EUR-Lex -  62007CC0489 - IT

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

VERICA TRSTENJAK

Presentate il 18 febbraio 2009 1(1)

Causa C‑489/07

Pia Messner

contro

Firma Stefan Krüger

[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dall’Amtsgericht Lahr (Germania)]

«Protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza – Direttiva 97/7/CE – Diritto di recesso ai sensi dell’art. 6 – Quattordicesimo ‘considerando’ – Indennità per l’uso della cosa fornita in caso di recesso esercitato entro il termine – Nozioni di “penalità” e di “spese”»

Indice

I – Introduzione

II – Contesto normativo

A – Normativa comunitaria

B – Normativa nazionale

III – Fatti del procedimento principale e questioni pregiudiziali

IV – Procedimento dinanzi alla Corte

V – Principali argomenti dei soggetti che hanno presentato osservazioni alla Corte

VI – Valutazione

A – Osservazioni preliminari

B – Considerazioni preliminari sulla natura e sulla funzione dell’indennità per l’uso

C – Sui singoli passaggi richiesti dall’esame della questione pregiudiziale

D – Se l’indennità rientri nella nozione di penalità e sia per tal motivo incompatibile con la direttiva 97/7

E – Se l’indennità rientri nella nozione di spese e sia per tal motivo incompatibile con la direttiva 97/7

1. La nozione di spese nella direttiva 97/7 – Interpretazione letterale e sistematico-letterale

2. La nozione di spese nella direttiva 97/7 – Approccio teleologico e sistematico

3. Una più precisa analisi della suddivisione dei rischi su cui si fonda la direttiva 97/7 corrobora l’interpretazione finora fornita.

4. Inadempimento dell’obbligo di informazione e suoi effetti

5. Se la possibilità che singoli consumatori commettano abusi possa giustificare l’adozione di una normativa più gravosa per tutti i consumatori.

6. Differenze rispetto alla giurisprudenza nelle sentenze Schulte e Crailsheimer Volksbank

7. Conclusione

F – Nell’ipotesi in cui si dovesse ritenere l’indennità non ricompresa nelle nozioni di penalità e di spese di cui alla direttiva 97/7 – se una normativa sull’indennità rientri nel margine di discrezionalità degli Stati membri

VII – Conclusione

I –    Introduzione

1.        La presente domanda di pronuncia pregiudiziale concerne l’interpretazione dell’art. 6, n. 2, nel combinato disposto con il n. 1, primo comma, secondo periodo, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 20 maggio 1997, 97/7/CE, riguardante la protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza (2).

2.        Oggetto del giudizio a quo è il ripristino dello status quo ante a seguito di recesso di un contratto a distanza. Tra le parti del procedimento principale è controverso se la convenuta, nel restituire il prezzo di vendita, abbia il diritto di decurtarlo in ragione di un’indennità per l’uso che l’attrice ha fatto della cosa.

3.        I contratti a distanza si connotano per l’assenza di una trattativa di vendita all’interno di un negozio. Né durante la fase preparatoria del contratto, né al momento della sua conclusione vi è un contatto personale tra il venditore – coerentemente indicato in questo contesto come fornitore – ed il consumatore, nel senso di una loro simultanea presenza fisica (3). Il contratto viene stipulato nell’ambito di un sistema di vendita o di prestazione di servizi a distanza organizzato ad hoc dal fornitore (4). A tal fine vengono impiegate esclusivamente tecniche di comunicazione a distanza, la cui nozione è intesa in termini ampi nell’ambito della direttiva 97/7, come risulta dal relativo allegato I. Vi rientrano, da un lato, tecniche di comunicazione a distanza da tempo note come lettere, stampati, cataloghi e telefonate. Dall’altro vi rientrano le nuove tecniche offerte dallo sviluppo del progresso, che rendono possibile gli scambi ed il commercio via Internet o con altri mezzi, quali il teletext, il videotelefono, la posta elettronica, il teleacquisto e la televendita. In particolare, in considerazione dello sviluppo delle nuove tecnologie devono essere adeguate anche le modalità di protezione dei consumatori, senza peraltro trascurare gli interessi dei fornitori. Nell’esame della presente causa conviene, pertanto, tener presente che è prevedibile che gli scambi ed il commercio via Internet o con altri analoghi mezzi moderni diverranno in futuro ancora molto più diffusi di quanto già lo siano già oggi.

II – Contesto normativo

A –    Normativa comunitaria

4.        Il quattordicesimo ‘considerando’ della direttiva 97/7 così recita:

«considerando che il consumatore non ha in concreto la possibilità di visionare il bene o di prendere conoscenza della natura del servizio prima della conclusione del contratto; che si dovrebbe prevedere un diritto di recesso, a meno che la presente direttiva non disponga diversamente; che è necessario limitare ai costi diretti di spedizione dei beni al mittente gli oneri – qualora ve ne siano – derivanti al consumatore dall’esercizio del diritto di recesso, che altrimenti resterà formale; che questo diritto di recesso lascia impregiudicati i diritti del consumatore previsti dalla legislazione nazionale, con particolare riferimento alla ricezione di beni deteriorati o servizi alterati o di servizi e beni non corrispondenti alla descrizione contenuta nell’offerta di tali prodotti o servizi; che spetta agli Stati membri determinare le altre condizioni e modalità relative all’esercizio del diritto di recesso».

5.        L’art. 5 della direttiva 97/7 detta prescrizioni in merito agli obblighi di informazione che il fornitore deve adempiere nei confronti del consumatore.

6.        L’art. 6 della direttiva 97/7 dispone quanto segue:

«Diritto di recesso

1. Per qualunque contratto negoziato a distanza il consumatore ha diritto di recedere entro un termine di almeno sette giorni lavorativi senza alcuna penalità e senza specificarne il motivo. Le uniche spese eventualmente a carico del consumatore dovute all’esercizio del suo diritto di recesso sono le spese dirette di spedizione dei beni al mittente.

Per l’esercizio di questo diritto, il termine decorre:

- per i beni, dal giorno del loro ricevimento da parte del consumatore ove siano stati soddisfatti gli obblighi di cui all’articolo 5;

(…)

Nel caso in cui il fornitore non abbia soddisfatto gli obblighi di cui all’articolo 5, il termine sarà di tre mesi. Tale termine decorre:

- per i beni, dal giorno del loro ricevimento da parte del consumatore;

(…)

Se le informazioni di cui all’articolo 5 sono fornite entro tale termine di tre mesi, il consumatore disporrà da tale momento del termine di almeno sette giorni lavorativi, di cui al primo comma.

2. Se il diritto di recesso è stato esercitato dal consumatore conformemente al presente articolo, il fornitore è tenuto al rimborso delle somme versate dal consumatore, che dovrà avvenire gratuitamente. Le uniche spese eventualmente a carico del consumatore dovute all’esercizio del suo diritto di recesso sono le spese dirette di spedizione dei beni al mittente. Tale rimborso deve avvenire nel minor tempo possibile e in ogni caso entro trenta giorni.

3. (…)».

B –    Normativa nazionale

7.        La trasposizione della direttiva 97/7 nel diritto tedesco è avvenuta segnatamente per mezzo degli artt. 312 b e segg. del codice civile tedesco (in prosieguo: il «BGB») (5) e con le disposizioni del regolamento in materia di obblighi di informazione e di prova di diritto civile (BGB‑InfoV) (6).

8.        L’art. 312 d BGB, sotto la rubrica «Diritto di recesso e di restituzione nei contratti a distanza», prevede quanto segue:

«1. Nei contratti a distanza spetta al consumatore un diritto di recesso ai sensi dell’art. 355. In caso di contratti di fornitura di merci, in luogo del diritto di recesso può essere riconosciuto al consumatore il diritto di restituzione ai sensi dell’art. 356.

2. In deroga all’art. 355, n. 2, primo periodo, il termine per il recesso non decorre prima dell’adempimento degli obblighi di istruzione di cui all’art. 312 c, n. 2, e, in caso di fornitura di merci, non prima del giorno del loro ricevimento da parte del destinatario, in caso di somministrazione periodica di merci dello stesso tipo non prima del giorno del ricevimento della prima fornitura, e, in caso di prestazioni di servizi, non prima del giorno della conclusione del contratto».

9.        L’art. 355 BGB, sotto la rubrica «Diritto di recesso nei contratti dei consumatori», dispone quanto segue:

«1. Il consumatore, nel caso in cui la legge gli attribuisca un diritto di recesso ai sensi della presente disposizione, non è più vincolato alla propria dichiarazione di volontà diretta alla conclusione del contratto qualora abbia esercitato il proprio diritto di recesso entro il termine all’uopo previsto. Il recesso non deve necessariamente contenere alcuna motivazione e deve essere dichiarato nei confronti dell’imprenditore per iscritto o mediante spedizione della cosa al mittente entro due settimane; ai fini del rispetto del termine si tiene conto del giorno dell’invio.

2. Il termine decorre dal giorno in cui il consumatore sia stato chiaramente istruito per iscritto in merito al suo diritto di recesso, in modo tale da consentirgli, conformemente ai requisiti del mezzo di comunicazione impiegato, di essere chiaramente edotto dei suoi diritti con indicazione, inoltre, del nome e del recapito di colui nei cui confronti il recesso deve essere dichiarato, del dies a quo di decorrenza del termine e della disposizione di cui al n. 1, secondo periodo. Qualora tale istruzione avvenga successivamente alla conclusione del contratto, il relativo termine, in deroga al n. 1, secondo periodo, è di un mese. Nel caso in cui il contratto debba essere concluso per iscritto, il termine non inizia a decorrere prima che sia stata messa a disposizione del consumatore anche una copia scritta del contratto, la proposta scritta del consumatore o una copia di tale documentazione o della proposta. Se l’inizio del termine è controverso, l’onere della prova ricade sull’imprenditore.

3. Il diritto di recesso si estingue al più tardi decorsi sei mesi dalla conclusione del contratto. In caso di fornitura di merci, il termine non decorre prima del giorno del ricevimento delle stesse da parte del destinatario. In deroga al primo periodo, il diritto di recesso non si estingue qualora il consumatore non sia stato correttamente istruito in ordine al suo diritto di recesso, nonché, ove si tratti di contratti a distanza aventi ad oggetto la prestazione di servizi finanziari, qualora l’imprenditore non abbia correttamente adempiuto i propri obblighi di comunicazione di cui all’art. 312 c, n. 2, punto 1».

10.      L’art. 357 BGB, sotto la rubrica «Effetti del recesso e della restituzione», così dispone:

«1. Se non diversamente stabilito, al diritto di recesso e di restituzione si applicano le norme sul diritto legale di recesso in quanto compatibili. L’art. 286, n. 3, si applica in quanto compatibile, all’obbligo di rimborso dei pagamenti ivi previsti; il termine ivi stabilito decorre dalla dichiarazione del consumatore di recesso o di restituzione, e segnatamente, per quanto riguarda l’obbligo di rimborso del consumatore, dall’invio di tale dichiarazione, mentre per quanto riguarda l’obbligo di rimborso dell’imprenditore, dalla sua ricezione.

(…)

3. In deroga all’art. 346, n. 2, primo periodo, punto 3, il consumatore è tenuto a corrispondere un’indennità per il deterioramento della cosa derivante da un uso della stessa conforme alla sua destinazione, purché sia stato informato per iscritto, al più tardi al momento della conclusione del contratto, di tale conseguenza e della possibilità di evitarla. L’indennità non è dovuta se il deterioramento è esclusivamente riconducibile all’esame della cosa. L’art. 346, n. 3, primo periodo, punto 3, non si applica qualora il consumatore sia stato correttamente istruito sul suo diritto di recesso o ne abbia avuto altrimenti conoscenza.

4. Non sono ammesse ulteriori pretese».

11.      L’art. 14, nn. 1 e 3, BGB‑InfoV detta disposizioni sulla forma delle istruzioni sul recesso e sulla restituzione, nonché sull’impiego di un modello.

12.      A tale ultimo riguardo, nell’allegato 2 all’art. 14, nn. 1 e 3, BGB‑InfoV, il modello per l’istruzione sul recesso è così redatto:

«Diritto di recesso

Il cliente può revocare per iscritto (ad esempio con lettera, fax, e-mail) la propria dichiarazione contrattuale, senza specificarne il motivo, entro due settimane, o – qualora la merce gli sia stata consegnata prima della scadenza del termine – mediante sua restituzione al mittente. Il termine decorre dal momento della ricezione delle presenti istruzioni in forma scritta. Ai fini del rispetto del termine per il recesso è sufficiente l’invio della dichiarazione di recesso o della merce entro il termine (…).

Effetti del recesso

In caso di valido recesso entrambe le parti sono tenute alla restituzione delle prestazioni ricevute ivi compresi eventuali utili (…) (ad esempio, gli interessi maturati). Qualora il cliente non sia in grado di restituire in tutto o in parte la prestazione ricevuta, ovvero possa restituirla solo in uno stato deteriorato, potrà essergli richiesto, per tale ragione, il pagamento di un’indennità. In caso di consegna di merci, tale regola non si applica nel caso in cui il deterioramento della merce sia riconducibile esclusivamente all’esame della stessa, effettuato alle stesse condizioni in cui sarebbe stato possibile in negozio.

Il cliente può altresì essere esonerato dall’obbligo di corrispondere l’indennità per il deterioramento della merce derivante da un uso della stessa conforme alla sua destinazione qualora non faccia uso della merce come se fosse propria e si astenga da ogni condotta che ne possa diminuire il valore.

Le merci spedibili impacchettate dovranno esserci rispedite a nostre spese e a nostro rischio. Le merci non impacchettabili saranno ritirate presso il cliente».

III – Fatti del procedimento principale e questioni pregiudiziali

13.      La ricorrente del procedimento principale è un consumatore. La convenuta del procedimento principale è un’impresa che opera nel settore delle vendite per corrispondenza via Internet.

14.      A seguito di un’offerta su Internet della convenuta, la ricorrente acquistava dalla predetta, in data 2 dicembre 2005, un computer portatile usato al prezzo di EUR 278,00.

15.      Al momento di tale acquisto la convenuta aveva riportato sul proprio sito Internet le condizioni generali di contratto, formulate nei seguenti termini: «(…) Il cliente non è più vincolato al contratto concluso se provvede a rispedirci, a sue spese e a suo rischio, la merce consegnata entro un termine di quattordici giorni dalla ricezione della stessa. Ai fini del rispetto del termine è sufficiente l’invio della merce entro tale termine nonché una previa comunicazione in forma scritta a noi indirizzata. Non accetteremo le merci rispediteci senza preavviso (…). Desideriamo, infine, espressamente richiamare l’attenzione del cliente sul fatto che questi è tenuto a corrispondere un’indennità in caso di deterioramento della merce presso di noi ordinata, derivante da un uso della stessa conforme alla sua destinazione; consigliamo, pertanto, di decidere coscienziosamente se usare la merce presso di noi ordinata, qualora non si sia certi di volerla poi tenere. Si comprenderà certamente che una merce già usata potrà essere venduta ad altri clienti soltanto ad un prezzo ridotto. Di norma, tale riduzione è pari al 15% del valore della merce. L’obbligo di corrispondere l’indennità non sorge in caso di merce non usata, custodita nell’imballaggio originale. Rimane in ogni caso impregiudicato il diritto del cliente di esaminare la merce presso di noi acquistata».

16.      Nell’agosto 2006 si verificava un difetto al video del computer. Il 4 agosto 2006 la ricorrente informava la convenuta di tale difetto. Quest’ultima si rifiutava di provvedere gratuitamente alla sua riparazione.

17.      Il 7 novembre 2006 la ricorrente dichiarava di recedere dal contratto di compravendita ed offriva alla convenuta la restituzione del computer portatile a fronte del rimborso del prezzo di acquisto.

18.      La ricorrente chiede alla convenuta il pagamento di EUR 278,00, oltre ad interessi e spese stragiudiziali, e chiede altresì dichiararsi la mora della convenuta.

19.      La convenuta replicava alle domande della ricorrente eccependo che questa è in ogni caso tenuta a corrispondere un’indennità per l’uso del computer portatile per circa otto mesi. In base ai prezzi medi di mercato, il costo del noleggio di un computer portatile dello stesso tipo ammonterebbe a EUR 118,80 per tre mesi, sicché per il periodo di utilizzo del computer da parte della ricorrente sarebbe dovuta un’indennità di EUR 316,80, che potrebbe essere opposta alla richiesta di pagamento avanzata dalla ricorrente.

20.      Il giudice a quo parte dal presupposto che il recesso della ricorrente sia intervenuto tempestivamente prima della scadenza del relativo termine, dal momento che la ricorrente non era stata validamente istruita sul recesso.

21.      A tal proposito il giudice a quo rileva che, in base al diritto nazionale, il termine per il recesso non decorre fino a quando non siano stati adempiuti gli obblighi di istruzione da parte della convenuta. A suo avviso le istruzioni sul recesso e sugli effetti del recesso fornite dalla convenuta non sarebbero conformi a quanto previsto dall’art. 312 c, n. 2, BGB e dall’allegato 2 all’art. 14, nn. 1 e 3, BGB‑InfoV, e sarebbero pertanto inefficaci. A tale riguardo, il giudice a quo menziona vari aspetti dell’informativa (7).

22.      Per quanto riguarda il ripristino dello status quo ante conseguente al recesso, il giudice a quo precisa che, in base al diritto nazionale, i consumatori, in caso di recesso esercitato ai sensi dell’art. 312 d, n. 1, primo periodo, nel combinato disposto con gli artt. 355, 357, n. 1, 346, n. 1, BGB, sono tenuti a restituire le prestazioni ricevute. L’art. 346, n. 1, BGB stabilisce che siano restituiti altresì gli utili maturati. Qualora tale restituzione sia esclusa dalla natura di quanto ottenuto, il debitore, ai sensi dell’art. 346, n. 2, primo periodo, punto 1, BGB, è tenuto a corrispondere un’indennità. Ai sensi dell’art. 100 BGB gli utili sono i frutti di una cosa, nonché i vantaggi ricavati dall’uso della cosa.

23.      Il giudice a quo ritiene che la sua decisione in merito alla richiesta della ricorrente di rimborso della somma pagata pari a EUR 278,00 dipenda dalla soluzione della questione se la convenuta, nel restituire il prezzo di vendita, abbia il diritto di decurtarlo di un’indennità per gli utili ottenuti dalla ricorrente dal bene di consumo. In tale contesto sarebbe irrilevante il fatto che il computer portatile si sia rivelato difettoso a partire dall’agosto 2006. Tale circostanza rileverebbe solo ai fini del calcolo del periodo durante il quale è stato possibile usare il bene. Ad avviso del giudice a quo, si deve, infine, muovere dal presupposto che la ricorrente abbia utilizzato il computer portatile esclusivamente in modo conforme alla sua destinazione (8).

24.      Ciò considerato, l’Amtsgericht Lahr (Germania) con ordinanza 26 ottobre 2007 ha sottoposto alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

–        «Se le disposizioni dell’art. 6, n. 2, nel combinato disposto con il n. 1, secondo periodo, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 20 maggio 1997, 97/7/CE, riguardante alcuni aspetti della protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza, debbano essere interpretate nel senso che esse ostino ad una normativa nazionale la quale preveda che, in caso di recesso del consumatore esercitato entro il termine, il venditore possa esigere un’indennità per l’uso del bene di consumo fornito».

IV – Procedimento dinanzi alla Corte

25.      L’ordinanza di rinvio è pervenuta alla cancelleria della Corte il 5 novembre 2007.

26.      I governi belga, tedesco, spagnolo, austriaco e portoghese, nonché la Commissione hanno presentato osservazioni scritte entro il termine di cui all’art. 23 dello Statuto della Corte.

27.      In esito alla fase scritta, in data 11 dicembre 2008 ha avuto luogo l’udienza, alla quale hanno partecipato, formulando osservazioni, i governi tedesco e spagnolo, nonché la Commissione.

V –    Principali argomenti dei soggetti che hanno presentato osservazioni alla Corte

28.      Le posizioni esposte dinanzi alla Corte possono essere suddivise in due gruppi, all’interno dei quali sono in parte rilevabili ulteriori sfumature. In sostanza, i governitedesco ed austriaco, nonché la Commissione si schierano a favore di una soluzione negativa della questione pregiudiziale, mentre i governibelga, spagnolo e portoghese propongono la soluzione opposta.

29.      Nell’ampio spettro delle soluzioni proposte si rispecchia il fatto che la soluzione della questione pregiudiziale risente di un margine interpretativo non irrilevante (9).

30.      Secondo i governi tedesco ed austriaco, la direttiva 97/7 sarebbe compatibile con una normativa nazionale in materia di indennità per l’utile effettivamente tratto. Essa lascerebbe impregiudicata la questione se, ed eventualmente in quale misura, il consumatore sia tenuto a corrispondere un’indennità per l’utile ricavato. Tale corrispettivo non rientrerebbe né tra le «spese» di cui al quattordicesimo ‘considerando’ e all’art. 6, n. 1, primo comma, secondo periodo, e n. 2, della direttiva 97/7, né tra le «penalità» di cui all’art. 6, n. 1, primo comma, primo periodo della direttiva medesima. Per «penalità» ai sensi della direttiva si dovrebbe intendere il versamento di una somma che si limiti a sanzionare il recesso, non correlato con un effettivo pregiudizio patrimoniale dell’imprenditore. L’obbligo di corrispondere un’indennità per i vantaggi derivanti dall’uso di cui il consumatore abbia goduto non costituirebbe una sanzione del recesso. Le «spese» dovute all’esercizio del diritto di recesso sarebbero soltanto quelle somme di denaro necessarie per compiere gli adempimenti conseguenti al recesso. Si tratterrebbe, infatti, nell’ambito dell’esercizio del diritto di recesso, di un fatto a carico del consumatore (vale a dire, la spedizione della merce al mittente), nonché di un adempimento a carico del fornitore (vale a dire, il rimborso del prezzo d’acquisto eventualmente già pagato). Un’interpretazione più ampia del termine «spese», tale da escludere ogni richiesta nei confronti del consumatore relativa all’arricchimento senza giusta causa, non sarebbe desumibile dalla lettera, né potrebbe essere ricavata da un’interpretazione logico-sistematica o fondata sulla ratio. La direttiva 97/7 si ispirerebbe a due linee guida: la realizzazione del mercato interno e la protezione dei consumatori. Nessuno di questi due principi sarebbe pregiudicato da una normativa nazionale che riconoscesse, in caso di recesso, il diritto di richiedere alla controparte un’indennità per i vantaggi effettivamente ricavati dall’uso del bene.

31.      Il pagamento di un siffatto corrispettivo per l’uso non sarebbe, quindi, vietato dalla direttiva 97/7, ma sarebbe rimesso alla discrezionalità degli Stati membri. Ciò risulterebbe dall’ultimo periodo del quattordicesimo ‘considerando’ della direttiva, a termine del quale spetta agli Stati membri determinare le altre condizioni e modalità relative all’esercizio del diritto di recesso. Se il consumatore, prima della dichiarazione di recesso, non si è limitato a provare il bene acquistato ma ne ha fatto un uso intenso, traendone un arricchimento, sarebbe incongruo negare al fornitore la possibilità di pretendere dal consumatore un compenso.

32.      Il governo austriaco aggiunge che una normativa nazionale in virtù della quale, in caso di recesso dal contratto, il fornitore possa richiedere al consumatore un corrispettivo per l’utilizzo del bene, dovrebbe essere interpretata in modo conforme alla direttiva. L’imposizione di un corrispettivo per l’uso non sarebbe conforme con la finalità del diritto di recesso di cui all’art. 6 della direttiva 97/7 qualora l’obbligo di versare tale corrispettivo venisse imposto al consumatore anche nel caso in cui questi si fosse limitato ad esaminare il bene o a farne brevemente uso in modo conforme alla sua destinazione a titolo di prova. Oneri economici di tal genere, cui il consumatore dovesse regolarmente far fronte in caso di esercizio del diritto di recesso, finirebbero per equivalere ad una sanzione, incompatibile con la direttiva, che renderebbe più difficile o addirittura frustrerebbe l’esercizio del diritto di recesso da parte del consumatore. L’obiettivo fondamentale della direttiva 97/7 consisterebbe, invece, nell’evitare che il consumatore che acquisti a distanza si trovi in una posizione peggiore rispetto al consumatore che concluda il contratto di compravendita alla presenza fisica di entrambe le parti contrattuali e che, in tale occasione, può di regola esaminare l’oggetto dell’acquisto senza alcun costo (ad esempio, provandolo). Pertanto, nelle vendite a distanza dovrebbe essere possibile effettuare, al momento della ricezione della merce, un esame della stessa che, pur avvenendo dopo la conclusione del contratto, possa tuttavia mettere il consumatore, grazie alla possibilità di illimitato esercizio del diritto di recesso, nella stessa posizione di un consumatore che abbia effettuato l’esame dell’oggetto dell’acquisto prima della conclusione (poi non intervenuta) del contratto.

33.      Il governo tedesco osserva, altresì, che la normativa tedesca rilevante nella specie integra le disposizioni della direttiva 97/7, in quanto è rivolta a completare la disciplina prevista dalla direttiva in materia di ripristino dello status quo ante nel sinallagma delle prestazioni. Essa impone – ad entrambe le parti – l’obbligo di restituire i vantaggi tratti dall’uso. In caso di esercizio del diritto di recesso da parte del consumatore, il fornitore è obbligato, ai sensi dell’art. 357, n. 1, primo periodo, nel combinato disposto con l’art. 346, n. 1, BGB, a restituire le somme ricevute e a rimborsare i vantaggi ricavati dall’uso di esse. Tali vantaggi potrebbero essere costituiti da rendite di capitali, ad esempio gli interessi, oppure dalle spese evitate grazie all’estinzione di debiti, ad esempio le spese per eventuali fidi. Qualora il fornitore – contrariamente alle regole di una corretta gestione economica – non abbia investito tali somme né le abbia usate per estinguere i debiti, pur avendone avuto la possibilità, sarà tenuto, ai sensi dell’art. 357, n. 1, primo periodo, nel combinato disposto con l’art. 347, n. 1, prima frase, BGB, a corrispondere al consumatore un’indennità. Da parte sua il consumatore è obbligato, ai sensi dell’art. 357, n. 1, primo periodo, nel combinato disposto con l’art. 346, nn. 1 e 2, BGB, a corrispondere un’indennità per gli eventuali utili ricavati. Ai sensi dell’art. 100 BGB, per utili devono intendersi i vantaggi ricavati dall’uso della cosa. In base alla giurisprudenza del Bundesgerichtshof, per calcolare tale indennità occorre confrontare il periodo effettivo di uso del bene con il (restante) periodo di possibile di uso dello stesso, e poi moltiplicarlo per il prezzo. Utilizzando tale metodo di calcolo, l’indennità dovuta dal consumatore non potrebbe mai essere più elevata del prezzo di acquisto. In genere e salvo eccezioni, l’indennità non potrebbe essere elevata. La richiesta avanzata nel caso di specie dal fornitore non sarebbe congrua nel suo ammontare. Occorrerebbe, inoltre, tener conto del fatto che l’onere della prova relativa all’indennità non graverebbe sul consumatore, dal momento che il diritto tedesco pone a carico del fornitore sia l’onere di provare che il consumatore ha effettivamente ottenuto dalla cosa utili economicamente valutabili, sia l’onere di provare l’entità della pretesa che eventualmente ne deriva.

34.      La Commissione, al pari dei governi tedesco ed austriaco, è dell’avviso che una normativa sull’indennità per l’uso, come la normativa tedesca qui rilevante, non possa essere ricondotta alla nozione di «spese». Risulterebbe da una giurisprudenza costante della Corte che il diritto comunitario non osta a che i giudici nazionali vigilino affinché la tutela dei diritti garantiti dall’ordinamento giuridico comunitario non comporti un arricchimento senza giusta causa degli aventi diritto (10). La Commissione opera, tuttavia, un distinguo, osservando che ciò non significa che il diritto nazionale applicabile vada applicato a fattispecie regolate dal diritto comunitario senza tener conto del diritto comunitario stesso. La Corte esigerebbe, invece, come risulterebbe dalla sua costante giurisprudenza, il rispetto dei principi di equivalenza e di effettività allorché si applichi il diritto di uno Stato membro a fattispecie regolate dal diritto comunitario (11). Il rispetto del principio di equivalenza implicherebbe che la disciplina controversa si applichi allo stesso modo tanto ad azioni fondate sulla violazione del diritto comunitario, quanto a quelle fondate sulla violazione del diritto interno, qualora si tratti dello stesso tipo di tasse o tributi. Nella specie la Commissione non ravvisa, sotto questo profilo, alcun problema di diritto comunitario. Tuttavia, l’istituzione ritiene che andrebbe valutata diversamente una normativa che consentisse al fornitore a distanza di pretendere un compenso per l’uso che possa essere calcolato sulla base di criteri astratti e che potrebbe pertanto risultare proibitivo, privando l’esercizio del diritto di recesso di ogni interesse economico e rendendolo, quindi, di fatto impossibile. Ad avviso della Commissione, il compenso per l’uso deve tener conto dell’effettivo valore della merce acquistata e della sua durata di vita prevista, in modo da poterlo calcolare in termini proporzionali al prezzo originario ed alla durata dell’uso.

35.      I governibelga, spagnolo e portoghese ritengono che la direttiva 97/7 osti ad una normativa nazionale sull’indennità per gli utili effettivamente ricavati.

36.      I detti governi rilevano che dalla direttiva 97/7 risulta che al consumatore non possono essere imposte altre spese oltre a quelle dirette di spedizione del bene al mittente. Lo stesso risulta dal quattordicesimo ‘considerando’ della direttiva, il quale non lascia alcun margine per imporre ulteriori spese. La finalità dell’art. 6, n. 2, della direttiva 97/7 consiste nel ripristinare lo «status quo ante», il che implica soltanto la restituzione della cosa o della prestazione di servizi ricevuta a fronte del rimborso dei pagamenti effettuati. È particolarmente importante risolvere la questione pregiudiziale alla luce dell’obiettivo della direttiva di tutela dei consumatori. Nell’ambito di ogni rapporto concernente il consumo, i consumatori rappresentano la parte più vulnerabile. Ciò è particolarmente vero nel caso di contratti stipulati a distanza. In questo settore, secondo l’opinione dei predetti governi, gli standard di protezione dei consumatori devono essere particolarmente elevati per evitare che l’impiego di tecniche di comunicazione a distanza comporti una riduzione della protezione dei consumatori. Il riconoscimento del diritto di recesso a favore del consumatore costituisce un aspetto fondamentale della normativa in esame. Ai sensi del quattordicesimo ‘considerando’, l’effettività di tale diritto presuppone il divieto di imporre al consumatore che esercita il suo diritto obblighi ulteriori rispetto alla mera spedizione del bene al mittente. Se il venditore avesse la possibilità di esigere un’indennità per l’uso della merce (la cui entità sarebbe peraltro difficilmente determinabile), verrebbe compromesso l’esercizio del diritto al ripensamento e al recesso, che rischierebbe addirittura di trasformarsi in un diritto meramente formale, in quanto al consumatore verrebbe impedito di esercitare tale suo diritto. Sarebbe in contrasto con la volontà del legislatore comunitario riconoscere un’indennità ad un venditore che non abbia adempiuto i suoi obblighi giuridici di informazione. Una siffatta indennità, che rivestirebbe anche natura sanzionatoria, sarebbe ad esempio espressamente esclusa nel diritto spagnolo.

VI – Valutazione

A –    Osservazioni preliminari

37.      Il problema giuridico centrale sollevato dalla presente domanda di pronuncia pregiudiziale concerne la compatibilità con il diritto di recesso di cui alla direttiva 97/7 di una disposizione nazionale che prevede, in caso di recesso da un contratto stipulato a distanza, un’indennità a carico del consumatore per l’uso nel frattempo fatto della merce oggetto del contratto.

38.      A titolo introduttivo desidero anzi tutto segnalare che non è la prima volta che la problematica dell’indennità per l’uso di una merce costituisce oggetto della giurisprudenza della Corte. A tal proposito, si deve ricordare la sentenza Quelle del 17 aprile 2008 (12) concernente la questione se il venditore, in caso di sostituzione di un bene di consumo non conforme a quanto contrattualmente previsto, possa esigere dal consumatore un’indennità per l’uso di tale bene. Il contesto normativo di diritto comunitario era costituito, per quella causa, dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 25 maggio 1999, 99/44/CE, su taluni aspetti della vendita e delle garanzie dei beni di consumo (13). Nella sentenza Quelle la Corte – allineandosi alle conclusioni presentate il 15 novembre 2007 (14) – ha stabilito che l’art. 3 della direttiva 99/44 deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale la quale consenta al venditore, nel caso in cui abbia venduto un bene di consumo non conforme a quanto contrattualmente previsto, di esigere dal consumatore un’indennità per l’uso di tale bene non conforme fino alla sua sostituzione con un nuovo bene (15).

39.      Una problematica in qualche modo connessa è stata affrontata dalla Corte nelle cause Schulte (16) e Crailsheimer Volksbank (17) concernenti la cessione di capitali, essendo ivi controversa la compatibilità con la normativa comunitaria sul diritto di recesso in materia di vendite a domicilio di una disposizione nazionale che, in caso di recesso da un contratto di credito immobiliare, obblighi il consumatore non solo a rimborsare gli importi ricevuti in forza di tale contratto, ma anche a versare al mutuante gli interessi al tasso di mercato. Il contesto normativo di diritto comunitario era costituito, per quelle cause, dalla direttiva del Consiglio 20 dicembre 1985, 85/577/CEE, per la tutela dei consumatori nel caso dei contratti negoziati fuori dai locali commerciali (18). Nelle sentenze Schulte e Crailsheimer Volksbank la Corte ha stabilito che l’obbligo di versare gli interessi al tasso di mercato è compatibile con la direttiva (19).

40.      In relazione alla direttiva 97/7 rilevante nella specie non vi è ancora giurisprudenza sulla questione di un’eventuale indennità per l’uso. Occorrerà verificare in prosieguo se i due orientamenti giurisprudenziali richiamati supra ai paragrafi 37 e 39 possano essere eventualmente rilevanti per l’attuale problematica.

41.      Con la seconda osservazione preliminare, che trae spunto dalle circostanze del caso di specie, si segnala cursoriamente che la direttiva 97/7 non opera alcuna differenza tra merci nuove e merci usate. Il diritto di recesso è previsto per entrambe.

42.      Con la terza osservazione preliminare desidero richiamare l’attenzione su due particolarità del caso di specie. La prima particolarità da sottolineare concerne il fatto che il giudice a quo ha sollevato la questione pregiudiziale in relazione ad un caso in cui un difetto della merce fornita, manifestatosi circa sette mesi dopo l’acquisto, ha in concreto avuto un certo peso. Tuttavia, il giudice a quo sottolinea espressamente che la presenza di un difetto, dal suo punto di vista, è irrilevante ai fini della decisione, mentre può rilevare ai soli fini dell’eventuale calcolo del periodo di possibile uso del bene. Ciò significa che ci troviamo di fronte ad una questione giuridica profondamente diversa da quella affrontata nella citata causa Quelle (20) in cui, nell’ambito di una diversa direttiva (21), era parimenti da risolvere il problema dell’indennità per l’uso di una merce fornita e successivamente restituita. In quella causa, infatti, la questione dell’indennità si poneva in relazione a circostanze completamente diverse, segnatamente, in relazione alla fornitura di un bene di consumo non conforme a quanto contrattualmente previsto e alla sua sostituzione con un nuovo bene.

43.      La seconda particolarità che desidero sottolineare concerne il fatto che, nel caso di specie, in base all’accertamento dei fatti compiuto dal giudice a quo, il recesso dal contratto è intervenuto dopo un lasso di tempo considerevole dalla data di acquisto, pari a circa undici mesi. Ciò nonostante, dall’ordinanza di rinvio risulta che il recesso, ad avviso del giudice a quo, è intervenuto tempestivamente prima della scadenza del relativo termine, in quanto il consumatore non era stato validamente istruito sul recesso entro i termini previsti dal diritto nazionale (22). Pertanto, la presente domanda di pronuncia pregiudiziale non solleva espressamente alcuna questione in merito al rispetto dei termini per il recesso da parte del consumatore. Conseguentemente, la seguente analisi giuridica si concentra esclusivamente sulla problematica della richiesta di un’indennità per l’uso fatto del bene in caso di ripristino dello status quo ante a seguito di recesso nei contratti a distanza.

44.      Benché il procedimento pregiudiziale sia concepito, in via di principio, in modo tale che le disposizioni di diritto comunitario di volta in volta rilevanti siano interpretate con riferimento alle circostanze del caso di specie esaminato, desidero segnalare che, nel presente contesto, potrebbe risultare fondamentale non restringere lo sguardo ad una «ipotesi» piuttosto «atipica», qual è quella attuale. È, invece, necessario tenere presenti ipotesi rispetto alle quali la problematica in esame si presenta tipicamente. La soluzione deve poter risultare adeguata anche rispetto ad esse.

B –    Considerazioni preliminari sulla natura e sulla funzione dell’indennità per l’uso

45.      Per meglio circoscrivere il problema sollevato con la questione pregiudiziale desidero premettere alcune brevi considerazioni sulla natura e sulla funzione dell’indennità per l’uso. Ammesso che una siffatta indennità sia compatibile con la direttiva 97/7, occorre chiedersi in quali situazioni essa sia dovuta. A tal fine, desidero anzi tutto distinguere la nozione di «prova» da quella di «uso». Successivamente cercherò di illustrare meglio che cosa si possa concretamente intendere per «uso».

46.      In limine, desidero soffermarmi sulla distinzione tra «uso» e «prova». Nella nozione di prova rientrano il visionare, il provare e anche il mettere alla prova la merce. In effetti, per molte merci, ad esempio vestiti ed apparecchi tecnici, un elemento della decisione d’acquisto è costituito anche da una valutazione delle loro caratteristiche d’uso. Una peculiarità specifica dei contratti a distanza consiste nel fatto che non viene messo a disposizione, a scopo espositivo, un oggetto o un apparecchio, ma che l’oggetto stesso dell’acquisto assolve tale funzione (23). Ad esempio, quando si prova un vestito o un paio di scarpe, non ci si limita a visionarlo, ma lo si indossa e lo si porta a mo’ di prova. Nel caso di acquisto a distanza di un’automobile anche il giro di prova, al pari di quanto avviene nel caso di acquisto in loco, di regola non potrebbe essere di per sé ricondotto all’uso da parte del compratore (24). L’esempio dell’automobile è particolarmente drastico dal momento che, se il veicolo è nuovo, la sua prima immatricolazione, eventualmente necessaria per consentire il giro di prova, di per sé comporta di regola una diminuzione di valore che viene indicata nella dottrina nella misura di circa il 20% e che fa sì che il veicolo sia dopo considerato quale veicolo usato (25).

47.      Le tracce eventualmente lasciate su una merce per provarla e per esaminarla in via di principio (26) non dovrebbero essere equiparate alle tracce dovute all’uso. Sono tracce che potrebbero essere lasciate anche in caso di prova in loco, quindi fuori dall’ipotesi dei contratti a distanza, e che, di regola, non fanno sorgere l’obbligo di corrispondere un’indennità, sempreché la merce non sia stata danneggiata. In ogni singolo caso dipende dalle caratteristiche e dalla natura della merce in questione se il suo valore si modifichi per effetto della prova o dell’uso e se (e a quale prezzo) il prodotto possa essere ancora venduto dopo la sua restituzione (27). Il rischio ivi implicito di una diminuzione di valore grava, in via di principio, nel caso di acquisto in un negozio, sul venditore che di solito tiene a disposizione dei clienti un apparecchio o un oggetto a fini espositivi. Una particolarità dei contratti a distanza, dovuta alla loro differente struttura, sta nel fatto che questo rischio non inerisce ad una situazione che precede l’acquisto, ma emerge successivamente all’acquisto e alla consegna della merce.

48.      Consentire al consumatore l’esame gratuito della merce ordinata a distanza costituisce lo scopo principale del diritto di recesso di cui alla direttiva 97/7 (28). Tale scopo emerge chiaramente anche nella normativa nazionale qui rilevante, e segnatamente nell’art. 357, n. 3, secondo periodo, BGB (29).

49.      Nondimeno, potrebbe risultare spesso difficile, in concreto, distinguere tra prova, da un lato, e uso, dall’altro (30). Presumibilmente in molti casi non è affatto possibile tracciare una distinzione netta, sussistendo un’ampia zona grigia (31) che richiede una decisione caso per caso. Occorrerà chiedersi a carico di quale parte – fornitore ovvero consumatore – la direttiva 97/7, nella particolare situazione dei contratti a distanza, ha posto il rischio connesso a questa zona grigia. Ammesso che l’indennità per l’uso sia in via di principio considerata compatibile con la direttiva 97/7, è prevedibile che inter partes sorgano regolarmente controversie in ordine alla questione se un uso si sia verificato o meno (32). Un elemento decisivo per la soluzione di tale problema sarà presumibilmente costituito dall’onere della prova, tenuto conto che tale onere risulta particolarmente gravoso nell’ambito della predetta zona grigia, su qualunque delle due parti esso gravi (33).

50.      Da questa tipica problematica, tuttavia, il caso di specie da cui è scaturita la questione pregiudiziale si distingue nettamente. La questione pregiudiziale sembra fare specifico riferimento a casi in cui il consumatore non solo abbia recuperato presso di sé quanto non gli sia stato possibile fare prima, avendo egli acquistato a distanza senza recarsi in un negozio – vale a dire , provare o mettere alla prova la merce – ma abbia anche fatto evidentemente uso della merce, nel senso che l’abbia «messa in uso». Dall’esposizione dei fatti si può desumere che il giudice a quo è chiaramente dell’avviso che il consumatore non si è limitato ad una prova del computer portatile, ma lo ha messo in uso e lo ha impiegato. Il giudice a quo, ad esempio, osserva espressamente che si deve muovere dal presupposto che la ricorrente abbia utilizzato il computer portatile (esclusivamente) in modo conforme alla sua destinazione. Soltanto in un punto dell’ordinanza di rinvio le parole utilizzate dal giudice a quo esprimono qualcosa di diverso, segnatamente là dove si parla di «periodo durante il quale era possibile utilizzare il bene», il che, a mio avviso, non può essere equiparato ad un uso effettivo.

51.      A mio avviso, le circostanze del caso di specie non rappresentano la tipica situazione di una controversia in merito all’indennità per l’uso ai sensi della direttiva 97/7. Al contrario, una tale situazione mi sembra piuttosto atipica e dovuta soprattutto alle peculiarità della trasposizione della citata direttiva nel diritto nazionale, giacché tale trasposizione, in relazione a determinate ipotesi, va oltre i requisiti minimi posti dalla direttiva stessa e prevede un termine molto lungo, se non illimitato, per il diritto di recesso. È evidente che le potenzialità d’uso della merce sono notevoli se il termine viene fissato molto in là nel tempo (34).

52.      La sola distinzione tra «prova» ed «uso» tuttavia non basta. Anche la nozione di «uso» solleva una serie di questioni: rileva l’uso effettivo della cosa (calcolato in ore o in giorni), o è sufficiente la mera possibilità d’usarla (intesa quale periodo di tempo compreso tra la ricezione della cosa e la sua restituzione)? Il mero possesso della cosa durante la decorrenza del termine per il recesso può quindi far sorgere l’obbligo di corrispondere l’indennità per l’uso (35) (il che equivarrebbe in pratica ad un canone di noleggio retroattivo)? Deve essere compensato qualsiasi uso effettivo (il che, ancora una volta, equivarrebbe in pratica ad un canone di noleggio retroattivo) o soltanto l’uso che abbia lasciato tracce di usura sulla cosa? A mio avviso, si può ritenere – pur con una certa approssimazione – che l’«indennità per l’uso» sia rivolta a compensare due situazioni patrimoniali in via di principio differenti, ma tra loro strettamente collegate. Da un lato, può trattarsi del compenso per il vantaggio che il consumatore ha ottenuto dall’uso (indennità per l’uso). Dall’altro lato, tuttavia, l’indennità può servire anche a risarcire i danni derivanti dall’uso (indennità per l’usura).

53.      Dal momento che si tratta di una «indennità per l’uso», occorre inoltre chiedersi in quale rapporto si trovino queste due nozioni tra loro. Una normativa come quella tedesca sembra presupporre una perdita di valore dovuta a qualsiasi uso della cosa ed anche alla possibilità di usarla. Dagli atti risulta altresì che, in base alla giurisprudenza nazionale, l’indennità da corrispondere non viene stabilita in base all’uso nel singolo caso (ad esempio, in base ai giorni o alle ore), ma in base ad un confronto del possibile periodo di utilizzo della cosa con il periodo di uso della stessa (36) (inteso, evidentemente, come periodo durante il quale era possibile usare la cosa). Viene quindi adottato un calcolo forfetario basato su fattori che si riferiscono a relazioni tempo-valore.

54.      Temo che, qualora nella discussione sull’«indennità» non si tengano distinte le nozioni di «indennità per l’uso» e di «indennità per l’usura», possano sorgere a livello sistematico seri problemi di comprensione.

55.      Il giudice a quo sembra fare riferimento alla nozione, sopra delineata (37), di indennità per l’uso, in quanto inquadra gli utili in questione nell’art. 100 BGB, quali frutti di una cosa, nonché vantaggi derivanti dall’uso di una cosa (38). Con la sua questione chiede, pertanto, se la ricorrente debba pagare una sorta di «canone di noleggio» per l’uso plurimensile del computer per il fatto di aver avuto in uso, a sua disposizione, la cosa, mentre il fornitore, nello stesso periodo, non ne ha potuto disporre.

56.      Qualora venisse ammessa la compatibilità con la direttiva 97/7 di una normativa nazionale sull’indennità per l’uso di una merce fornita, prima o poi occorrerebbe inevitabilmente rispondere dal punto di vista del diritto comunitario a questioni come quelle qui sollevate.

57.      Desidero infine segnalare che – a prescindere del tutto dalla precisazione (finora rimasta in sospeso) di che cosa si debba concretamente intendere, per il diritto comunitario, per indennità per l’uso – occorre tener presente anche il problema del risarcimento del danno. In effetti quello del risarcimento del danno può essere un profilo di cui si deve tener conto ogni qualvolta l’uso, oltre ad un’eventuale perdita di valore (di tempo), cagioni un danno. Anche se, nella specie, non si tratta di un’ipotesi di risarcimento del danno, tuttavia, per motivi sistematici converrà brevemente chiedersi in prosieguo come debba essere affrontata una siffatta problematica (39).

C –    Sui singoli passaggi richiesti dall’esame della questione pregiudiziale

58.      La questione pregiudiziale concerne l’art. 6, nn. 1 e 2, della direttiva 97/7 (40). Ai sensi dell’art. 6, n. 1, primo comma, primo periodo, della direttiva 97/7, il recesso entro il termine da un contratto negoziato a distanza non può comportare il pagamento di alcuna penalità. L’art. 6, n. 1, primo comma, secondo periodo, della direttiva 97/7 stabilisce che le uniche spese eventualmente a carico del consumatore dovute all’esercizio del suo diritto di recesso sono quelle dirette di spedizione dei beni al mittente. In base all’art. 6, n. 2, della direttiva 97/7, il fornitore (41), in caso di recesso, è tenuto al rimborso delle somme versate dal consumatore, che dovrà avvenire gratuitamente. Ivi si ribadisce, quindi, che le uniche spese eventualmente a carico del consumatore dovute all’esercizio del suo diritto di recesso sono le spese dirette di spedizione dei beni al mittente. Il tenore dell’art. 6 della direttiva 97/7 non fornisce alcuna ulteriore specifica indicazione in merito alla questione dell’indennità per l’uso (42).

59.      Per risolvere la questione proposta occorre anzi tutto verificare se l’indennità per l’uso del bene di consumo fornito rientri nelle nozioni di «penalità» o di «spese» di cui all’art. 6 della direttiva e risulti già per tal motivo incompatibile con la direttiva, non trattandosi delle spese dirette di spedizione del bene al mittente. Tali due nozioni non rinviano, per la determinazione del loro contenuto e della loro portata, al diritto degli Stati membri.

60.      In base ad una giurisprudenza costante, dalle esigenze tanto dell’applicazione uniforme del diritto comunitario quanto del principio d’uguaglianza discende che una disposizione di diritto comunitario che non contenga alcun espresso richiamo al diritto degli Stati membri per quanto riguarda la determinazione del suo senso e della sua portata deve normalmente dar luogo, nell’intera Comunità, ad un’interpretazione autonoma ed uniforme da effettuarsi tenendo conto del contesto della disposizione e dello scopo perseguito dalla normativa (43).

61.      Le nozioni da interpretare in questa sede devono quindi essere intese quali nozioni di diritto comunitario da interpretare autonomamente.

62.      Nel caso in cui l’indennità in esame non dovesse rientrare né nella nozione di penalità, né in quella di spese, occorrerà allora verificare se gli Stati membri, sul fondamento dell’ultimo periodo del quattordicesimo ‘considerando’ della direttiva 97/7, abbiano la facoltà di emanare di propria iniziativa una normativa sull’indennità come quella controversa nel procedimento principale.

D –    Se l’indennità rientri nella nozione di penalità e sia per tal motivo incompatibile con la direttiva 97/7

63.      La nozione di penalità, che deve essere interpretata autonomamente (44), non è definita nella direttiva 97/7. Per penalità in senso stretto deve essere inteso, a mio avviso, un pagamento che non abbia altro scopo che quello di una sanzione. Vi rientrerebbero anche sanzioni pecuniarie o penali contrattuali (45). Nulla depone nel senso che l’indennità in esame debba essere considerata quale penalità in senso stretto. Essa si riferisce ad un’indennità per l’uso, ed è quindi rivolta a perseguire un proprio scopo, distinguibile da quello di una sanzione.

64.      Seguendo un’interpretazione un po’ più ampia della nozione di penalità, come ritengo opportuno si debba fare nel caso in esame, vi potrebbero rientrare anche vari corrispettivi, in particolare quelli per il recesso. Vi potrebbe rientrare anche un risarcimento forfetario del valore o del danno, determinato non con riferimento ad un concreto danno o ad un concreto uso, bensì in termini generali (46). Un siffatto risarcimento, infatti, pur menzionando uno scopo diverso da quello sanzionatorio, tuttavia non fa in concreto riferimento, per il suo calcolo, a questo diverso scopo, e potrebbe quindi avere carattere sanzionatorio. Ciò nonostante, a mio avviso, un’indennità che faccia riferimento all’uso effettivo e che venga calcolata in base a tale uso, non dovrebbe essere ricondotta nella nozione di penalità.

65.      Un’indennità come quella richiesta nel procedimento principale potrebbe rientrare nella nozione di penalità solo interpretando tale nozione in termini estremamente ampi, intendendola quale nozione più generale comprensiva di tutte le spese effettivamente insorgenti (dovendosi peraltro precisare in prosieguo (47) se l’indennità possa rientrare nella nozione di spese), il cui pagamento potrebbe essere avvertito dal consumatore come una sanzione e che, pertanto, potrebbe produrre l’effetto di scoraggiare il consumatore dall’esercitare il suo diritto di recesso. Una siffatta ampia interpretazione avrebbe come conseguenza il fatto che la nozione di spese si dissolverebbe pressoché interamente in quella di penalità. Tuttavia, nessun elemento nella lettera della direttiva depone in tal senso.

66.      A mio avviso, quindi, l’indennità non può essere intesa quale penalità.

E –    Se l’indennità rientri nella nozione di spese e sia per tal motivo incompatibile con la direttiva 97/7

67.      Occorre verificare se l’indennità rientri nella nozione di spese di cui all’art. 6, n. 1, primo comma, secondo periodo, nonché di cui all’art. 6, n. 2, della direttiva 97/7, la quale deve essere interpretata autonomamente (48).

1.      La nozione di spese nella direttiva 97/7 – Interpretazione letterale e sistematico-letterale

68.      La direttiva non fornisce alcuna definizione esplicita della nozione di spese (49), e non risulta che nel diritto comunitario esista una definizione generale o per lo meno applicabile in più contesti di tale nozione (50). Tuttavia dall’art. 6, n. 1, primo comma, secondo periodo, nonché dall’art. 6, n. 2, della direttiva 97/7, risulta chiaramente che la nozione di spese si riferisce alle spese «a carico del consumatore dovute all’esercizio del suo diritto di recesso». Porre tali spese a carico del consumatore che rispedisce la merce è possibile, in base alla direttiva, solo per le «spese dirette di spedizione dei beni al mittente» (51). Questa formulazione nonché il riferimento alle «uniche spese eventualmente a carico del consumatore» rivelano che la direttiva, accanto a queste «spese dirette di spedizione dei beni al mittente», tiene conto dell’esistenza di altre spese, che tuttavia non possono essere poste a carico del consumatore.

69.      Il testo della direttiva non limita queste ulteriori spese a quelle contrattuali, vale a dire alle spese sorte in relazione alla conclusione del contratto, ma le estende alle spese «a carico del consumatore dovute all’esercizio del suo diritto di recesso». Dalla circostanza che il testo della direttiva all’art. 6, nn. 1 e 2, si riferisce alle «spese dirette di spedizione dei beni al mittente» può desumersi che, accanto ad esse, possano esserci anche «spese indirette», il che, a sua volta, depone a favore di un’interpretazione ampia della nozione di spese di cui alla direttiva 97/7. A favore di una siffatta interpretazione depone anche la circostanza che, in base all’art. 6, nn. 1 e 2, si tratta di spese «dovute» all’esercizio del diritto di recesso. Dalla lettera della direttiva 97/7 non emerge nessun elemento che impedisca di far ricadere anche l’indennità per l’uso della merce fornita nella nozione di spese accolta nella direttiva stessa (52).

70.      Si può ritenere, in conclusione, che l’interpretazione letterale e sistematico-letterale dell’art. 6, n. 1, primo comma, secondo periodo, e dell’art. 6, n. 2, della direttiva 97/7 non fornisca alcuna risposta univoca in merito alla questione se l’indennità rientri nella nozione di spese di cui alla direttiva stessa. Si può, tuttavia, già constatare che argomenti sistematici depongono a favore di un’interpretazione ampia della nozione di spese accolta nella direttiva.

2.      La nozione di spese nella direttiva 97/7 – Approccio teleologico e sistematico

71.      A mio avviso, il metodo teleologico fornisce elementi a favore di un’interpretazione ampia della nozione di spese, comprensiva dell’indennità per l’uso qui controversa. Come si dimostrerà nel prosieguo, dalla finalità perseguita dalla direttiva 97/7 risulta che detta indennità non è prevista dalla direttiva nella sua versione attuale (53).

72.      La ratio delle disposizioni di cui all’art. 6 della direttiva 97/7 sul diritto di recesso del consumatore in materia di contratti a distanza (54) suggerisce di conferire un’ampia portata alla nozione di spese, comprensiva dell’indennità per l’uso. Depone in tal senso, in particolare, il quattordicesimo ‘considerando’ della direttiva 97/7, in cui viene precisato che la questione se il diritto di recesso sia idoneo ad operare quale effettivo diritto del consumatore dipende in particolare dagli effetti economici connessi al suo esercizio. Concretamente, nel quattordicesimo ‘considerando’ della direttiva 97/7 si legge quanto segue: «è necessario limitare ai costi diretti di spedizione dei beni al mittente gli oneri – qualora ve ne siano – derivanti al consumatore dall’esercizio del diritto di recesso, che altrimenti resterà formale».

73.      La nozione ivi impiegata di oneri (spese) deve essere intesa, nel complessivo contesto della frase, non come nozione da interpretare restrittivamente, bensì come nozione da interpretare estensivamente. Non sarebbe infatti coerente, da un lato, evidenziare la connessione tra oneri economici e funzionalità del diritto di recesso e, dall’altro, disciplinare soltanto una tipologia circoscritta di oneri economici.

74.      Un’indennità per l’uso come quella prevista dal diritto tedesco rappresenta un onere economico che può compromettere la funzionalità e l’effettività del diritto di recesso (55). Come risulta dagli atti, nel calcolare tale indennità si punta, in particolare, a remunerare un periodo di (possibile) uso del bene (56), coincidente con il termine di recesso. L’obbligo di corrispondere tale indennità costituirebbe, in definitiva, il prezzo al quale si può ottenere il recesso (57). Tale indennità, in contrasto con quanto previsto dall’art. 6, n. 1, della direttiva 97/7, risulta quindi dovuta all’esercizio del diritto di recesso.

75.      Come ho già osservato in altro contesto (58), occorre considerare quali siano gli effetti pratici derivanti dalla richiesta di un’indennità per l’uso (59).

76.      A mio avviso, sussistono validi motivi per ritenere che la finalità perseguita dal legislatore comunitario con la direttiva 97/7 verrebbe compromessa o addirittura vanificata se il consumatore, in caso di recesso, dovesse corrispondere al fornitore un’indennità per l’uso della cosa.

77.      In particolare, il rischio strutturale di un’eventuale controversia (giudiziaria) sulla questione se il consumatore si sia limitato ad esaminare la cosa per verificarne l’idoneità rispetto alle sue esigenze ovvero ne abbia tratto anche degli utili (ed eventualmente quali) (60) potrebbe scoraggiare il consumatore dall’esercitare i suoi diritti. Da un lato, tale rischio, nella pratica, potrebbe trattenerlo in via prudenziale già dall’effettuare un effettivo esame della merce prima di rispedirla al mittente, ad esempio strappando un involucro protettivo di plastica. Un involucro di plastica intatto, infatti, prova in modo univoco che la merce non è stata usata, ma impedisce anche di visionare e di esaminare la merce stessa. Dall’altro, il consumatore potrebbe rinunciare a recedere dal contratto qualora verifichi che la merce non corrisponda alle sue aspettative o non sia adatta alle sue esigenze. A queste condizioni il diritto del consumatore di poter esaminare la merce dopo la conclusione del contratto verrebbe declassato ad un mero diritto formale in contrasto con quanto previsto dal quattordicesimo ‘considerando’ della direttiva 97/7. Ciò sarebbe in contrasto con la ratio della direttiva 97/7.

78.      Non si deve infine dimenticare che l’obbligo delle reciproche restituzioni (61), richiamato nelle osservazioni scritte ed anche all’udienza, se in teoria può sembrare equo, in pratica potrebbe rivelarsi pressoché privo di qualsiasi valore per il consumatore, fuorché nell’ipotesi di un prezzo di acquisto molto elevato, nel qual caso la maturazione degli interessi durante il termine di recesso potrebbe dar luogo ad un importo significativo.

79.      Alla luce di quanto sopra esposto, sono dell’idea che nell’ambito della direttiva 97/7 l’indennità per l’uso possa essere ricondotta ad una nozione ampia di spese. Se, quindi, l’indennità rientra nella nozione di spese di cui all’art. 6, n. 1, primo comma, secondo periodo, e di cui all’art. 6, n. 2, della direttiva 97/7, essa non può essere posta a carico del consumatore, perché non rientra tra le spese dirette di spedizione dei beni al mittente.

3.      Una più precisa analisi della suddivisione dei rischi su cui si fonda la direttiva 97/7 corrobora l’interpretazione finora fornita.

80.      La suddivisione dei rischi in caso di recesso ridonda a vantaggio del consumatore, a carico del quale non devono insorgere incertezze processuali (62) ed oneri economici in conseguenza del suo recesso.

81.      Una siffatta concezione della suddivisione dei rischi operata dalla direttiva 97/7 tra fornitore e consumatore è coerente con l’intenzione della direttiva stessa – che emerge in alcuni dei suoi ‘considerando’ – di favorire i contratti a distanza (63) nel rispetto degli obiettivi di un’elevata protezione dei consumatori. Vanno a tal proposito ricordati, in particolare, i ‘considerando’ concernenti gli obiettivi del mercato interno (64), le nuove tecnologie di informazione (65) e la protezione dei consumatori (66). La disponibilità del consumatore a partecipare al sistema di vendite a distanza viene favorita dalla direttiva attraverso la riduzione, in senso favorevole al consumatore, degli specifici problemi connessi a tale mercato (67).

82.      Vero è che, interpretando la nozione di spese nel senso sopra proposto, si incide sugli interessi del fornitore in quanto questi non può pretendere alcuna indennità per l’uso fatto del bene di consumo fino al momento del recesso. Ciò è vero in particolare nei casi in cui la merce – ancorché rispedita entro il termine più breve possibile di sette giorni lavorativi (68) – perde il suo valore per il fornitore. Per questa ragione, i redattori della direttiva hanno completamente escluso il diritto di recesso in determinati casi regolati dall’art. 6, n. 3, della direttiva 97/7, ad esempio in caso di prodotti personalizzati in base alle specifiche richieste del cliente o in caso di merci deperibili (69). Nel caso di merci di tal genere, il diritto di recesso del consumatore svincolato – qualora si dovesse interpretare la nozione di spese nel senso sopra proposto – dall’obbligo di corrispondere un’indennità, danneggerebbe gravemente gli interessi del fornitore. Il fornitore potrebbe conseguentemente essere disincentivato dall’operare nel mercato dei contratti a distanza. Ciò, tuttavia, non sarebbe conforme all’intenzione dei redattori della direttiva di favorire i contratti a distanza – in particolare, anche nell’interesse del consumatore (70).

83.      Il fornitore, per proteggersi dal rischio di dover effettivamente sopportare nel caso concreto un recesso intervenuto dopo e nonostante l’uso della merce senza poter pretendere a fronte di tale uso alcuna indennità, può percorrere la strada di una politica dei prezzi basata sul calcolo misto, che tenga conto di una certa percentuale di resi (71).

84.      Inoltre, nella direttiva 97/7 è previsto, a tutela degli interessi del fornitore, che naturalmente vuole evitare una diminuzione di valore della merce, un meccanismo protettivo sotto forma di decorso del tempo scandito da termini per il recesso. L’art. 6, n. 1, primo comma, primo periodo della direttiva 97/7 stabilisce, infatti, la durata del termine per il recesso in «almeno sette giorni lavorativi». Dopo la scadenza di questo termine per il recesso relativamente breve, che nella trasposizione operata dagli Stati membri risulta generalmente altrettanto breve (di solito sono previsti sette giorni lavorativi o quattordici giorni di calendario (72)), in via di principio il fornitore cessa di sopportare il rischio. Pertanto, la direttiva stabilisce un lasso di tempo assolutamente contenuto durante il quale il rischio della sopportazione delle eventuali conseguenze economiche di un recesso grava sul fornitore.

85.      Incidentalmente occorre, infine, ricordare che tanto una recente proposta di direttiva della Commissione (73), quanto la proposta contenuta nel documento redatto da un gruppo di esperti Draft Common Frame of Reference (progetto di quadro comune di riferimento) (in prosieguo: il «DCFR») (74) per una disciplina unitaria del diritto privato europeo (75) propongono una regolamentazione in parte differente. La proposta della Commissione prevede alla lettera quanto segue: «Il consumatore è responsabile unicamente della diminuzione del valore dei beni risultante da una manipolazione oltre a quella necessaria per accertare il valore e il funzionamento dei beni» (76). Con ciò si intende qualcosa di sostanzialmente diverso dall’indennità per la diminuzione di valore attualmente prevista dal diritto tedesco e calcolata su base temporale (77). Nel capitolo concernente i contratti il DCFR disciplina anche il diritto di recesso (artt. II.‑5:101‑II.-5:202). Nell’art. II.-5:201, n. 1, nel combinato disposto con il n. 3, è previsto per il consumatore che abbia concluso un contratto a distanza un diritto di recesso entro un termine-base, uguale su tutto il territorio comunitario, di quattordici giorni (78). A tal proposito, l’art. II.-5:105, n. 3, DCFR disciplina i profili concernenti l’indennità per l’uso. Un’indennità per l’esame e la prova della merce è espressamente esclusa dall’art. II.-5:105, n. 3, DCFR, mentre in base all’art. II.-5:105, n. 4, DCFR il consumatore è espressamente tenuto a corrispondere un’indennità in caso di uso normale della merce (79), il cui relativo onere della prova potrebbe gravare sull’impresa venditrice (80). Anche i cosiddetti Principi di diritto (Principles of the Existing EC Contract Law) (81) contengono disposizioni analoghe (82). In relazione a questi documenti e a queste proposte normative va rilevato che essi, per quanto riguarda l’indennità per l’uso, si basano su una concezione diversa da quella dell’esclusione della sopportazione delle spese di cui alla direttiva 97/7. Tuttavia – a parte il fatto che essi, a mio avviso, possono comportare nella prassi complessi problemi di distinzione tra esame/prova e uso, pregiudizievoli per la certezza del diritto, col risultato di rendere alla fine gli acquisti a distanza meno attraenti per il consumatore – non sono comunque utili ai fini dell’interpretazione della direttiva attualmente in vigore, trattandosi di mere proposte.

4.      Inadempimento dell’obbligo di informazione e suoi effetti

86.      Solo in caso di inadempimento da parte del fornitore degli obblighi di cui all’art. 5 della direttiva 97/7 aumenta l’ampiezza temporale del rischio a suo carico. In questa ipotesi emerge la ponderazione dei valori operata dai redattori della direttiva, secondo cui, in tali casi, l’interesse del fornitore è meno meritevole di tutela rispetto all’interesse ed alla protezione dei consumatori. Ma anche questa estensione temporale del rischio, che il fornitore può evitare nel suo interesse semplicemente adempiendo gli obblighi di cui all’art. 5 della direttiva 97/7, è delimitata dalla direttiva. Il limite è costituito dal termine di tre mesi di cui all’art. 6, n. 1, terzo comma, della direttiva 97/7 (83).

87.      Con il termine di tre mesi la direttiva 97/7 prevede espressamente un termine scaduto il quale, anche in mancanza di un’istruzione sul diritto di recesso, non è più possibile esercitare tale diritto (84). Peraltro questo termine di tre mesi (85) non è concepito come termine minimo, bensì come termine tassativo. Vero è che la direttiva 97/7 all’art. 14 stabilisce una clausola minima, in base alla quale gli Stati membri possono adottare o mantenere, nel settore disciplinato dalla direttiva 97/7, disposizioni più severe compatibili con il Trattato CE. Tale possibilità, tuttavia, è subordinata alla condizione che venga garantito al consumatore un livello di protezione più elevato (86). L’eventuale adozione, a livello nazionale, di una normativa diversa da quella della direttiva in merito al termine di tre mesi, non può influire sull’interpretazione della direttiva. Ciò vale anche per una normativa come quella tedesca qui controversa che, per quanto risulta dagli atti, in caso di non corretta istruzione non pone alcuna limitazione temporale al diritto di recesso.

5.      Se la possibilità che singoli consumatori commettano abusi possa giustificare l’adozione di una normativa più gravosa per tutti i consumatori.

88.      La tesi sostenuta dalla Commissione (87), secondo cui, in alcuni casi, potrebbe essere superato il limite sconfinando così nell’arricchimento senza giusta causa, ad esempio nel caso in cui una merce sia ordinata a distanza per una specifica occasione e, dopo il suo uso in tale occasione, venga rispedita al mittente previo recesso dal contratto (88), non può essere invocata per adottare una normativa generale sulle spese più gravosa per tutti i consumatori.

89.      Come sopra esposto, la direttiva non lascia alcun margine ulteriore per normative nazionali concernenti le spese da imputare al consumatore che non riguardino la spedizione della merce al mittente, espressamente menzionata dalla direttiva. Sotto tale profilo le disposizioni della direttiva 97/7 devono essere considerate tassative.

90.      Occorre inoltre rilevare che il timore di abusi da parte di singoli non può generalmente comportare una limitazione erga omnes della tutela di diritti garantiti dall’ordinamento comunitario. Infatti, in base alla giurisprudenza della Corte (89), l’applicazione di una norma nazionale diretta ad evitare abusi non può pregiudicare la piena efficacia e l’applicazione uniforme delle disposizioni comunitarie negli Stati membri. In particolare, non possono essere compromessi gli obiettivi perseguiti da una determinata normativa comunitaria, ad esempio da una determinata direttiva (90).

91.      A tal proposito, non si deve dimenticare che, nei casi di effettivo abuso (nonché nei casi in cui si è verificato un danno (91)), dovrebbe essere previsto un rimedio, come impone lo stesso principio di equivalenza. Contro tali evenienze il fornitore può comunque agire in giudizio caso per caso, senza tuttavia poter invocare una normativa più gravosa per tutti i consumatori. I veri casi di abuso non ricadono, a mio avviso, nella nozione di spese di cui alla direttiva 97/7 e possono pertanto essere risolti sulla base delle norme generali di diritto civile, in particolare sulla base delle norme nazionali in materia di arricchimento senza giusta causa. Analogamente, i casi in cui si sia effettivamente verificato un danno possono essere risolti sulla base del pertinente diritto nazionale.

92.      È, tuttavia, dubbio quali siano le conseguenze nei casi in cui il consumatore non sia stato istruito dal fornitore sul suo diritto di recesso, o non lo sia stato adeguatamente. In tali casi, è prevedibile che il più delle volte si receda dal contratto solo dopo un certo periodo di uso della merce, e cioè solo dopo che sia stata fornita l’informazione sul diritto di recesso. In difetto di tale informazione, il consumatore non poteva limitarsi a provare la merce, astenendosi dall’usarla. La questione è, dunque, se in tale situazione il consumatore debba per così dire «pagare» per il diritto di recesso sottoposto ad un termine più lungo nel suo stesso interesse, nel senso di dover di regola corrispondere un’indennità per l’uso del bene di consumo fornitogli.

93.      A tal proposito si deve rilevare che, in casi come quello in esame in cui sia stato accertato l’inadempimento dell’obbligo di informazione da parte del fornitore (92), non dovrebbe essere disponibile il rimedio offerto dalle norme in materia di arricchimento senza giusta causa. In coerenza, infatti, con la summenzionata ponderazione di valori operata dai redattori della direttiva (93), che hanno delimitato temporalmente il rischio a carico del fornitore, ritengo che anche in casi siffatti vada escluso un onere economico a carico del consumatore. Non sarebbe in effetti conforme all’obiettivo della direttiva di proteggere il consumatore il fatto che questi, in caso di inadempimento del fornitore, debba in definitiva pagare un corrispettivo per l’uso una protezione più estesa nel tempo. Ciò si risolve in una sorta di vincolo a non recedere dal contratto (94). Un vincolo di tal tipo sarebbe in contrasto con l’obiettivo di protezione del consumatore perseguito dalla direttiva 97/7, nonché con l’altro suo obiettivo di favorire i contratti a distanza. Ovviamente i casi ad esempio di uso eccessivo (95) del bene in una situazione in cui non è stato adempiuto l’obbligo di informazione devono essere valutati diversamente da quanto occorre fare in una situazione di corretto adempimento dell’obbligo di informazione da parte del fornitore.

94.      Incidentalmente si noti che il già citato DCFR (96) segue un approccio analogo in caso di inadempimento dell’obbligo di informazione da parte del fornitore. Come sopra esposto, mentre è espressamente esclusa un’indennità per l’esame e la prova della merce, il consumatore è invece tenuto a corrispondere un’indennità in caso di uso normale della merce (97). È interessante notare, tuttavia, che ciò vale solo per il recesso esercitato entro il termine ordinario, pari, di regola, a quattordici giorni. Per contro, nei casi in cui il consumatore non sia stato informato sul suo diritto di recesso, o non lo sia stato adeguatamente, la corresponsione di un’indennità è espressamente esclusa dall’art. II.-5:105, n. 4. La valutazione sottesa a tale disciplina evidenzia che, nei casi di inadempimento dell’obbligo di informazione, il consumatore necessita di una protezione particolare che compensi la mancanza di informazioni.

95.      Occorre altresì osservare che la giurisprudenza ha già rilevato che, se il consumatore non ha conoscenza dell’esistenza di un diritto di recesso, si trova nell’impossibilità di esercitarlo (98). Lo stesso vale anche nel caso in cui il consumatore abbia, in via di principio, conoscenza di tale diritto, ma l’obbligo di informazione non sia stato adempiuto integralmente. Un’informazione incompleta o fuorviante può agevolmente far sì che il consumatore non eserciti il suo diritto a causa di una sua erronea valutazione.

96.      Un ulteriore limite al diritto di recesso svincolato dalla corresponsione di un’indennità per l’uso potrebbe, inoltre, profilarsi in caso di restituzione di una merce danneggiata. In tale ipotesi, potrebbero rilevare le regole generali di ciascuno Stato membro in materia di risarcimento del danno. Peraltro, a mio avviso, non è contrario alla direttiva fornire al consumatore indicazioni generali affinché questi rispetti certi standard di diligenza.

6.      Differenze rispetto alla giurisprudenza nelle sentenze Schulte e Crailsheimer Volksbank

97.      Occorre infine segnalare che l’interpretazione qui accolta degli effetti del recesso ai sensi della direttiva 97/7 nel settore dei contratti a distanza non risulta in contrasto con le sentenze Schulte e Crailsheimer Volksbank (99), in cui, con riguardo al recesso da un contratto di credito immobiliare rientrante nell’ambito di applicazione della direttiva 85/577, è stato ritenuto conforme alla direttiva non solo il rimborso degli importi ricevuti, ma anche l’obbligo di corrispondere gli interessi al tasso di mercato (100), il che potrebbe essere considerato, in senso lato, come una sorta di indennità. Tali sentenze vertono sull’ipotesi particolare del contratto di credito, nonché di differenti contesti normativi (101) e di differenti direttive (102) con differenti disposizioni specifiche (103); in particolare, occorre notare che nelle due direttive la disciplina degli effetti del recesso è stata diversamente strutturata. Nell’ambito della direttiva 97/7 l’art. 6, nn. 1 e 2, disciplina dettagliatamente gli effetti del recesso. Come sopra esposto, in questo contesto sono vietate le penalità e le spese a carico del consumatore sono ammesse solo in termini estremamente circoscritti. Nell’ambito della direttiva 85/577 non figurano prescrizioni di tal genere. L’art. 5, n. 2, di tale direttiva, che disciplina gli effetti dell’esercizio del diritto di recesso (104), si limita a disporre in termini assai generali che «il consumatore è liberato da tutte le obbligazioni derivanti dal contratto rescisso». Si deve quindi constatare che nelle disposizioni della direttiva oggetto di interpretazione nei casi Schulte e Crailsheimer Volksbank mancava una disposizione analoga a quella qui rilevante in materia di suddivisione del rischio delle spese.

98.      Ne deriva che la direttiva 97/7 deve essere interpretata nel senso che, per quanto riguarda la sua sfera di applicazione, non è dovuto il ripristino dello status quo ante ai sensi della giurisprudenza nelle sentenze Schulte e Crailsheimer Volksbank.

7.      Conclusione

99.      Alla luce delle suesposte considerazioni, concludo quindi nel senso che una normativa nazionale la quale preveda in via generale che, in caso di recesso del consumatore entro il termine, il venditore possa esigere un’indennità per l’uso del bene di consumo fornito, non è conforme all’art. 6, nn. 1 e 2, nel combinato disposto con il quattordicesimo ‘considerando’ della direttiva 97/7.

F –    Nell’ipotesi in cui si dovesse ritenere l’indennità non ricompresa nelle nozioni di penalità e di spese di cui alla direttiva 97/7 – se una normativa sull’indennità rientri nel margine di discrezionalità degli Stati membri

100. Solamente nell’ipotesi in cui la Corte non dovesse condividere la conclusione sopra esposta, ritenendo che l’indennità per l’uso qui controversa non sia ricompresa nella nozione di spese di cui alla direttiva 97/7, desidero nel prosieguo aggiungere talune ulteriori considerazioni.

101. Nell’ultimo periodo del quattordicesimo ‘considerando’ della direttiva 97/7 si afferma che «spetta agli Stati membri determinare le altre condizioni e modalità relative all’esercizio del diritto di recesso». Occorre quindi chiedersi se da tale periodo possa desumersi che una normativa nazionale sull’indennità per l’uso come quella qui in esame sia rimessa al margine di discrezionalità degli Stati membri.

102. Come sopra esposto (105), il governo tedesco fa leva sul citato periodo del quattordicesimo ‘considerando’ per sostenere che la direttiva 97/7 non osterebbe alla controversa normativa tedesca. Anche il governo austriaco ricorre al medesimo argomento per difendere un’analoga normativa austriaca (106). Entrambi i detti governi ritengono che il pagamento di un’indennità o di un compenso per l’uso non sia vietato dalla direttiva 97/7, ma sia rimesso alla discrezionalità degli Stati membri.

103. Anche la Commissione, come sopra accennato (107), ha preso posizione in tal senso. Secondo la Commissione, la controversa normativa nazionale non potrebbe essere ricondotta alla nozione di spese. Si tratterebbe di un compenso per il fatto che il consumatore ha utilizzato la merce acquistata a distanza per un certo periodo. Come è già stato riconosciuto in altri settori del diritto comunitario (108), anche nel settore dei contratti a distanza gli Stati membri potrebbero vigilare affinché la tutela dei diritti garantiti dall’ordinamento giuridico comunitario non comporti un arricchimento senza giusta causa degli aventi diritto; rientrerebbe in via di principio nella competenza normativa dell’ordinamento giuridico nazionale stabilire regole per la ripetizione di pagamenti effettuati senza causa.

104. A mio avviso, questi argomenti concernenti il margine di discrezionalità degli Stati membri in relazione ad una normativa nazionale sull’indennità per l’uso, non risultano convincenti.

105. A tal proposito, occorre in primo luogo rilevare che, come sopra esposto, il timore di abusi da parte di singoli non può comportare una limitazione per tutti della tutela dei diritti garantiti dall’ordinamento comunitario (109). Già per tale motivo una normativa come quella qui controversa non potrebbe rientrare nel margine di discrezionalità degli Stati membri.

106. In secondo luogo, si deve considerare che la direttiva 97/7 qui rilevante è rivolta, come risulta dai suoi ‘considerando’, a favorire, nell’ambito della realizzazione degli obiettivi del mercato interno, i contratti a distanza nel rispetto della finalità di una tutela ottimale dei consumatori (110). Gli scopi così perseguiti non possono essere vanificati. Come è emerso chiaramente sopra (111), le disposizioni della direttiva concernenti il diritto di recesso contengono un’attenta disciplina della suddivisione del rischio, che muove, in particolare, dal presupposto della necessità di limitare gli oneri economici del consumatore dovuti all’esercizio del diritto di recesso. Anche ammesso – contrariamente alla mia opinione – che l’indennità non sia riconducibile alla nozione di spese, gli Stati membri non sono liberi di disciplinarla arbitrariamente. In particolare, non sarebbe loro consentito riferirsi esclusivamente all’ultimo periodo del quattordicesimo ‘considerando’, trascurando al contempo, ad esempio, i primi periodi del ‘considerando’ medesimo.

107. Occorre, pertanto, rilevare, in terzo luogo, che il consumatore, laddove si tratti di contratti a distanza, non ha in concreto la possibilità di visionare il bene o di prendere conoscenza della natura del servizio prima della conclusione del contratto (primo periodo del quattordicesimo ‘considerando’). Nell’ipotesi di fornitura di merci la possibilità di recesso concessa al consumatore va a compensare lo svantaggio derivante dal fatto di non poter visionare la merce, venduta a distanza, esposta nei locali di un negozio ed eventualmente provarla o metterla alla prova. Un diritto di recesso fondato su tali presupposti diverrebbe inconsistente e meramente formale se potesse essere richiesta un’indennità per l’uso fatto dal consumatore durante i periodi di prova relativamente brevi di una o due settimane (112) previsti dalla direttiva 97/7. Il consumatore correrebbe il rischio di esporsi al rimprovero di aver fatto un uso della cosa non limitato alla sua prova per il solo fatto di aver aperto l’imballaggio originale (un passaggio di regola necessario per visionare e provare la cosa) (113). Per tali motivi, a mio avviso, è coerente con la direttiva non prevedere alcuna indennità per l’uso in relazione al termine ordinario di recesso. Dal momento che il termine di tre mesi non è inteso a mettere il consumatore in una situazione deteriore, ma semplicemente a compensare lo svantaggio cagionato dal fornitore che non ha adempiuto i suoi obblighi di informazione di cui all’art. 5 della direttiva 97/7, è ben difficile sostenere la tesi che, in relazione a questo più lungo periodo di potenziale uso della cosa, sia ammissibile una diversa disciplina.

108. In quarto luogo, desidero altresì segnalare che nel quattordicesimo ‘considerando’ della direttiva 97/7 si sottolinea espressamente che il diritto di recesso del consumatore nei contratti a distanza non deve essere un diritto solo formale. I vari problemi applicativi che una normativa sull’indennità comporterebbe sono, tuttavia, idonei a rendere di fatto questo diritto di recesso un principio privo di apprezzabile rilevanza pratica. Oltre ai sopra menzionati (114) problemi probatori (115), occorre considerare che i consumatori al momento della conclusione del contratto, di regola non possono essere a conoscenza dell’entità delle richieste di indennità che possono essere loro eventualmente rivolte. Il rischio che ne deriva potrebbe sortire l’effetto di una rinuncia al recesso al mero fine di evitare un contenzioso comportante sgradevoli esperienze, oltre che un dispendio di denaro, di tempo e di energie. Tale rischio è peraltro idoneo anche a rendere meno attraenti per i consumatori i contratti a distanza, il che non sarebbe in linea con la direttiva 97/7. Infatti, non solo la maggior possibilità di scelta, ma anche il risparmio di tempo e di mezzi rappresenta, agli occhi dei consumatori, uno dei punti di forza dei contratti a distanza.

109. Quanto alle differenze tra la fattispecie in esame e quella oggetto delle sentenze Schulte e Crailsheimer Volksbank rinvio alle osservazioni sopra svolte (116).

110. Alla luce delle suesposte considerazioni, ritengo che una normativa di legge nazionale, come quella controversa nel procedimento principale, la quale preveda che, in caso di recesso del consumatore entro il termine, il venditore possa esigere un’indennità per l’uso del bene di consumo fornito, non rientri nemmeno nel margine di discrezionalità degli Stati membri in forza dell’ultimo periodo del quattordicesimo ‘considerando’ della direttiva 97/7.

VII – Conclusione

111. Alla luce di quanto sopra esposto, propongo alla Corte di risolvere la questione pregiudiziale dell’Amtsgericht Lahr nei termini seguenti:

L’art. 6, nn. 1 e 2, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 97/7/CE, riguardante la protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa di legge nazionale la quale preveda in via generale che, in caso di recesso del consumatore entro il termine, il venditore possa esigere un’indennità per l’uso del bene di consumo fornito.

1 – Lingua originale: il tedesco.

2 – GU L 144, pag. 19.

3 – V. art. 2, punto 4, della direttiva 97/7.

4 – V. art. 2, punto 1, della direttiva 97/7.

5 – Per trasporre la direttiva 97/7 nel diritto tedesco era stata emanata in un primo momento la legge sui contratti a distanza (BGBl. I, pag. 897), entrata in vigore il 30 giugno 2000, la quale è stata successivamente integrata nel BGB il 1° gennaio 2002 (BGBl. 2001 I, pag. 3138) nell’ambito di una riforma del diritto delle obbligazioni. Per un’illustrazione della situazione in Germania prima e dopo l’entrata in vigore della legge sui contratti a distanza, nonché dopo l’entrata in vigore della legge di riforma del diritto delle obbligazioni, v. Hellwege, P., Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge als einheitliches Problem, 2004, pagg. 60 e segg. Sulla situazione in Germania prima dell’entrata in vigore della legge sui contratti a distanza, v., tra gli altri, Rott, P., «The distance selling directive and German Law», in Stauder/Stauder (a cura di), La protection des consommateurs acheteurs à distance, Zurigo, 1999, pagg. 127 e segg.

6 – BGB‑Informationspflichten‑Verordnung (regolamento sugli obblighi di informazione ai sensi del BGB), nella versione pubblicata il 5 agosto 2002 (BGBl. I, pag. 3002), da ultimo modificato con il regolamento 4 marzo 2008 (BGBl. I, pag. 292).

7 – Ad esempio non viene ivi indicato che il termine per il recesso decorre solo dopo il ricevimento delle relative istruzioni e che, in base all’art. 357, n. 3, BGB, l’indennità non è dovuta se il deterioramento della cosa è da ricondurre esclusivamente all’esame della stessa.

8 – In base all’art. 357, n. 3, BGB, il consumatore è tenuto a corrispondere un’indennità in caso di deterioramento della cosa derivante da un suo uso conforme alla sua destinazione solo se sia stato informato per iscritto di tale conseguenza giuridica e della possibilità di evitarla. Nella specie, la convenuta avrebbe fornito solo un’informativa priva di effetti sulle conseguenze del recesso, sicché non potrebbe pretendere alcuna indennità. Qualora la ricorrente riuscisse a provare che il difetto del computer portatile risaliva ad un vizio già esistente al momento della consegna effettuata in adempimento della compravendita, potrebbe chiedere la ripetizione del prezzo di acquisto pagato ai sensi degli artt. 434, 437, n. 2 o n. 3, 440, 281, BGB in combinato disposto con l’art. 346 BGB. Anche in tal caso la convenuta potrebbe sollevare l’eccezione relativa all’indennità per gli utili ottenuti.

9 – Tale valutazione sembra in sostanza condivisa anche da Micklitz, H.-W., «La directive vente à distance 97/7/EC», in Stauder/Stauder (a cura di), La protection des consommateurs acheteurs à distance, Zurigo, 1999, pagg. 23 e segg., in particolare pag. 37.

10 – Su tale argomento v. diffusamente infra, paragrafo 103 delle presenti conclusioni.

11 – V., tra le altre, sentenze 16 dicembre 1976, causa 33/76, Rewe-Zentralfinanz e Rewe-Zentral (Racc. pag. 1989, punto 5); 27 febbraio 1980, causa 68/79, Just (Racc. pag. 501, punto 25); 19 novembre 1991, cause riunite C‑6/90 e C‑9/90, Francovich e a. (Racc. pag. I‑5357, punto 43); 10 luglio 1997, causa C‑261/95, Palmisani (Racc. pag. I‑4025, punto 27), nonché sentenza 19 giugno 2003, causa C‑34/02, Pasquini (Racc. pag. I‑6515, punto 56).

12 – Sentenza 17 aprile 2008, causa C‑404/06, Quelle (Racc. pag. I‑2685).

13 – GU L 171, pag. 12.

14 – Mie conclusioni presentate il 15 novembre 2007 nella causa C‑404/06, Quelle (v. supra, nota 12, paragrafo 67).

15 – Sentenza Quelle (v. supra, nota 12), punto 43 e dispositivo. In argomento v., tra gli altri, H. Ofner, «Kein Nutzungsentgelt für den Verkäufer bei Austausch der nicht vertragsmäßigen Sache», in Zeitschrift für Europarecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung, 2008, pagg. 57 e segg.; M. Pardo Leal, «Derecho del vendedor a exigir al consumidor una indemnización por el uso de un bien en caso de sustitución de bienes que no son conformes (Sentencia “Quelle AG” de 17 de abril de 2008, asunto C‑404/06)», in Revista electrónica de Derecho del Consumo y de la Alimentación, 2008, n. 18, pagg. 29-33.

16 – Sentenza 25 ottobre 2005, causa C‑350/03, Schulte (Racc. pag. I‑9215).

17 – Sentenza 25 ottobre 2005, causa C‑229/04, Crailsheimer Volksbank (Racc. pag. I‑9273).

18 – GU L 372, pag. 31.

19 – Sentenza Schulte (v. supra, nota 16), punti 92 e 93, nonché n. 3 del dispositivo; sentenza Crailsheimer Volksbank (v. supra, nota 17), punti 48 e 49, nonché n. 2 del dispositivo. Sulla questione della maturazione degli interessi al tasso di mercato l’avvocato generale Léger ha preso posizione nelle sue conclusioni presentate il 2 giugno 2005 nella causa Crailsheimer Volksbank (v. supra, nota 17). Nei paragrafi 71 e 72 delle conclusioni egli sostiene la tesi secondo cui, in linea di principio, la direttiva 85/577 non osta ad una disposizione nazionale che imponga il pagamento di interessi legali nel caso di recesso da un contratto di mutuo. Infatti, nella misura in cui il recesso ha per effetto di risolvere il contratto retroattivamente, sembra normale che le cose siano riportate allo stato nel quale si trovavano prima della conclusione del contratto. Presumendosi che il mutuatario non abbia mai beneficiato del credito, è logico che egli rimborsi non solo gli importi percepiti in virtù del contratto, ma pure gli interessi, cioè i frutti che il capitale avrebbe prodotto se fosse rimasto a disposizione dell’organismo mutuante. In definitiva, tuttavia, con specifico riferimento al caso in esame, l’avvocato generale giunge, nei paragrafi 75 e segg., alla conclusione che la Banca non può esigere il pagamento di interessi di mora fino a quando non abbia adempiuto i propri obblighi.

20 – V. supra, nota 12.

21 – Direttiva 99/44, su cui v. supra, paragrafo 38 delle presenti conclusioni.

22 – Sulla questione della rilevanza dei diversi termini, v. infra, paragrafo 87 delle presenti conclusioni.

23 – Così, esattamente, Schinkels, B., «Fernabsatzverträge (§§ 312 b bis 312 d, § 241a, 355 ff. BGB)», in Gebauer/Wiedemann (a cura di), Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2005, pagg. 209 e segg., punto 66.

24 – Per questo ed altri esempi, v. Schinkels, B., (supra, nota 23), punto 67.

25 – V. Arnold, A./ Dötsch, W., «Verschärfte Verbraucherhaftung beim Widerruf?», in Neue Juristische Wochenschrift, 2003, pagg. 187-189, in particolare pag. 187, e Schinkels, B. (supra, nota 23), punto 67, nonché Brönneke, T., «Abwicklungsprobleme beim Widerruf von Fernabsatzgeschäften», in Multimedia und Recht, 2004, pagg. 127-133, in particolare pag. 132. Arnold/Dötsch e Brönneke ritengono che l’occasione per l’adozione della citata normativa nazionale di cui all’art. 357, n. 3, primo e secondo periodo, BGB, sia stata una vendita su Internet di un veicolo. Brönneke segnala altresì che, in tali casi, la diminuzione di valore non ha nulla a che fare con l’usura, bensì con l’«aurea» di macchina nuova ed eventualmente con talune pratiche di ribasso del prezzo adottate dai venditori per aggirare i vincoli di prezzo esistenti.

26 – Con l’espressione «in via di principio» intendo fare riferimento alle questioni, vivacemente dibattute nella prassi, concernenti l’uso «conforme alla destinazione» o «prudente» della cosa a fini di prova, che tuttavia, nel caso in esame, non necessitano di essere approfondite, dal momento che, nel caso di specie, manca qualsiasi collegamento con esse.

27 – Ad esempio, la distinzione può risultare particolarmente difficile nel caso di apparecchi tecnici dal momento che questi, anche dopo un uso prolungato, non presentano necessariamente segni visibili di usura. Per contro, vi sono merci il cui utilizzo a fini di prova comporta già un loro parziale consumo, come ad esempio le cartucce per stampanti; v. Maderbacher, G./Otto, G., «Fernabsatz: Vertragsrücktritt nur gegen Entgelt?», in Ecolex, 2006, pagg. 117‑119, in particolare pag. 118.

28 – Ciò risulta univocamente dal quattordicesimo ‘considerando’ della direttiva, ai sensi del quale il consumatore non ha in concreto la possibilità di visionare il bene o di prendere conoscenza della natura del servizio prima della conclusione del contratto, ragion per cui il diritto di recesso deve essere riconosciuto. V. nello stesso senso Mankowski, P., Beseitigungsrechte, Tubinga, 2003, pag. 898.

29 – Supra, paragrafo 10 delle presenti conclusioni.

30 – Ciò potrebbe richiedere una ponderazione di interessi riferita al caso di specie: sul punto, v. Willhelm, R.G., Verbraucherschutz bei internationalen Fernabsatzverträgen, Amburgo, 2007, pag. 137.

31 – Per tale nozione v. anche Schinkels (supra, nota 23), punto 67.

32 – Sul punto v. anche Neumann, N., Bedenkzeit vor und nach Vertragsabschluss, 2005, pag. 393.

33 – Si noti che dagli atti risulta che, in base alla normativa tedesca qui rilevante, l’onere della prova ricade sul fornitore (supra, paragrafo 33 delle presenti conclusioni). La dottrina, tuttavia, nutre perplessità sul punto: v. Neumann (supra, nota 32), pag. 393.

34 – Senza dimenticare che, a seconda della merce e delle circostanze, il consumatore può fare uso della merce anche in un lasso di tempo breve. Gli esempi più evidenti riguardano vestiti da cerimonia, mobili e stoviglie ordinati per una determinata occasione e subito dopo restituiti, il che, a mio avviso, costituisce un abuso.

35 – Ciò è escluso, ad esempio, da Rott, P., «Widerruf und Rückabwicklung nach der Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie und dem Entwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes», in Verbraucher und Recht, 2001, pagg. 78 e segg., in particolare pag. 80, e da Wilhelm, R.G., (supra, nota 30), pag. 138.

36 – V. supra, paragrafo 33 delle presenti conclusioni.

37 – V. supra, paragrafo 52 delle presenti conclusioni.

38 – V. supra, paragrafo 22 delle presenti conclusioni. V. anche la presa di posizione del governo tedesco, supra, paragrafo 33 delle presenti conclusioni.

39 – Infra, paragrafi 91 e 96 delle presenti conclusioni.

40 – A margine si segnala, a mo’ di excursus, che per il giudice a quo – oltre alle questioni interpretative di cui sopra, concernenti il diritto comunitario – potrebbe assumere rilievo, ai fini dell’interpretazione del diritto nazionale, anche un ulteriore profilo: l’attuazione a livello nazionale dei diritti conferiti al cittadino dal diritto comunitario non può risultare meno favorevole dell’attuazione di corrispondenti diritti derivanti dal diritto interno (in tal senso, v., tra le altre, sentenze 21 settembre 1983, cause riunite da 205/82 a 215/82, Deutsche Milchkontor e a., Racc. pag. 2633, punto 23, e 15 settembre 1998, causa C‑231/96, Edis, Racc. pag. I‑4951, punto 36). Si tratta di un profilo a mio avviso rilevante, in quanto in dottrina si ritiene che il legislatore nazionale, attraverso la normativa qui discussa, tratti il consumatore che receda da un contratto a distanza in termini più sfavorevoli di quelli riservati al titolare di un qualsiasi diritto di recesso legale o ai venditori professionisti che esercitino il diritto di recesso in base al diritto commerciale tedesco [ad esempio, Mankowski (supra, nota 28), pag. 891, e Neumann (supra, nota 32), pag. 391 («diversamente da un “normale” contraente che recede» – traduzione libera)].

41 – In base all’art. 2, punto 3, per fornitore si intende qualunque persona fisica che nei contratti regolati dalla direttiva 97/7 agisca nel quadro della sua attività professionale.

42 – V. anche Maderbacher/Otto (supra, nota 27), pag. 118.

43 – V., in particolare, sentenza 19 settembre 2000, causa C‑287/98, Linster (Racc. pag. I‑6917, punto 43).

44 – V. supra, paragrafi 60 e 61 delle presenti conclusioni.

45 – V. nello stesso senso Micklitz (supra, nota 9), pag. 37.

46 – Potrebbe, ad esempio, essere considerata come una penalità un’indennità forfetaria, quale, ad esempio, la riduzione pari al 15% del valore della merce prevista dalle condizioni generali di contratto della convenuta (v. supra, paragrafo 15 delle presenti conclusioni).

47 – V. infra paragrafi 68 e segg.

48 – V. supra, paragrafi 60 e 61 delle presenti conclusioni.

49 – Contrariamente a quanto fa la direttiva 99/44: sul punto, v. diffusamente Buchmann, F., «Kein Nutzungsersatz beim Widerruf von Fernabsatzgeschäften?», in Kommunikation & Recht 2008, pagg. 505 e segg., in particolare pag. 508.

50 – Una siffatta definizione non si riscontra nemmeno nella sentenza 19 settembre 2006, cause riunite C‑392/04 e C‑422/04, i-21 Germany e Arcor (Racc. pag. I‑8559), richiamata dalla Commissione all’udienza, la quale affronta la questione se nell’ambito della riscossione di un diritto per licenze possa essere conteggiata, alla voce «spese amministrative», la riscossione anticipata dei costi per spese amministrative generali di un’autorità nazionale di regolamentazione per un periodo di trent’anni. In tale sentenza la Corte non ha definito la nozione di spese, né tanto meno ne ha fornito una definizione applicabile in più contesti. Essa ha solo stabilito, ai punti 28 e 29 di tale sentenza, che la nozione di «spese amministrative», in base all’art. 11, n. 1, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 10 aprile 1997, 97/13/CE, relativa ad una disciplina comune in materia di autorizzazioni generali e di licenze individuali nel settore dei servizi di telecomunicazione (GU L 117, pag. 15), ivi rilevante, deve essere intesa nel senso che essa si riferisce alle spese sostenute per la concessione di tali licenze e comprende, in base alla lettera della citata disposizione, il rilascio, la gestione, il controllo e l’esecuzione delle licenze individuali.

51 – In molti Stati membri le normative emanate per trasporre la direttiva 97/7 prevedono che contrattualmente possano essere addebitate al consumatore le spese per la spedizione al mittente della merce: in argomento, v. Rühl, G., «Die Kosten der Rücksendung bei Fernabsatzverträgen: Verbraucherschutz versus Vertragsfreiheit», in Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2005, pagg. 199-202, in particolare pag. 201. V. pure Knez, R., «Direktiva 97/7/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 20. maja 1997 o varstvu potrošnikov glede sklepanja pogodb pri prodaji na daljavo», in Trstenjak, V., Evropsko pravo varstva potrošnikov, GV Založba, Lubiana, 2005, pagg. 111 e segg., in particolare pag. 113.

52 – Della stessa opinione sono chiaramente anche Brönneke (supra, nota 25), pag. 132, e Maderbacher/Otto (supra, nota 27), pag. 118.

53 – Sugli sforzi e sulle discussioni per una riforma o per una completa regolamentazione dei diritti dei consumatori, v. diffusamente infra (paragrafo 94 delle presenti conclusioni).

54 – Tale diritto di recesso è giustamente considerato un principio fondamentale di tale direttiva da Allix, J., «La directive 97/7CE: Contrats à distance et protection des consommateurs», in Revue des affaires européennes, 1998, pagg. 176-187, in particolare pag. 179. Nello stesso senso v. Brönneke (supra, nota 25), pag. 127.

55 – Anche Mankowski (supra, nota 28), pag. 893, ritiene giustamente che gli oneri e le spese derivanti dall’annullamento del contratto a seguito di recesso debbano essere considerati quali spese dovute al recesso.

56 – V. supra, paragrafo 53 delle presenti conclusioni.

57 – V. Mankowski (supra, nota 28), pag. 892.

58 – V. mie conclusioni presentate il 15 novembre 2007 nella causa Quelle (supra, nota 14), paragrafo 49.

59 – Diversamente da quanto avveniva nel contesto della citata causa Quelle, nel presente caso il diritto di recesso del consumatore non si ricollega ad un inadempimento del venditore, ma è rivolto unicamente a proteggere l’avente diritto: v. Hellwege (supra, nota 5), pag. 74.

60 – V. sul punto le mie considerazioni preliminari, supra, paragrafi 45‑57 delle presenti conclusioni. Vero è che rispetto a tali questioni non è irrilevante se l’onere della prova viene alla fine posto a carico del fornitore (supra, paragrafo 33 delle presenti conclusioni, nonché nota 33), ma tale circostanza non è generalmente nota al consumatore.

61 – V. sul punto paragrafo 33 delle presenti conclusioni.

62 – Maderbacher/Otto (supra, nota 27), pag. 118 sottolineano che se si riconosce che l’art. 6, n. 2, della direttiva 97/7 non prevede affatto l’addebito di un compenso per l’uso, si evitano problemi di delimitazione tra mero «uso a fini di prova» ed «uso effettivo» (traduzione libera).

63 – A tal proposito, v. in particolare il quarto ‘considerando’ della direttiva 97/7, in cui espressamente si afferma che «l’introduzione di nuove tecnologie comporta una moltiplicazione dei mezzi messi a disposizione dei consumatori per conoscere le offerte fatte dovunque nella Comunità e per fare le loro ordinazioni». L’intenzione di favorire i contratti a distanza emerge altresì nel terzo, nel sesto e nel settimo ‘considerando’ della direttiva. Si possono inoltre richiamare diverse comunicazioni della Commissione sulla politica dei consumatori, ad esempio la comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale ed al Comitato delle regioni - Strategia della politica dei consumatori 2002‑2006 [COM(2002) 208 def.], pagg. 21 e segg. Nello stesso senso Micklitz (supra, nota 9), pag. 25.

64 – La direttiva è stata fondata sull’art. 100A del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 95 CE), ed è pertanto destinata alla realizzazione del mercato interno [sull’art. 100A del Trattato CE, ovvero art. 95 CE, quale fondamento normativo v., tra le altre, sentenza 10 dicembre 2002, causa C‑491/01, British American Tobacco (Investments) e Imperial Tobacco, Racc. pag. I‑11453, punti 59 e 60]. In argomento, con riferimento alla direttiva 97/7, v. anche Donnelly, M./ White, F., «The Distance Selling Directives: a time for review», in Northern Ireland Legal Quarterly 56/2005, pagg. 200 e segg., in particolare pag. 200 e pag. 204; Schinkels (supra, nota 23), punto 7. Oltre al quarto ‘considerando’, citato supra (nota 63), che richiama tra l’altro anche la necessità di evitare effetti negativi sulla concorrenza tra le imprese nel mercato unico, occorre altresì ricordare in particolare i primi tre ‘considerando’ della direttiva 97/7:

«(1) considerando che è necessario, nell’ambito della realizzazione degli obiettivi del mercato interno, adottare le misure intese a consolidare progressivamente tale mercato;

(2) considerando che la libera circolazione delle merci e dei servizi riguarda non soltanto il commercio professionale ma altresì i privati; che essa implica per i consumatori la possibilità di accedere alle merci e ai servizi di un altro Stato membro alle stesse condizioni della popolazione di tale Stato;

(3) considerando che la vendita transfrontaliera a distanza può rappresentare per i consumatori una delle principali manifestazioni concrete della realizzazione del mercato interno, come è stato constatato, tra l’altro, nella comunicazione della Commissione al Consiglio “Verso un mercato unico della distribuzione”; che è indispensabile per il buon funzionamento del mercato interno che i consumatori possano rivolgersi ad un’impresa situata fuori del proprio paese, benché quest’ultima disponga di una filiale nel paese di residenza del consumatore».

65 – V. il quarto ‘considerando’ della direttiva 97/7, richiamato supra alla nota 63.

66 – L’obiettivo della protezione dei consumatori emerge nella maggior parte dei ‘considerando’ della direttiva 97/7, in termini ora più, ora meno espliciti. In termini particolarmente chiari il diciannovesimo ‘considerando’ fa riferimento ad una «tutela ottimale dei consumatori», ed il quarto ‘considerando’ sottolinea l’obiettivo di un ravvicinamento delle disposizioni per la protezione dei consumatori nelle vendite a distanza. Attraverso i ‘considerando’ l’obiettivo della protezione dei consumatori viene collegato all’obiettivo del mercato interno: v. Cremona, M., «The distance selling directive», in The journal of business law 11/1998, pagg. 613 e segg., in particolare pag. 614.

67 – Schinkels (supra, nota 23), punto 8. In argomento, v. pure Hörnle, J./ Sutter, G. / Walden, I., «Directive 97/7/EC on the protection of consumers in respect of distance contracts», in Lodder/Kaspersen (a cura di), eDirectives: Guide to European Union Law on E-commerce, Chapter 2, 2002, pagg. 11 e segg., in particolare pag. 17.

68 – V. art. 6, n. 3, della direttiva 97/7. Questi stessi argomenti ricorrono anche nelle osservazioni scritte del Belgio.

69 – L’art. 6, n. 3, della direttiva 97/7 esclude il diritto di recesso in particolare per i contratti di fornitura di beni confezionati su misura o chiaramente personalizzati o che, per loro natura, non possono essere rispediti o rischiano di deteriorarsi o alterarsi rapidamente. Il diritto di recesso è altresì escluso per i contratti di fornitura di registrazioni audio e video, o di software informatici sigillati, aperti dal consumatore, nonché per i contratti di fornitura di giornali, periodici e riviste.

70 – V. supra, nota 63.

71 – Se, invece, il fornitore sceglie di concentrarsi sulla vendita a distanza, ciò gli procurerà risparmi di spesa: in particolare, non dovrà gestire un negozio; v. Donelly/ White, (supra, nota 64), pag. 201.

72 – Comunicazione della Commissione al Consiglio, al Parlamento europeo e al Comitato economico e sociale europeo 21 settembre 2006, relativa all’attuazione della direttiva 1997/7 [COM(2006) 514 def.], punto 7 e allegato IV.

73 – Art. 17, n. 2, della proposta 8 ottobre 2008 di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sui diritti dei consumatori [COM(2008) 614 def.]. L’obiettivo di questa proposta di direttiva è la completa armonizzazione uniforme del consumer acquis, finora regolato diversamente in varie direttive; v. anche Terryn, E., «The Right of Withdrawal, the Acquis Principles and the Draft Common Frame of Reference», in Schulze, R. (a cura di), Common Frame of Reference and Existing EC Contract Law, 2008, pagg. 158 e seg., e Libro verde - Revisione dell’acquis relativo ai consumatori, Bruxelles, 8 febbraio 2007 [COM(2006) 744 def.], pag. 11.

74 – Von Bar, C. e a. (a cura di), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Interim Outline Edition; prepared by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group), Monaco, 2008.

75 – A proposito del valore di tale documento, Schulze, R./ Wilhelmsson, T., «From the Draft Common Frame of References towards European Contract Law Rules», in European Review of Contract Law, 2008, pagg. 154-168, sottolineano che il DCFR è stato elaborato da un gruppo di esperti e costituisce una base di discussione, assieme ad altri lavori e progetti [Principles of European Contract Law (Principi del diritto europeo dei contratti) – PECL – e i Principi di diritto], per una futura disciplina europea del diritto dei contratti. Sui Principi di diritto, v. Schulze, R., «Die ‚Acquis-Grundregeln’ und der Gemeinsame Referenzrahmen», in Zeitschrift für Europäisches Privatrecht, 2007, pagg. 731 e segg.

76 – Art. 17, n. 2, della proposta 8 ottobre 2008 di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sui diritti dei consumatori [COM(2008) 614 def.].

77 – Al riguardo v. supra, paragrafo 53 delle presenti conclusioni.

78 – Tale termine inizia a decorrere solo dopo che il consumatore sia stato informato sul suo diritto di recesso. Riferisce Loos, M.B.M., «Review of the European consumer acquis», in Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht/European Community private law review/Revue du droit privé communautaire, 2008, pagg. 117-122, in particolare pag. 118, che le associazioni dei consumatori si erano espresse a favore di un termine in alcuni casi più lungo, mentre le associazioni dei venditori a favore di un termine, in generale, più breve.

79 – Tuttavia, tale indennità è dovuta solo in caso di recesso esercitato entro il normale termine di recesso, pari di regola a quattordici giorni. Nei casi, invece, in cui il consumatore non sia stato informato sul suo diritto di recesso, o non lo sia stato adeguatamente, l’art. II.-5:105, n. 4, DCFR, esclude espressamente il pagamento di un’indennità.

80 – Così Loos (supra, nota 78), pag. 119.

81 – Sui Principi di diritto v., tra gli altri, Schulze (supra, nota 80).

82 – V., tra gli altri, Schulze (supra, nota 80), pag. 902, art. 5:105.

83 – Si noti che, a determinate condizioni, il termine di tre mesi può essere superato, in base all’art. 6, n. 1, quarto comma, della direttiva 97/7, di alcuni giorni, qualora le informazioni di cui all’art. 5 della direttiva 97/7 siano fornite entro tale termine di tre mesi. In questo caso, il termine di sette giorni lavorativi di cui all’art. 6, n. 1, primo comma, decorre dal momento della comunicazione di tali informazioni.

84 – Così anche il paragrafo 29 delle conclusioni dell’avvocato generale Poiares Maduro presentate il 21 novembre 2007 nella causa Hamilton (sentenza 10 aprile 2008, causa C‑412/06, Hamilton, Racc. pag. I‑2383), a proposito della possibilità di fissare un termine nell’ambito del diritto di recesso previsto dalla direttiva 85/577. La limitazione temporale del diritto di recesso nel settore dei contratti a distanza è in contrasto con l’assenza di limiti temporali al diritto di recesso nel settore delle vendite a domicilio; su queste ultime v. sentenza 13 dicembre 2001, causa C‑481/99, Heininger (Racc. pag. I‑9945, punto 48).

85 – In proposito Knez (supra, nota 51), pag. 113.

86 – Non rientra nell’oggetto della presente domanda di pronuncia pregiudiziale approfondire la questione se un’estensione del termine di tre mesi garantisca effettivamente un tal più elevato livello di protezione, oppure se, praticamente, vanifichi tale protezione per effetto del più lungo periodo d’uso collegato, in modo pressoché inevitabile, a tale estensione in base al diritto nazionale (all’udienza il governo tedesco ha confermato che, quando il termine per il recesso è più lungo a causa dell’inadempimento dell’obbligo di informazione, di regola il bene viene nel frattempo usato, il che, in base al diritto nazionale, conferirebbe di regola fondamento alla richiesta di indennità).

87 – V. tale tesi della Commissione al paragrafo 34 delle presenti conclusioni.

88 – Ad esempio, un vestito per una specifica serata o un maxischermo per un determinato evento (per l’esempio di un televisore per un particolare evento calcistico, v. Buchmann, supra, nota 49, pag. 505, nota 4). L’esempio del recesso dopo un uso eccessivo è formulato da Schinkels (supra, nota 23), punto 63.

89 – V. sentenze 12 maggio 1998, causa C‑367/96, Kefalas e a. (Racc. pag. I‑2843, punto 22), e 11 settembre 2003, causa C‑201/01, Walcher (Racc. pag. I‑8827, punto 37).

90 – In tal senso sentenze Kefalas e a. (supra, nota 89, punto 22), e Walcher (supra, nota 89, punto 37).

91 – Sul punto v. infra, paragrafo 96 delle presenti conclusioni.

92 – Sul relativo accertamento da parte del giudice a quo v. supra, paragrafi 20 e 21 delle presenti conclusioni. Si noti, inoltre, che un inadempimento dell’obbligo di informazione, contrario alla direttiva, sussisterebbe già nel caso in cui al consumatore venisse comunicato un eventuale obbligo (contrario alla direttiva) di corrispondere un’indennità per l’uso in caso di recesso. Anche informazioni incomprensibili ed eccessivamente complesse (v. Donelly/ White, supra, nota 64, pagg. 213 e seg.) possono contribuire ad indurre in errore il consumatore. Previene un siffatto rischio l’art. 4, n. 2, della direttiva 97/7 (in argomento, v. pure Hörnle/Sutter/Walden, supra, nota 67, pag. 15).

93 – Supra, paragrafi 86 e 87 delle presenti conclusioni.

94 – Mankowski (supra, nota 28), pag. 892.

95 – Per tale nozione v. Schinkels (supra, nota 23), punto 63.

96 – V. supra, paragrafo 85 delle presenti conclusioni.

97 – V. supra, paragrafo 85 delle presenti conclusioni.

98 – V. pure sentenze Heininger (supra, nota 84, punto 45), e Hamilton (supra, nota 84, punto 33).

99 – V. supra, paragrafo 39 delle presenti conclusioni.

100 – In senso critico su tali sentenze, in particolare in relazione alla mancanza di una motivazione più precisa, v., tra gli altri, Hoffmann, «Die EuGH‑Entscheidungen ‚Schulte’ und ‚Crailsheimer Volksbank’: ein Meilenstein für den Verbraucherschutz beim kreditfinanzierten Immobilienerwerb?», in Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ‑ ZIP, 2005, pagg. 1985 e segg., in particolare pag. 1986.

101 – Gli stessi obiettivi delle due menzionate direttive sono profondamente differenti: mentre gli obiettivi della direttiva 97/7, rilevante nella specie, attengono tanto alla protezione dei consumatori quanto al mercato interno e, in particolare, alla promozione dei contratti a distanza (v. supra, paragrafo 81 delle presenti conclusioni), la preoccupazione esclusiva del legislatore comunitario nell’ambito di applicazione della direttiva 85/577 consiste, invece, nell’assicurare protezione ai consumatori nella precaria situazione della vendita a domicilio (v. Rudisch, B., «Das ‚Heininger’-Urteil des EuGH vom 13.12.2001, Rs C‑481/99: Meilenstein oder Stolperstein für den Verbraucherschutz bei Realkrediten?», in Verbraucherschutz in Europa: Festgabe für Heinrich Mayrhofer, 2002, pagg. 189‑205, in particolare pag. 204). L’obiettivo non è affatto quello di promuovere le vendite a domicilio – anzi «non bisogna limitare la libertà degli Stati membri di mantenere o introdurre un divieto, totale o parziale, di concludere contratti fuori dei locali commerciali» (v. il quinto ‘considerando’ della direttiva 85/577).

102 – Ciò vale anche per la sentenza Quelle, richiamata al paragrafo 38 delle presenti conclusioni, la cui conclusione, per motivi diversi da quelli qui sostenuti, coincide con la conclusione qui proposta.

103 – Una differenza significativa consiste già nel fatto che la direttiva 85/577 non prevede alcun termine per il diritto di recesso in caso di omessa informativa sul recesso: v. art. 5, n. 1, prima frase, di tale direttiva. Come sopra esposto, invece, la direttiva 97/7 in caso di omessa informativa sul recesso prevede semplicemente un prolungamento del termine per esercitare il diritto di recesso.

104 – V. anche punto 43 della sentenza Hamilton (cit. supra, alla nota 84).

105 – Supra, paragrafo 31 delle presenti conclusioni.

106 – Supra, paragrafo 31 delle presenti conclusioni.

107 – Supra, paragrafo 34 delle presenti conclusioni.

108 – Risulta da una giurisprudenza costante della Corte che il diritto comunitario non osta a che i giudici nazionali vigilino affinché la tutela dei diritti garantiti dall’ordinamento giuridico comunitario non comporti un arricchimento senza giusta causa degli aventi diritto. A tal proposito la Commissione richiama le sentenze 4 ottobre 1979, causa 238/78, Ireks-Arkady/CEE (Racc. pag. 2955, punto 14); 21 settembre 2000, cause riunite C‑441/98 e C‑442/98, Michaïlidis (Racc. pag. I‑7145, punto 31); 20 settembre 2001, causa C‑453/99, Courage e Crehan (Racc. pag. I‑6297, punto 30), nonché sentenza 13 luglio 2006, cause riunite da C‑295/04 a C‑298/04, Manfredi e a. (Racc. pag. I‑6619, punto 94). In relazione al coordinamento a livello comunitario dei regimi di previdenza sociale degli Stati membri, la Corte ha stabilito che le regole applicabili alla ripetizione dell’indebito (nonché quelle relative agli eventuali termini di prescrizione) rientrano in via di principio nella competenza normativa dell’ordinamento giuridico degli Stati membri: sul punto v. sentenza Pasquini (supra alla nota 11, punto 53).

109 – V. supra, paragrafo 90 delle presenti conclusioni.

110 – V. supra, paragrafo 81 delle presenti conclusioni.

111 – V. supra, paragrafi 80‑87 delle presenti conclusioni.

112 – V. supra, paragrafo 82 delle presenti conclusioni.

113 – E per giunta con le eventuali connesse, rilevanti difficoltà in punto di prova.

114 – V. supra, in particolare paragrafo 49 delle presenti conclusioni.

115 – Non risolti nemmeno dalla proposta di Buchmann (supra, nota 49), pag. 508, di individuare un dies a quo a decorrere dal quale il consumatore decide consapevolmente di «voler trattenere» la merce. Anzi: poiché tale dies a quo nella prassi si sottrae a qualsiasi possibilità di una sua documentazione obiettiva, la situazione dell’onere della prova si complicherebbe ulteriormente.

116 – V. supra, paragrafi 97 e 98 delle presenti conclusioni.

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