EUR-Lex -  62007CC0489 - PT

CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

VERICA TRSTENJAK

apresentadas em 18 de Fevereiro de 2009 1(1)

Processo C‑489/07

Pia Messner

contra

Firma Stefan Krüger

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Amtsgerichts Lahr (Alemanha)]

«Protecção dos consumidores em matéria de contratos à distância – Directiva 97/7/CE – Direito de rescisão nos termos do artigo 6.° – Décimo quarto considerando – Indemnização pelo uso do bem entregue em caso de rescisão dentro do prazo – Conceitos de ‘pagamento de indemnização’ e de ‘despesas’»

Índice

I –   Introdução

II – Quadro jurídico

A –   Direito comunitário

B –   Direito nacional

III – Matéria de facto no processo principal e questões prejudiciais

IV – Tramitação do processo no Tribunal de Justiça

V –   Principais argumentos das partes

VI – Apreciação jurídica

A –   Observações preliminares

B –   Observações preliminares quanto à natureza e à função de uma indemnização pelo uso

C –   Quanto às fases da análise resultante da questão prejudicial

D –   A indemnização correspondente ao valor do uso do bem é abrangida pelo conceito de pagamento de indemnização, sendo, por conseguinte, incompatível com a Directiva 97/7?

E –   A indemnização correspondente ao valor do uso do bem é abrangida pelo conceito de despesas, sendo, por conseguinte, incompatível com a Directiva 97/7?

1.     Conceito de despesas na Directiva 97/7 – Interpretação segundo o texto e a sistemática das frases

2.     Conceito de despesas na Directiva 97/7 – Aproximação teleológica e sistemática

3.     Uma análise mais precisa do conceito de repartição do risco subjacente à Directiva 97/7 corrobora a interpretação feita até ao momento

4.     Incumprimento da obrigação de informação e suas consequências

5.     A possibilidade de abuso por parte de alguns consumidores pode conduzir a uma legislação mais onerosa para os consumidores em geral?

6.     Distinção em relação à jurisprudência nos acórdãos Schulte e Crailsheimer Volksbank

7.     Conclusão

F –   A título cautelar, na hipótese de o Tribunal de Justiça considerar que a indemnização correspondente ao valor do uso do bem não é abrangida pelo conceito de pagamento de indemnização, nem pelo conceito de despesas: Uma regra relativa a uma indemnização deste tipo é abrangida pela margem de apreciação de que os Estados‑Membros dispõem?

VII – Conclusão

I –    Introdução

1.        O presente pedido de decisão prejudicial diz respeito à interpretação das disposições conjugadas, do artigo 6.°, n.° 1, primeiro parágrafo, segundo período e n.° 2, da Directiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 1997, relativa a certos aspectos da protecção dos consumidores em matéria de contratos à distância (2).

2.        O objecto do litígio no processo principal é a anulação de um contrato à distância. As partes no processo principal discutem a questão de saber se a demandada, ao restituir o preço de aquisição, tem o direito de para subtrair a esse preço de aquisição o valor do uso do bem feito pela demandante.

3.        Os contratos à distância caracterizam‑se pelo facto de não existir qualquer negociação num estabelecimento comercial. Não se verifica na fase de preparação dos contratos, nem no momento da sua celebração, qualquer contacto pessoal entre o vendedor – que, neste contexto, é designado, consequentemente, por fornecedor – e o consumidor no sentido de uma presença física e simultânea (3). O contrato é celebrado no âmbito de um sistema específico de venda ou prestação de serviços à distância organizado pelo fornecedor (4). Para esse fim, são utilizadas exclusivamente técnicas de comunicação à distância, sendo este conceito de técnica de comunicação, no âmbito da Directiva 97/7, definido de um modo amplo, nos termos do seu anexo I. Este conceito inclui, por um lado, as técnicas de comunicação sob a forma de cartas, impressos, catálogos e telefonemas há muito conhecidas, e, por outro, as novas técnicas sujeitas a um desenvolvimento progressivo, que permitem celebrar negócios e comercializar na internet ou através de outros meios de comunicação, como o videotexto, o videofone, o correio electrónico ou a televenda. Em particular, ao desenvolvimento das novas tecnologias devem igualmente adequar‑se as modalidades de protecção dos consumidores, sem, no entanto, negligenciar os interesses dos fornecedores. Na apreciação do processo aqui em análise, importa, portanto, ter presente o facto de que a celebração de negócios e o comércio na internet ou através de meios de comunicação modernos semelhantes serão, no futuro, previsivelmente muito mais desenvolvidos do que o que já são actualmente.

II – Quadro jurídico

A –    Direito comunitário

4.        O décimo quarto considerando da Directiva 97/7 dispõe o seguinte:

«Considerando que o consumidor não tem, em concreto, possibilidade de ver o produto ou de tomar conhecimento das características do serviço antes da celebração do contrato; que importa prever, salvo disposição em contrário da presente directiva, um direito de rescisão; que é necessário limitar quaisquer custos suportados pelo consumidor para o exercício do direito de rescisão aos custos directos de devolução do bem, dado que, caso contrário, este seria um direito meramente formal; que este direito de rescisão não prejudica os direitos do consumidor previstos na legislação nacional, nomeadamente em matéria de recepção de produtos e serviços deteriorados ou de produtos e serviços que não correspondem à descrição desses produtos ou serviços; que compete aos Estados‑Membros determinarem as outras condições e modalidades que resultem do exercício do direito de rescisão.»

5.        O artigo 5.° da Directiva 97/7 contém indicações relativas às obrigações de informação a cumprir pelo fornecedor perante o consumidor.

6.        O artigo 6.° da Directiva 97/7 determina no seguinte:

«Direito de rescisão

1 Em qualquer contrato à distância, o consumidor disporá de um prazo de, pelo menos, sete dias úteis para rescindir o contrato sem pagamento de indemnização e sem indicação do motivo. As únicas despesas eventualmente a seu cargo decorrentes do exercício do seu direito de rescisão serão as despesas directas da devolução do bem.

Para o exercício deste direito, o prazo é contado:

‑ em relação a bens, a partir do dia da sua recepção pelo consumidor sempre que tenham sido cumpridas as obrigações referidas no artigo 5.°;

[...].

Se o fornecedor não tiver cumprido as obrigações referidas no artigo 5.°, o prazo é de três meses. O prazo é contado:

‑ em relação a bens, a partir do dia da sua recepção pelo consumidor;

[...]

Se as informações referidas no artigo 5.° forem fornecidas dentro do prazo de três meses, o consumidor dispõe, a partir desse momento, do prazo de sete dias úteis indicado no primeiro parágrafo.

2 Quando o direito de rescisão tiver sido exercido pelo consumidor, nos termos do presente artigo, o fornecedor fica obrigado a reembolsar os montantes pagos pelo consumidor sem despesas para este. As únicas despesas eventualmente a cargo do consumidor decorrentes do exercício do seu direito de rescisão serão as despesas directas da devolução do bem. O reembolso deverá ser efectuado o mais rapidamente possível, e sempre no prazo de trinta dias.

3 […]»

B –    Direito nacional

7.        A Directiva 97/7 foi transposta para a legislação alemã, em especial, através dos §§ 312 b e segs. do Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemão, a seguir «BGB») (5) e das disposições do Verordnung über Informations‑ und Nachweispflichten nach bürgerlichem Recht (regulamento sobre as obrigações de informação e de prova no direito civil, a seguir «BGB‑InfoV») (6).

8.        O § 312 d do BGB, sob a epígrafe «Direito de rescisão e direito à restituição nos contratos à distância», prevê o seguinte:

«1 Nos contratos à distância, o consumidor tem o direito de rescisão nos termos do § 355. Nos contratos de fornecimento de bens, em vez do direito de rescisão, pode ser reconhecido ao consumidor o direito à restituição nos termos do § 356.

2 Em derrogação do disposto no § 355, n.° 2, primeiro período, o prazo de rescisão não começa a correr antes do cumprimento das obrigações de informação, nos termos do § 312 c, n.° 2; em relação ao fornecimento de bens, a partir do dia da sua recepção pelo destinatário; em relação ao fornecimento periódico de bens do mesmo tipo, a partir do dia da recepção da primeira entrega parcial; e em relação aos serviços, a partir do dia da celebração dos contratos.»

9.        O § 355 do BGB, sob a epígrafe «Direito de rescisão nos contratos celebrados com consumidores», determina o seguinte:

«1 Se a lei conferir ao consumidor um direito de rescisão nos termos desta disposição, este deixa de estar vinculado à declaração de vontade destinada à celebração do contrato, desde que tenha revogado essa declaração no prazo previsto. A rescisão não necessita de conter qualquer indicação do motivo e deve ser manifestada ao vendedor por escrito ou mediante devolução do bem no prazo de duas semanas; este prazo considera‑se respeitado se a expedição for feita dentro do prazo.

2 O prazo começa a correr a partir do momento em que seja fornecida ao consumidor uma informação escrita, claramente legível relativamente ao seu direito de rescisão, esclarecendo‑o acerca dos direitos que lhe assistem de acordo com as exigências do meio de comunicação utilizado, comunicação esta que deve igualmente indicar o nome e a morada daquele perante o qual a rescisão deve ser manifestada e conter indicações a respeito do início da contagem do prazo e da regra prevista no segundo período do n.° 1. Se esta informação for fornecida após a celebração do contrato, o prazo será de um mês, em derrogação ao disposto no segundo período do n.° 1. Se o contrato tiver de ser celebrado por escrito, o prazo não começa a correr antes de ter sido igualmente disponibilizado ao consumidor um exemplar do contrato, o pedido escrito do consumidor ou uma cópia do contrato original ou do pedido. Caso o início da contagem do prazo seja controverso, o ónus da prova recai sobre o vendedor.

3 O direito de rescisão extingue‑se, o mais tardar, seis meses após a celebração do contrato. Em relação ao fornecimento de bens, o prazo não começa a correr antes do dia da sua recepção pelo destinatário. Em derrogação ao disposto no primeiro período, o direito de rescisão não se extingue se o consumidor não tiver sido devidamente informado do seu direito de rescisão; do mesmo modo, em relação aos contratos à distância sobre serviços financeiros, o direito de rescisão não se extingue se o vendedor não tiver cumprido as suas obrigações de comunicação previstas nos termos do § 312 c, n.° 2, primeiro período.»

10.      O § 357 do BGB, sob a epígrafe «Consequências jurídicas da rescisão e da restituição», prevê o seguinte:

«1 Salvo menção em contrário, as disposições relativas à rescisão com fundamento legal aplicam‑se, mutatis mutandis, ao direito de rescisão e ao direito à restituição. O § 286, n.° 3 aplica‑se, mutatis mutandis, à obrigação de reembolso dos pagamentos previstos nos termos desta disposição; o prazo aí determinado é contado a partir da declaração de rescisão ou de restituição do consumidor. Neste sentido, para efeitos da obrigação de reembolso do consumidor, o prazo começa a correr a partir da comunicação dessa declaração; para efeitos da obrigação de reembolso do vendedor, o prazo começa a correr com a recepção dessa declaração.

[…]

3 Em derrogação do disposto no § 346, n.° 2, primeiro parágrafo, ponto 3, o consumidor deve pagar uma indemnização correspondente ao valor do bem em caso de uma deterioração resultante do seu uso normal, se tiver sido informado por escrito, o mais tardar aquando da celebração do contrato, desta consequência e da possibilidade de a evitar. Esta situação não se verifica se a deterioração resultar exclusivamente do teste do bem. O § 346, n.° 3, primeiro parágrafo, ponto 3 não é aplicável no caso de o consumidor ter sido devidamente informado do seu direito de rescisão ou dele tenha obtido conhecimento através de outra forma.

4 Não são reconhecidos às partes direitos mais amplos.»

11.      O § 14, n.os 1 e 3, do BGB‑InfoV contém disposições quanto à forma da informação relativa à rescisão e à restituição e quanto à utilização de um modelo.

12.      Em relação a este aspecto, no anexo 2 do BGB‑InfoV, respeitante ao § 14, n.os 1 e 3, do BGB‑InfoV, o modelo para a informação relativa à rescisão é formulado do seguinte modo:

«Direito de rescisão

Pode [revogar] a sua declaração contratual no prazo de duas semanas sem ter de se justificar, por escrito (ex.: carta, fax, e‑mail) ou – caso o bem lhe tenha sido entregue antes do termo do prazo – mediante a devolução do bem. O prazo não começa a correr antes de receber esta informação por escrito. Este prazo considera‑se respeitado se a [revogação] ou o bem forem expedidos tempestivamente. […]

Consequências da rescisão

No caso de uma [rescisão] válida, devem ser devolvidas as prestações recebidas por cada parte e, se for esse o caso, […] restituídos os proveitos obtidos (ex.: juros). Se a prestação recebida não nos puder ser, no todo ou em parte, devolvida ou apenas o puder ser em mau estado, terá de ressarcir‑nos do valor em causa. No caso de entregas de bens, esta obrigação não existe se a deterioração do bem resultar exclusivamente do teste do mesmo – da forma que, por exemplo, teria sido possível no estabelecimento comercial.

Além disso, pode evitar ter de pagar a indemnização correspondente à perda de valor do bem, no caso de não utilizar o bem como se fosse proprietário dele e se abstiver de práticas susceptíveis de diminuir o seu valor.

Os bens susceptíveis de ser enviados empacotados são devolvidos por nossa conta e risco. Os bens não susceptíveis de ser enviados empacotados serão recolhidos no seu domicílio.»

III – Matéria de facto no processo principal e questões prejudiciais

13.      A demandante do processo principal é uma consumidora. A demandada do processo principal é uma empresa que exerce a actividade de venda por correspondência através da Internet.

14.      Em 2 de Dezembro de 2005, na sequência de uma oferta via Internet da demandada, a demandante adquiriu um computador portátil usado pelo preço de aquisição de 278,00 euros.

15.      À data dessa aquisição, a demandada colocava na Internet cláusulas contratuais gerais, que dispunham, designadamente, o seguinte: «[o consumidor] deixa de estar vinculado ao contrato celebrado, se, num prazo de 14 dias após a recepção do bem, devolver, por sua conta e risco, o bem entregue. Este prazo considera‑se respeitado se o bem for expedido dentro do prazo e se, previamente, nos for feita uma comunicação por escrito. Qualquer devolução não comunicada não será por nós aceite. [...] Por último, gostaríamos de referir expressamente que terá de pagar uma indemnização correspondente ao valor do bem encomendado em caso de deterioração produzida devido ao seu uso normal, e que deve ponderar a decisão de utilizar o bem encomendado, caso não esteja certo de desejar conservar esse bem. Deverá ter em conta que um bem já utilizado apenas pode ser vendido a outros clientes com um desconto. Em regra, a dedução para este efeito será de 15% do valor do produto. No caso de bens que sejam devolvidos com a embalagem original sem terem sido usados, não há obrigação de indemnização. Em qualquer caso, tem o direito de testar os bens adquiridos.»

16.      Em Agosto de 2006, foi detectado um defeito no ecrã do computador. Em 4 de Agosto de 2006, a demandante comunicou à demandada o defeito no ecrã. Esta recusou uma reparação gratuita.

17.      Em 7 de Novembro de 2006, a demandante rescindiu o contrato de compra e venda e o computador portátil foi posto à disposição da demandada contra o reembolso do preço de aquisição.

18.      A demandante pede que a demandada seja condenada no pagamento de 278,00 euros, acrescidos de juros e das despesas extrajudiciais, e que se declare que a mesma se encontra em mora com respeito ao pagamento.

19.      Contestando esse pedido, a demandada alega que a demandante teria, em qualquer caso, de indemnizá‑la pelo montante correspondente ao valor do uso do computador portátil durante cerca de oito meses. O preço médio de aluguer, no mercado, de um computador portátil similar situa‑se nos 118,80 euros para um período de três meses, de modo que ao período de uso da demandante corresponde uma indemnização de 316,80 euros, que pode ser oponível ao pedido de reembolso por ela formulado.

20.      O órgão jurisdicional de reenvio considera que a rescisão da demandante ocorreu antes do decurso do prazo de rescisão, dado que a demandante não recebeu qualquer informação válida relativa ao direito de rescisão.

21.      A este respeito, o órgão jurisdicional de reenvio observa que, de acordo com o direito nacional alemão, o prazo de rescisão não começa a correr antes do cumprimento das obrigações de informação. O órgão jurisdicional de reenvio considera que as informações relativas ao direito de rescisão e às consequências da rescisão prestadas pela demandada não respeitam o disposto no § 312 c, n.° 2, do BGB e no anexo 2 do BGB‑InfoV, respeitante ao § 14, n.os 1 e 3, do BGB‑InfoV, sendo, por isso, inválidas. A respeito desta questão, o órgão jurisdicional de reenvio indica diferentes aspectos deste tipo de informações (7).

22.      Em relação ao procedimento de rescisão, o órgão jurisdicional de reenvio esclarece que, segundo o direito nacional alemão, em caso de [rescisão], os consumidores devem devolver as prestações recebidas, nos termos do § 312 d, n.° 1, primeiro período, em conjugação com os §§ 355, 357, n.° 1, e 346, n.° 1, do BGB. Além disso, o § 346, n.° 1, do BGB prevê que os proveitos obtidos devem ser restituídos. Segundo o § 346, n.° 2, primeiro parágrafo, ponto 1, do BGB, o devedor deve pagar uma indemnização correspondente ao seu valor, sempre que a natureza da aquisição impossibilite uma restituição. Segundo o § 100 do BGB, consideram‑se proveitos os frutos de uma coisa, bem como as vantagens decorrentes do uso de uma coisa.

23.      O órgão jurisdicional de reenvio precisa que a decisão relativa ao direito invocado pela demandante ao reembolso da quantia paga de 278,00 euros depende da resposta à questão de saber se a demandada tem o direito, no momento da restituição do preço de aquisição, de subtrair a esse preço de aquisição o valor dos proveitos obtidos pela demandante. Neste contexto, não é relevante para a decisão da causa que o computador portátil tenha apresentado um defeito a partir de Agosto de 2006. Este facto só é relevante para calcular a duração da possibilidade de uso do bem. Deve partir‑se do princípio de que a demandante se limitou a usar o computador portátil de forma adequada (8).

24.      Neste contexto, por decisão de 26 de Outubro de 2007, o Amtsgericht Lahr (tribunal de primeira instância de Lahr – Alemanha) submeteu ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

–        As disposições conjugadas do n.° 2 e do n.° 1, [segundo período], do artigo 6.° da Directiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 1997, relativa a certos aspectos da protecção dos consumidores em matéria de contratos à distância, devem ser interpretadas no sentido de que se opõem a uma legislação nacional que prevê que, em caso de rescisão dentro do prazo pelo consumidor, o vendedor pode exigir uma indemnização pelo uso do bem entregue?

IV – Tramitação do processo no Tribunal de Justiça

25.      O despacho de reenvio deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 5 de Novembro de 2007.

26.      Os Governos belga, alemão, espanhol, austríaco e português, bem como a Comissão, apresentaram observações escritas dentro do prazo previsto no artigo 23.° do Estatuto do Tribunal de Justiça.

27.      Encerrada a fase escrita, realizou‑se uma audiência Em 11 de Dezembro de 2008, na qual os Governos alemão e espanhol e a Comissão apresentaram as suas alegações.

V –    Principais argumentos das partes

28.      As observações apresentadas ao Tribunal de Justiça podem ser subdivididas em duas grandes linhas de argumentação, dentro das quais se vislumbram, em parte, diferentes nuances. No essencial, os Governos alemão e austríaco, bem como a Comissão, defendem que a questão prejudicial deve ser respondida de forma negativa, enquanto os Governos belga, espanhol e português são de opinião contrária.

29.      Dentro da variedade de soluções propostas, reflecte‑se o facto de a resposta à questão prejudicial envolver uma margem importante de interpretação (9).

30.      Os Governos alemão e austríaco consideram que a Directiva 97/7 autoriza uma legislação nacional que preveja a indemnização pelo proveito efectivamente obtido. A directiva não estabelece claramente se, e em que medida, o consumidor é obrigado a indemnizar o proveito obtido. No caso da indemnização pelo uso, não estão em causa as «despesas», na acepção do décimo quarto considerando e do artigo 6.° n.° 1, primeiro parágrafo, segundo período, e n.° 2, da Directiva 97/7, nem o «pagamento de indemnização», na acepção do artigo 6.°, n.° 1, primeiro parágrafo, primeiro período, da mesma directiva. Na acepção da directiva, por «pagamento de indemnização» entende‑se um pagamento que se limita a sancionar a rescisão, não se referindo a um prejuízo financeiro concreto sofrido por parte do vendedor. A obrigação de pagar uma indemnização correspondente às vantagens decorrentes do uso obtidas pelo consumidor não constitui qualquer sanção pela rescisão. As «despesas» decorrentes do exercício do direito de rescisão consistem unicamente nas quantias que se destinam à execução das operações que desencadeiam a rescisão. No âmbito do exercício do direito de rescisão, esta circunstância traduz‑se num procedimento a cargo do consumidor – a devolução do bem –, bem como numa operação por parte do fornecedor – eventualmente o reembolso do preço de aquisição já pago. Uma interpretação mais ampla do termo «despesas», segundo a qual estariam excluídas as acções contra o consumidor em matéria de enriquecimento sem causa, não resulta do texto da directiva nem de uma interpretação baseada na sua sistemática, espírito e objectivo. A Directiva 97/7 é vincadamente caracterizada por duas linhas de orientação: a plena realização do mercado interno e a protecção do consumidor. Nenhum destes princípios fica enfraquecido devido a uma legislação nacional, que, em caso de rescisão, concede um direito recíproco a uma indemnização correspondente às vantagens efectivas decorrentes do uso.

31.      Portanto, o pagamento deste tipo de indemnização pelo uso não é proibido pela Directiva 97/7, estando antes sujeito ao poder discricionário dos Estados‑Membros. Esta circunstância decorre do último período do décimo quarto considerando da referida directiva, segundo o qual compete aos Estados‑Membros determinar as outras condições e modalidades que resultem do exercício do direito de rescisão. No caso de o consumidor, antes da declaração de rescisão, ter não só testado o produto objecto da compra, mas tê‑lo também utilizado de forma intensiva, beneficiando de um enriquecimento, seria incorrecto proibir o fornecedor da possibilidade de exigir ao consumidor uma compensação.

32.      O Governo austríaco acrescenta que uma legislação nacional segundo a qual o fornecedor pode exigir ao consumidor, em caso de rescisão do contrato, uma indemnização pelo uso, deve ser interpretada em conformidade com a directiva. A imposição de uma indemnização pelo uso seria incompatível com o objectivo do direito de rescisão previsto nos termos do artigo 6.° da Directiva 97/7, se a obrigação de pagamento deste tipo de indemnização fosse desde logo imposta ao consumidor quando ele se limitou a examinar o bem ou o usou por um curto período, de forma adequada, com o fim de o testar. Esses encargos financeiros, que o consumidor teria, em geral, de suportar no caso do exercício do direito de rescisão, equivaleriam a uma sanção contrária à directiva, que dificultaria ou mesmo frustraria o exercício do direito de rescisão pelo consumidor. Porém, o objectivo principal da Directiva 97/7 consiste em evitar um agravamento da posição do consumidor que compra à distância em relação àquele que, na presença física de ambas as partes, celebra um contrato de compra e venda e, em virtude disso, pode examinar, em regra, gratuitamente o objecto da compra (ex.: através da prova). Por conseguinte, no comércio à distância, deverá poder examinar‑se o bem no momento da sua recepção, o que, embora ocorra após a celebração do contrato, deve colocar o consumidor, através do exercício ilimitado do direito de rescisão, numa situação similar à de um consumidor que examinou o objecto da compra antes de decidir não celebrar o contrato.

33.      O Governo alemão afirma ainda que a legislação alemã pertinente no caso vertente complementa as disposições da Directiva 97/7 e tem por objecto a concretização da anulação das prestações sinalagmáticas consagrada na referida directiva. A legislação alemã prevê a obrigação de reembolso – recíproco – dos benefícios obtidos decorrentes do uso. Em caso do exercício do direito de rescisão pelo consumidor, o fornecedor é obrigado, nos termos do § 357, n.° 1, primeiro período, em conjugação com o § 346, n.° 1, do BGB, a devolver a quantia em dinheiro recebida e a restituir qualquer benefício obtido através da utilização desse dinheiro. Por benefícios neste sentido devem entender‑se os rendimentos de capital, como, por exemplo, os juros, bem como as despesas evitadas mediante a liquidação de dívidas, como os custos de crédito. Se, contrariamente às regras da boa gestão, o fornecedor não investiu, nem utilizou o dinheiro para a liquidação de dívidas, podendo tê‑lo feito, é obrigado a indemnizar o consumidor, nos termos do § 357, n.° 1, primeiro período em conjugação com o § 347, n.° 1, primeiro período, do BGB. Por sua vez, segundo o § 357, n.° 1, primeiro período em conjugação com o § 346, n.os 1 e 2, do BGB, o consumidor está obrigado ao pagamento de uma indemnização pelo eventual proveito obtido. Segundo o § 100 do BGB, por proveito devem entender‑se as vantagens decorrentes do uso de uma coisa. De acordo com a jurisprudência do Bundesgerichtshof (supremo tribunal alemão), esta indemnização é calculada em função do período efectivo de uso do bem em percentagem do período de uso (ainda) possível do mesmo, multiplicando esta relação pelo preço. Com base neste método de cálculo, a indemnização a pagar pelo consumidor nunca pode ser superior ao preço de aquisição. Em regra, esta indemnização não pode ser elevada. O pedido formulado pelo fornecedor no processo principal não é determinante quanto ao seu montante. Além disso, importa referir que, tendo em consideração uma indemnização correspondente ao valor do uso do bem, não incumbe ao consumidor fornecer provas, uma vez que o direito alemão impõe ao fornecedor o ónus da prova relativamente à alegação, segundo a qual o consumidor obteve efectivamente um proveito decorrente do bem economicamente avaliável, bem como relativamente ao montante do direito que daí eventualmente resulta.

34.      A Comissão entende, tal como os Governos alemão e austríaco, que uma legislação relativa à indemnização pelo uso, como a legislação alemã pertinente no caso vertente, não pode ser incluída no conceito de «despesas». Segundo jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, o direito comunitário não obsta a que os órgãos jurisdicionais nacionais zelem por que a protecção dos direitos garantidos pela ordem jurídica comunitária não conduza a um enriquecimento sem causa dos seus titulares (10). Restringindo esta asserção, a Comissão salienta que não pode, contudo, admitir‑se que o direito nacional nesta matéria se aplique a situações reguladas pelo direito comunitário sem o ter em consideração. Pelo contrário, o Tribunal de Justiça exige, na sua jurisprudência constante, que, na aplicação do direito nacional a situações reguladas pelo direito comunitário, sejam observados os princípios da equivalência e da efectividade (11). O respeito do princípio da equivalência pressupõe neste caso que, tratando‑se do mesmo tipo de imposição, a modalidade controvertida se aplique indiferentemente às acções baseadas em violação do direito comunitário e às baseadas em violação do direito interno. No caso vertente, a Comissão não vislumbra a este respeito qualquer problema em matéria de direito comunitário. No entanto, a Comissão considera que a questão deveria ser apreciada de forma diferente se se tratasse de um regime jurídico que possibilitasse ao fornecedor, no âmbito do comércio à distância, exigir uma indemnização pelo uso calculada em função de critérios abstractos e que, por conseguinte, poderia ser considerada proibitiva ao tornar desinteressante em termos económicos e, deste modo, praticamente impossível o exercício do direito de rescisão. A Comissão entende que uma indemnização pelo uso deve ter em conta o valor real do bem comprado e o período de vida previsto, de modo a ser calculada de forma proporcional ao preço estabelecido inicialmente e à duração do uso.

35.      Os Governos belga, espanhol e português consideram que a Directiva 97/7 se opõe a uma legislação nacional que prevê uma indemnização pelos proveitos efectivamente obtidos.

36.      Na sua opinião, deduz‑se da Directiva 97/7 que não podem estar a cargo do consumidor quaisquer outras despesas para além das despesas directas da devolução do bem. O décimo quarto considerando da directiva não permite igualmente chegar a uma conclusão diferente, não deixando qualquer margem para a imposição de outras despesas. O objectivo do artigo 6.°, n.° 2, da Directiva 97/7 consiste em repor tudo no seu «estado original», o que apenas inclui a restituição do bem ou do serviço mediante o reembolso dos montantes pagos. É de extrema importância responder à questão prejudicial no sentido do objectivo da directiva de protecção dos consumidores. No âmbito de qualquer relação relativa ao consumo, os consumidores constituem a parte vulnerável. Esta circunstância é especialmente verdadeira quando estão em causa contratos à distância. Neste contexto, de acordo com estes governos, os critérios de protecção dos consumidores devem ser particularmente elevados, de modo a impedir que a utilização de técnicas de comunicação à distância conduza a uma diminuição da protecção dos consumidores. A concessão de um direito de rescisão em benefício do consumidor é um dos aspectos centrais da regulamentação em análise. Nos termos do décimo quarto considerando, a eficácia do direito de rescisão pressupõe a proibição, em caso do exercício deste direito, de impor ao consumidor obrigações que vão além da mera devolução do bem. Conceder ao vendedor a possibilidade de exigir uma indemnização pelo uso do bem – que seria, de resto, difícil de determinar –, comprometeria o exercício do direito de reflexão e de rescisão, transformando‑o mesmo num direito meramente formal, visto que o consumidor ficaria impedido de exercer o seu direito. A concessão de uma indemnização a um vendedor que não cumpriu as suas obrigações jurídicas de informação seria contrária à vontade do legislador comunitário. A título de exemplo, no direito espanhol, uma indemnização deste tipo, que tenha igualmente carácter sancionatório, é expressamente excluída.

VI – Apreciação jurídica

A –    Observações preliminares

37.      O problema jurídico central do presente pedido de decisão prejudicial reside na questão de saber se uma disposição nacional que prevê, em caso de rescisão de um contrato à distância, o pagamento de uma indemnização por parte do consumidor pelo uso entretanto feito é compatível com o direito de rescisão previsto na Directiva 97/7.

38.      Em primeiro lugar, gostaria de salientar que não é a primeira vez que a problemática da indemnização pelo uso de um bem é objecto da jurisprudência do Tribunal de Justiça. A este respeito, importa recordar o acórdão Quelle de 17 de Abril de 2008 (12) relativo à questão de saber se o vendedor pode exigir ao consumidor, em caso de substituição de um bem não conforme, uma indemnização pelo uso desse bem. Esse processo tinha como quadro jurídico comunitário a Directiva 1999/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Maio de 1999, relativa a certos aspectos da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas (13). No acórdão Quelle, em conformidade com as conclusões apresentadas em 15 de Novembro de 2007 (14), o Tribunal de Justiça concluiu que o artigo 3.° da Directiva 1999/44 deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação nacional que permite que o vendedor, no caso de ter vendido um bem de consumo não conforme, exija ao consumidor uma indemnização pelo uso do bem não conforme até à sua substituição por um novo bem (15).

39.      Nos processos Schulte (16) e Crailsheimer Volksbank (17), o Tribunal de Justiça apresentou uma problemática semelhante quanto à concessão de fundos, na medida em que nestes processos estava em causa a questão de saber se é compatível com o regime jurídico comunitário relativo ao direito de rescisão, no domínio da venda ao domicílio, uma legislação nacional que, em caso de rescisão do contrato de crédito imobiliário, impõe ao consumidor o reembolso não só das quantias recebidas ao abrigo desse contrato, mas também o pagamento ao mutuante dos juros em vigor no mercado. Esses processos tinham como quadro jurídico comunitário a Directiva 85/577/CEE do Conselho, de 20 de Dezembro de 1985, relativa à protecção dos consumidores no caso de contratos negociados fora dos estabelecimentos comerciais (18). Nos acórdãos Schulte e Crailsheimer Volksbank, o Tribunal de Justiça concluiu que a obrigação de pagamento de juros à taxa de mercado é compatível com a directiva (19).

40.      Em relação à Directiva 97/7 aqui analisada, não existe ainda qualquer jurisprudência relativamente à questão de uma eventual indemnização pelo uso. Dever‑se‑á esclarecer mais tarde se, e em que medida, ambas as linhas jurisprudenciais acima referidas nos n.os 37 e 39 poderão eventualmente ter relevância para a problemática do caso em apreço.

41.      Como de segunda observação preliminar, com base nos elementos do processo, gostaria brevemente de mencionar que a directiva não faz qualquer distinção entre bens novos e usados. O direito de rescisão é válido para ambos.

42.      Como terceira observação preliminar, gostaria de referir duas especificidades do processo principal. Por um lado, gostaria de salientar que o órgão jurisdicional de reenvio coloca a sua questão no contexto de um caso em que, na verdade, o defeito do bem entregue, manifestado cerca de sete meses após a compra, tem relevância para a matéria de facto. No entanto, o órgão jurisdicional de reenvio salienta expressamente que, em sua opinião, a existência de um defeito não é relevante para a decisão, podendo simplesmente ser pertinente para eventualmente calcular a duração da possibilidade de uso do bem. Daqui decorre que estamos perante uma questão jurídica que se distingue consideravelmente da abordada no processo Quelle (20), em que, no contexto de uma outra directiva (21), se devia apreciar, do mesmo modo, o problema da indemnização pelo uso de um bem entregue e posteriormente devolvido. Portanto, nesse processo a questão da indemnização colocava‑se num âmbito completamente diferente, ou seja, no contexto do fornecimento de um bem não conforme com o previsto no contrato e da sua substituição através de um bem novo.

43.      Por outro lado, gostaria de sublinhar que, segundo os factos constatados pelo órgão jurisdicional de reenvio, a rescisão do contrato no processo principal ocorreu um tempo considerável após a data da compra, a saber, cerca de onze meses. No obstante, resulta do despacho de reenvio que, segundo o órgão jurisdicional de reenvio, a rescisão foi tempestiva, ocorrendo antes do decurso do prazo, dado que a consumidora não recebeu, dentro dos prazos aplicáveis segundo a legislação nacional (22), qualquer informação válida relativa ao seu direito de rescisão. Neste contexto, o presente pedido de decisão prejudicial não contém expressamente qualquer questão relativamente à tempestividade da rescisão por parte do consumidor. Consequentemente, a seguinte análise jurídica tem por objecto exclusivamente a problemática do pedido destinado a obter uma indemnização pelo uso do bem pelo consumidor, em caso de anulação de contratos de venda à distância.

44.      Ainda que o processo prejudicial deva, em princípio, destinar‑se a interpretar as disposições de direito comunitário em causa em cada caso face às circunstâncias específicas de cada processo, gostaria de referir que, no presente contexto, pode revelar‑se fundamental não restringir a apreciação a uma «situação» mais «atípica» como a do caso vertente. É necessário ter simultaneamente em mente as situações em que tipicamente poderá estar em causa esta problemática. A solução encontrada deverá igualmente estar em condições de satisfazer essas situações.

B –    Observações preliminares quanto à natureza e à função de uma indemnização pelo uso

45.      A fim de delimitar o problema abordado através da questão prejudicial, gostaria de esboçar algumas considerações quanto à natureza e à função de uma indemnização pelo uso. Em que situações poderia ser, então, exigível uma indemnização deste tipo caso fosse compatível com a Directiva 97/7? A este respeito, gostaria primeiramente de distinguir a noção de «prova» da de «uso». Em seguida, gostaria de aprofundar o que se deve entender exactamente por «uso».

46.      Em primeiro lugar, gostaria de precisar uma distinção entre «uso» e «prova». Na noção de prova inclui‑se o ver, o provar e também o testar. Com efeito, tendo em conta diversos bens, como por exemplo o vestuário ou os equipamentos técnicos, a apreciação das características do uso é igualmente parte integrante de uma decisão de compra. Uma especificidade estrutural do comércio à distância reside no facto de, nesta matéria, não haver à disposição um objecto ou equipamento para demonstração, assumindo antes o próprio objecto da venda esta função (23). Por exemplo, no caso da prova de vestuário e de calçado, está em causa não apenas ver o bem, mas também vesti‑lo e usá‑lo a título de prova. No caso da compra à distância de um automóvel, o ensaio de condução, como sucede com a compra num estabelecimento comercial, também não deveria ser considerado, desde logo, como uma situação de uso por parte do comprador (24). O exemplo do automóvel é especialmente eficaz, uma vez que, no caso de um veículo novo, a primeira matrícula necessária eventualmente para um ensaio de condução envolve já, em regra, uma diminuição do valor, que a doutrina indica como sendo de cerca de 20% e que, além disso, implica que o automóvel seja posteriormente considerado um veículo usado (25).

47.      As marcas eventualmente deixadas ao provar e ao examinar o bem não devem, em princípio (26), ser equiparados às marcas deixadas pelo uso. Trata‑se de marcas que podem igualmente produzir‑se ao provar o bem no estabelecimento comercial, fora do âmbito do comércio à distância, e que, regra geral, não conduzem à obrigação de indemnizar, desde que não se verifique a existência de qualquer dano. Em cada caso concreto, a questão de saber se o valor se alterou mediante a prova ou o uso e se (e a que preço) o produto pode voltar a ser vendido após a devolução, depende das características e da natureza do bem em causa (27). O risco implícito de uma diminuição do valor, em caso de uma compra no estabelecimento comercial, recai, em princípio, sobre o vendedor, que tem à disposição, em muitos casos, um equipamento ou um objecto para demonstração. Uma especificidade do comércio à distância, que se apresenta de forma distinta do ponto de vista estrutural, consiste no facto de esse risco não resultar de uma situação que precede à compra, mas sim apresentar‑se após a compra e a entrega do bem.

48.      O objectivo principal do direito de rescisão previsto na Directiva 97/7 consiste em proporcionar ao consumidor o exame gratuito do bem encomendado à distância (28). A legislação nacional em causa no caso vertente reflecte manifestamente este objectivo através do § 357, n.° 3, segundo período, do BGB (29).

49.      Em termos práticos, pode ser, em todo o caso, muitas vezes difícil traçar um limite entre, por um lado, a prova e, por outro, o uso (30). Presumivelmente, em muitos casos, poderá nem se tratar de uma delimitação claramente visível, mas sim de uma considerável zona cinzenta (31), que necessita de ser apreciada individualmente. É questionável, na situação particular do comércio à distância, a que parte – o fornecedor ou o consumidor – a Directiva 97/7 impõe o risco inerente a esta zona cinzenta. No caso de uma indemnização pelo uso ser, em princípio, compatível com a Directiva 97/7, é previsível que a questão de saber se se verificou ou não o uso do bem possa normalmente ser objecto de controvérsia entre as partes (32). Um ponto fulcral do problema será presumivelmente o ónus da alegação e da prova, já que, dentro da referida zona cinzenta, o ónus da prova é um assunto particularmente sério, independentemente da parte a que diz respeito (33).

50.      No entanto, a situação inicial da questão prejudicial distingue‑se claramente desta problemática típica. A questão prejudicial parece referir‑se, em particular, aos casos em que o consumidor não só teve conhecimento em casa daquilo que não fora previamente possível – ver, provar ou testar o bem –, no âmbito de uma compra à distância, em virtude da inexistência de uma visita a um estabelecimento comercial, mas também aos casos em que se verificou manifestamente o uso do bem no sentido de «ter sido colocado ao serviço». Da descrição dos factos, pode concluir‑se que o órgão jurisdicional de reenvio considera, de modo manifesto, que a consumidora não se limitou a testar o computador portátil, tendo‑o posto em serviço e feito uso dele. A título de exemplo, o órgão jurisdicional de reenvio salienta expressamente que deve partir‑se do princípio de que a demandante usou o computador portátil de forma adequada (simplesmente) à sua função. A formulação utilizada pelo órgão jurisdicional de reenvio apenas exprime algo diferente num ponto do despacho prejudicial, em que se refere a «duração da possibilidade de uso», o que, em minha opinião, não deve ser equiparado a um uso efectivo.

51.      Em meu entender, as circunstâncias do processo principal não representam uma situação típica de um litígio sobre uma indemnização pelo uso, nos termos da Directiva 97/7. Pelo contrário, parece‑me antes que esta situação é atípica e que se deve, sobretudo, às especificidades da transposição desta directiva para o direito nacional, que excede as exigências mínimas impostas pela directiva para determinadas situações e prevê um direito de rescisão muito longo ou ilimitado em termos temporais. É evidente que um prazo mais longo em termos temporais comporta um uso potencial considerável (34).

52.      No entanto, a delimitação, por si só, entre «prova» e «uso» não é suficiente. Deve igualmente examinar‑se o conceito de «uso». Está em causa o uso efectivo (em horas ou dias) ou é suficiente a possibilidade de uso (período entre a recepção e a devolução do bem)? A mera posse do bem durante o decurso do prazo de rescisão pode, portanto, constituir um uso susceptível de ser indemnizado (35) (o que, em termos práticos, equivale a uma taxa de aluguer cobrada a posteriori)? Deve, então, indemnizar‑se qualquer uso efectivo (o que, do mesmo modo, em termos práticos equivale a uma taxa de aluguer cobrada a posteriori) ou apenas aquele que deixa marcas de desgaste? Em meu entender, a «indemnização pelo uso» pode ter sido concebida – ainda que de forma simplificada – para compensar duas situações patrimoniais fundamentalmente diferentes, mas, todavia, estreitamente ligadas. Por um lado, pode tratar‑se da compensação da vantagem obtida pelo consumidor através do uso (indemnização pelo uso). Por outro, no entanto, a indemnização pode igualmente referir‑se a uma compensação pelos danos decorrentes do uso (indemnização pela deterioração).

53.      Uma vez que está em causa a «indemnização pelo uso», coloca‑se, além disso, a questão de saber como se relacionam entre si estes dois conceitos. Uma legislação como a alemã parece pressupor uma perda do valor por qualquer uso do bem, assim como por qualquer possibilidade de uso. Além disso, resulta dos autos que, segundo a jurisprudência nacional, a indemnização a prestar não é estabelecida com base no uso feito no caso concreto (por exemplo, de acordo com os dias ou horas), mas sim com base no possível período de uso do bem em comparação com o período de uso (36) (em que se visa manifestamente o período de uso possível). Portanto, é realizado um cálculo fixo baseado nos factores referentes às relações tempo/valor.

54.      Chamo a atenção para o facto de que podem existir, do ponto de vista sistemático, problemas de compreensão consideráveis, na medida em que, no debate relativo à «indemnização correspondente ao valor do bem», os conceitos de «indemnização pelo uso» e de «indemnização pela deterioração» não sejam separados.

55.      O órgão jurisdicional de reenvio parece partir do conceito acima referido (37) de indemnização pelo uso, visto que classifica os proveitos em causa no § 100 do BGB como os frutos de uma coisa, bem como as vantagens decorrentes do uso de uma coisa (38). Por conseguinte, a sua questão destina‑se a saber se a demandante deve pagar algum tipo de «taxa de aluguer» pelo uso do computador durante vários meses, uso que resulta do facto de a demandante ter o bem à sua disposição para ser usado, enquanto que o fornecedor, durante mesmo período, não pôde dispor dele.

56.      Caso se afirme a compatibilidade de uma legislação nacional relativa à indemnização pelo o uso de um bem entregue com a Directiva 97/7, surgirão inevitavelmente, mais tarde ou mais cedo, questões como a colocada no caso em apreço que deverão obter uma resposta do ponto de vista do direito comunitário.

57.      Por último, gostaria ainda de referir que, independentemente de uma delimitação ainda por resolver, em termos de direito comunitário, do que se deve entender concretamente por uma indemnização pelo uso, deve igualmente ter‑se presente o problema da indemnização pelos danos causados. Com efeito, a indemnização pelos danos causados pode ser um tema relevante a ter em conta, sempre que o uso tenha conduzido, para além de a uma eventual perda do valor (e de tempo), à ocorrência de um dano. Ainda que, no caso vertente, não esteja em causa uma situação de indemnização pelos danos causados, posteriormente, por razões de sistemática, dever‑se‑á, apesar disso, responder brevemente à questão de como se deve abordar essa problemática (39).

C –    Quanto às fases da análise resultante da questão prejudicial

58.      A questão prejudicial diz respeito ao artigo 6.°, n.os 1 e 2, da Directiva 97/7 (40). Nos termos do artigo 6.°, n.° 1, primeiro parágrafo, primeiro período, da Directiva 97/7, a rescisão dentro do prazo previsto de um contrato à distância não pode estar sujeita ao pagamento de uma indemnização. O artigo 6.°, n.° 1, primeiro parágrafo, segundo período, da Directiva 97/7 determina que as únicas despesas eventualmente a […] cargo [do consumidor] decorrentes do exercício do seu direito de rescisão serão as despesas directas da devolução do bem. De acordo com o artigo 6.°, n.° 2, da Directiva 97/7, em caso de rescisão, o fornecedor (41) fica obrigado a reembolsar os montantes pagos pelo consumidor sem despesas para este. Repete‑se que as únicas despesas eventualmente a cargo do consumidor decorrentes do exercício do seu direito de rescisão são as despesas directas da devolução do bem. A redacção do artigo 6.° da Directiva 97/7 não fornece qualquer outro elemento específico relativamente à questão da indemnização pelo uso (42).

59.      Para responder à questão prejudicial, deve, por um lado, clarificar‑se a questão de saber se uma indemnização pelo uso de um bem entregue é abrangida pelos conceitos de «pagamento de indemnização» ou de «despesas» referidos no artigo 6.° da directiva, sendo, por conseguinte, desde logo, incompatível com a Directiva 97/7, uma vez que, neste caso, não estão em causa as despesas directas da devolução do bem. Nenhum dos conceitos remete, para efeitos de determinação do seu conteúdo e do seu alcance, para o direito dos Estados‑Membros.

60.      Segundo jurisprudência assente, decorre das exigências tanto da aplicação uniforme do direito comunitário como do princípio da igualdade que os termos de uma disposição do direito comunitário que não contenha qualquer remissão expressa para o direito dos Estados‑Membros para determinar o seu sentido e alcance devem normalmente encontrar, em toda a Comunidade, uma interpretação uniforme e autónoma, que deve ser procurada tendo em conta o contexto da disposição e o objectivo prosseguido pela regulamentação em causa (43).

61.      Assim, os conceitos a interpretar no caso em apreço devem ser considerados conceitos do direito comunitário e ser interpretados de forma autónoma.

62.      No caso de este tipo de indemnização não ser abrangido pelo conceito de pagamento de indemnização, nem pelo conceito de despesas, dever‑se‑ia, então, analisar se os Estados‑Membros, com base no último período do décimo quarto considerando da Directiva 97/7, têm o direito de adoptar autonomamente uma disposição sobre a indemnização correspondente ao valor do uso do bem, como a do processo principal.

D –    A indemnização correspondente ao valor do uso do bem é abrangida pelo conceito de pagamento de indemnização, sendo, por conseguinte, incompatível com a Directiva 97/7?

63.      O conceito de pagamento de indemnização, que deve ser interpretado de forma autónoma (44), não é definido pela Directiva 97/7. Em minha opinião, por pagamento de indemnização deve entender‑se, em sentido estrito, um pagamento que não tem qualquer outro objectivo que o da sanção. Nesta definição, incluem‑se igualmente as multas e as penalidades (45). Nada permite concluir que a indemnização correspondente ao valor do uso do bem deve ser considerada, em sentido estrito, como o pagamento de uma indemnização. O conceito diz respeito à indemnização pelo uso, referindo‑se, portanto, deste modo, a um objectivo próprio distinto de uma sanção.

64.      No caso de uma interpretação mais ampla do conceito de pagamento de indemnização, por mim defendida para o caso vertente, poder‑se‑iam igualmente abranger as taxas, em particular, as taxas de rescisão. Do mesmo modo, poder‑se‑ia incluir uma indemnização fixa pelo valor ou pelos danos, referente não a quaisquer danos ou a qualquer uso em concreto, mas estabelecida antes de uma forma generalizada (46). Com efeito, embora uma indemnização deste tipo mencione um objectivo distinto da sanção, não se refere no seu cálculo, em termos concretos, a esse objectivo distinto, podendo, portanto, ter antes um carácter sancionatório. Contudo, considero que uma indemnização relativa a um uso efectivo e calculada com base nesse uso não deveria subsumir‑se no conceito de pagamento de indemnização.

65.      Uma indemnização, como a pedida no processo principal, apenas poderia ser abrangida pelo conceito de pagamento de indemnização, se este fosse interpretado de uma forma extremamente ampla e fosse considerado um conceito genérico compreendendo todas as despesas efectivamente realizadas (devendo esclarecer‑se, aliás, mais adiante (47), a questão de saber se a indemnização correspondente ao valor do uso do bem pode sequer ser abrangida pelo conceito de despesas) cujo pagamento o consumidor poderia considerar sancionatório e, por isso, poderia ter como efeito a desistência do consumidor do seu direito à rescisão. Uma interpretação ampla deste tipo implicaria que o conceito de despesas fosse quase completamente absorvido pelo conceito de pagamento de indemnização. No entanto, na redacção da directiva, nada permite chegar a esta conclusão.

66.      Portanto, na minha perspectiva, a indemnização correspondente ao valor do uso do bem não pode ser entendida como o pagamento de indemnização.

E –    A indemnização correspondente ao valor do uso do bem é abrangida pelo conceito de despesas, sendo, por conseguinte, incompatível com a Directiva 97/7?

67.      Importa determinar se a indemnização correspondente ao valor do uso do bem é abrangida pelo conceito de despesas previsto tanto no artigo 6.°, n.° 1, primeiro parágrafo, segundo período, da Directiva 97/7, como no artigo 6.°, n.° 2, da mesma directiva, devendo este conceito ser interpretado de forma autónoma (48).

1.      Conceito de despesas na Directiva 97/7 – Interpretação segundo o texto e a sistemática das frases

68.      A directiva não contém qualquer definição explícita do conceito de despesas (49) e nada indica igualmente que, no direito comunitário, exista uma definição geral deste conceito ou, pelo menos, uma definição aplicável noutros contextos (50). No entanto, o artigo 6.° n.° 1, primeiro parágrafo, segundo período e n.° 2, da Directiva 97/7, tornam claro que o conceito de despesas se refere a despesas «a cargo do consumidor decorrentes do exercício do seu direito de rescisão». As únicas despesas que a directiva permite imputar ao consumidor que devolve o bem são as «despesas directas da devolução do bem» (51). Esta formulação e a referência às «despesas directas eventualmente a cargo do consumidor [...]» demonstram que a directiva, para além destas «despesas directas da devolução do bem», considera a existência de outras despesas que, contudo, não podem ser impostas ao consumidor.

69.      O texto da directiva não limita essas outras despesas às despesas contratuais, portanto, despesas associadas à conclusão do contrato, abrangendo antes as despesas «a cargo do consumidor decorrentes do exercício do seu direito de rescisão». Do facto de o texto da directiva, nos n.os 1 e 2 do seu artigo 6.°, se referir às «despesas directas da devolução do bem» pode concluir‑se que, paralelamente, podem igualmente existir «despesas indirectas», o que milita, do mesmo modo, a favor de uma interpretação ampla do conceito de despesas, na acepção da Directiva 97/7. Também neste sentido aponta o facto de se tratar, de acordo com os n.os 1 e 2 do artigo 6.°, de despesas «decorrentes» do exercício do direito de rescisão. Na redacção do referido artigo, nada obsta a que a indemnização pelo uso de um bem entregue possa igualmente ser abrangida pelo conceito de despesas, na acepção da Directiva 97/7 (52).

70.      Como conclusão intermédia deve considerar‑se que a interpretação do artigo 6.°, n.° 1, primeiro parágrafo, segundo período e n.° 2 da Directiva 97/7, segundo o texto e a sistemática das frases, não apresenta qualquer resposta inequívoca relativamente à questão de saber se a indemnização correspondente ao valor do uso do bem está coberta pelo conceito de despesas previsto por esta directiva. No entanto, é possível constatar desde já a existência de argumentos de carácter sistemático a favor de uma interpretação ampla do conceito de despesas, na acepção desta directiva.

2.      Conceito de despesas na Directiva 97/7 – Aproximação teleológica e sistemática

71.      Em meu entender, uma abordagem teleológica corrobora uma interpretação ampla do conceito de despesas, incluindo a indemnização pelo uso em questão no caso em apreço. Decorre do objectivo normativo da Directiva 97/7, como mais adiante se verá, que esta não prevê, na sua versão actual (53), uma indemnização deste tipo.

72.      O sentido e o objectivo das disposições contidas no artigo 6.° da Directiva 97/7 relativas ao direito de rescisão do consumidor no comércio à distância (54) sugerem que seja conferido um significado amplo ao conceito de despesas, que inclua a indemnização pelo uso. O décimo quarto considerando é particularmente esclarecedor a este respeito, salientando que a questão se saber se o direito de rescisão actua como um direito funcional do consumidor depende, sobretudo, dos impactos financeiros decorrentes do seu exercício. Mais concretamente, no décimo quarto considerando da Directiva 97/7 dispõe‑se que: «é necessário limitar quaisquer custos suportados pelo consumidor para o exercício do direito de rescisão aos custos directos de devolução do bem, dado que, caso contrário, este seria um direito meramente formal».

73.      No contexto geral da frase, o conceito de despesas aqui utilizado não deve ser entendido como um conceito interpretado restritivamente, mas sim como um conceito objecto de uma interpretação ampla. Com efeito, não seria coerente estabelecer uma conexão entre os encargos financeiros e a funcionalidade do direito de rescisão, regulando, contudo, em seguida, apenas uma categoria restrita de encargos financeiros.

74.      Uma indemnização pelo uso como a prevista pelo direito alemão constitui um encargo financeiro susceptível de comprometer a funcionalidade e a efectividade do direito de rescisão (55). Conforme resulta dos autos, o seu cálculo assenta, sobretudo, na indemnização de um período (possível) de uso do bem (56) idêntico ao prazo de rescisão. Em conclusão, a obrigação de indemnizar consistiria no preço a pagar para obter a rescisão (57). Deste modo, a imposição desta indemnização em consequência do exercício do direito de rescisão é contrária ao artigo 6.°, n.° 1, da Directiva 97/7.

75.      Como já tive anteriormente oportunidade de salientar (58), é necessário considerar em cada caso as consequências práticas de uma indemnização pelo uso (59).

76.      Considero existirem fortes razões para supor que o objectivo prosseguido pelo legislador comunitário através da Directiva 97/7 ficaria comprometido ou até mesmo neutralizado, se o consumidor, em caso de rescisão, estivesse obrigado a pagar ao fornecedor uma indemnização pelo uso do bem.

77.      Em particular, o risco estrutural de um eventual conflito (de direito) sobre a questão de saber se o consumidor se limitou a examinar o bem quanto à sua aptidão para satisfazer as suas exigências ou se, para além disso, retirou proveito dele (se for esse o caso, qual) (60) seria susceptível de dissuadir o consumidor de exercer os seus direitos. Por um lado, em termos concretos, este risco seria susceptível de, por precaução, dissuadir o consumidor de examinar efectivamente o bem antes da devolução, por exemplo, rasgando uma película de plástico protectora. Com efeito, uma película de plástico intacta indica claramente que o bem não foi usado, mas impede igualmente a observação e o exame do bem. Por outro lado, o consumidor poderia desistir de rescindir o contrato ao verificar que o bem não corresponde às suas expectativas ou não é adequado às suas necessidades. Nestas condições, em oposição ao décimo quarto considerando da Directiva 97/7, o direito do consumidor de poder examinar o bem após a celebração do contrato ficaria reduzido a um direito meramente formal. Esta situação seria contrária ao sentido e ao objectivo da Directiva 97/7.

78.      Por último, não se deve ignorar que embora a obrigação de reembolso recíproco (61) referida nas observações escritas e também na audiência pareça teoricamente equilibrada, na prática, para o consumidor poderá ser relativamente irrelevante, excepto no caso de um preço de aquisição muito elevado, em que o pagamento de juros durante o prazo de rescisão poderia produzir um montante significativo.

79.      Pelo exposto, considero que, no âmbito da Directiva 97/7, a indemnização pelo uso pode ser abrangida por um conceito de despesas amplo. Portanto, se a indemnização for abrangida pelo conceito de despesas previsto tanto no n.° 2, como no n.° 1, primeiro parágrafo, segundo período, do artigo 6.°, da Directiva 97/7, esta indemnização não pode, então, ser imposta ao consumidor, visto que não se inclui nas despesas directas da devolução do bem.

3.      Uma análise mais precisa do conceito de repartição do risco subjacente à Directiva 97/7 corrobora a interpretação feita até ao momento

80.      Em caso de rescisão de um contrato à distância, a repartição do risco efectua‑se assim em benefício do consumidor, o qual não deve suportar quaisquer incertezas processuais (62) e encargos financeiros em virtude do exercício do seu direito de rescisão.

81.      Esta concepção de repartição do risco entre fornecedor e consumidor efectuada pela Directiva 97/7 está em consonância com a sua intenção de promover o comércio à distância (63), respeitando os objectivos de um elevado nível de protecção dos consumidores presente em vários considerandos desta directiva. A este respeito, devem mencionar‑se especialmente os considerandos relativos aos objectivos do mercado interno (64), das novas tecnologias da informação (65) e da protecção dos consumidores (66). A disponibilidade do consumidor para participar na estrutura do comércio à distância é favorecida pela directiva através da redução dos problemas específicos deste mercado em benefício do consumidor (67).

82.      É verdade que os interesses do fornecedor são afectados, se o conceito de despesas for interpretado no sentido acima proposto, ou seja, este não pode exigir qualquer indemnização pelo uso do bem até à rescisão. O mesmo se aplica, designadamente, aos casos em que o bem – mesmo que este seja devolvido no prazo mais curto possível de sete dias úteis (68) – perde o seu valor para o fornecedor. Por conseguinte, para determinados casos, o legislador comunitário estabeleceu no n.° 3 do artigo 6.° da Directiva 97/7 a exclusão completa do direito de rescisão, a título de exemplo, no caso da confecção do bem de acordo com desejos especiais dos clientes ou no caso de bens perecíveis (69). No caso de bens deste tipo, o direito de rescisão do consumidor sem a obrigação de pagar uma indemnização – caso o conceito de despesas deva ser interpretado no sentido acima proposto – prejudica seriamente os interesses do fornecedor. Em consequência disto, o fornecedor poderia mesmo ficar impedido de exercer a sua actividade de vendas à distância. Porém, esta situação não corresponde à vontade do legislador comunitário que pretende promover esta actividade – em especial, também no interesse do consumidor (70).

83.      Para cobrir o risco de o fornecedor, no caso concreto, poder ser efectivamente confrontado com uma rescisão após e apesar do uso feito do bem e de não poder exigir por esse facto qualquer indemnização, resta‑lhe o recurso a uma prática de preços baseada no cálculo médio que inclua uma percentagem de rescisões (71).

84.      Além disso, a Directiva 97/7 contém um mecanismo de protecção de defesa dos interesses do fornecedor, que, naturalmente, pretende evitar uma redução do valor do bem, sob a forma do decurso do tempo acompanhado de prazos. O artigo 6.°, n.° 1, primeiro parágrafo, primeiro período, da Directiva 97/7 fixa, designadamente, a duração do prazo de rescisão em, «pelo menos, sete dias úteis». Após o decurso desse prazo de rescisão relativamente curto, que, em geral, na transposição efectuada pelos Estados‑Membros para o direito nacional, se apresenta igualmente reduzido (frequentemente prevêem‑se 7 dias úteis ou 14 dias de calendário (72)), o fornecedor deixa, em princípio, de suportar o risco. Deste modo, a directiva fixa um período de tempo muito limitado durante o qual é imposto ao fornecedor o risco de suportar eventuais consequências financeiras decorrentes de uma rescisão.

85.      Por último, a título acessório, não se deve ignorar que tanto a Comissão, numa recente proposta de directiva (73), como também a proposta contida num documento elaborado por um grupo de especialistas Draft Common Frame of Reference (projecto de um quadro comum de referência) (a seguir «DCFR») (74) para uma regulamentação uniforme do direito privado europeu (75) propõem, em parte, um outro regime. A proposta da Comissão tem o seguinte teor: «o consumidor só é responsável pela depreciação dos bens que decorra de uma manipulação que exceda o necessário para verificar a natureza e o funcionamento dos bens» (76). Assim, tem‑se em vista, em termos de conteúdo, algo diferente da indemnização pela diminuição do valor calculada pro rata temporis prevista actualmente pelo direito alemão (77). No capítulo relativo aos contratos, o DCFR regula igualmente o direito de rescisão (artigos II.‑5:101 a II.‑5:202). As disposições conjugadas dos n.os 1 e 3 do artigo II.‑5:201 prevêem, a favor do consumidor que celebrou um contrato à distância, um direito de rescisão a exercer no prazo base de 14 dias (78) uniforme em toda a Comunidade. A este respeito, o artigo II.‑5:105, n.° 3, do DCFR regula as questões relativas à indemnização pelo uso. O n.° 3 do artigo II.‑5:105 do DCFR exclui expressamente qualquer indemnização pelo exame e pela prova, enquanto o seu n.° 4 obriga claramente o consumidor a indemnizar pelo uso normal (79), podendo o ónus da alegação e da prova recair sobre a empresa vendedora (80). Os denominados princípios do acervo comunitário (Principles of the Existing EC Contract Law) (81) prevêem igualmente disposições semelhantes (82). A respeito destes trabalhos e destas propostas regulamentares, há que observar que, no que se refere à indemnização pelo uso, eles se baseiam num conceito diferente do da exclusão da imputação de despesas previsto na Directiva 97/7. Além de estes trabalhos e propostas regulamentares conduzirem, na prática, em meu entender, a problemas complexos de delimitação entre o exame/prova e o uso, susceptíveis de serem prejudiciais para a segurança jurídica e de conduzirem ainda, por último, a que a compra à distância se torne cada vez menos atractiva para o consumidor, estes documentos são, todavia, meras propostas sem utilidade para a interpretação da directiva em vigor.

4.      Incumprimento da obrigação de informação e suas consequências

86.      O risco suportado pelo fornecedor apenas se estende no tempo em caso de incumprimento das suas obrigações previstas nos termos do artigo 5.° da Directiva. Nesta hipótese, a apreciação feita pelo legislador comunitário indica que, nesses casos, o interesse do fornecedor é menos digno de tutela do que o interesse e a protecção do consumidor. No entanto, a Directiva 97/7 limita esta extensão temporal do risco, a que o fornecedor apenas pode fazer face mediante o respeito, em seu próprio interesse, das obrigações que lhe incumbem decorrentes do artigo 5.° da mesma directiva. Nos termos do artigo 6.°, n.° 1, terceiro parágrafo, da Directiva 97/7, esta limitação é fixada num prazo de três meses (83).

87.      Com o prazo de 3 meses, a Directiva 97/7 prevê expressamente um prazo após o decurso do qual é impossível exercer o direito de rescisão, mesmo na ausência de uma informação relativa a este direito (84). Além disso, este prazo de três meses (85) não é formulado como um prazo mínimo, mas sim como um prazo imperativo. Importa observar que, através do seu artigo 14.°, a Directiva 97/7 contém, de facto, uma disposição relativa às cláusulas mínimas, segundo a qual os Estados‑Membros podem adoptar ou manter, no domínio regido pela Directiva 97/7, disposições mais rigorosas, compatíveis com o Tratado CE. Contudo, esta circunstância está sujeita à garantia de um nível de protecção mais elevado do consumidor (86). O facto de, no plano nacional, ter sido adoptada uma legislação derrogatória da directiva, no que concerne ao prazo de três meses, não pode influenciar a interpretação da directiva. Portanto, o mesmo se aplica a uma legislação, como a alemã referida no caso vertente, que, na medida do que resulta dos autos, em caso de uma informação incorrecta sobre o direito de rescisão, renuncia a qualquer limitação temporal imposta a este direito.

5.      A possibilidade de abuso por parte de alguns consumidores pode conduzir a uma legislação mais onerosa para os consumidores em geral?

88.      O argumento apresentado pela Comissão (87) de que, em alguns casos, a fronteira do enriquecimento sem causa pode ser ultrapassada, a título de exemplo, quando um bem é encomendado à distância para uma ocasião especial e, após um uso ocasional, é devolvido ao abrigo da rescisão do contrato (88), não é susceptível de ser invocado para adoptar uma regulamentação de carácter geral relativa a despesas mais onerosa para os consumidores em geral.

89.      Como foi acima salientado, a directiva não deixa qualquer margem para regulamentações dos Estados‑Membros relativas às despesas a cargo do consumidor que não digam respeito à devolução do bem expressamente referida na directiva. Neste medida, as disposições da Directiva 97/7 devem ser consideradas exaustivas.

90.      Além disso, importa referir que o receio de um abuso por parte de alguns consumidores não pode, em geral, conduzir à limitação da protecção dos direitos garantidos pela ordem jurídica comunitária para a generalidade dos consumidores, Com efeito, segundo jurisprudência do Tribunal de Justiça (89), a aplicação duma norma nacional que se destina a evitar abusos não pode pôr em causa o pleno efeito e a aplicação uniforme das disposições comunitárias nos Estados‑Membros. Em particular, os objectivos prosseguidos com uma determinada regulamentação comunitária, por exemplo, uma determinada directiva, não podem ser comprometidos (90).

91.      A este respeito, não se deve ignorar que, em casos de abuso verdadeiros (e casos, nos quais ocorreu um prejuízo (91)) dever‑se‑ia prever um recurso, como exige o princípio da equivalência. Nestes casos, o fornecedor pode, contudo, num caso concreto, recorrer, sem, contudo, poder invocar uma legislação mais onerosa para os consumidores em geral. Considero que os casos reais de abuso não estão cobertos pelo conceito de despesas da Directiva 97/7 e, por conseguinte, podem ser resolvidos através de normas gerais de direito civil, em particular, através das previstas pelo direito nacional em matéria de enriquecimento sem causa. Do mesmo modo, os casos em que tenha ocorrido um prejuízo real podem ser resolvidos através do direito do Estado‑Membro correspondente.

92.      No entanto, é questionável qual a relevância que isso poderá ter nos casos em que o consumidor não foi informado do seu direito de rescisão pelo fornecedor ou não o foi adequadamente. Nesses casos, é previsível que o contrato, frequentemente, apenas seja rescindido após uma fase de exploração do bem, nomeadamente apenas após as informações relativas ao direito de rescisão terem sido fornecidas. Na ausência destas informações, o consumidor não podia limitar a sua conduta à situação da prova do bem, de forma a não exceder os limites do uso. Deve o consumidor, nesta situação, quase «pagar» pelo direito de rescisão prorrogado destinado à sua protecção, no sentido de que, normalmente, é obrigado a pagar uma indemnização pelo uso do bem entregue?

93.      A este respeito, há que precisar que em casos como o presente, em que se verifica o incumprimento da obrigação de informação por parte do fornecedor (92), não deveria ser permitido um recurso fundado no direito em matéria de enriquecimento sem causa. Com efeito, em conformidade com a apreciação do legislador comunitário acima mencionada (93), que limitou, em termos temporais, o risco do fornecedor, considero que nesses casos está igualmente excluída a imposição de um encargo financeiro ao consumidor. Não seria compatível com o objectivo de protecção dos consumidores prosseguido pela directiva que, em caso de incumprimento das obrigações por parte do fornecedor, o consumidor fosse, no final, obrigado a pagar, mediante uma taxa pelo uso, a prorrogação da protecção. Isto corresponde a uma forma de coacção para dissuadir o consumidor de rescindir o contrato (94). Esta circunstância é contrária ao objectivo de protecção dos consumidores subjacente à Directiva 97/7, bem como ao seu objectivo de promoção do comércio à distância. A este respeito, deve admitir‑se que, por exemplo, os casos em que se verifica um uso excessivo (95), numa situação de incumprimento da obrigação de informação, devem ser apreciados de forma diferente do que numa situação de cumprimento adequado da obrigação de informação pelo fornecedor.

94.      Acessoriamente deve referir‑se que o já mencionado DCFR (96) se caracteriza por uma abordagem semelhante no caso de incumprimento da obrigação de informação por parte do fornecedor. Como já foi sublinhado, embora esteja expressamente excluída qualquer indemnização pelo exame e pela prova, o consumidor está obrigado a indemnizar em caso de um uso normal (97). No entanto, isto só é válido, de modo relevante, para a rescisão dentro do prazo normal, que é, em regra, de 14 dias. Em contrapartida, para os casos em que o consumidor não foi informado do seu direito de rescisão ou não o foi adequadamente, o artigo II.‑5:105, n.° 4, exclui expressamente o pagamento de qualquer indemnização. A apreciação consagrada através dessa disposição demonstra que, nos casos de incumprimento da obrigação de informação, o consumidor necessita de uma protecção especial para compensar a ausência de informações.

95.      A título complementar, importa acrescentar que resulta da jurisprudência que o consumidor, não tendo conhecimento da existência de um direito de rescisão, se encontra na impossibilidade de o exercer (98). Isto é igualmente assim mesmo quando o consumidor, em princípio, tem conhecimento da existência de um direito de rescisão, mas a obrigação de informação não foi integralmente cumprida. Uma informação incompleta ou enganosa pode facilmente conduzir a que o consumidor não exerça o seu direito por o ter avaliado incorrectamente.

96.      Além disso, o exercício do direito de rescisão livre do pagamento de uma indemnização pelo uso pode encontrar um outro limite em caso de devolução de um bem danificado. Nesse caso, pode aplicar‑se o regime geral em matéria de indemnização pelos danos causados previsto pelo Estado‑Membro em causa. Além disso, considero não ser contrário à directiva fornecer ao consumidor indicações gerais para assegurar que este respeite um certo dever de prudência.

6.      Distinção em relação à jurisprudência nos acórdãos Schulte e Crailsheimer Volksbank

97.      Por último, importa observar que os acórdãos Schulte e Crailsheimer Volksbank (99) não se opõem à interpretação aqui defendida das consequências de uma rescisão no contexto da Directiva 97/7, no âmbito do comércio à distância. Nesses acórdãos, relativamente à rescisão de um contrato de crédito imobiliário, no âmbito de aplicação da Directiva 85/577, foi considerado compatível com a directiva não só o reembolso dos montantes recebidos, como também a obrigação de pagamento dos juros praticados nesse mercado (100), o que, em sentido amplo, poderia ser considerado um tipo de indemnização. Está aqui em causa um caso especial do contrato de mútuo, bem como diferentes contextos normativos (101) e diferentes directivas (102) com disposições específicas diferentes (103). Em particular, deve salientar‑se que as disposições relativas às consequências jurídicas da rescisão são configuradas de forma distinta nas duas directivas. No âmbito da Directiva 97/7, os n.os 1 e 2 do seu artigo 6.° regulam detalhadamente as consequências jurídicas da rescisão. Como já foi referido, nesta matéria, este artigo proíbe os pagamentos de indemnizações e apenas admite despesas a cargo do consumidor de modo extremamente limitado. Não existem disposições deste tipo no contexto da Directiva 85/577, que, no artigo 5.°, n.° 2, que regula as consequências do exercício do direito de rescisão (104), dispõe apenas, de modo muito genérico, «que o consumidor [fica desvinculado] de qualquer obrigação decorrente do contrato rescindido». Assim, deve observar‑se que, relativamente às disposições da directiva objecto de interpretação nos casos Schulte e Crailsheimer Volksbank, se verificava a inexistência de uma disposição semelhante à que está aqui em causa para a repartição do risco no que diz respeito às despesas.

98.      Portanto, a Directiva 97/7 deve ser interpretada no sentido de que, no seu domínio de aplicação, não é devido qualquer restabelecimento da situação inicial, na acepção da jurisprudência proferida nos acórdãos Schulte e Crailsheimer Volksbank.

7.      Conclusão

99.      Em suma, concluo que uma legislação nacional, que, de um modo geral, prevê que, em caso de rescisão dentro do prazo pelo consumidor, o vendedor pode exigir uma indemnização pelo uso do bem entregue, não é compatível com o artigo 6.°, n.os 1 e 2, conjugado com o décimo quarto considerando da Directiva 97/7.

F –    A título cautelar, na hipótese de o Tribunal de Justiça considerar que a indemnização correspondente ao valor do uso do bem não é abrangida pelo conceito de pagamento de indemnização, nem pelo conceito de despesas: Uma regra relativa a uma indemnização deste tipo é abrangida pela margem de apreciação de que os Estados‑Membros dispõem?

100. Apenas na hipótese de o Tribunal de Justiça não partilhar da solução constante do parágrafo anterior e concluir que a indemnização pelo uso em causa no caso em apreço não é abrangida pelo conceito de despesas previsto na Directiva 97/7, gostaria de, a título subsidiário, acrescentar, em seguida, considerações adicionais.

101. O último período do décimo quarto considerando da Directiva 97/7 dispõe que: «compete aos Estados‑Membros determinar as outras condições e modalidades que resultem do exercício do direito de rescisão». Pode daí concluir‑se que a adopção de uma legislação nacional relativa à indemnização pelo uso como a que está em causa no caso vertente é deixada à discricionariedade dos Estados‑Membros?

102. Como referi anteriormente (105), o Governo alemão, apoiando‑se no referido período do décimo quarto considerando, afirma que a Directiva 97/7 não se opõe à legislação alemã em questão no caso vertente. O Governo austríaco argumenta, igualmente, no mesmo sentido e defende, assim, uma legislação austríaca semelhante (106). Ambos consideram que o pagamento de uma indemnização/retribuição pelo uso não é proibido pela Directiva 97/7, estando antes sujeito ao poder discricionário dos Estados‑Membros.

103. Além disso, como também já referi (107), a posição da Comissão vai neste sentido. A Comissão considera que a legislação nacional em causa não deve ser incluída no conceito de despesas. Trata‑se de uma retribuição pelo facto de o consumidor ter usado o bem adquirido à distância durante um período de tempo determinado. Como já foi reconhecido noutros domínios do direito comunitário (108), também no domínio do comércio à distância, os Estados‑Membros poderiam zelar por que a protecção dos direitos garantidos pela ordem jurídica comunitária não conduza a um enriquecimento sem causa dos seus titulares; a imposição de regras para a repetição do indevido é, em princípio, da competência das ordens jurídicas nacionais.

104. Em minha opinião, estes argumentos relativos ao poder discricionário dos Estados‑Membros em matéria de legislação nacional relativa à indemnização pelo uso não convencem.

105. A este respeito, há que salientar, em primeiro lugar, que, como foi referido atrás, o receio de um abuso por parte de alguns consumidores não pode conduzir à limitação da protecção dos direitos garantidos pela ordem jurídica comunitária para generalidade dos consumidores (109). Por esta razão, uma legislação como a que está em questão no caso vertente não pode incluir‑se no domínio do poder discricionário dos Estados‑Membros.

106. Em segundo lugar, importa salientar que a Directiva 97/7, pertinente no caso vertente, como resulta dos considerandos, no contexto da realização dos objectivos do mercado interno, apoia a intenção de promover o comércio à distância, respeitando os objectivos de uma protecção óptima dos consumidores (110). Os objectivos prosseguidos deste modo não podem ser frustrados. Conforme demonstrado supra (111), as disposições da directiva relativas ao direito de rescisão contêm uma regra delicada a respeito da repartição do risco, que, em particular, considera que os encargos financeiros suportados pelo consumidor decorrentes do exercício do direito de rescisão devem ser limitados. Ainda que – ao contrário do que defendo – a indemnização correspondente ao valor do uso do bem não deva ser abrangida pelo conceito de despesas, os Estados‑Membros não são livres de a regularem discricionariamente. Em particular, estão impedidos de se referirem somente ao último período do décimo quarto considerando, sem terem em conta, por exemplo, os primeiros períodos do mesmo considerando.

107. Por conseguinte, em terceiro lugar, importa referir que, no âmbito do comércio à distância, o consumidor não tem, em concreto, possibilidade de ver o produto ou de tomar conhecimento das características do serviço antes da celebração do contrato (primeiro período do décimo quarto considerando). No que se refere ao fornecimento de bens, através da possibilidade de rescisão concedida ao consumidor, compensa‑se a desvantagem de, no comércio à distância, não se poder ver e, eventualmente, provar/testar o bem exposto em estabelecimentos comerciais. O direito de rescisão baseado nestas circunstâncias ficaria desprovido de conteúdo e tornar‑se‑ia meramente formal, se pudesse ser exigida uma indemnização pelo uso temporário do bem durante os períodos de exame relativamente curtos de uma a duas semana (112) previstos na Directiva 97/7 concedidos ao consumidor. Com a abertura da embalagem original (uma operação, em regra, necessária para ver e provar), o consumidor correria o risco de ser acusado de usar o bem de um modo que ultrapassa a simples prova (113). Pelas razões expostas, considero que é conforme com a directiva não prever qualquer indemnização pelo uso para o prazo de rescisão normal. Uma vez que o prazo de três meses não se destina ao agravamento da posição do consumidor, mas antes somente a compensar a falta do fornecedor causada pelo incumprimento das suas obrigações de informação decorrentes do artigo 5.° da Directiva 97/7, é difícil sustentar a tese de que, em relação a este período mais longo de um uso potencial do bem, seja admissível um regime diferente.

108. Em quarto lugar, gostaria ainda de referir que, no décimo quarto considerando da Directiva 97/7, é expressamente sublinhado que, no comércio à distância, o direito de rescisão do consumidor não deve ser um direito meramente formal. Porém, uma série de problemas práticos, que uma legislação relativa à indemnização correspondente ao valor do uso do bem envolveria, podem, de facto, tornar este direito de rescisão num princípio sem relevância prática. Para além dos mencionados (114) problemas em matéria de prova (115), importa referir que, no momento da celebração do contrato, os consumidores, em regra, não podem conhecer qual o montante dos pedidos de indemnização que, eventualmente, lhe podem ser apresentados. O risco que esta situação envolve poderia ter como consequência a renúncia à rescisão com o fim de evitar um conflito que traz consigo transtornos e custa dinheiro, tempo e energia. Além disso, este risco é igualmente susceptível de tornar o comércio à distância menos atractivo para o consumidor, o que não corresponde ao espírito da Directiva 97/7. Com efeito, não só a maior possibilidade de escolha, como também a economia de tempo e meios constituem, na perspectiva do consumidor, um ponto a favor do comércio à distância.

109. Para uma distinção da situação em análise no caso vertente relativamente à situação que se encontra na base dos acórdãos Schulte e Crailsheimer Volksbank, remeto para as considerações precedentes (116).

110. Pelo exposto, considero que uma legislação nacional que, como a controvertida no processo principal, prevê que, em caso de rescisão dentro do prazo pelo consumidor, o vendedor pode exigir uma indemnização pelo uso do bem entregue, não é igualmente abrangida pela margem de apreciação de que os Estados‑Membros dispõem para legislar ao abrigo do último período do décimo quarto considerando da Directiva 97/7.

VII – Conclusão

111. Tendo em conta as considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à questão submetida pelo Amtsgericht Lahr nos seguintes termos:

As disposições conjugadas do artigo 6.°, n.os 1 e 2, da Directiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 1997, relativa a certos aspectos da protecção dos consumidores em matéria de contratos à distância, devem ser interpretadas no sentido de que se opõem a uma legislação nacional que, de um modo geral, prevê que, em caso de rescisão dentro do prazo pelo consumidor, o vendedor pode exigir uma indemnização pelo uso do bem entregue.

1 – Língua original: alemão.

2 – JO L 144, p. 19.

3 – V. artigo 2.°, n.° 4, da Directiva 97/7.

4 – V. artigo 2.°, n.° 1, da Directiva 97/7.

5 – Para transpor a Directiva 97/7 para o direito alemão, foi adoptada, em primeiro lugar, a Fernabsatzgesetz (lei sobre a venda à distância, BGBl. I, p. 897), que entrou em vigor em 30 de Junho de 2000 e, em 1 de Janeiro de 2002 (BGBl. 2001 I, p. 3138), no âmbito da reforma do direito das obrigações, foi integrada no BGB. Quanto à análise da situação na Alemanha antes e após a entrada em vigor da Fernabsatzgesetz, bem como após a entrada em vigor da Schuldrechtsmodernisierungsgesetz (lei sobre a reforma do direito das obrigações), v. P. Hellwege, Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge als einheitliches Problem, 2004, p. 60 e segs.. Quanto à situação na Alemanha antes da entrada em vigor da Fernabsatzgesetz, v., designadamente, P. Rott, «The distance selling directive and German Law», in: Stauder/Stauder (ed.), La protection des consommateurs acheteurs à distance, Zurique 1999, p. 127 e segs.

6 – BGB‑Informationspflichten‑Verordnung na versão publicada em 5 de Agosto de 2002 (BGBl. I, p. 3002), conforme alterado em último lugar pelo regulamento de 4 de Março de 2008 (BGBl. I, p. 292).

7 – Assim, não foi referido, designadamente, que o prazo de rescisão só começa a correr a partir da recepção da informação relativa à rescisão e que, segundo o § 357, n.° 3, do BGB, não é devida qualquer indemnização no caso de uma deterioração do bem resultante exclusivamente do teste do mesmo.

8 – Segundo o § 357, n.° 3, do BGB, no caso de uma deterioração do bem por força do seu uso normal, o consumidor apenas deve pagar uma indemnização correspondente ao valor dessa deterioração se tiver sido informado por escrito desta consequência jurídica e da possibilidade de a evitar. No caso vertente, a demandada limitou‑se a fornecer uma declaração irregular relativa às consequências jurídicas da rescisão, de modo que, nesta medida, não pode exigir qualquer indemnização. Se a demandante pudesse provar que o defeito do computador portátil se deve a uma falha que já existia no momento da entrega do bem, no âmbito da venda, poderia pedir a devolução do preço de aquisição pago, segundo os §§ 434, 437, n.° 2 ou n.° 3, 440 e 281 do BGB, em conjugação com o § 346 do BGB. Também neste caso, a objecção da demandada a respeito da restituição do proveito obtido poderia proceder.

9 – Esta análise parece ser igualmente partilhada, no essencial, por H.‑W. Micklitz, «La directive vente à distance 97/7/EC», in: Stauder/Stauder (ed.), La protection des consommateurs acheteurs à distance, supra, nota 5, p. 23 e segs., em particular p. 37.

10 – No que respeita a este argumento, v., com mais detalhe, infra, n.° 103 destas conclusões.

11 – V., designadamente, acórdãos de 16 de Dezembro de 1976, Rewe‑Zentralfinanz e Rewe‑Zentral (33/76, Colect., p. 813, n.° 5), de 27 de Fevereiro de 1980, Just (68/79, Recueil, p. 501, n.° 25), de 19 de Novembro de 1991, Francovich e o. (C‑6/90 e C‑9/90, Colect., p. I‑5357, n.° 43), de 10 de Julho de 1997, Palmisani (C‑261/95, Colect., p. I‑4025, n.° 27), bem como de 19 de Junho de 2003, Pasquini (C‑34/02, Colect., p. I‑6515, n.° 56).

12 – Acórdão de 17 de Abril de 2008, Quelle (C‑404/06, ainda não publicado na Colectânea).

13 – JO L 171, p. 12.

14 – V. as minhas conclusões apresentadas em 15 de Novembro de 2007, no processo Quelle (C‑404/06, ainda não publicado na Colectânea, n.° 67).

15 – Acórdão Quelle (v. supra, nota 12), n.° 43 e parte decisória. A este respeito, designadamente, H. Ofner, «Kein Nutzungsentgelt für den Verkäufer bei Austausch der nicht vertragsmäßigen Sache», in: Zeitschrift für Europarecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung, 2008, p. 57 e segs., M. Pardo Leal: «Derecho del vendedor a exigir al consumidor una indemnización por el uso de un bien en caso de sustitución de bienes que no son conformes (Sentencia ‘Quelle AG’ de 17 de abril de 2008, asunto C‑404/06)», in: Revista electrónica de Derecho del Consumo y de la Alimentación, 2008, n.° 18, pp. 29‑33.

16 – Acórdão de 25 de Outubro de 2005, Schulte (C‑350/03, Colect., p. I‑9215).

17 – Acórdão de 25 de Outubro de 2005, Crailsheimer Volksbank (C‑229/04, Colect., p. I‑9273).

18 – JO L 372, p. 31.

19 – Acórdão Schulte (v. supra, nota 16), n.os 92 e 93, bem como n.° 3 da parte decisória; acórdão Crailsheimer Volksbank (v. supra, nota 17), n.os 48 e 49 e n.° 2 da parte decisória. O advogado‑geral Léger pronunciou‑se quanto à questão do pagamento de juros à taxa de mercado, nas suas conclusões apresentadas em 2 de Junho de 2005, no processo Crailsheimer Volksbank (v. supra, nota 17). Nos n.os 71 e 72 das suas conclusões, o advogado‑geral Léger considerou que, em princípio, a Directiva 85/577 não se opõe a que uma disposição nacional obrigue ao pagamento de juros legais em caso de rescisão de um contrato de crédito. De facto, na medida em que a rescisão tem por efeito anular retroactivamente o contrato, parece normal que se proceda à reposição da situação anterior à celebração do contrato. Dado que o mutuário nunca deveria ter beneficiado do crédito, é lógico que reembolse não só as quantias que recebeu por força do contrato mas também os juros, ou seja, os rendimentos que essas quantias teriam produzido se tivessem ficado à disposição do organismo mutuante. Contudo, por último, referindo‑se ao caso concreto, o advogado‑geral Léger concluiu, nos n.os 75 e segs., que o Banco não pode exigir o pagamento de juros de mora enquanto não tiver cumprido as suas próprias obrigações.

20 – V. supra, nota 12.

21 – Directiva 1999/44, v. supra, n.° 38 destas conclusões.

22 – Quanto à questão da relevância dos diferentes prazos, v. infra, n.° 87 destas conclusões.

23 – Como, justamente, refere B. Schinkels, «Fernabsatzverträge (§§ 312 b bis 312 d, § 241a, 355 ff. BGB)», in: Gebauer/Wiedemann (ed.), Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2005, p. 209 e segs., n.° 66.

24 – Relativamente a este e a outros exemplos, v. B. Schinkels (supra, nota 23), n.° 67.

25 – V. A. Arnold/W. Dötsch, «Verschärfte Verbraucherhaftung beim Widerruf?», in: Neue Juristische Wochenschrift, 2003, pp. 187‑189, em particular p. 187 e B. Schinkels (supra, nota 23), n.° 67, bem como T. Brönneke, «Abwicklungsprobleme beim Widerruf von Fernabsatzgeschäften», in: Multimedia und Recht, 2004, pp. 127‑133, em particular p. 132. Arnold/Dötsch e Brönneke afirmam que a origem da disposição nacional aqui em causa prevista no § 357, n.° 3, primeiro e segundo períodos, do BGB residiu na venda pela Internet de um automóvel. Ao mesmo tempo, Brönneke refere que a perda de valor nesses casos não tem qualquer relação com o desgaste, devendo‑se antes à aura do veículo novo e, eventualmente, a determinadas práticas de desconto por parte dos comerciantes para contornar a obrigação existente de praticar um determinado preço.

26 – Através do termo «em princípio», gostaria de aludir às questões vivamente debatidas na prática do uso «adequado» ou «cuidadoso» no que diz respeito à prova, que, contudo, em virtude da ausência de referências a este respeito no processo principal não serão aprofundadas.

27 – Assim, esta delimitação pode revelar‑se particularmente difícil no caso dos equipamentos técnicos, visto que, mesmo após uso prolongado, estes não apresentam necessariamente desgastes visíveis. Por outro lado, existem bens em que o uso a título de prova já conduz, em parte, a um desgaste, o que, por exemplo, é válido para os tinteiros de impressoras, v. G. Maderbacher/G. Otto, «Fernabsatz: Vertragsrücktritt nur gegen Entgelt?», in: Ecolex, 2006, pp. 117‑119, em particular p. 118.

28 – Isto resulta claramente do décimo quarto considerando da directiva, segundo o qual o consumidor não tem, em concreto, possibilidade de ver o produto ou de tomar conhecimento das características do serviço antes da celebração do contrato, devendo, por conseguinte, prever‑se um direito de rescisão. V. igualmente P. Mankowski, Beseitigungsrechte, Tübingen, 2003, p. 898.

29 – Supra, n.° 10 destas conclusões.

30 – Mediante uma ponderação casuística dos interesses, v., a este respeito, R. G. Willhelm, Verbraucherschutz bei internationalen Fernabsatzverträgen, Hamburg, 2007, p. 137.

31 – Relativamente a este conceito, v., igualmente, B. Schinkels (supra, nota 23), n.° 67.

32 – N. Neumann, Bedenkzeit vor und nach Vertragsabschluss, 2005, p. 393, faz igualmente referência a esta matéria.

33 – Note‑se que resulta dos autos que, segundo a legislação alemã em causa no caso em apreço, o ónus da prova recai sobre o fornecedor (supra, n.° 33 destas conclusões). Contudo, segundo a doutrina, esta circunstância parece pouco clara, v. N. Neumann (supra, nota 32), p. 393.

34 – Apesar de não se dever ignorar que, consoante o bem e as circunstâncias, o consumidor pode igualmente fazer uso do bem num prazo mais curto. Os exemplos mais evidentes dizem respeito a vestuário de festa, mobiliário e loiças, que são encomendados para determinadas ocasiões e, em seguida, devolvidos, o que, em minha opinião, deve ser qualificado como abuso.

35 – Esta circunstância é excluída, a título de exemplo, por P. Rott, «Widerruf und Rückabwicklung nach der Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie und dem Entwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes», in: Verbraucher und Recht, 2001, p. 78 e segs., em particular p. 80 e por R. G. Wilhelm (supra, nota 30), p. 138.

36 – V. supra, n.° 33 destas conclusões.

37 – V. supra, n.° 52 destas conclusões.

38 – V. supra, n.° 22 destas conclusões. V., igualmente, as observações do Governo alemão, supra, n.° 33 destas conclusões.

39 – Infra, n.os 91 e 96 destas conclusões.

40 – A título de reflexão, importa referir, acessoriamente, que, para além destas questões relativas à interpretação do direito comunitário, para o órgão jurisdicional de reenvio poderia ainda ser relevante uma outra perspectiva para efeitos da interpretação do direito nacional: a aplicação interna dos direitos que decorram do direito comunitário para os particulares não pode ser menos favorável do que a dos direitos equivalentes resultantes do direito nacional [neste sentido, v., designadamente, acórdão de 21 de Setembro de 1983, Deutsche Milchkontor e o. (205/82 a 215/82, Recueil, p. 2633, n.° 23] e de 15 de Setembro de 1998, Edis (C‑231/96, Colect., p. I‑4951, n.° 36)]. Esta advertência parece‑me oportuna, visto que a doutrina refere que, mediante a legislação pertinente no caso vertente, o legislador nacional concede ao consumidor que exerce o direito de rescisão relativamente a uma compra à distância um tratamento menos favorável do que aos titulares de um qualquer direito de rescisão legal ou do que a um vendedor do domínio empresarial no caso de uma rescisão em matéria de compra e venda no direito alemão [a título de exemplo, P. Mankowski (supra, nota 28), p. 891 e N. Neumann (supra, nota 32), p. 391 («anders als der ‘normale’ Widerrufende») («contrariamente aos contraentes ‘normais’ que exercem o direito de rescisão»)].

41 – Nos termos do n.° 3 do artigo 2.°, entende‑se por fornecedor, qualquer pessoa singular que, nos contratos abrangidos pela Directiva 97/7, actue no âmbito da sua actividade profissional.

42 – V., igualmente, Maderbacher/Otto (supra, nota 27), p. 118.

43 – V., em particular, acórdão de 19 de Setembro de 2000, Linster (C‑287/98, Colect., p. I‑6917, n.° 43).

44 – V. supra, n.os 60 e 61 destas conclusões.

45 – V., do mesmo modo, H.‑W. Micklitz (supra, nota 9), p. 37.

46 – A título de exemplo, uma indemnização fixa, como, por exemplo, a dedução de 15% do valor do bem prevista nas cláusulas contratuais gerais da demandada (v. supra, n.° 15 destas conclusões) poderia ser considerada como o pagamento de uma indemnização.

47 – Infra, n.° 68 e segs..

48 – V. supra, n.os 60 e 61 destas conclusões.

49 – Contrariamente à Directiva 1999/44, v., a este respeito, mais detalhadamente F. Buchmann, «Kein Nutzungsersatz beim Widerruf von Fernabsatzgeschäften?», Kommunikation & Recht 2008, p. 505 e segs., em particular p. 508.

50 – No mesmo sentido, não se encontra qualquer definição no acórdão de 19 de Setembro de 2006, i‑21 Germany e Arcor (C‑392/04 e C‑422/04, Colect., p. I‑8559), referido na audiência pela Comissão, que aborda a questão de saber se, na cobrança de uma taxa sobre uma licença, no âmbito dos custos administrativos, pode ser tomada em consideração a determinação antecipada dos custos administrativos gerais de uma autoridade reguladora nacional por um período de 30 anos. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça não definiu o conceito de despesas, muito menos, de um modo que fosse aplicável noutros contextos. Nos n.os 28 e 29 do seu acórdão, o Tribunal de Justiça referiu simplesmente que o conceito de «custos administrativos», na acepção do artigo 11.°, n.° 1, da Directiva 97/13/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 10 de Abril de 1997, relativa a um quadro comum para as autorizações gerais e licenças individuais no domínio dos serviços de telecomunicações (JO L 117, p. 15), deve ser entendido no sentido de que se refere ao trabalho decorrente da aplicação de licenças e que, segundo o texto da disposição mencionada, diz respeito à emissão, gestão, controlo e aplicação das licenças individuais.

51 – Em muitos Estados‑Membros, as disposições adoptadas em transposição da Directiva 97/7 prevêem que as despesas de devolução podem ser impostas ao consumidor através de acordo contratual, neste sentido, G. Rühl, «Die Kosten der Rücksendung bei Fernabsatzverträgen: Verbraucherschutz versus Vertragsfreiheit», in: Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2005, pp. 199‑202, em particular p. 201. No mesmo sentido, igualmente R. Knez, «Direktiva 97/7/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 20. maja 1997 o varstvu potrošnikov glede sklepanja pogodb pri prodaji na daljavo», in: V. Trstenjak, Evropsko pravo varstva potrošnikov, GV Založba, Ljubljana 2005, p. 111 e segs., em particular p. 113.

52 – Esta é também manifestamente a opinião de Brönneke (supra, nota 25), p. 132 e Maderbacher/Otto (supra, nota 27), p. 118.

53 – Quanto às preocupações e às discussões em torno da revisão e do regime geral dos direitos do consumidor, v. infra (n.° 94 destas conclusões).

54 – J. Allix, «La directive 97/7CE: Contrats à distance et protection des consommateurs», in: Revue des affaires européennes, 1998, pp. 176‑187, em particular p. 179 qualifica este direito de rescisão como um princípio básico desta directiva. V., igualmente, Brönneke (supra, nota 25), p. 127.

55 – Também Mankowski (supra, nota 28), p. 893 afirma com razão que os encargos e os custos decorrentes da anulação do contrato devem ser entendidos como despesas resultantes da rescisão.

56 – V. supra, n.° 53 destas conclusões.

57 – V. Mankowski (supra, nota 28), p. 892.

58 – V. as minhas conclusões apresentadas em 15 de Novembro de 2007, no processo Quelle (supra, nota 14), n.° 49.

59 – Ao contrário do que sucedia no contexto do referido processo Quelle, no caso vertente, o direito de rescisão do consumidor não se enquadra no âmbito do incumprimento de uma obrigação por parte do vendedor, destinando‑se antes apenas à protecção do titular do direito, v. P. Hellwege (supra, nota 5), p. 74.

60 – V., a este respeito, as minhas observações preliminares, supra, n.os 45 a 57 destas conclusões. Nesta perspectiva, não é irrelevante que o ónus da alegação e da prova recaia, por último, sobre o fornecedor (supra, n.° 33 destas conclusões, bem como nota 33), o que, contudo, geralmente, o consumidor ignora.

61 – V., a este respeito, n.° 33 destas conclusões.

62 – Maderbacher/Otto (supra, nota 27), p. 118 salienta que, se se admitir que o n.° 2 do artigo 6.° da Directiva 97/7 não prevê a compensação de uma indemnização pelo uso, evitar‑se‑ão problemas de delimitação entre o simples «uso para testar o bem» e o «uso efectivo».

63 – A este respeito, em particular, o quarto considerando da Directiva 97/7, que dispõe expressamente que «a introdução de novas tecnologias implica a multiplicação dos meios postos à disposição dos consumidores para conhecerem as ofertas apresentadas em toda a Comunidade e fazerem as suas encomendas». Além disso, a intenção de promover o comércio à distância é evidente nos terceiro, sexto e sétimo considerandos da directiva. Importa, ainda, fazer referência a diversas comunicações da Comissão relativas à política dos consumidores; a título de exemplo, a Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social e ao Comité das Regiões, «Estratégia da Política dos Consumidores para 2002/2006» [COM(2002) 208 final], p. 21 e segs.. Do mesmo modo, H.‑W. Micklitz (supra, nota 9), p. 25.

64 – A directiva foi adoptada com base no artigo 100.°‑A do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 95.° CE) e visa a plena realização do mercado interno [quanto ao artigo 100.°‑A do Tratado CE, ou seja, ao artigo 95.° CE como base jurídica, v., designadamente, acórdão de 10 de Dezembro de 2002, British American Tobacco (Investments) e Imperial Tobacco (C‑491/01, Colect., p. I‑11453, n.os 59 e 60)]. A este respeito, v., de igual modo, referências feitas à Directiva 97/7 por M. Donnelly/F. White, «The Distance Selling Directives: a time for review», Northern Ireland Legal Quarterly 56/2005, p. 200 e segs., em particular pp. 200 e 204; B. Schinkels (supra, nota 23), n.° 7. Além disso, para além do quarto considerando acima referido (nota 63) relativo, do mesmo modo, designadamente, à necessidade de evitar incidências negativas na concorrência entre as empresas que operam no mercado interno, há que salientar, em especial, os três primeiros considerandos da Directiva 97/7:

«1 [...] No contexto da realização dos objectivos do mercado interno, importa aprovar medidas destinadas a consolidar progressivamente esse mercado.

2 [...] A livre circulação de bens e serviços diz respeito não só aos profissionais do comércio, mas também aos particulares; que implica, para os consumidores, a possibilidade de acederem aos bens e serviços de um outro Estado‑Membro nas mesmas condições que a população desse Estado.

3 [...] As vendas transfronteiras à distância podem constituir, para os consumidores, uma das principais manifestações concretas da realização do mercado interno, conforme observado, nomeadamente, na comunicação da Comissão ao Conselho intitulada «Para um Mercado Único da Distribuição»; que é indispensável ao bom funcionamento do mercado interno que os consumidores se possam dirigir a uma empresa fora do seu país, ainda que esta tenha uma filial no país de residência do consumidor.»

65 – V. quarto considerando da Directiva 97/7 já referido na nota 63.

66 – A ideia de protecção dos consumidores encontra‑se subjacente, de forma mais ou menos explícita, à maioria dos considerandos da Directiva 97/7. O décimo nono considerando faz referência, de modo particularmente claro, a uma «protecção óptima do consumidor» e o quarto considerando sublinha o objectivo de uma aproximação das disposições de protecção dos consumidores em matéria de vendas à distância. O objectivo de protecção dos consumidores é associado ao objectivo do mercado interno por meio dos considerandos, v. M. Cremona, «The distance selling directive», in: The journal of business law 11/1998, p. 613 e segs., em particular p. 614.

67 – B. Schinkels (supra, nota 23), n.° 8. A este respeito, igualmente, J. Hörnle/G. Sutter/I. Walden, «Directive 97/7/EC on the protection of consumers in respect of distance contracts», in: Lodder/Kaspersen (ed.), eDirectives: Guide to European Union Law on E‑commerce, capítulo 2, 2002, p. 11 e segs., em particular p. 17.

68 – V. artigo 6.°, n.° 3, da Directiva 97/7. No mesmo sentido, a argumentação apresentada nas observações escritas da Bélgica.

69 – Ficam excluídos do direito de rescisão através do n.° 3 do artigo 6.° da Directiva, em especial, os contratos de fornecimento de bens confeccionados de acordo com especificações do consumidor ou manifestamente personalizados ou que, pela sua natureza, não possam ser reenviados ou sejam susceptíveis de se deteriorarem ou perecerem rapidamente. Ficam excluídos, do mesmo modo, os contratos de fornecimento de gravações áudio e vídeo, de discos e de programas informáticos a que o consumidor tenha retirado o selo e os contratos de fornecimento de jornais e revistas.

70 – V. supra, nota 63.

71 – Por outro lado, o facto de o fornecedor se concentrar no comércio à distância, não necessitando, nomeadamente, de manter qualquer estabelecimento comercial, implica a redução das despesas, v. M. Donelly/F. White, (supra, nota 64), p. 201.

72 – Comunicação da Comissão ao Conselho, ao Parlamente Europeu e ao Comité Económico e Social Europeu, de 21 de Setembro 2006, sobre a aplicação da Directiva 1997/7 [COM(2006) 514 final], ponto 7, bem como anexo IV.

73 – COM(2008) 614 final, de 8 de Outubro de 2008, Proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa aos direitos dos consumidores, artigo 17.°, n.° 2. O objectivo desta proposta de directiva consiste na harmonização plena e uniforme do acervo comunitário em matéria de protecção dos consumidores regulado até à data de modo diferente nas diversas directivas, v., igualmente, E Terryn, «The Right of Withdrawal, the Acquis Principles and the Draft Common Frame of Reference», in: R. Schulze (ed.), Common Frame of Reference and Existing EC Contract Law, 2008, p. 158 e segs. e Grünbuch über die Überprüfung des gemeinschaftlichen Besitzstands im Verbraucherschutz, Bruxelas, 8 de Fevereiro de 2007 [COM (2006) 744 final), p. 11.

74 – C. von Bar e o. (ed.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Interim Outline Edition; prepared by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group), Munique 2008.

75 – Quanto à importância do DCFR, R. Schulze/T. Wilhelmsson, «From the Draft Common Frame of Reference towards European Contract Law Rules», in: European Review of Contract Law, 2008, pp. 154‑168, referem que este documento foi desenvolvido por uma rede de investigadores e que constitui, juntamente com outros trabalhos e projectos a considerar [Principles of European Contract Law (princípios de direito europeu das obrigações) – PECL – e princípios do acervo comunitário], a base de discussão para a futura regulamentação europeia em matéria de direito das obrigações. Quanto aos princípios do acervo comunitário, v. R. Schulze, «Die ‘Acquis‑Grundregeln’ und der Gemeinsame Referenzrahmen», in: Zeitschrift für Europäisches Privatrecht, 2007, p. 731 e segs.

76 – Artigo 17.°, n.° 2, COM(2008) 614 final, de 8 de Outubro de 2008, Proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa aos direitos dos consumidores.

77 – V., a este respeito, supra, n.° 53 destas conclusões.

78 – Este prazo só começar a correr após o consumidor ter sido informado do seu direito de rescisão. Segundo M. B. M. Loos, «Review of the European consumer acquis», in: Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht/European Community private law review/Revue du droit privé communautaire, 2008, pp. 117‑122, em particular p. 118, as associações de consumidores dever‑se‑iam ter manifestado a favor de um prazo, na maioria dos casos, mais longo, enquanto que as associações de comerciantes dever‑se‑iam ter pronunciado a favor de um prazo, em geral, mais curto.

79 – No entanto, esta circunstância apenas é válida para a rescisão exercida no prazo normal que, em regra, é de 14 dias. Em contrapartida, o artigo II.‑5:105, n.° 4, do DCFR exclui expressamente o pagamento de qualquer indemnização nos casos em que o consumidor não foi informado do seu direito de rescisão ou não o foi adequadamente.

80 – No mesmo sentido, M. B. M. Loos (supra, nota 78), p. 119.

81 – Quanto aos princípios do acervo comunitário, v., designadamente, R. Schulze (supra, nota 805).

82 – V., designadamente, R. Schulze (supra, nota 805), p. 902, artigo 5:105.

83 – Importa observar que, em determinadas circunstâncias, de acordo com o artigo 6.°, n.° 1, quarto parágrafo, da Directiva 97/7, o prazo de três meses pode ser ultrapassado em alguns dias, nomeadamente, quando as informações, nos termos do artigo 5.° da Directiva 97/7, forem fornecidas dentro desse prazo de três meses. Nesse caso, o prazo de sete dias úteis indicado no n.° 1, primeiro parágrafo, do artigo 6.° começa a correr a partir do fornecimento das informações.

84 – Neste sentido, igualmente, n.° 29 das conclusões do advogado‑geral Poiares Maduro apresentadas em 21 de Novembro de 2007, no processo Hamilton [acórdão de 10 de Abril de 2008 (C‑412/06, ainda não publicado na Colectânea)], por ocasião da análise da possibilidade de fixação do prazo, no âmbito do direito de rescisão previsto na Directiva 85/577. A delimitação temporal do direito de rescisão no contexto do comércio à distância contrasta com a indefinição temporal do direito de rescisão no domínio da venda ao domicílio, v., quanto a este último aspecto, acórdão de 13 de Dezembro de 2001, Heininger (C‑481/99, Colect., p. I‑9945, n.° 48).

85 – A este respeito, R. Knez (supra, nota 51), p. 113.

86 – Não faz parte do tema do presente pedido de decisão prejudicial apreciar se uma extensão do prazo de três meses garante efectivamente esse nível de protecção mais elevado ou se, na prática, o contraria através de um período de uso quase forçosamente mais longo imposto pelo direito alemão (na audiência, o Governo alemão confirmou que, em caso de um prazo de rescisão prorrogado em virtude do incumprimento da obrigação de informação, em regra, o consumidor faz entretanto uso do bem, o que, geralmente, fundamentaria o pedido de indemnização pelo uso segundo o direito nacional).

87 – V. os argumentos da Comissão no n.° 34 destas conclusões.

88 – A título de exemplo, uma peça de vestuário para uma noite especial ou um ecrã de grande formato para um determinado evento (relativamente ao exemplo a respeito de uma televisão para um jogo de futebol, v. F. Buchmann, supra, nota 49, p. 505, e na nota 4). B. Schinkels (supra, nota 23), n.° 63 refere como exemplo a rescisão do contrato após um uso excessivo.

89 – V. acórdãos de 12 de Maio de 1998, Kefalas e o. (C‑367/96, Colect., p. I‑2843, n.° 22), bem como de 11 de Setembro de 2003, Walcher (C‑201/01, Colect., p. I‑8827, n.° 37).

90 – Neste sentido, acórdãos Kefalas e o. (supra, nota 89, n.° 22), bem como Walcher (supra, nota 89, n.° 37).

91 – A este respeito, infra, n.° 96 destas conclusões.

92 – Quanto à apreciação do órgão jurisdicional de reenvio a este respeito, v. supra, n.os 20 e 21 destas conclusões. Além disso, convém sublinhar que se verifica, desde logo, um incumprimento da obrigação de informação contrário à directiva, se o consumidor for advertido da existência de uma eventual obrigação de pagamento de uma indemnização pelo uso (contrária à directiva), em caso de rescisão. Informações incompreensíveis e demasiado complexas (v. M. Donelly/F. White, supra, nota 64, p. 213 e segs.) podem igualmente contribuir para a indução do consumidor em erro. Esta situação é combatida através do artigo 4.°, n.° 2, da Directiva 97/7 (a este respeito, igualmente, J. Hörnle/G. Sutter/I. Walden, supra, nota 67, p. 15).

93 – Supra, n.os 86 e 87 destas conclusões.

94 – Mankowski (supra, nota 28), p. 892.

95 – Quanto ao conceito, v. B. Schinkels (supra, nota 23), n.° 63.

96 – V. supra, n.° 85 destas conclusões.

97 – V. supra, n.° 85 destas conclusões.

98 – V., igualmente, acórdãos Heininger (supra, nota 84, n.° 45) e Hamilton (supra, nota 84, n.° 33).

99 – V. supra, n.° 39 destas conclusões.

100 – No que respeita à crítica a esta jurisprudência, em particular, no que se refere à ausência de uma fundamentação mais detalhada, v., designadamente, Hoffmann, «Die EuGH‑Entscheidungen ‘Schulte’ und ‘Crailsheimer Volksbank’: ein Meilenstein für den Verbraucherschutz beim kreditfinanzierten Immobilienerwerb?», Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ‑ ZIP, 2005, p. 1985 e segs., em particular p. 1986.

101 – Os objectivos das duas directivas aqui em causa são desde logo muito diferentes: contrariamente aos objectivos da Directiva 97/7 pertinente no caso vertente, que se referem tanto à protecção dos consumidores, como ao mercado interno e, especialmente, à promoção do comércio à distância (v. supra, n.° 81 destas conclusões), no âmbito da Directiva 85/577, o legislador europeu procurou unicamente assegurar a protecção do consumidor numa situação de venda ao domicílio precária (v. B. Rudisch: «Das ‘Heininger’‑Urteil des EuGH vom 13. 12. 2001, Rs C‑481/99: Meilenstein oder Stolperstein für den Verbraucherschutz bei Realkrediten?», in: Verbraucherschutz in Europa: Festgabe für Heinrich Mayrhofer 2002 p. 189‑205, em particular p. 204). O objectivo não consiste, em caso algum, na promoção da venda ao domicílio – pelo contrário, «convém não afectar a liberdade dos Estados‑Membros de manter ou introduzir uma interdição, total ou parcial, à celebração de contratos fora dos estabelecimentos comerciais [...]» (v. quinto considerando da Directiva 85/577).

102 – O que também se aplica ao acórdão Quelle referido no n.° 38 destas conclusões cuja conclusão coincide, com base em razões distintas daquelas defendidas no caso vertente, com a conclusão aqui proposta.

103 – Verifica‑se, desde logo, uma diferença significativa na medida em que, na Directiva 85/577, em caso de ausência da informação relativa ao direito de rescisão, este direito é ilimitado no tempo, v. artigo 5.°, n.° 1, primeiro período dessa directiva. Ao contrário, como já foi esclarecido, em caso de ausência da informação relativa ao direito de rescisão, a Directiva 97/7 prescreve unicamente a prorrogação do prazo para o exercício deste direito.

104 – V., igualmente, n.° 43 do acórdão Hamilton (supra, nota 84).

105 – Supra, n.° 31 destas conclusões.

106 – Supra, n.° 31 destas conclusões.

107 – Supra, n.° 34 destas conclusões.

108 – Segundo jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, o direito comunitário não obsta a que os órgãos jurisdicionais nacionais zelem por que a protecção dos direitos garantidos pela ordem jurídica comunitária não conduza a um enriquecimento sem causa dos seus titulares. A este respeito, a Comissão menciona os acórdãos de 4 de Outubro de 1979, Ireks‑Arkady/Conselho e Comissão (238/78, Recueil, p. 2955, n.° 14), de 21 de Setembro de 2000, Michaïlidis (C‑441/98 e C‑442/98, Colect., p. I‑7145, n.° 31), de 20 de Setembro de 2001, Courage e Crehan (C‑453/99, Colect., p. I‑6297, n.° 30) e de 13 de Julho de 2006, Manfredi e o. (C‑295/04 a C‑298/04, Colect., p. I‑6619, n.° 94). Juntamente com a coordenação dos sistemas de segurança social nacionais pela Comunidade, o Tribunal de Justiça decidiu que as regras para a repetição do indevido (tal como a aplicação de eventuais prazos de prescrição) são, em princípio, da competência das ordens jurídicas nacionais, v., a este respeito, acórdão Pasquini (supra, nota 11, n.° 53).

109 – V. supra, n.° 90 destas conclusões .

110 – V. supra, n.° 81 destas conclusões..

111 – V. supra, n.os 80 a 87 destas conclusões.

112 – V. supra, n.° 82 destas conclusões.

113 – Risco ao qual ainda, eventualmente, se juntaria a inerente e considerável problemática da prova.

114 – V. supra, em especial, n.° 49 destas conclusões.

115 – A proposta de F. Buchmann (supra nota 49), p. 508, de determinar o momento em que o consumidor decide conscientemente «querer‑conservar» o bem, não supera igualmente estes problemas. O facto de ser ter em consideração esse momento, que, em concreto, escapa a qualquer possibilidade de uma documentação objectiva, complicaria ainda, pelo contrário, a situação do ónus da alegação e da prova.

116 – V. supra, n.os 97 e 98 destas conclusões.

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