EUR-Lex -  62008CC0064 - FI

JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

JÁN MAZÁK

23 päivänä helmikuuta 2010 1(1)

Asia C‑64/08

Staatsanwaltschaft Linz

vastaan

Ernst Engelmann

(Landesgericht Linzin (Itävalta) esittämä ennakkoratkaisupyyntö)

Sijoittautumisvapaus – Onnenpelit – Pelikasinoissa pelattavien onnenpelien järjestämistä koskeva toimilupajärjestelmä – Se, että toimiluvan voivat saada vain osakeyhtiöt, joiden kotipaikka on asianomaisessa jäsenvaltiossa – Pelejä koskevan kansallisen politiikan johdonmukaisuus – Mainonta

I       Johdanto

1.        Landesgericht Linzin (Itävalta) esittämät ennakkoratkaisukysymykset kiinnittävät unionin tuomioistuimen huomion jälleen kerran yhteisön oikeudessa taattujen vapauksien ja jäsenvaltioiden onnenpelejä koskevan lainsäädäntöpolitiikan väliseen suhteeseen.

2.        Aikaisempaa oikeuskäytäntöä sivuten unionin tuomioistuimelta pyydetään käsiteltävänä olevassa asiassa ennakkoratkaisua siitä, estävätkö EY 43 ja EY 49 artikla sellaisen kansallisen lainsäädännön, jonka mukaan onnenpelejä pelikasinolla voivat järjestää vain osakeyhtiöt, joiden kotipaikka on asianomaisessa jäsenvaltiossa, ja jossa järjestämiseen oikeuttavien toimilupien kesto rajataan 15 vuoteen ja jonka mukaan pelejä järjestävien toimiluvanhaltijoiden sallitaan käyttää mainontaa keinona houkutella asiakkaita pelaamaan kyseisiä pelejä.

II     Asiaa koskevat oikeussäännöt

A       Glücksspielgesetz

3.        Onnenpeleistä säädetään Itävallan lainsäädännössä Glücksspielgesetzin (liittovaltion laki onnenpeleistä) vuonna 1989 voimaan tulleessa versiossa.(2)

1.       Glücksspielgesetzillä tavoiteltavat päämäärät

4.        Glücksspielgesetzissä ei ole säännöksiä, joista kävisi ilmi Itävallan pelilainsäädännöllä tavoiteltavat päämäärät. Lain valmistelutöistä on kuitenkin johdettavissa, että mainitut päämäärät ovat elinkeinopolitiikkaan ja verotukseen liittyviä.

5.        Elinkeinopolitiikkaan liittyvän päämäärän osalta mainituissa esitöissä todetaan, että ”ihannetapauksessa järkevin lainsäädäntöratkaisu olisi kieltää onnenpelit kokonaan. Kun kuitenkin otetaan huomioon, että pelaaminen tunnetusti kiehtoo ihmistä luonnostaan, – – on huomattavasti järkevämpää kanavoida mainittu houkutus yksilön ja yhteiskunnan hyödyksi. Tällä tavoin saavutetaan siten kaksi päämäärää: ensinnäkin vältytään laittomilta pelijärjestelyiltä, jollaisia on ilmennyt valtioissa, joissa onnenpelit on kielletty kokonaan, ja toiseksi valtiolla säilyy mahdollisuus valvoa laillisesti järjestettäviä onnenpelejä. Mainitun valvonnan ensisijaisena päämääränä on oltava yksittäisen onnenpelien pelaajan suojeleminen”.

6.        Verotuksellisen päämäärän osalta lain esitöissä todetaan, että ”liittovaltion edun mukaista on saada onnenpelejä koskevasta monopolistaan mahdollisimman suuri tuotto. – – Liittovaltion on siten onnenpelejä koskevassa lainsäädännössä – lain elinkeinopoliittista tavoitetta kuitenkin kunnioittaen ja suojellen – huolehdittava siitä, että pelitoimintaa harjoitetaan sillä tavoin, että valtion monopolinsa avulla saamat tulot ovat mahdollisimman suuret”.

2.       Onnenpelejä koskeva valtion monopoli

7.        Glücksspielgesetzin 1 §:ssä onnenpelit (Glücksspiele) määritellään peleiksi, ”joissa voittaminen ja häviäminen riippuvat yksinomaan tai pääosin sattumasta”.

8.        Glücksspielgesetzin 3 §:ssä perustetaan onnenpelejä koskeva ”valtion monopoli” ja säädetään, että oikeus onnenpelien järjestämiseen ja niistä saatavaan tuottoon kuuluu lähtökohtaisesti valtiolle, ellei mainitun lain säännöksistä muuta johdu.

3.       Vapaasti järjestettävät pelit

9.        Mainittu monopoli ei ulotu urheiluvedonlyönteihin, ”pieniin” peliautomaatteihin eikä laajuudeltaan vähäisiin arpajaisiin.

10.      Urheiluvedonlyöntejä ei katsota Itävallassa onnenpeleiksi, koska voittaminen ei niissä perustu yksinomaan sattumaan vaan pelissä menestymiseen vaikuttavat myös pelaajan tiedot ja taidot. Urheiluvedonlyöntejä koskeva sääntely kuuluu osavaltioiden toimivaltaan, ja niiden järjestäminen on vapautettu. Kenellä tahansa, joka täyttää laissa säädetyt edellytykset, on oikeus saada lupa urheiluvedonlyöntien järjestämiseen perinteisellä tavalla tai internetin välityksellä.

11.      Glücksspielgesetzin 4 §:ssä rajataan valtion monopolin ulkopuolelle peliautomaatit, joissa enimmäispanos ei kerralla ylitä 0,50:tä euroa ja joissa mahdollinen voitto ei voi olla yli 20:tä euroa (”pienet” automaatit), sekä tietyt tavara-arpajaiset ja muut arpajaiset, joiden voittosummat ovat hyvin pieniä. Pieniä peliautomaatteja koskeva sääntely kuuluu osavaltioiden toimivaltaan. Pienten arpajaisten järjestämiseen tarvitaan kuitenkin liittovaltion valtiovarainministeriön lupa.

4.       Toimilupajärjestelmä

12.      Liittovaltion valtiovarainministeri voi myöntää oikeuden monopolin alaan kuuluvien onnenpelien järjestämiseen ja tällaisen pelitoiminnan harjoittamiseen myöntämällä toimilupia sähköisesti toteutettavien arpajaisten järjestämiseen (Glücksspielgesetzin 14 §) ja pelikasinoiden ylläpitämiseen (Glücksspielgesetzin 21 §).

13.      Glücksspielgesetzin 14 §:ssä säädetään sähköisesti toteutettavien arpajaisten järjestämiseen tarvittavan toimiluvan myöntämisen edellytyksistä. Lupia voidaan myöntää vain yksi kerrallaan, ja lupa kattaa kaikenlaiset tällaiset arpajaiset.(3) Luvanhaltijan on oltava pääomayhtiö, jonka kotipaikka on Itävallassa. Jos ehdokkaita on useita, lupa myönnetään sille, joka tarjoaa liittovaltion verotulojen osalta parhaat tulevaisuudennäkymät.

14.      Glücksspielgesetzin 20 §:n(4) nojalla Itävallassa järjestettävien arpajaisten tuotosta 3 prosenttia ja vähintään 40 miljoonaa euroa annetaan vuosittain urheilua edistävän rahaston käyttöön.

15.      Lain 21 §:ssä säädetään pelikasinotoiminnan harjoittamisen edellytyksistä. Kasinolupien kokonaismäärä on rajattu 12:een.(5) Yhden kunnan alueelle voidaan myöntää ainoastaan yksi lupa. Laissa täsmennetään, että luvanhakijoiden on oltava osakeyhtiöitä, joilla on hallintoneuvosto ja joiden kotipaikka on Itävallassa, ja että niiden osakepääoman on oltava vähintään 22 miljoonaa euroa ja että niiden on olosuhteet huomioon ottaen pystyttävä tarjoamaan paikalliselle julkiselle vallalle parhaat mahdolliset näkymät verotulojen suhteen ja noudatettava Glücksspielgesetzin 14 §:ssä säädettyjä onnenpelien pelaajien suojelemista koskevia säännöksiä.

16.      Glücksspielgesetzin 22 §:ssä säädetään pelitoimintaa koskevien toimilupien enimmäiskestoksi 15 vuotta.

17.      Glücksspielgesetzin 24 §:ssä kielletään toimiluvanhaltijaa perustamasta tytäryhtiöitä Itävallan rajojen ulkopuolelle. Glücksspielgesetzin 24 a §:n mukaan kaikkiin sellaisiin jo myönnetyn toimiluvan kohteiden laajennuksiin on annettava lupa, joilla ei voida katsoa olevan kielteistä vaikutusta pelikasinoiden maksamista toimilupamaksuista saataviin tuloihin.

18.      Valtiovarainministeriöllä on Glücksspielgesetzin 19 ja 31 §:n nojalla toimiluvanhaltijaan kohdistuva yleinen valvontavalta. Ministeriö voi tätä valvontavaltaa käyttäessään tarkistaa toimiluvanhaltijan kirjanpidon, ja sen valvontavallan käyttämiseen valtuutetuilla virkamiehillä on oikeus päästä toimiluvanhaltijan liiketiloihin. Lisäksi ministeriötä edustaa toimiluvanhaltijayhtiössä ”valtiokomissaari” (Staatskommisär). Tarkastetut vuosittaiset tilinpäätöstiedot on lisäksi esitettävä liittovaltion ministerille kuuden kuukauden määräajassa tilikauden päättymisestä.

19.      Glücksspielgesetzin vuodelta 1989 olevan version 25 §:n 3 momentissa toimiluvanhaltijalle asetettiin velvollisuus estää sellaisten Itävallan kansalaisten pääsy pelikasinolle, joilla ei ollut riittäviä varoja kasinopelien pelaamiseen tai joiden osallistuminen mainitunlaisiin peleihin oli kielletty, tai rajoittaa tällaisten pelaajien pääsyä kasinolle. Tämän säännöksen nojalla toimiluvanhaltija Casinos Austria AG -yhtiö velvoitettiin muutamissa kasinopelaajien vireille panemissa oikeudenkäynneissä korvaamaan huomattavia pelitappioita. Vuoden 2005 elokuussa voimaan tulleesta Glücksspielgesetzin uudistuksesta lähtien toimiluvanhaltijan korvausvelvollisuus on kattanut ainoastaan kasinopelaajan tosiasiallisen toimeentulominimin ja toimiluvanhaltijan korvausvastuu on rajoittunut tilanteisiin, joissa kyse on tahallisuudesta tai törkeästä tuottamuksesta, eikä se enää ulotu tilanteisiin, joissa kasinopelaaja on kysyttäessä antanut puutteellisia tietoja kyvystään osallistua onnenpeleihin. Uudessa laissa säädetään lisäksi kuuden kuukauden vanhentumisajasta.

20.      Glücksspielgesetzin vuonna 2008 muutetun 56 §:n 1 momentin mukaan toimiluvanhaltijoilla on velvollisuus pitäytyä vastuullisina mainonnassaan ja lisäksi viranomaiset valvovat tätä mainontaa.

B       Strafgesetzbuch

21.      Strafgesetzbuchin (Itävallan rikoslaki) 168 §:ssä säädetään rangaistavaksi ”lailla nimenomaisesti kielletyn pelin tai sellaisen pelin järjestäminen, jossa voittaminen tai häviäminen perustuu yksinomaan tai pääosin sattumaan, ja sellaisen kokoontumisen edistäminen, jonka tarkoituksena on tällaisen pelin järjestäminen, rahallisen hyödyn hankkimiseksi mainitun järjestämisen tai kokoontumisen avulla itselleen tai jollekin toiselle”.

III  Tosiseikat, oikeudenkäyntimenettely ja ennakkoratkaisu­kysymykset

22.      Ernst Engelmann, joka on Saksan kansalainen, harjoitti pelikasinotoimintaa Itävallassa Linzissä vuoden 2004 alun ja 19.7.2006 välisenä aikana sekä Schärdingissä, joka myös sijaitsee Itävallassa, vuoden 2004 huhtikuun ja 14.4.2005 välisenä aikana. Hänen tarjontansa käsitti erilaisia pelejä, muun muassa niin kutsutun observaatioruletti-nimisen pelin sekä pokeri- ja Two Aces -nimiset korttipelit. Engelmann ei ollut hakenut Itävallan viranomaisilta lupaa kasinopelien järjestämiseen, eikä hänellä ollut minkään muunkaan jäsenvaltion toimivaltaisten viranomaisten myöntämää lupaa toiminnalleen.

23.      Bezirksgericht Linz katsoi 5.3.2007 annetussa tuomiossaan Engelmannin syyllistyneen laittomaan kasinopelien järjestämiseen Itävallan alueella tarkoituksenaan hankkia rahallista hyötyä. Hänen katsottiin syyllistyneen Strafgesetzbuchin 168 §:n 1 momentissa tarkoitettuun onnenpelin järjestämistä koskevaan rikkomukseen, ja hänelle määrättiin tästä syystä 2 000 euron suuruinen sakkorangaistus.

24.      Engelmann valitti mainitusta tuomiosta Landesgericht Linziin. Koska kansallinen tuomioistuin oli epävarma siitä, onko Itävallan onnenpelejä koskeva lainsäädäntö yhteensopiva yhteisön oikeuden mukaisen palvelujen tarjoamisen vapauden ja sijoittautumisvapauden kanssa, se on esittänyt unionin tuomioistuimelle EY 234 artiklan nojalla kolme ennakkoratkaisukysymystä.

25.      Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen epäilykset perustuvat ensinnäkin siihen, ettei ennen sovellettaviksi tulevien Glücksspielgesetzin säännösten hyväksymistä sen saamien tietojen mukaan ollut tehty tutkimusta peliriippuvuuden vaaroista eikä niiden oikeudellisista tai tosiasiallisista ennaltaehkäisymahdollisuuksista, mikä on ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan asiassa C‑42/02, Lindman, 13.11.2003 annetun tuomion (Kok., s. I‑13519, 25 ja 26 kohta) vastaista.

26.      Toiseksi ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on epävarma myös siitä, onko luvanvaraista pelitoimintaa koskeva politiikka johdonmukaista ja järjestelmällistä. Tuomioistuin katsoo, että pelitoiminnan rajoittaminen voi olla johdonmukaista ja järjestelmällistä vain silloin, kun lainsäätäjä arvioi kaikki pelitoiminnan lajit ja osa-alueet ja puuttuu tarvittaessa asiaan eri pelityyppeihin liittyvän vaaran ja niiden aiheuttaman riippuvuuden mahdollisuuden vaatimassa määrin. Näin ei ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan ole Itävallassa toimittu. Tuomioistuimen mukaan Itävallan monopoli mahdollistaa onnenpelien ja erityisesti jalkapallovedonlyöntipeli TOTO:n sekä Lotto Jackpot -nimisen pelin laajan mainonnan. Näin ollen aktiivinen pelaamiseen ja vedonlyöntiin houkutteleminen on ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan Itävallassa hyväksyttyä.

27.      Kolmanneksi Landesgericht Linz epäilee, onko toimilupien myöntämisen rajaaminen ainoastaan sellaisiin osakeyhtiöihin, joiden kotipaikka on kyseisen jäsenvaltion alueella, yhteensovitettavissa tarkoituksenmukaisuutta, tarpeellisuutta ja oikeasuhteisuutta koskevien vaatimusten kanssa ja onko mainitunlainen rajoitus talousrikollisuuden, rahanpesun ja peliriippuvuuden ehkäisemistä koskevien tavoitteiden kannalta perusteltu.

28.      Lopuksi Landesgericht viittaa Glücksspielgesetzin 24 a §:ään, jonka nimenomaisena tarkoituksena on estää pelikasinoiden maksamista toimiluvista kertyvien tulojen pienentyminen. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pohtii, onko tämä ristiriidassa unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön kanssa, jonka mukaan onnenpelialaan liittyvien perusvapauksien rajoitusten tavoitteena on oltava onnenpelimahdollisuuksien tosiasiallinen vähentäminen eikä uusien rahoituslähteiden luominen.

29.      Jos kuitenkin oletetaan, että Engelmannille olisi yhteisön oikeuden mukaan mahdollista myöntää lupa pelikasinotoiminnan harjoittamiseen ilman, että hänen tarvitsisi tätä varten perustaa tai hankkia sellaista osakeyhtiötä, jonka kotipaikka on Itävallassa, Engelmann voisi ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan lähtökohtaisesti hakea toimilupaa. Jos hänelle myönnettäisiin toimilupa, Strafgesetzbuchin 168 §:n mukainen laittoman pelitoiminnan tunnusmerkistö ei siinä tapauksessa enää täyttyisi.

30.      Näin ollen Landesgericht Linz on päättänyt lykätä asian ratkaisua ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:

”1)      Onko EY 43 artiklaa tulkittava siten, että se on esteenä sellaiselle jäsenvaltion säännökselle, jonka mukaan pelikasinoilla pelattavia onnenpelejä voivat järjestää vain osakeyhtiöt, joiden kotipaikka on asianomaisessa jäsenvaltiossa, ja jossa näin ollen edellytetään kyseisessä jäsenvaltiossa sijaitsevan pääomayhtiön perustamista tai hankkimista?

2)      Onko EY 43 ja EY 49 artiklaa tulkittava siten, että ne ovat esteenä tiettyjen onnenpelien, kuten pelikasinoissa pelattavien onnenpelien, kansalliselle monopolille, kun asianomaisessa jäsenvaltiossa ei ole johdonmukaista ja järjestelmällistä onnenpelien rajoittamispolitiikkaa, koska kansallisen toimiluvan haltijat houkuttelevat osallistumaan onnenpeleihin – kuten valtiolliseen urheiluvedonlyöntiin ja arpajaisiin – ja mainostavat niitä televisiossa sekä sanoma- ja aikakauslehdistössä, ja kun mainonta menee jopa niin pitkälle, että hieman ennen arvonnan suorittamista tarjotaan käteismaksua arvontakupongista (’TOI TOI TOI – Glaub’ ans Glück’)?

3)      Onko EY 43 ja EY 49 artiklaa tulkittava siten, että ne ovat esteenä kansalliselle säännökselle, jonka mukaan kaikki kansallisessa onnenpelilainsäädännössä tarkoitetut toimiluvat onnenpelejä ja pelikasinoita varten myönnetään 15 vuodeksi sellaisen lain nojalla, jossa suljetaan (muun kuin asianomaisen jäsenvaltion kansalaisia olevat) yhteisön alueen kilpailijat tarjouskilpailun ulkopuolelle?”

31.      Kirjallisia huomautuksiaan unionin tuomioistuimelle esittivät Engelmann, Itävallan, Portugalin, Kreikan, Espanjan ja Belgian hallitus sekä komissio. Suulliset huomautuksensa esittivät 14.1.2010 pidetyssä istunnossa Engelmannin, Itävallan, Belgian, Kreikan ja Portugalin hallituksen edustajat sekä komissio.

IV     Asian oikeudellinen arviointi

A       Alustava kysymys: ennakkoratkaisukysymysten tutkittavaksi ottaminen ja unionin tuomioistuimen antaman ratkaisun mahdollinen vaikutus Engelmannin asemaan

32.      Käsiteltävänä olevassa asiassa on ensin ratkaistava kysymys unionin tuomioistuimelle esitettyjen kysymysten tutkittavaksi ottamisesta, siltä osin kuin unionin tuomioistuimen antamalla vastauksella ei olisi vaikutusta pääasian asianosaisena olevan Engelmannin oikeusasemaan.

33.      Ensimmäisen ennakkoratkaisukysymyksen osalta on todettava, että vaikka oletettaisiin, että unionin tuomioistuin katsoisi, että vaatimus siitä, että yhtiön kotipaikan on oltava Itävallassa, olisi perustamissopimuksen mukainen, Engelmann on kuitenkin luonnollinen henkilö. Unionin tuomioistuimen antama vastaus koskisi häntä ainoastaan siinä tapauksessa, että hän olisi kyennyt perustamaan yhtiön Itävallan lainsäädännön vaatimusten mukaisesti (vähimmäispääoma, jne.). Toisella ennakkoratkaisu­kysymyksellä, joka koskee onnenpelitoiminnan mainontaa, ei myöskään ole suoraa yhteyttä Engelmannin asemaan eikä pääasian tosiseikastoon. Mainituissa kahdessa tapauksessa oikeuskäytäntö vaatii kuitenkin luottamaan ennakkoratkaisua pyytäneeseen tuomioistuimeen, jonka tehtävänä on arvioida, onko ennakkoratkaisun pyytäminen tarpeen, jotta se voi antaa tuomionsa, ja ovatko sen unionin tuomioistuimelle esittämät kysymykset asian kannalta merkityksellisiä.(6)

34.      Kolmannen ennakkoratkaisukysymyksen merkitys toimilupien ajallisen keston osalta on huomattavasti kiistattomampi, ja sillä on suora yhteys pääasian tosiseikastoon. Tämä on johdettavissa yhdistetyissä asioissa Placanica ym. 6.3.2007 annetun tuomion(7) 63 kohdasta, jossa on todettu, että ”kun – – ei ole järjestetty sellaista toimilupien myöntämismenettelyä, johon voisivat osallistua myös ne toimijat, joilta oli laittomasti evätty mahdollisuus saada toimilupa viimeisimmässä tarjouskilpailussa, tällaisia toimijoita ei voida rangaista toimilupien puuttumisesta”.(8)

35.      Jos unionin tuomioistuin katsoisi, ettei 15 vuoden kesto ole perustamissopimuksen mukainen, yhdistetyissä asioissa Placanica annettu tuomio tulisi välillisesti sovellettavaksi.

36.      Mainitun oikeuskäytännön pohjalta on vastattava myös kysymykseen, jota ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei ole esittänyt mutta joka on esitetty unionin tuomioistuimelle ja jolla saattaisi olla vaikutusta pääasian ratkaisuun: kysymys on väitetystä avoimuuden puutteesta pelikasinoiden ylläpitämiseen oikeuttavien toimilupien uusimismenettelyssä.

B       Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys

37.      Ensimmäisellä ennakkoratkaisukysymyksellä ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyytää vastausta siihen, onko EY 43 artikla esteenä sellaiselle jäsenvaltion lainsäädännölle, jonka mukaan pelikasinotoimintaa saavat harjoittaa ainoastaan osakeyhtiömuotoiset yhtiöt, joiden kotipaikka on mainitussa jäsenvaltiossa, mistä seuraa, että mainitussa lainsäädännössä velvoitetaan perustamaan mainitunlainen yhtiö kyseiseen jäsenvaltioon tai hankkimaan sellainen kyseisestä jäsenvaltiosta.

1.       Asianosaisten pääasialliset lausumat

38.      Sekä komissio että Engelmann katsovat, että mainittuun kysymykseen on vastattava myöntävästi. Komissio kuitenkin täsmentää, että yleiseen etuun liittyvä pakottava syy, kuten velkojien suojaaminen, saattaisi mahdollisesti kuitenkin oikeuttaa pääomayhtiön perustamista tai hankkimista koskevan vaatimuksen.

39.      Itävallan, Belgian, Kreikan ja Espanjan hallitus sitä vastoin väittävät, että vaikka Itävallan lainsäädännön katsottaisiin rajoittavan sijoittautumisvapautta, se saattaisi kuitenkin olla perusteltavissa yleiseen etuun liittyvillä syillä ja olla sen vuoksi oikeasuhteinen.

40.      Itävallan hallitus väittää, että Itävallan kansallisessa lainsäädännössä asetetut vaatimukset, jotka koskevat toimiluvanhaltijana olevan yhtiön kotipaikan sijaintia ja yhtiön oikeudellista muotoa, ovat välttämättömiä yhtiön toiminnan tosiasiallisen valvonnan turvaamiseksi. Itävallan hallitus täsmentää lisäksi, ettei Itävallan lainsäädännössä edellytetä, että yhtiön kotipaikka sijaitsee Itävallan alueella ajankohtana, jolloin yhtiö hakee toimilupaa, tai toimilupahakemuksen käsittelyn aikana.

41.      Portugalin hallitus puolestaan katsoo, ettei ennakkoratkaisu­pyynnössä ole annettu riittäviä tietoja ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen vastaamiseksi ja että ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys on siten jätettävä tutkimatta.

 2. Asian arviointi

a)       Alustava huomautus sijoittautumisvapauden sovellettavuuden osalta

42.      Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin epäilee, onko sijoittautumisvapaus (EY 43 artikla) esteenä Glücksspielgesetzin 21 §:lle, jonka mukaan pelikasinoiden toimiluvan­haltijoiden on oltava sellaisia osakeyhtiöitä, joilla on hallintoneuvosto ja joiden kotipaikka on Itävallassa.

43.      Ensi näkemältä tämän kysymyksen kohdalla saattaisi ajatella, että kyseeseen tulisi pikemminkin palvelujen tarjoamisen vapaus (EY 49 artikla), kun otetaan huomioon, että mainitunlaisten toimilupien myöntämismenettelyn ulkopuolelle suljettavissa olevat yhtiöt ovat niitä, joiden kotipaikka ei ole siinä valtiossa, jossa palveluja tarjotaan. Asian syvempi tarkastelu oikeuskäytännön valossa osoittaa kuitenkin, että Landesgericht Linzin päätelmä on oikea.

44.      Mainittujen kahden vapauden soveltamisalaa on oikeuskäytännössä selvästi rajoitettu, ja ratkaisevaa on se, tarjoaako taloudellinen toimija palveluksiaan ”pysyvästi ja jatkuvasti” kohdevaltiona olevassa jäsenvaltiossa vai toisessa jäsenvaltiossa sijaitsevasta ammatillisesta kotipaikastaan käsin. Ensin mainitussa tapauksessa taloudellinen toimija kuuluu sijoittautumisvapauden soveltamisalaan, ja jälkimmäisessä kyseessä on rajan yli tapahtuva toiminta, johon sovelletaan palvelujen tarjoamisen vapautta.(9)

45.      Mainittua ”ammatillisen kotipaikan” käsitettä on EY 43 artiklan valossa tulkittava laajasti, jolloin se kattaa taloudellisen toimijan pääasiallisen toimipaikan lisäksi myös toissijaiset toimipaikat. Kuten edellä mainitussa asiassa Gebhard annetussa tuomiossa on nimenomaisesti todettu, ”henkilö voi – – sijoittautua perustamissopimuksessa tarkoitetulla tavalla useampaan jäsenvaltioon, ja näin erityisesti yhtiöiden osalta perustamalla kauppaedustajan liikkeitä, sivuliikkeitä ja tytäryhtiöitä – – sekä, kuten yhteisöjen tuomioistuin on katsonut itsenäisten ammatinharjoittajien osalta, perustamalla toisen ammatillisen kotipaikan” (24 kohta).(10)

46.      EY 43 artiklan ydin on siten ”pysyväisluonteinen taloudellisen toiminnan tosiasiallinen harjoittaminen toisessa jäsenvaltiossa sijaitsevasta kiinteästä toimipaikasta käsin”.(11)

47.      Käsiteltävänä olevassa asiassa Glücksspielgesetz estää muihin jäsenvaltioihin sijoittautuneita yhtiöitä sijoittautumasta Itävaltaan, koska niiltä kielletään sellaisen pysyvän rakenteen perustaminen, jonka tarkoituksena olisi pelikasinon ylläpitäminen mahdollisen toimiluvan voimassaolon ajan. Kuten komissio toteaa kirjallisissa huomautuksissaan, koska ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kysymys koskee ainoastaan ”fyysisiä” pelikasinoita, jotka välttämättä sijaitsevat Itävallassa, kysymys kuuluu EY 43 artiklan soveltamisalaan. Muiden kuin itävaltalaisten yhtiöiden oikeus sijoittautua Itävaltaan ja avata sinne toinen ammatillinen kotipaikka on tällöin kyseenalainen.

48.      Varmasti on niin, että jos muiden jäsenvaltioiden taloudelliset toimijat velvoitetaan sijoittamaan pääasiallinen toimipaikkansa siihen valtioon, jossa ne haluavat tarjota palvelujaan, tällöin ”kiistetään koko palvelujen tarjoamisen vapautta koskevan periaatteen olemassaolo”.(12) Oikeuskäytännössä on kuitenkin jo todettu, että ”palveluja koskevan luvun säännökset ovat sijoittautumisoikeutta koskevan luvun säännöksiin nähden toissijaisia”.(13)

49.      Landesgericht Linzin ensimmäinen kysymys koskee kahta niistä edellytyksistä, jotka Glücksspielgesetzin 21 §:ssä asetetaan pelikasinolupaa hakeville yhtiöille. Ensinnäkin luvat voidaan myöntää ainoastaan osakeyhtiölle, ja toiseksi kyseisellä osakeyhtiöllä on oltava kotipaikka Itävallassa. Koska mainitut kaksi vaatimusta ovat varsin erilaisia niin luonteeltaan kuin ulottuvuudeltaankin, niitä on syytä arvioida erikseen.

b)       Vaatimus, jonka mukaan yhtiön kotipaikan on oltava Itävallassa

50.      Tarkastelen ensin vaatimusta, jonka mukaan yhtiöillä on oltava kotipaikka Itävallassa.

51.      Mainitusta vaatimuksesta seuraa, että sellaiset toisessa jäsenvaltiossa perustetut yhtiöt, jotka olisivat halukkaita perustamaan Itävaltaan ainoastaan kiinteän toimipaikan (oli sitten kyseessä kauppaedustajan liike, tytäryhtiö, sivuliike tai muu vastaava), eivät saa harjoittaa pelitoimintaa Itävallassa. Sellaisen ulkomaalaisen yhtiön, joka haluaa pelikasinoluvan Itävallassa, on perustettava sinne tai hankittava sieltä toinen yhtiö, eikä tältä osin riitä, että yhtiö ylläpitäisi pelikasinoa rajan yli siten, että kasino olisi ainoastaan yrityksen toissijainen ammatillinen kotipaikka. Näin ollen tämänkaltainen vaatimus rajoittaa edellä tarkastellun oikeuskäytännön valossa EY 43 artiklassa taattua sijoittautumisvapautta.

52.      Käsillä oleva tilanne on lisäksi selkeä esimerkki sellaisiin yhtiöihin kohdistuvasta suorasta syrjinnästä, joiden kotipaikka on toisessa jäsenvaltiossa.

53.      Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan EY 43 artiklaan sisältyy kaikkien sellaisten rajoitusten kielto, jotka vähentävät sijoittautumis­vapauden käyttämisen houkuttelevuutta ja joista vakavimpia ovat syrjivät toimenpiteet.

54.      EY 43 artiklassa turvattu sijoittautumisvapaus käsittää EY 48 artiklan nojalla sellaisten yhtiöiden oikeuden harjoittaa toimintaansa asianomaisessa jäsenvaltiossa sivuliikkeen tai kauppaedustajan liikkeen välityksellä, jotka on perustettu jonkin jäsenvaltion lainsäädäntöä noudattaen ja joiden sääntömääräinen kotipaikka, keskushallinto tai päätoimipaikka on yhteisöjen alueella. Yhtiöiden kotipaikka edellä tarkoitetussa merkityksessä ratkaisee siten – samalla tavalla kuin luonnollisten henkilöiden osalta heidän kansalaisuutensa – yhtiöiden liitynnän tietyn valtion oikeusjärjestykseen. Näin ollen jos sijoittautumisjäsenvaltiolle myönnettäisiin oikeus vapaasti soveltaa erilaista kohtelua ainoastaan sillä perusteella, että yhtiön kotipaikka on toisessa jäsenvaltiossa, mainittu säännös jäisi täysin näennäiseksi.(14)

55.      Oikeuskäytännöstä seuraa myös, että yhdenvertaista kohtelua koskevilla säännöksillä estetään kansalaisuuteen, tai yhtiöiden osalta kotipaikan sijaintiin, perustuvan avoimen syrjinnän lisäksi myös kaikki peitellyn syrjinnän muodot, jotka muiden erotteluperusteiden soveltamisen perusteella johtavat tosiasiallisesti samaan lopputulokseen.(15)

56.      Käsiteltävänä olevassa asiassa Itävallan onnenpelilainsäädännön soveltaminen johtaa suoraan syrjintään, koska siinä estetään sellaisia yhtiöitä hankkimasta pelikasinolupaa, joiden kotipaikka on toisessa jäsenvaltiossa.

57.      ”Suoran syrjinnän” määritelmä ei luonnollisestikaan ole yksiselitteinen: kuten tiedetään, syrjivät toimenpiteet voivat olla oikeutettuja ainoastaan EY 45 tai EY 46 artiklassa nimenomaisesti säädetyn poikkeuksen nojalla, kun taas rajoitukset, jotka eivät ole syrjiviä tai joihin sisältyy välillistä syrjintää, voivat olla perusteltuja myös ”yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä”; viimeksi mainittu käsite on ilman muuta laajempi.(16)

58.      EY 45 ja EY 46 artiklassa määrätyistä poikkeuksista olisi käsiteltävänä olevassa asiassa luultavasti mahdollista vedota ainoastaan EY 46 artiklan mukaisiin yleiseen järjestykseen, yleiseen turvallisuuteen tai kansanterveyteen liittyviin syihin.

59.      Kuten kaikkia poikkeussäännöksiä, unionin tuomioistuin on aina tulkinnut EY 46 artiklaa suppeasti. Siihen vetoaminen edellyttää, että käsillä on perustavanlaatuisiin yhteiskunnallisiin intresseihin kohdistuva todellinen ja riittävän vakava uhka.(17)

60.      Päinvastoin kuin Itävallan hallitus väittää, mainitunlaista uhkaa ei kuitenkaan aiheudu siitä, että Itävallan viranomaisten olisi ilman riidanalaista säännöstä mahdotonta valvoa tehokkaasti sellaisen onnenpelitoimintaa harjoittavan yrityksen toimia, jonka pääasiallinen kotipaikka on toisessa jäsenvaltiossa. Valvontaa on itse asiassa mahdollista kohdistaa mihin hyvänsä sellaiseen yritykseen, jonka kotipaikka on jossain jäsenvaltiossa, ja yrityksille voidaan myös määrätä seuraamuksia niiden johtohenkilöiden asuinpaikasta riippumatta. Samoin mahdollisen rahallisen seuraamuksen suoritus voidaan turvata ennakkoon hankittavalla vakuudella.(18)

61.      Itävallan hallitus vetoaa myös unionin tuomioistuimen onnenpelejä koskevaan oikeuskäytäntöön, jossa jäsenvaltiolle jätetään ”riittävästi harkintavaltaa päättää, mitä vaatimuksia on asetettava kuluttajien ja yhteiskuntajärjestyksen suojelemiseksi” oman arvoasteikkonsa mukaisesti.(19) Mainitulla harkintavallalla on kuitenkin tosiasialliset rajansa. Niistä ensimmäinen on nimenomaan kaikkien syrjivien toimenpiteiden kielto. Itävallan hallituksen väitteellä ei näin ollen ole merkitystä käsiteltävänä olevassa asiassa.

62.      Itävallan hallitus väittää lopuksi, ettei Glücksspielgesetzin 21 §:ssä vaadita, että toimilupaa hakevalla yhtiöllä olisi oltava kotipaikka Itävallan alueella siinä vaiheessa, kun sen toimilupahakemusta käsitellään, ja että kyseinen vaatimus koskee ainoastaan valituksi tullutta hakijaa ja sitä ajanjaksoa, jonka toimilupa on voimassa. Itävallan hallituksen mukaan kyseinen toimenpide on siten oikeasuhteinen. Tämä väite ei kuitenkaan ole perusteltu ensinnäkään sen vuoksi, että mainittu lainsäädäntö saattaa tehdä muihin jäsenvaltioihin sijoittautuneet yhtiöt varovaisiksi toimiluvan hakemisen suhteen niiden kustannusten vuoksi, joita niille aiheutuisi Itävaltaan sijoittautumisesta, jos ne tulisivat valituiksi. Toiseksi ja joka tapauksessa näin on sen vuoksi, että toimiluvan myöntämisajankohdasta lähtien järjestelmä syrjii ulkomaisia yrityksiä toden teolla, eikä syrjivän toimenpiteen ”oikeasuhteisuus” muuta tilannetta millään tavoin.

c)       Vaatimus, jonka mukaan yhtiön on oltava osakeyhtiö

63.      Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy unionin tuomioistuimelta lisäksi, onko vaatimus, jonka mukaan pelikasinon toimiluvanhaltijan on oltava oikeudelliselta muodoltaan osakeyhtiö, yhteensopiva EY 43 artiklan kanssa.

64.      Mainittu edellytys estää yhteisön alueella toimivia – olivat he sitten itävaltalaisia tai eivät – luonnollisia henkilöitä avaamasta toissijaista toimipaikkaa Itävaltaan mainitussa tarkoituksessa. Kyseessä on näin ollen sijoittautumisvapauden rajoitus.(20)

65.      Tiettyä oikeudellista muotoa koskeva vaatimus ei kuitenkaan ole syrjivä, toisin kuin edellä tarkasteltu kansallisuutta koskeva ehto, koska sitä sovelletaan samalla tavoin Itävallan ja muiden jäsenvaltioiden kansalaisiin. Se on näin ollen perusteltavissa yleiseen etuun liittyvillä syillä, vaikka se rajoittaakin sijoittautumisvapautta.

66.      Tarkemmin sanoen mainittuja rajoituksia voidaan perustella yleiseen etuun liittyvillä pakottavilla syillä, jos niillä pystytään takaamaan tavoitellun päämäärän toteutuminen eivätkä ne ulotu pidemmälle kuin mainitun päämäärän saavuttamiseksi on tarpeen. Kuten jo todettiin, ne eivät missään tapauksessa saa olla myöskään syrjiviä.(21)

67.      Unionin tuomioistuimen hyväksymiä ”yleiseen etuun liittyviä pakottavia syitä”, joilla jotain näistä rajoituksista voidaan perustella, ovat kuluttajien suojelu sekä vilpillisen toiminnan ja sen ehkäiseminen, ettei kansalaisia houkutella sijoittamaan kohtuuttomia summia pelaamiseen. Itävallan hallitus vetoaa tässä kohdin ”tavoitteeseen järjestää tehokas valtionvalvonta” onnenpelitoiminnan kaltaiselle arkaluontoiselle alueelle. Hallituksen asiana on osoittaa ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle, että vaatimus, jonka mukaan pelikasinon toimiluvanhaltijan on oltava osakeyhtiö, on mainitun tavoitteen saavuttamiseksi tarkoituksenmukainen ja oikeasuhteinen ja ettei kyseessä olevaa tavoitetta voida saavuttaa, jos toimiluvanhaltijan oikeudellinen muoto on jokin muu.

68.      Totean tässä kohdin ainoastaan olevani samalla kannalla komission kanssa, jonka mukaan ”sen vähimmäispääoman merkintä, joka [yhteisön] yhtiöoikeuden säännösten mukaan osakeyhtiöiltä vaaditaan, voisi mahdollisesti täyttää esimerkiksi yhteiskunnallista suojelutavoitetta, koska se on tae tietystä luotettavuudesta ja turvaa tietyntasoisen velkojien suojan liiketoimien harjoittamisen yhteydessä”. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asiana on kuitenkin arvioida, onko pääasiassa käsillä oleva Itävallan laissa säädetty sijoittautumisvapauden rajoitus edellä mainittujen edellytysten mukainen.

C       Toinen ennakkoratkaisukysymys

69.      Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy, estävätkö EY 43 ja EY 49 artikla kansallisen monopolin tiettyjen onnenpelien, kuten pelikasinoissa pelattavien pelien osalta, jos kyseisen jäsenvaltion onnenpelejä rajoittava politiikka ei ole johdonmukaista ja järjestelmällistä. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo johdonmukaisuuden puutteen johtuvan siitä, että ”järjestäjät, joilla on kansallinen toimilupa, houkuttelevat kansalaisia osallistumaan onnenpeleihin – kuten urheiluvedonlyönteihin ja kansallisiin arpajaisiin – ja mainostavat niitä televisiossa tai sanoma- ja aikakauslehdissä”.

1.       Asianosaisten pääasialliset lausumat

70.      Engelmann väittää, ettei Itävallan onnenpelipolitiikka ole johdonmukaista, ja esittää näyttönä asiasta sen, että monopolinhaltijoiden pelitarjonta ja niiden mainoskulut ovat viime vuosien aikana jatkuvasti kasvaneet. Itävallan hallituksen mukaan mainitussa kasvussa on kyse ”valvotusta laajentumisesta”, jonka tavoitteena on tarjota samanaikaisesti luotettava ja houkutteleva korvaava vaihtoehto laissa kielletylle toiminnalle. Itävallan hallitus väittää lisäksi, ettei yksi ainoa epäasianmukainen mainostoimi (kuten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin näyttää väittävän) voi vaarantaa minkään toimilupajärjestelmän johdonmukaisuutta.

71.      Belgian, Kreikan ja Portugalin hallitukset huomauttavat yhdistetyissä asioissa Placanica ym. ilmenevään oikeuskäytäntöön vedoten, ettei tietyn mainontamuodon käyttö onnenpelialalla vielä yksinään merkitse sitä, että kansallinen politiikka kyseisellä alalla olisi EY 43 ja EY 49 artiklassa tarkoitetulla tavalla epäjohdonmukaista.

72.      Komissio täsmentää samoin, että harjoitetun pelipolitiikan johdonmukaisuutta ja järjestelmällisyyttä arvioitaessa on otettava huomioon monopolinhaltijan tuote- ja mainosstrategia sekä käytettävissä olevat valvontakeinot.

2.       Asian arviointi

73.      Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kysymyksessä lähdetään jäsenvaltion pelipolitiikan johdonmukaisuuden arvioinnista kokonaisuudessaan. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin antaa ymmärtää, että valtion kasinomonopoli on ristiriidassa perustamissopimuksen kanssa, koska muiden vastaavalla tavalla monopolisoitujen pelien (kuten arpajaisten) toimiluvanhaltijat mainostavat tuotteitaan.

74.      Tähän vastaaminen edellyttää asian tarkastelua kahdelta eri kannalta.

75.      Ensiksi on tarkasteltava sitä, missä määrin on mahdollista mainostaa monopolijärjestelmän piiriin kuuluvia pelejä, ilman että pelipolitiikan johdonmukaisuus vaarantuu – tämä kysymys koskee siis mainontaa.

76.      Toiseksi on pohdittava, voiko arpajaisten järjestämiseen oikeuttavan toimiluvan haltijoiden mainonnasta aiheutuva mahdollinen epäjohdonmukaisuus vaarantaa muiden pelien, kuten pelikasinoissa pelattavien pelien, monopolijärjestelmän piiriin saattamista koskevan päätöksen johdonmukaisuuden ja näin ollen kyseenalaistaa yhteensopivuuden perustamissopimuksen kanssa – mikä on sektorianalyysiä koskeva kysymys.

a)       Mainontaa koskeva kysymys

77.      Tarkastelen ensiksi sitä, sopivatko mainonta ja monopoli perustamissopimuksen mukaan yhteen.

78.      Pelimonopolin kaltaisen rajoittavan toimenpiteen johdon­mukaisuuden ja oikeasuhteisuuden tarkastelu on selvästi laaja kysymys, joka edellyttää ensiksi rajoittavilla säännöksillä tavoiteltavien päämäärien määrittelyä.

79.      Käsiteltävänä olevassa asiassa käytössäni on vain viitteitä mainituista tavoitteista. Glücksspielgesetzin valmistelutöistä ilmenee, että lainsäätäjällä oli kaksi tavoitetta, ensinnäkin tavoite kanavoida pelien järjestämistoiminta lailliseksi ja välttää siten tilanteet, joissa pelaajat tuntisivat houkutusta kokeilla laittomia onnenpelejä, ja samalla tavoite valvoa pelitoimintaa käytännössä ja suojella pelaajia.

80.      Valmistelutyöt osoittavat myös, että lainsäätäjällä oli mainittujen kahden tavoitteen lisäksi myös verotuksellinen tavoite. Engelmann väittää, että Itävallan politiikka kyseisellä alalla ei ole johdonmukaista sen vuoksi, että monopolilla pyritään pääasiassa keräämään verotuloja valtiolle. Koska ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei kuitenkaan ole esittänyt unionin tuomioistuimelle tätä asiaa nimenomaisesti koskevaa kysymystä, totean ainoastaan, että oikeuskäytännön mukaan tämänkaltainen tavoite ”saa olla ainoastaan rajoittavan politiikan suotuisa liitännäisseuraus mutta ei sen todellinen syy”.(22) Kansallisen tuomioistuimen on ratkaistava Glücksspielgesetzin 14 ja 21 §:n ulottuvuus siltä osin kuin niissä asetetaan toimiluvanhakijoista etusijalle ehdokas, joka tarjoaa valtiolle parhaat näkymät verotulojen suhteen. Jos ilmenee, että mainittu verotuksellinen tavoite on pääasiallinen tavoite, monopolijärjestelmä on yhteisön oikeuden vastainen pelien mainonnasta riippumatta.

81.      Lähden liikkeelle ”kanavointia” koskevasta tavoitteesta, joka mainitaan Itävallan lain valmistelutöissä ensimmäisenä. Kyse on vilpillisen toiminnan ja rikollisuuden torjunnasta alalla ja peleihin kohdistuvan kysynnän ohjaamisesta kohti valtion valvomaa tarjontaa.

82.      Oikeuskäytännössä on jo lausuttu mainitun peleihin kohdistuvan kysynnän ”kanavointia” koskevan tavoitteen ja tietynlaisen mainonnan yhteensopivuudesta. Edellä mainituissa yhdistetyissä asioissa Placanica ym. annetussa tuomiossaan todettiin, että ”valvottu onnenpelialan kasvun politiikka voi olla täysin johdonmukainen sen tavoitteen kanssa, joka koskee luvattomia eli kiellettyjä pelejä pelaavien ja vetoja lyövien pelaajien houkuttelemista luvallisen ja säännellyn toiminnan piiriin. – – tämän tavoitteen saavuttamiseksi luvan saaneiden toimijoiden on muodostettava luotettava mutta samanaikaisesti houkutteleva vaihtoehto kielletylle toiminnalle, mikä itsessään voi merkitä laajan pelivalikoiman tarjoamista, tietynlaajuista mainontaa ja turvautumista uusiin jakelutekniikoihin” (55 kohta).

83.      Periaate on siten jo vakiinnutettu oikeuskäytännöllä.(23) Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on ratkaistava, onko kansallisen toimiluvan haltijoiden pelitarjonta ja niiden harjoittama mainonta ulottuvuudeltaan asianmukaista, jotta niiden tarjonta muodostaa ”houkuttelevan” vaihtoehdon kielletyille peleille yllyttämättä pelaajia kuitenkaan siinä määrin, että onnenpelien kysyntä alkaa nousta liialliseksi, mikä olisi lain esitöissäkin mainitun yksittäisen pelaajan suojelua koskevan tavoitteen vastaista. Mainonnan ja pelitoiminnan laajenemisen on viime kädessä oltava oikeasuhteisia.

84.      Olen tässä kohdin samalla kannalla komission kanssa, joka toteaa, että ”mainonnan osalta kansallisen tuomioistuimen on lisäksi tarkistettava, onko monopolinhaltijan strategioiden tavoitteena ainoastaan informoida mahdollisia asiakkaita tuotteiden olemassaolosta ja onko niiden tarkoituksena taata pelitarjonnan säännöllisyys vai houkutellaanko ja yllytetäänkö mainituilla strategisilla toimenpiteillä kansalaisia osallistumaan aktiivisesti mainitunlaisiin peleihin”.

85.      Itävallan hallitus esittää kuitenkin kirjelmässään täysin relevantisti, ettei ”yksittäinen mainostoimi voi vaarantaa kansallisen suojelujärjestelmän laillisuutta, vaikka se olisikin sellaisenaan liiallinen”. Katsonkin, että ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on tarkasteltava riidanalaisen rajoituksen johdonmukaisuutta toimiluvanhaltijoiden mainosstrategian valossa ottaen kuitenkin huomioon valtion mainittuun liiketoimintaan kohdistaman valvonnan tehokkuuden.

b)       Sektorianalyysiä koskeva kysymys

86.      Oli miten oli, mainittu mahdollinen epäjohdonmukaisuus koskee mielestäni ainoastaan sitä monopolia, jonka hyväksi mainitunlaiseen suhteettomaan ja epäjohdonmukaiseen mainontaan on ryhdytty.

87.      Jos, kuten vakiintuneessa oikeuskäytännössä korostetaan, ”jäsenvaltiot voivat vahvistaa vapaasti onnenpelialan politiikkansa tavoitteet ja tarvittaessa määrittää täsmällisesti tavoitellun suojan tason”,(24) jäsenvaltioiden asettamien rajoitusten yhteensopivuutta vapauksien kanssa on tarkasteltava yksitellen ilman eri pelien vaikutusta toisiinsa.

88.      Yhdistetyissä asioissa Placanica ym. annetussa tuomiossa todettiin nimenomaisesti, että johdonmukaisuus ja oikeasuhteisuus on tarkistettava ”erikseen kunkin kansallisessa lainsäädännössä asetetun rajoituksen osalta”.(25) Tämä sulkee pois kahta eri onnenpeliä, kuten arpajaisia ja kasinoissa pelattavia pelejä, koskevan monopolin tarkastelun rinnakkain.

89.      Jokainen peli on lisäksi erilainen kuin muut. Yksi onnenpelisektori saattaa olla otollisempi kohde vilpilliselle tai rikolliselle toiminnalle, kun taas toinen saattaa olla vaarallisempi riippuvuutta aiheuttavan vaikutuksensa osalta. Mainittuja eri sektoreita ei näin ollen voida käsitellä samalla tavoin, ja jäsenvaltion tehtävänä on perustella päätöksensä.

90.      Jäsenvaltio voi näin ollen vapaasti kohdella kahta pelimonopolia eri tavoin, kuten se voi myös kieltää tiettyjen alkoholijuomien televisiomainonnan ja sallia toisten.(26)

91.      Mainittu sektorianalyysi on ristiriidassa Itävallan hallituksen suullisessa käsittelyssä esittämän väitteen kanssa, jonka mukaan vaarattomampiin peleihin, kuten arpajaisiin, kohdistuva laajempi mainonta saisi pelaajat suuntautumaan mainittuihin peleihin ja johtaisi heidät pois muiden, herkemmin riippuvuutta aiheuttavien pelien, kuten kasinoissa pelattavien pelien parista.

D       Kolmas ennakkoratkaisukysymys

1.       Asianosaisten pääasialliset lausumat

92.      Kolmannen ennakkoratkaisukysymyksen osalta Engelmann väittää, että sekä toimilupien myöntäminen 15 vuodeksi että niiden ehdokkaiden, jotka eivät ole asianomaisen jäsenvaltion kansalaisia, sulkeminen tarjouskilpailun ulkopuolelle on EY 43 ja EY 49 artiklan vastaista. Toimilupien keston osalta Engelmann väittää Itävallan lainsäädännön tavoitteen olevan ensisijaisesti verotuksellinen ja viittaa erityisesti Glücksspielgesetzin 14 §:n 5 momenttiin ja 21 §:n 4 ja 5 momenttiin, joiden mukaan toimilupa myönnetään sille hakijalle, joka tarjoaa valtiolle parhaat näkymät verotulojen suhteen, jos hakijoita on samanaikaisesti useita.

93.      Belgian ja Itävallan hallitukset sekä komissio ehdottavat mainittuun kolmanteen ennakkoratkaisukysymykseen eritellympää vastausta, jossa erotettaisiin toisistaan muiden kuin Itävallan kansalaisten sulkeminen tarjouskilpailun ulkopuolelle ja toimilupien kesto.

94.      Niiden hakijoiden poissulkemisen osalta, jotka eivät ole asianomaisen jäsenvaltion kansalaisia, sekä komissio että Belgian hallitus väittävät, että mainitunlainen syrjivä säännös on EY 43 ja EY 49 artiklan vastainen. Itävallan hallitus väittää, ettei Itävallan lainsäädännössä suljeta pois toimilupien myöntämismenettelystä sellaisia ehdokkaita, joiden kotipaikka mahdollisesti on toisessa jäsenvaltiossa, koska ehdokkaan oikeudellista muotoa ja kotipaikkaa koskevien vaatimusten ei tarvitse täyttyä siinä vaiheessa, kun toimilupaa haetaan. Portugalin hallitus sitä vastoin väittää, että vaikka EY:n perustamissopimuksessa kielletäänkin syrjintä, siinä ei unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan aseteta velvollisuutta kohdella ulkomaalaisia palveluntarjoajia edullisemmin kuin sen jäsenvaltion kansalaisia, jossa palveluita tarjotaan.

95.      Toimilupien keston osalta sekä komissio että Itävallan hallitus katsovat, että voimassaolon rajoittaminen 15 vuoteen on järkevää ja oikeasuhteista, kun otetaan huomioon niiden investointien huomattava merkitys, joihin toimiluvanhaltijoiden on ryhdyttävä. Mainitunlainen säännös voi siten niiden mukaan olla EY 43 ja EY 49 artiklan mukainen perusteltu rajoitus.

2.       Asian arviointi

96.      Kolmannella ja viimeisellä ennakkoratkaisukysymyksellä ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyytää unionin tuomioistuimelta vastausta siihen, estääkö perustamissopimus sellaisen kansallisen lainsäädännön, jossa kaikkien onnenpelien järjestämiseen ja pelikasinoiden ylläpitämiseen oikeuttavien toimilupien kestoksi säädetään 15 vuotta ja jossa suljetaan tarjouskilpailun ulkopuolelle sellaiset yhteisön alueelta tulevat hakijat, jotka eivät ole asianomaisen jäsenvaltion kansalaisia.

97.      Ensi näkemältä ei mielestäni ole mitään estettä säätää pelitoimilupien kestoksi 15 vuotta. Toimilupien keston ajallinen rajaaminen on välttämätöntä sen takaamiseksi, että toiminta on keskipitkällä aikavälillä tietyssä määrin avointa kilpailulle. Vastaavasti 15 vuoden määräaika ei vaikuta liian pitkältä, kun otetaan huomioon niiden investointien huomattava merkitys, joita tämänkaltainen toiminta yleensä edellyttää. Liian lyhyt määräaika taas pakottaisi toimiluvanhaltijat aggressiiviseen liiketoimintaan, joka ei olisi yleisen edun mukaista. Kyseinen rajoitus on siten syrjimätön, johdonmukainen ja oikeasuhteinen.

98.      Tämän kysymyksen yhteydessä Engelmann väitti myös, että onnenpelien järjestämiseen oikeuttavat toimiluvat myönnetään Itävallassa ”suljetussa menettelyssä CASAG:lle ja ÖLG:lle”, mihin sisältyi vihjaus, että Itävallan viranomaiset uudistivat mainitut toimiluvat ennen niiden päättymistä välttääkseen tarjouskilpailun ja samalla muut toimijat menettivät mahdollisuutensa toimiluvan saamiseen.

99.      Kun asiaa kysyttiin oikeudenkäynnissä Itävallan hallitukselta, se ei kiistänyt sitä vaan vahvisti, että pelikasinolupien kestoa pidennettiin 22 vuoteen asiasta julkisesti ilmoittamatta.

100. Jo varsin vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan yleisen avoimuusperiaatteen sisältönä on ”taata kaikkien potentiaalisten tarjoajien eduksi se, että hankinnasta ilmoitetaan asianmukaisessa laajuudessa, minkä ansiosta palveluhankinnat avautuvat kilpailulle ja hankintasopimuksia koskevien tekomenettelyiden puolueettomuutta voidaan valvoa”.(27)

101. Jos osoittautuisi, että kyseessä olevia toimilupia on pidennetty ilman julkista ilmoittelua ja kilpailuttamista, Itävallan viranomaiset voisivat perustella mainitunlaista menettelyä ainoastaan EY 45 ja EY 46 artiklan mukaisella poikkeusmenettelyllä tai yleiseen etuun liittyvällä pakottavalla syyllä sillä edellytyksellä, että avoimuudesta luopuminen olisi tarkoituksenmukaista kyseessä olevan yleiseen etuun liittyvän tavoitteen saavuttamiseksi ja ettei mainitun keinon käyttämisessä mentäisi pidemmälle kuin mainitun tavoitteen saavuttamiseksi on tarpeen.(28)

102. Toiseksi ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toistaa olevan huolestuttavaa, että onnenpelialan toimilupien myöntämistä koskevat säännökset saattavat olla syrjiviä. Landesgericht Linz viittaa tässä kohdin muiden kuin Itävallan kansalaisten väitettyyn sulkemiseen toimilupamenettelyn ulkopuolelle (minkä Itävallan hallitus kiistää), kun taas ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys koskee sen toiminnan poissulkemista, johon toimiluvat oikeuttavat.

103. Tästä erityispiirteestä huolimatta katson, että tähän kysymykseen on vastattava samalla tavoin kuin ensimmäiseen­ ennakko­ratkaisukysymykseen, koska edellä esitetty on vaivatta siirrettävissä koskemaan EY 49 artiklan mahdollista rajoitusta. Muiden jäsenvaltioiden kansalaisia koskeva kielto osallistua tarjouskilpailuun rajoittaa siten palvelujen tarjoamisen vapautta (koska pelkkä menettelyyn osallistuminen ei edellytä toissijaista toimipaikkaa asianomaisessa maassa), ja kyseessä on syrjivä rajoitus, jolle ei käsiteltävänä olevassa asiassa ole perusteita.

V       Ratkaisuehdotus

104. Ehdotan siten, että unionin tuomioistuin vastaa sille esitettyihin kysymyksiin seuraavasti:

1)      EY 43 artiklaa on tulkittava siten, että se on esteenä sellaiselle jäsenvaltion säännökselle, jonka mukaan onnenpelejä pelikasinolla voivat järjestää vain osakeyhtiöt, joiden kotipaikka on asianomaisessa jäsenvaltiossa.

2)      Se, että kansallisen toimiluvan haltijat houkuttelevat onnenpelien pelaamiseen ja mainostavat onnenpelejä, ei välttämättä merkitse sitä, että onnenpelejä rajoittava kansallinen politiikka olisi oikeuskäytännössä tarkoitetulla tavalla epäjohdonmukaista. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä on tarkistaa, onko mainittu mainonta johdonmukaista suhteessa siihen tavoitteeseen, jolla pyritään luomaan ”houkutteleva” vaihtoehto kielletyille peleille yllyttämättä pelaajia kuitenkaan siinä määrin, että onnenpelien kysyntä alkaa nousta liialliseksi. Joka tapauksessa mahdollinen epäjohdonmukaisuus koskee vain sitä monopolia, jonka hyväksi mainitunlaiseen suhteettomaan ja epäjohdonmukaiseen mainontaan on ryhdytty.

3)      EY 43 ja EY 49 artikla ovat esteenä sellaiselle kansalliselle säännökselle, jonka mukaan kaikki toimiluvat onnenpelejä ja pelikasinoita varten myönnetään sellaisten säännösten perusteella, joissa suljetaan muun kuin asianomaisen jäsenvaltion kansalaisia olevat yhteisön alueen kilpailijat tarjouskilpailun ulkopuolelle.

EY 43 ja EY 49 artikla eivät ole esteenä säännökselle, jonka mukaan luvat myönnetään 15 vuodeksi kerrallaan.

1 – Alkuperäinen kieli: ranska.

2 – BGBl. nro 620/1989.

3 – Tällä hetkellä lupa on Österreichische Lotterien GmbH -yhtiön (jäljempänä ÖLG) hallussa.

4 – Mainitun lain 10.12.2004 hyväksytty versio (BGBl. I, nro 136/2004).

5 – Tällä hetkellä kaikki toimiluvat ovat Casinos Austria AG -yhtiön hallussa. Alun perin ne myönnettiin sille 18.12.1991 tehdyllä päätöksellä enintään 15 vuoden ajaksi. Itävallan hallitus totesi unionin tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin antamassaan kirjallisessa vastauksessa, ettei ”unionin tuomioistuimen tarkoittamien lupien myöntämiseen liittyen järjestetty julkista tarjouskilpailua”, ja se selvensi suullisessa käsittelyssä, että toimilupien kestoa oli pidennetty 15 vuodesta 22 vuoteen ilman päätöksen tekemistä edeltänyttä toimilupien kilpailuttamista tai edeltävää asiasta tiedottamista.

6 – Ks. asia C‑379/98, PreussenElektra, tuomio 13.3.2001 (Kok., s. I-2099, 38 kohta); asia C-18/01, Korhonen ym., tuomio 22.5.2003 (Kok., s. I-5321, 19 kohta) ja asia C-295/05, Asemfo, tuomio 19.4.2007 (Kok., s. I-2999, 30 kohta).

7 – Yhdistetyt asiat C‑338/04, C‑359/04 ja C‑360/04 (Kok., s. I-1891).

8 – Yhdistetyissä asioissa Placanica ym. yhteisöjen tuomioistuin viittasi avoimuuden puuttumiseen urheiluvedonlyöntien järjestämiseen oikeuttavien toimilupien myöntämismenettelyssä tapauksessa, jossa peliyritys oli hakenut mainittua lupaa. Tuomion mukaan sama seuraus johtuu poliisin myöntämän sellaisen luvan puuttumisesta, jonka välittäjänä toiminut (Placanica) olisi tarvinnut mutta jota hän ei ollut hakenut. Tuomion 67 kohdan mukaan ”poliisin myöntämän luvan puuttumisesta ei näin ollen missään tapauksessa voida moittia pääasian syytettyjen kaltaisia henkilöitä, joilla ei voinut olla tällaisia lupia, koska tällaisen luvan myöntäminen edellytti sellaisen toimiluvan myöntämistä, jota kyseiset henkilöt eivät yhteisön oikeuden vastaisesti voineet saada”. Asianomaisen oikeussubjektin toimimattomuus ei estänyt ennakkoratkaisukysymyksen tutkittavaksi ottamista myöskään asiassa C-103/08, Gottwald, tuomio 1.10.2009 (18 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa; ks. myös kyseisessä asiassa 30.4.2009 esittämäni ratkaisuehdotuksen 29 kohta).

9 – Ks. asia 205/84, komissio v. Saksa, tuomio 4.12.1986 (Kok., s. 3755, Kok. Ep. VIII, s. 769, 21 kohta); asia C-55/94, Gebhard, tuomio 30.11.1995 (Kok., s. I-4165, 22 kohta) ja asia C-171/02, komissio v. Portugali, tuomio 29.4.2004 (Kok., s. I-5645, 24 ja 25 kohta).

10 – Ks. vastaavasti asia 107/83, Klopp, tuomio 12.7.1984 (Kok., s. 2971, Kok. Ep. VIII, s. 635, 19 kohta) ja asia C-101/94, komissio v. Italia, tuomio 6.6.1996 (Kok., s. I-2691, 12 kohta).

11 – Asia C-221/89, Factortame ym., tuomio 25.7.1991 (Kok., s. I-3905, Kok. Ep. XI, s. I‑325, 20 kohta).

12 – Ks. vastaavasti em. asia komissio v. Saksa, tuomion 52 kohta; em. asia komissio v. Italia, tuomion 31 kohta ja asia C-222/95, Parodi, tuomio 9.7.1997 (Kok., s. I‑3899, 31 kohta). Kaikissa mainituissa tuomioissa viitataan kuitenkin velvollisuuteen avata kiinteä toimipaikka sellaisten rajan yli tapahtuvien palvelujen tuottamista varten, jotka eivät sellaista vaadi, kuten tietyt finanssipalvelut.

13 – Em. asia Gebhard, tuomion 22 kohta.

14 – Ks. asia 270/83, komissio v. Ranska, tuomio 28.1.1986 (Kok., s. 273, Kok. Ep. VIII, s. 407, 18 kohta) ja asia C-330/91, Commerzbank, tuomio 13.7.1993 (Kok., s. I-4017, Kok. Ep. XIV, s. I‑309, 13 kohta).

15 – Em. asia Commerzbank, tuomion 14 kohta ja asia C-1/93, Halliburton Services, tuomio 12.4.1994 (Kok., s. I-1137, Kok. Ep. XV, s. I‑101, 15 kohta).

16 – Ks. asia C-263/99, komissio v. Italia, tuomio 29.5.2001 (Kok., s. I-4195, 15 kohta); asia C-79/01, Payroll ym., tuomio 17.10.2002 (Kok., s. I-8923, 28 kohta) ja asia C-451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, tuomio 30.3.2006 (Kok., s. I-2941, 36 ja 37 kohta).

17 – Ks. asia 30/77, Bouchereau, tuomio 27.10.1977 (Kok., s. 1999, Kok. Ep. III, s. 485, 35 kohta) ja asia C-114/97, komissio v. Espanja, tuomio 29.10.1998 (Kok., s. I-6717, 46 kohta).

18 – Ks. vastaavasti em. asia komissio v. Espanja, tuomion 47 kohta.

19 –      Ks. asia C-275/92, Schindler, tuomio 24.3.1994 (Kok., s. I-1039, 32 ja 61 kohta); asia C-124/97, Läärä, tuomio 21.9.1999 (Kok., s. I-6067, 14 kohta); asia C-67/98, Zenatti, tuomio 21.10.1999 (Kok., s. I-7289, 15 kohta); asia C-243/01, Gambelli ym., tuomio 6.11.2003 (Kok., s. I-13031, 63 kohta); em. yhdistetyt asiat Placanica ym., tuomion 47 kohta ja asia C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional ja Bwin International, tuomio 8.9.2009 (57 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).

20 – Ks. vastaavasti yksityisten turvallisuuspalvelujen harjoittamista koskeva em. asia komissio v. Portugali, tuomion 42 kohta ja asia C-514/03, komissio v. Espanja, tuomio 26.1.2006 (Kok., s. I-963, 31 kohta). Onnenpelien osalta ks. em. asiassa Gambelli ym. annettu tuomio, jossa yhteisöjen tuomioistuin totesi, että kun toisten jäsenvaltioiden säännellyillä markkinoilla olevat pörssinoteeratut pääomayhtiöt eivät voi saada toimilupia, ”tällainen lainsäädäntö rajoittaa ensi arviolta sijoittautumisvapautta, vaikka tätä rajoitusta sovellettaisiin erotuksetta kaikkiin pääomayhtiöihin, jotka saattavat olla kiinnostuneita tällaisista toimiluvista, riippumatta siitä, ovatko ne sijoittautuneet Italiaan vai muuhun jäsenvaltioon” (48 kohta).

21 – Ks. mm. em. asia Gambelli ym., tuomion 65 kohta.

22 – Em. asia Zenatti, tuomion 36 kohta ja em. asia Gambelli ym., tuomion 62 kohta.

23 – Asia olisi toisin, jos riidanalaisen rajoituksen tavoitteena olisi pelaamisen mahdollistavien tilaisuuksien vähentäminen, jota ei vielä tähänastisessa oikeuskäytännössä ole asetettu vastakkain mainonnan kanssa. Unionin tuomioistuin ottaa kuitenkin lähiaikoina kantaa mainittuun kysymykseen yhdistetyissä asioissa C-316/07, C-358/07, C-359/07, C-360/07, C-409/07 ja C-410/07, Stoß ym. Näin ei kuitenkaan näytä Itävallan lainsäädännössä olevan, koska lainvalmistelutöissä todetaan ainoastaan yleisesti, että laillisiin peleihin kohdistuvan valvonnan päätavoitteena on yksittäisen pelaajan suojeleminen.

24 – Em. yhdistetyt asiat Placanica ym., tuomion 48 kohta.

25 – Em. yhdistetyt asiat Placanica ym., tuomion 49 kohta.

26 – Ks. vastaavasti asia C-262/02, komissio v. Ranska, tuomio 13.7.2004 (Kok., s. I-6569).

27 – Asia C-324/98, Teleaustria ja Telefonadress, tuomio 7.12.2000 (Kok., s. I-10745, 61 ja 62 kohta) ja asia C-458/03, Parking Brixen, tuomio 13.10.2005 (Kok., s. I-8585, 49 kohta).

28 – Asiassa C-260/04, komissio v. Italia, 13.9.2007 annettu tuomio (Kok., s. I-7083) voisi toimia ohjeena ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle, vaikka kyseessä onkin rikkomusmenettely ja eri tosiseikat. Käsiteltävänä olevassa asiassa yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että 329:n hevosurheiluun liittyvien vedonlyöntien keräämiseen oikeuttavan toimiluvan uudistaminen ilman kilpailuttamista oli EY 43 ja EY 49 artiklan vastaista. Yhteisöjen tuomioistuin täsmensi, ettei mainittua uudistamista voida perustella sillä, että luvattoman keräys- ja vedonlyöntitoiminnan kehityksen hillitseminen on välttämätöntä, koska kyseisellä uudistamisella ei taata mainitun tavoitteen toteutumista ja se menee pidemmälle kuin on tarpeen sen välttämiseksi, että hevosurheiluvedonlyöntialalla toimivat yrittäjät eivät ajaudu rikolliseen tai vilpilliseen toimintaan (34 kohta).

Full & Egal Universal Law Academy