 16.4 van eerdergenoemde mededeling van de Commissie van 2005 uitdrukkelijk gesproken van de „de met de inbreuk gemoeide bedragen” als een van de bij wijze van voorbeeld genoemde factoren die door de instelling in aanmerking zullen worden genomen bij de beoordeling van de gevolgen die de inbreuk in het individuele geval zal hebben voor het algemeen en bijzonder belang.

48 – Ik herinner eraan dat de Commissie in de beschikking van 2005 heeft geconcludeerd dat NOA de vennootschap is die OA is opgevolgd, althans voor de terugvordering van de staatssteun vóór de splitsing. Deze conclusie is door NOA betwist in het tegen deze beschikking ingestelde beroep in zaak T-416/05, aanhangig bij het Gerecht.

49 – In dit verband lijkt mij de opmerking in repliek dat OA nog steeds grondassistentie-activiteiten verricht, die eveneens geprivatiseerd zijn, niet relevant. Hiermee lijkt de Commissie te suggereren, zonder daarvoor bewijs te leveren, dat nog steeds de mogelijkheid bestaat van een mededingingsverstorend effect op een andere markt dan die van de burgerluchtvaart. Daarvoor zou overigens eerst moeten zijn aangetoond dat het profijt van de door OA ontvangen steun niet integraal aan NOA is overgedragen.

50 – Punt 34.

51 – Zie arresten van 14 maart 2006, Commissie/Frankrijk, aangehaald in voetnoot 17, punt 71, en 10 januari 2008, Commissie/Portugal, aangehaald in voetnoot 45, punt 44. Het Hof heeft niet gepreciseerd welke datum moet worden aangehouden om „het tijdstip waarop het Hof de feiten beoordeelt” te bepalen, maar uit het arrest van 10 januari 2008, Commissie/Portugal, blijkt dat dit niet de datum van de terechtzitting is. Om redenen van eenvoud en transparantie lijkt het mij de voorkeur te verdienen, deze datum te laten samenvallen met die van het arrest en niet met die van de beraadslaging, die niet openbaar wordt gemaakt.

52 – Uit de rechtspraak blijkt duidelijk dat, voor de berekening van de duur van de inbreuk, de termijn aanvangt op de dag van uitspraak van het arrest waarbij de niet-nakoming voor het eerst is vastgesteld (arrest van 10 januari 2008, Commissie/Portugal, aangehaald in voetnoot 45, punt 46). Het argument van de Helleense Republiek dat de termijn zou moeten lopen vanaf het verval van de in het met redenen omkleed advies in de procedure ex artikel 228 EG gestelde termijn, kan dus niet worden aanvaard.

53 – Arrest van 10 januari 2008, Commissie/Portugal, aangehaald in voetnoot 45, punt 46.

54 – Zie arresten van 4 juli 2002, Commissie/Griekenland, aangehaald in voetnoot 22, punt 88, en 12 juli 2005, Commissie/Frankrijk, aangehaald in voetnoot 17, punt 109.

55 – Arrest van 9 december 2008, Commissie/Frankrijk, aangehaald in voetnoot 39, punt 56.

56 – Punt 58.

57 – Arrest van 9 december 2008, Commissie/Frankrijk, aangehaald in voetnoot 39, punt 57.

58 – Arrest van 9 december 2008, Commissie/Frankrijk, aangehaald in voetnoot 39, punt 59.

59 – Arrest van 9 december 2008, Commissie/Frankrijk, aangehaald in voetnoot 39, punt 62.

60 – Arrest van 9 december 2008, Commissie/Frankrijk, aangehaald in voetnoot 39, punt 66.

61 – Zie met name arresten van 18 juli 2006, Commissie/Italië (C‑119/04, Jurispr. blz. I-6885, punt 25), en 9 september 2004, Commissie/Spanje (C‑195/02, Jurispr. blz. I-7857, punt 82).

62 – Arrest van 2 februari 1989, Commissie/Duitsland (94/87, Jurispr. blz. 175, punt 12); arrest Alcan Deutschland, aangehaald in voetnoot 19, punt 24, en arrest van 12 december 2002, Commissie/Duitsland, aangehaald in voetnoot 19, punten 32‑34.

63 – Arrest van 5 oktober 2006, Commissie/Frankrijk (C‑232/05, Jurispr. blz. I-10071, punt 49).

Full & Egal Universal Law Academy