EUR-Lex -  62008CC0145 - BG

ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

Г-ЖА E. SHARPSTON

представено на 29 октомври 2009 година(1)

Съединени дела C‑145/08 и C‑149/08

Club Hotel Loutraki AE

Athinaïki Techniki AE

Evangelos Marinakis

срещу

Ethniko Simvoulio Radiotileorasis

Ipourgos Epikratías

и

Aktor ATE

срещу

Ethniko Simvoulio Radiotileorasis

(Преюдициални запитвания, отправени от Simvoulio tis Epikratias, Гърция)

„Обществени поръчки — Договор с предмет прехвърляне на акции и свързан с услуги елемент — Класифициране — Производства по обжалване на възлагането на поръчки — Национална норма, препятстваща подаването на индивидуални жалби от членове на временно сдружение без правосубектност — Промяна в съдебната практика“

 Въведение

1.        Тези две сложни от фактическа и процесуална гледна точка дела, които бяха съединени от Съда, повдигат въпроси във връзка с общностната правна уредба на обществените поръчки, и по-специално във връзка с Директивата за производствата по обжалване(2) и с Директивата за услугите(3).

2.        Основният въпрос по двете дела е за допустимостта на жалба — подадена от отделен член във временно сдружение без правосубектност, който не печели процедурата във връзка с поръчката, — с която се иска отмяна на решение, взето в хода на процедура за възлагане.

3.        Съдът вече е приел, че Директивата за производствата по обжалване не е пречка национална норма да разпорежда, че когато членовете на подобно сдружение желаят да обжалват решението за възлагане на поръчката, те всички трябва да действат заедно, а жалбата трябва да е допустима по отношение на всеки от тях поотделно(4).

4.        Положението по настоящите дела обаче се отличава с допълнителните особености: обжалваното решение не е за окончателно възлагане, а е предварително решение относно изпълнението на изискванията за възлагане на поръчка, взето не от възлагащия орган, а от друг регулаторен орган; то се отнася конкретно само до един от членовете на сдружението и/или отмяната му се иска не с цел да се получи окончателното възлагане, а възможността да се претендира обезщетение за вреди във връзка с твърдени нередности на решението. Въпросът допълнително се усложнява от настъпилата в хода на производството промяна в националната съдебна практика, така че жалба, която първоначално би могла да се счита за допустима, вече не е.

5.        Тези въпроси възникват във връзка с Директивата за производствата по обжалване. Приложимостта на тази директива зависи от това дали поръчката попада в приложното поле например на Директивата за услугите или на Директивата за строителството(5). Нейната приложимост не буди съмнения по второто дело, по което няма спор, че поръчката попада в приложното поле на Директивата за строителството. Приложимостта ѝ по първото дело обаче не е толкова сигурна, тъй като по него Директивата за услугите може да се прилага или не в зависимост от това дали разглежданото възлагане се класифицира като поръчка за услуга или като концесия за услуга (като последната не попада в приложното ѝ поле).

6.        Ето защо по първото дело е налице предварителният въпрос как да се класифицира съответният договор, а именно смесен договор, по силата на който публичен орган продава 49 % от акциите в публично казино на най-високата предложена от кандидат цена, на когото възлага управлението на казиното и правото да назначи мнозинството от ръководителите му; възнаграждението за това управление се изразява в процент от печалбата от дейността; спечелилият кандидат се задължава да изпълни план за подобрения и модернизация; а публичният орган се задължава да обезщети спечелилия кандидат, ако в бъдеще стопанисва друго казино в същия регион.

7.        Допълнителен въпрос е до каква степен наличието на въпросната възможност за обжалване може да се изисква по силата на основните правила и принципи на общностното право, дори Директивата за производствата по обжалване да не се прилага.

 Правна уредба

 Общностна правна уредба

 Директивата за услугите (92/50)

8.        Член 1, буква а) определя обществените поръчки за услуги като:

„възмездни договори, сключени в писмена форма между изпълнител на услуги и възлагащ орган […]“,

с изключение по-специално на обществените поръчки за доставки, обществените поръчки за строителство и поръчките, възлагани във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и далекосъобщенията, които се уреждат с други директиви. Някои други определени според предмета си поръчки също са изключени, но те са ирелевантни за целите на настоящото изложение. Съгласно член 1, буква б) възлагащите органи се определят като:

„държавата, регионалните или местните органи, публичноправните организации или сдружения от един или няколко такива органи или от една или няколко публичноправни организации“,

а съгласно член 1, буква в) изпълнителят на услуги е:

„всяко физическо или юридическо лице, включително публичноправна организация, което предлага услуги.“ [неофициален превод].

9.        Член 2 предвижда, че ако обществената поръчка обхваща едновременно доставки и услуги, тя попада в приложното поле на директивата, ако стойността на услугите надвишава тази на стоките.

10.      Член 3, параграф 1 изисква възлагащите органи да прилагат процедури, които са в съответствие с разпоредбите на директивата, а член 3, параграф 2 изисква те да гарантират липсата на дискриминация между доставчиците на услуги.

11.      Член 8 гласи, че поръчките за услуги, посочени в приложение I А(6), се възлагат в съответствие с разпоредбите на дялове III—VI(7), а съгласно член 9 поръчките за услуги, посочени в приложение I Б, се възлагат в съответствие с членове 14 и 16, които попадат съответно в дял IV и в дял V. Съгласно член 10 поръчките за услуги, посочени и в двете приложения, се възлагат в съответствие с разпоредбите на дялове III—VI, когато стойността на услугите, посочени в приложение I А, е по-висока от стойността на услугите, посочени в приложение I Б, а в останалите случаи — в съответствие с членове 14 и 16.

12.      Член 14 се отнася главно до техническите спецификации, които трябва да се включат в общите документи или в договорните документи за съответния случай, а член 16 — до публикуването на обявление за възлагането на поръчка.

13.      Изглежда, че нито една от услугите, посочени в приложение I А, няма връзка с въпроса за класификацията, повдигнат по първото от настоящите дела. Приложение I Б обаче (за което се прилагат само членове 14 и 16) включва 17) „Хотелиерски и ресторантьорски услуги“, 26) „Услуги в областта на отдиха, културата и спорта“ и 27) „Други услуги“ [неофициален превод]. Безспорно е, че разглежданите услуги попадат в една или повече от тези категории.

14.      Член 26, параграф 1 гласи: „Групи от доставчици на услуги могат да представят оферти. Преобразуването на такива групи в определена юридическа форма не може да се изисква, за да могат да представят оферта, но възлагащият орган може да предвиди такова изискване към избраната група, след като ѝ бъде възложена обществената поръчка.“(8) [неофициален превод]

 Директива за производствата по обжалване (89/665)

15.      Независимо че заглавието на Директивата за производствата по обжалване все още се отнася само за обществените поръчки за доставки и за строителство, след като е изменена с Директивата за услугите, тя обхваща и поръчките, попадащи в приложното поле на последната.

16.      След посоченото изменение(9) член 1 гласи:

„1.      Държавите членки предприемат необходимите мерки, за да гарантират, че по отношение на процедурите за възлагане на обществени поръчки, попадащи в приложното поле [включително на Директивата за строителство и Директивата за услугите], решенията, взети от възложителите, могат да бъдат ефективно обжалвани и по-специално възможно най-бързо в съответствие с условията, посочени в следващите членове, и по-специално в член 2, параграф 7, с мотива, че тези решения са нарушили правото на Общността в областта на обществените поръчки или националните норми, транспониращи това право.

2.      Държавите членки гарантират, че не съществува дискриминация между предприятията, които биха могли да претендират за нанесена им щета в контекста на процедура за предоставяне на поръчка, в резултат от разграничаването, което настоящата директива прави между националните норми, транспониращи правото на Общността, и другите национални норми.

3.      Държавите членки гарантират, че производствата по обжалване са достъпни съгласно подробни правила, които държавите членки могат да установят поне за всяко лице, което има или което е имало интерес от спечелването на процедурата за възлагане на поръчка за доставки или за строителство, и което е било или би могло да претърпи вреди от твърдяно нарушение. По-специално, държавите членки могат да изискат лицето, което [иска да използва такова производство], да уведоми предварително възложителя за твърдяното нарушение и за намерението си да подаде жалба.“

17.      Член 2 по-специално гласи:

„1.      Държавите членки гарантират, че мерките, приети относно производствата по обжалване, уточнени в член 1, включват правомощия, които да позволяват:

а)      да се приемат, в най-кратки срокове и посредством временни процедури, временни мерки с цел да се поправи твърдяно нарушение или да се предотврати нанасянето на допълнителни щети на засегнатите интереси, включително мерки за прекратяване или за гарантиране прекратяването на процедурата за възлагане на обществена поръчка или за изпълнението на всяко решение, взето от възложителя;

б)      да се отменят или да се гарантира отмяната на решения, взети неправомерно, включително премахването на дискриминационните технически, икономически или финансови спецификации в поканата за [представяне на оферти], в документите за възлагането на поръчката или във всеки друг документ, свързан с процедурата за възлагане на поръчката;

в)      да се обезщетят лицата, ощетени от дадено нарушение.

[…]

5.      Държавите членки могат да предвидят, когато са поискани обезщетения с мотива, че дадено решение е взето неправомерно, оспорваното решение да трябва първо да бъде отменено от орган, притежаващ необходимите правомощия.

6.      Последиците от упражняването на правомощията, посочени в параграф 1, върху договор, сключен след възлагането на поръчка, се определят от националното право.

Освен това, с изключение когато дадено решение трябва да бъде отменено преди отпускането на обезщетения, дадена държава членка може да предвиди, че след сключването на договора, който следва възлагането на поръчка, правомощията на органа, отговорен за производствата по обжалване, следва да бъдат ограничени до присъждането на обезщетения за всяко лице, ощетено от нарушение.

7.      Държавите членки гарантират, че решенията, взети от органи, отговорни за производствата по обжалване, могат да бъдат ефективно изпълнени.

[…].“

 Национално право

 Лицензии за казино

18.      Съгласно член 1, параграф 7 от Закон 2206/1994 относно казината(10) лицензии за казино се предоставят след международна процедура за възлагане, организирана от седемчленна комисия. В съответствие с член 3 казината подлежат на контрол от държавата.

 Липса на право да се получи възлагането на обществени поръчки

19.      Закон 3021/2002 за прилагането на член 14, параграф 9 от гръцката конституция предвижда ограничения за възлагането на обществени поръчки на лица, които имат интереси в сектора на медиите. Той въвежда необорима презумпция за несъвместимост между положението на собственик, съдружник, основен акционер или ръководител на предприятие, осъществяващо дейност в този сектор, и положението на собственик, съдружник, основен акционер или ръководител на предприятие, на което от държавата или юридическо лице от публичния сектор е възложена поръчка за строителство, доставки или услуги (като действието на презумпцията се разпростира и по отношение на някои членове на семейството)(11).

20.      Преди възлагане на поръчката или подписване на договора възлагащият орган трябва да получи от Ethniko Simvoulio Radiotileorasis (Национален съвет за радио и телевизия, наричан по-нататък „ESR“) удостоверение за липсата на такава несъвместимост. Без такова удостоверение договорът е нищожен. Решението на ESR е задължително, но подлежи на обжалване по съдебен ред от всяко заинтересовано лице.

21.      В неотдавнашното си Решение по дело Michaniki(12) Съдът приема, че общностното право не допуска такава необорима презумпция, макар тя да преследва легитимните цели на равно третиране на оферентите и на прозрачност в рамките на процедурите за възлагане на обществени поръчки. Съдът обаче не постановява, че оборима презумпция като описаната противоречи на общностното право.

 Производства по обжалване в процедурите за обществени поръчки

22.      В Гърция Директивата за производствата по обжалване е транспонирана със Закон 2522/1997, член 2, параграф 1 от който гласи, че всяко лице, заинтересовано от възлагането на обществена поръчка за строителство, доставки или услуги, което има вероятност да бъде засегнато от нарушение на общностното или националното право, в съответствие с определени подробни правила може да поиска от съдилищата временна защита, отмяна или установяване на недействителността на незаконосъобразния акт, както и обезщетение за вреди.

23.      Член 4, параграф 1 от същия закон уточнява, че правото да се иска отмяна или установяване на недействителност се прилага, когато твърдяното нарушение на общностното или националното право се отнася до който и да е етап от процедурата за възлагане. Член 4, параграф 2 гласи, че ако действие или бездействие на възлагащия орган се прогласи за нищожно след възлагане на поръчката, освен ако процедурата за възлагане е била спряна като временна мярка, самата поръчка не се засяга; в този случай жалбоподателят може да поиска обезщетение за вреди в съответствие с член 5.

24.      Член 5, параграф 1 уточнява, че правото да се иска обезщетение за вреди се урежда от членове 197 и 198 от Гражданския кодекс (които предвиждат преддоговорна отговорност за вреди) и че разпоредбите, изключващи или ограничаващи това право, са неприложими. Член 5, параграф 2 гласи (в съответствие с член 2, параграф 5 от Директивата за производствата по обжалване), че обезщетение за вреди се присъжда само след като компетентният съд отмени съответното незаконосъобразно действие или бездействие или обяви недействителността му, но допуска иск за установяването на недействителност да се съедини с иск за обезщетение в съответствие с общоприложимите правила.

25.      Член 47, параграф 1 от Президентски указ 18/1989, с който се кодифицират законите относно Simvoulio tis Epikratias (Държавен съвет), дава възможност всяко физическо или юридическо лице, чиито законни интереси са засегнати от административен акт, да иска отмяната му.

26.      В поредица решения от 1992 г. състав на този съд (който се оказва единственият компетентен да разглежда действителността на процедурите за обществени поръчки) последователно тълкува посочената разпоредба в смисъл, че жалба за отмяната на възлагане на обществена поръчка може да бъде подадена от отделни членове на сдружение, участващо в процедурата. В хода на главното производство по настоящите две дела обаче пленарният състав на съда решава, че такава жалба е недопустима, ако не е подадена съвместно от всички членуващи в сдружението (най-вече поради това, че в случай на отмяна на първоначалното възлагане поръчката може да се възложи единствено на създаденото за целите на процедурата сдружение). Това тълкуване, във връзка с член 5, параграф 2 от Закон 2522/1997, се отразява върху наличието на възможност отделен член на сдружението да предяви иск за обезщетение за вреди във връзка с нередовност в рамките на процедурата.

 Факти, производство и отправени въпроси

 Дело C‑145/08

27.      През октомври 2001 г. компетентният междуведомствен комитет решава да приватизира Elliniko Kazino Parnithas AE (наричано по-нататък „EKP“, дъщерно дружество на Ellinika Touristika Akinita AE, наричано по-нататък „ETA“), предприятие, осъществяващо дейност като казино, притежавано изцяло от гръцката държава. Обявлението за поканата за представяне на оферти предвижда първоначален етап за предварителен подбор за определяне на оферентите, които отговарят на поставените условия. Спечелилият оферент се избира на последващ етап. След предварителния подбор са избрани две сдружения.

28.      Условията са описани подробно в проектодоговор, приложен към допълнително обявление от април 2002 г.(13).

29.      Член 3 от тези условия гласи, че поръчката е „смесена“ и накратко се състои от четири договора, съгласно които съответно:

–        ЕТА продава (49 % от) акциите в EKP на AEAS („дружество с ограничена отговорност с единствен предмет на дейност“, което спечелилият оферент трябва да учреди)(14),

–        AEAS придобива правото да назначава мнозинството в Съвета на директорите на EKP и по този начин да ръководи дружеството в съответствие с условията на поръчката,

–        AEAS поема управлението на дейността на казиното срещу заплащане,

–        AEAS, като ръководител на EKP и управител на дейността на казиното, се задължава спрямо ЕТА да изпълни план за развитие, който подлежи на одобрение от Съвета на директорите на EKP.

30.      Планът за развитие следва да включва ремонт на казиното и обогатяване на предлаганите съоръжения, ремонт и подобряване на два съседни хотелски комплекса и благоустройство на прилежащия терен, като всичко следва да се изпълни в срок от 750 дни от получаване на необходимите разрешения.

31.      Член 14 от проектодоговора се отнася до управлението на казиното и възнаграждението на AEAS за осъществяването на тази дейност. Управлението основно трябва да е предпазливо, изцяло в съответствие със закона и печелившо във финансово отношение за EKP (член 13, параграф 7 допълнително уточнява, че EKP следва да се управлява по начин, който да осигури годишна печалба преди данъчно облагане най-малко от 105 000 000 EUR през първите пет години). В замяна на това AEAS получава сума, която не надвишава процент от годишната печалба от дейността, определен по скала (спадащ от 20 % от печалбата до 30 000 000 EUR до 5 % от печалбата над 90 000 000 EUR), и 2 % от оборота.

32.      Съгласно член 21, параграф 1 от проектодоговора, ако в срок от 10 години от датата на влизане в сила на договора ETA стопанисва друго казино в същия регион (Атика), то дължи на AEAS обезщетение в размер на 70 % от цената на акциите, придобити от AEAS в EKP, което намалява всяка година с една десета.

33.      Съгласно член 23, параграф 1 договорът изтича в края на десетата година след влизането му в сила(15).

34.      Поръчката е възложена на обединение, оглавявано от Hyatt Regency Xenodocheiaki kai Touristiki (Thessaloniki) AE (понастоящем преименувано на Regency Entertainment Psychagogiki Touristiki AE) (наричано по-нататък „Regency“). Поради това ETA иска и получава от ESR удостоверение, че по отношение на никой от собствениците, съдружниците, основните акционери или ръководните кадри в предприятията в сдружението не са налице основания за несъвместимост като предвидените в Закон 3021/2002.

35.      В момента пред Simvoulio tis Epikratias е висяща жалба за отмяна на решението на ESR, в която се твърди, че служител, на ръководна длъжност в едно от предприятията — членове на сдружението, Regency, е в несъвместима връзка със сектора на информационните медии (тъй като е син на основен акционер в гръцка медийна група).

36.      Жалбата е подадена от името на неуспялото сдружение оферент и всичките му седем члена. Състав на Simvoulio tis Epikratias я отхвърля поради това, че е подадена от сдружението като цяло и от четирима от неговите членове, тъй като те не са се явили и адвокатът не е бил надлежно упълномощен да ги представлява. Тъй като жалбата е подадена и от останалите три члена, включително Club Hotel Loutraki (наричан по-нататък „Loutraki“), съставът препраща делото на пленарния състав на съда предвид неговото значение. Постъпвайки по този начин съставът прилага установената тогава съдебна практика, съгласно която подадената от някои от членовете на сдружение жалба била допустима. Постановеното от него решение за недопустимост по отношение на останалите жалбоподатели понастоящем не подлежи на обжалване и не може да се преразгледа в производството пред пленарния състав, който — междувременно — променя по-рано установената съдебна практика(16).

37.      Що се отнася до съществото на жалбата, Simvoulio tis Epikratias отбелязва, че договорът е смесен, тъй като включва i) продажба на акции на спечелилия оферент, която сама по себе си не попада под действието на общностните норми в областта на поръчките, ii) договор за услуги, който трябва да се сключи с оферента, който се задължава да управлява помещенията на казиното, и iii) поемането на задължение за извършване на някои строителни работи. Според запитващата юрисдикция от трите части i) е основното предназначение на поръчката, ii) е акцесорна, а iii) е най-маловажна.

38.      Запитващата юрисдикция си задава въпроса дали част ii) от договора може да се класифицира като концесия за обществена услуга, която не попада под действието на общностните директиви. Това би могло да зависи от степента, в която спечелилият оферент носи риска от изпълнението на съответните услуги, като се има предвид, че те са свързани с дейности, които съгласно националното право могат да са предмет на изключителни или специални права. От значение може да се окаже и обстоятелството, че стопанисването на казино никога и по никакъв начин не е съставлявало обществена услуга по гръцкото право — макар да е възможно понятието „обществена услуга“ да трябва да се определи като понятие на общностното право.

39.      Ако Съдът приеме, че част ii) от договора е договор за обществена услуга, националната юрисдикция си задава въпроса дали жалбата за отмяна на решението на ESR попада в приложното поле на Директивата за производствата по обжалване. Разглежданите услуги попадат в приложение I Б към Директивата за услугите, а договорите за такива услуги попадат единствено под действието на членове 14 и 16 от директивата, които налагат процедурни задължения. Независимо от това запитващата юрисдикция се пита дали и в такива случаи се прилага принципът на равно третиране на оферентите, чиято защита следва да се осигурява от Директивата за производствата по обжалване.

40.      Ако Директивата за производствата по обжалване не се прилага, националната юрисдикция отбелязва, че съгласно Решение по дело Espace Trianon и Sofibail(17) национална норма, която изисква жалбата за отмяна на решение за възлагане на обществена поръчка да се подаде от всички членове на сдружението оферент, не е в противоречие с посочената директива. Тя обаче се пита дали това се отнася за всички гарантирани от директивата видове съдебна защита, и по-специално за исковете за обезщетение за вреди. Разгледани във връзка помежду си, различните национални норми показват, че отделните членове на неуспяло сдружение оферент не могат не само да искат отмяна на акта, който заедно ги засяга по неблагоприятен начин, но и да получат обезщетение за вредите, които са претърпели поотделно. В този смисъл възможността им да търсят обезвреда зависи от волята на останалите членове на сдружението, чийто интерес да получат обезщетение може да е различен.

41.      Въпросът се усложнява поради факта, че съгласно член 2, параграф 5 от Директивата за производствата по обжалване Гърция поставя иска за вреди в областта на обществените поръчки в зависимост от условието незаконосъобразният акт да бъде отменен преди това, като по двата въпроса са компетентни различни юрисдикции — Simvoulio tis Epikratias е компетентен относно действителността, докато общите съдилища са компетентни относно обезщетението за вреди. Това се различава от общия режим на обезщетяване на вреди, причинени от незаконосъобразни актове на държавата или публични органи, при който юрисдикцията, която разглежда иска за обезщетение за вреди, разглежда и законосъобразността на административния акт.

42.      Следователно би могло да се приеме, че производството, предназначено да осигури защитата на правата, произтичащи от общностното право, е по-неблагоприятно от производството за защитата на сходни права, произтичащи от националното право.

43.      Накрая, Simvoulio tis Epikratias се пита дали процесуалното положение, при което настоящата съдебна практика изисква жалба от въпросния вид да бъде подадена съвместно от всички членове на сдружение, но подадената само от три члена жалба е обявена за допустима съгласно предходната съдебна практика, е съвместимо с правото на справедлив процес като основен принцип на общностното право, установен от член 6 от Европейската конвенция за правата на човека, и с принципа за защита на оправданите правни очаквания.

44.      Поради това Simvoulio tis Epikratias иска преюдициално заключение по следните въпроси:

„1)      Представлява ли договор за концесия, неуредена с разпоредбите на [Директивата за услугите], договор, с който възлагащият орган възлага на изпълнителя управлението на казино и осъществяването на план за развитие, състоящ се в модернизиране на помещенията на казиното и в търговската експлоатация на възможностите, предоставени с разрешението за това казино, като договорът съдържа клауза, съгласно която, ако на територията, на която се намира въпросното казино, разбирана в широк смисъл, в бъдеще правомерно започне да развива дейност друго казино, възлагащият орган поема задължението да заплати на изпълнителя обезщетение?

2)      При отрицателен отговор на [въпрос 1]: жалба, подадена от участници в процедура по възлагане на обществена поръчка от смесен характер, която предвижда по-специално предоставяне на услуги, включени в приложение I Б към [Директивата за услугите], в която жалбоподателите твърдят, че е нарушен принципът на равно третиране на участниците в процедурата по възлагане на поръчката (принцип, утвърден в член 3, параграф 2 от въпросната директива), попада ли в приложното поле на [Директивата за производствата по обжалване] или прилагането на последната е изключено, тъй като за процедурата по възлагане на посочената по-горе обществена поръчка за предоставяне на услуги в съответствие с член 9 от [Директивата за услугите] се прилагат само членове 14 и 16 от последната?

3)      При утвърдителен отговор на [въпрос 2]: ако[(18)] се приеме, че по принцип не противоречи на общностното право, по-специално на [Директивата за производствата по обжалване], национална разпоредба, съгласно която само всички членове на група без правосубектност, участвала неуспешно в процедура по възлагане на обществена поръчка, а не отделни нейни членове могат да обжалват акта за възлагане, и ако се приеме, че това важи също когато жалбата първоначално е била подадена колективно от всички членове на групата, но впоследствие се е оказало, че е недопустима по отношение на някои от членовете, необходимо ли е, преди да се обяви недопустимостта, да се прецени с оглед на прилагането на посочената по-горе директива, в каква степен тези отделни членове след това запазват правото си самостоятелно да сезират друга национална юрисдикция, за да претендират вреди и загуби, евентуално предвидени с норма от националното право?

4)      Когато в постоянната си практика национална юрисдикция приема, че е допустима подадената от отделен член на група жалба срещу акт, приет в рамките на процедура по възлагане на обществена поръчка, съвместимо ли е с разпоредбите на [Директивата за производствата по обжалване], тълкувана в светлината на член 6 от Европейската конвенция за правата на човека като основен принцип на общностното право, отхвърлянето на жалба като недопустима поради промяна на горепосочената съдебна практика, без на жалбоподателя предварително да бъде дадена възможност да отстрани причините за недопустимостта или при всички положения без да му бъде дадена възможност да представи становището си по въпроса в съответствие с принципа на състезателното начало?“

 Дело C‑149/08

45.      През 2004 г. в рамките на процедура във връзка с обществена поръчка за строителство за изграждането на кметство и подземен автомобилен паркинг(19) град Солун възлага поръчката на сдружение, състоящо се от дружествата Aktor ATE (наричано по-нататък „Aktor“), Themeliodomi AE и Domotechniki AE. Запитан относно евентуалното наличие на несъвместимост по смисъла на Закон 3021/2002, ESR установява, че основен акционер в дружество, което е сред основните акционери на Aktor, е в несъвместима връзка със сектора на информационните медии (тъй като е син на основен акционер на гръцка медийна група(20)) и отказва да издаде удостоверение за сдружението. Единственият член на сдружението, който иска от ESR да преразгледа решението си и в момента обжалва пред Simvoulio tis Epikratias отказа на ESR, постановен във връзка с това искане, е Aktor. Последното се основава на съществуващата съдебна практика, която дава възможност подобни жалби да се подават от отделните членове на сдружения. В хода на разглеждането на това дело и на делото Loutraki обаче пленарният състав на съда променя тази практика, от което следва, че Aktor вече не може да се опита да разреши проблема.

46.      В това отношение делото повдига същите въпроси като тези по дело C‑145/08. Поради това Simvoulio tis Epikratias иска постановяването на преюдициално заключение по два въпроса, които са идентични с въпроси 3 (с изключение на встъпителната фраза) и 4 по дело C‑145/08.

 Производство пред Съда

47.      С определение от 22 май 2008 г. двете дела са съединени за целите на писмената и устната фаза на производството и на съдебното решение.

48.      Писмени становища пред Съда представят Loutraki, трите члена на спечелилото сдружение оферент по дело C‑145/08, а именно Athens Resort Casino AE (наричано по-нататък „Athens Resort“) съвместно с Regency и Ellaktor AE (наричано по-нататък „Ellaktor“), Aktor (жалбоподател в главното производство по дело C‑149/08), гръцкото правителство и Комисията.

49.      По време на съдебното заседание от 11 юни 2009 г. Loutraki, Athens Resort, Aktor, гръцкото правителство и Комисията представят устни становища.

 Съображения

50.      Двата въпроса по дело C‑149/08 са идентични с последните два въпроса по дело C‑145/08. По съображения за яснота ще се позовавам на всички въпроси като използвам номерирането им по последното дело, тоест съобразно представянето им по-горе.

 Въпрос 1

51.      Основният въпрос, който националната юрисдикция следва да разреши, е дали за конкретно разглежданата поръчка се прилага Директивата за производствата по обжалване, или в по-общ план тя попада под действието на основните правила на общностното право и принципите на Договора, които при всички положения се прилагат в процедурите за обществени поръчки на държавите членки, ако същите се отличават с определен трансграничен интерес(21).

52.      Тази задача обаче се усложнява от обстоятелството, че поръчката включва някои различаващи се елементи, чието значение в нейните рамки като цяло не е едно и също. Основно това са прехвърляне на акции, поемане на задължение за предоставяне на услуга срещу възнаграждение и поемане на задължение за изпълнение на програма за строителни работи. Освен това елементът, свързан с услугата, може да се разглежда като поръчка за услуга (и в такъв случай, разгледан самостоятелно, би могъл да попадне под действието на поне две разпоредби на Директивата за услугите) или като концесия за услуги (и в такъв случай би попаднал извън приложното поле на тази директива, но спрямо него ще се запази действието на основните правила и принципи на Договора за ЕО(22)). Ще разгледам последователно тези два въпроса.

 Смесени договори

53.      В началото би могло да бъде полезно да се припомни накратко(23) подходът в общностното право към смесените договори — като все пак се има предвид, че действителното класифициране на договора е въпрос от компетентността единствено на националната юрисдикция въз основа на представените ѝ факти.

54.      При процедура за възлагане на обществена поръчка, включваща разнородни елементи, които биха попаднали под действието на различни групи норми, ако се разглеждат поотделно, първата стъпка е да се отговори на въпроса дали подобно самостоятелно разглеждане би било възможно. Ако това е така, всеки елемент, разгледан самостоятелно, който попада в приложното поле на конкретна директива за обществени поръчки, трябва да се възложи в съответствие с разпоредбите на тази директива(24). Ако това не е така, трябва да се вземе решение кои правила се прилагат за цялата поръчка.

55.      В Решение по дело Gestión Hotelera Internacional(25) Съдът постановява, че когато смесен договор се отнася едновременно до сделка, попадаща в приложното поле на директива в областта на обществените поръчки (в случая за договор за строителство), и до сделка, която е извън приложното поле на правото на Общността в областта на обществените поръчки (в случая предоставяне на имущество при условията на наем), договорът като цяло не попада в приложното поле на директивата, ако първата сделка е акцесорна по отношение на втората.

56.      В същата насока, ако един договор съдържа елементи, присъщи на различни видове обществени поръчки, основният предмет или предназначение на договора определя коя директива следва да се прилага(26).

57.      Тази съдебна практика съвпада с подхода, законодателно изразен в съображение 16 от Директивата за услугите: „[…] обществените поръчки за услуги, в частност в областта на управлението на имущество, могат понякога да включват извършването на някои строителни работи; […] един договор може да се разглежда като обществена поръчка за строителство, ако предметът му предвижда извършване на строителна работа; […] доколкото тези работи са допълнителни и не съставляват предмет на договора, те не са основание да се разглежда договорът като договор за обществена поръчка за строителство“.

58.      Съгласно член 2 от тази директива смесената поръчка за доставки и услуги се категоризира в зависимост от това коя част е с по-висока стойност, а в съответствие с член 10 същият принцип се прилага, когато поръчките обхващат услуги, посочени едновременно в приложение I А и в приложение I Б.

59.      Очевидно относителната стойност е прост и обективен критерий за определяне дали определен аспект е основният предмет на поръчката, или е само акцесорен. Тъй като обаче прилагането на общностните директиви започва при различни прагови стойности за различните видове поръчки, относителната стойност не може да бъде единствен критерий, тъй като би възникнала опасност от машинации, за да се изключат някои договори от приложното поле на правилата относно поръчките(27).

60.      От акта за преюдициално запитване и формулировката на въпрос 1 се установява, че запитващата юрисдикция провежда очертания от мен анализ и възприема становището, че i) основен предмет на процедурата е прехвърлянето на акции, което е извън приложното поле на общностните правила за обществените поръчки; ii) елементите, свързани с услугите и строителството, могат да се разглеждат заедно, но отделно от продажбата на акции, при спазване на нормите на директивите, приложими за тях; iii) елементът, свързан със строителството, е само акцесорен спрямо свързания с услугите елемент, поради което решаващ фактор е дали свързаният с услугите елемент е поръчка или концесия за услуги.

61.      Посоченият анализ, разбира се, е изцяло от компетентността на националната юрисдикция, а не на този Съд, поради което ще се ръководя от същите съображения, независимо че някои страни по време на съдебното заседание застъпват становището, че цялата поръчка е неделима и в нея доминира продажбата на акции в EKP (частична приватизация).

62.      Единственият ми коментар във връзка с тази продажба е, че се присъединявам към позицията, застъпена в Зелената книга на Комисията относно публично-частните партньорства и общностната правна уредба на обществените поръчки и концесиите, а именно(28) че:

„разпоредбите относно свободата на установяване по смисъла на член 43 от Договора трябва да се прилагат, когато публичен орган реши да прехвърли на трето лице дялове, осигуряващи определящо влияние върху публично образувание, предоставящо икономически услуги, за които обичайно отговорност носи държавата.

По-специално, когато в рамките на сделка, свързана с прехвърлянето на капитал, публични органи предоставят определящо влияние на икономически оператор в предприятие и когато в резултат от сделката на оператора се възложат попадащи в приложното поле на правната уредба на обществените поръчки задачи, по-рано изпълнявани пряко или непряко от публичните органи, разпоредбите относно свободата на установяване изискват спазване на принципите на прозрачност и на равно третиране, за да се гарантира, че всеки потенциален оператор има равен достъп до извършването на тези дейности, които до момента са били запазени за държавата.“ [неофициален превод]

63.      Следователно при всички положения основните правила и принципи на Договора ще се прилагат за цялата поръчка, дори да се окаже, че по-подробните правила на Директивата за производствата по обжалване се прилагат единствено за свързания с услугите елемент, който е акцесорен спрямо договора за строителство.

64.      В това отношение въпросът е дали свързаният с услугите елемент, въз основа на който поръчката следва да се класифицира, е поръчка или концесия за услуга.

65.      Преди да се спра на този въпрос, бих искала да отхвърля предположението, че независимо от всякакви други основания поръчката би могла да се изключи от приложното поле на Директивата за услугите, тъй като съответната услуга — стопанисването на казино — не е обществена услуга по националното право. Определянето на услугата по смисъла на директивата попада в приложното поле на общностното право(29). Определенията по член 1 са широки(30) и целта им очевидно е да обхванат всички поръчки за услуги, възлагани от публични органи. И макар действително държавата да не е задължена да осигурява на обществеността игрални съоръжения, това не променя факта, че в много страни има значително участие на държавата в организацията на игри (често включително с оглед защита на обществеността от по-безскрупулни оператори).

 Концесии за услуги

66.      Първо, ясно е, че макар концесиите за обществени услуги действително да са изключени от приложното поле на Директивата за услугите(31), тя не съдържа определение за концесия за услуга.

67.      Независимо от това към момента на настъпване на фактите по дело C‑145/08 в Директивата за строителството(32) съществува общностна легална дефиниция относно концесията за строителство, която от този момент се използва за основа в съответните дефиниции на концесиите за услуги по Директива 2004/17(33) и по Директива 2004/18(34). Също към момента на настъпване на фактите Комисията се опитва да дефинира концесиите за услуги в незадължително съобщение(35), основавайки се на тогавашната практика на Съда(36). В Решение по дело Parking Brixen(37) Съдът се позовава на дефиницията по Директива 2004/18, която приема за релевантна за извода си относно определянето на разглежданата поръчка, независимо че както и в настоящия случай, тази директива формално не се прилага към момента на настъпване на фактите. А в много по-близкото минало в Решение по дело Eurawasser(38) Съдът се позовава на практиката си отпреди 2004 г., за да уточни и допълни дефиницията на концесията за услуга по Директива 2004/17. По този начин дефиницията на концесията за услуги по общностното право се получава от съчетанието на правната уредба, съдебната практика и насоките, което с течение на времето се оказва стабилно.

68.      Същността на дефиницията в директивите от 2004 г. е, че концесията за услуги е договор от същия вид като обществената поръчка за услуги „с изключение на факта, че насрещната престация за предоставяне на услугите се състои или единствено в правото да се експлоатира услугата, или в това право заедно с плащане“(39). Това отговаря на установения от Съда критерий относно „възнаграждение [, което] е с произход не от съответния публичен орган, а от платените от трети лица суми“(40).

69.      Този критерий изглежда е бил изпълнен в настоящата процедура по възлагане. Съгласно условията по договора, изложени в акта за преюдициално запитване, спечелилият оферент (или AEAS) получава възнаграждение най-вече като процент от печалбата и/или оборота от дейността на казиното под негово управление. Следователно произходът на това възнаграждение е от „сумите, платени от трети лица“, макар то да не представлява всички тези суми.

70.      В допълнение обаче Съдът подчертава, че основен белег на концесията за обществена услуга е, че концесионерът поеме риска, свързан с експлоатацията на съответните услуги(41).

71.      Този аспект е предмет на спор в настоящия случай, особено предвид мащабите на местната конкуренция и обезщетението, което AEAS има право да получи, ако се открие друго казино в същия административен регион. Athens Resort, Ellaktor и гръцкото правителство твърдят, че рискът, който поема спечелилият оферент, е реален и обосновава класификация като концесия за услуга, докато Loutraki застъпва обратното становище. Комисията също по-скоро застъпва становището, че не е налице концесия, но — правилно — отбелязва, че единствено националната юрисдикция може да оцени реалната степен на риска, прехвърлен от възлагащия орган и поет от спечелилия оферент.

72.      След съдебното заседание по настоящото дело Съдът дава допълнителни указания относно вида и степента на риска, който трябва да се прехвърли, за да може договорът да се категоризира като концесия за услуга. В Решение по дело Eurawasser(42) той постановява, че „обстоятелството, че в рамките на договор относно услуги съдоговорителят не получава възнаграждение пряко от възлагащия орган, а има право да получава възнаграждение от трети лица, е достатъчно, за да се квалифицира този договор като „концесия за услуги“ […], при положение че съдоговорителят поема изцяло или поне значителна част от стопанския риск, който понася възлагащият орган, макар този риск от самото начало да е съществено ограничен поради публичноправните правила за организацията на услугата“.

73.      В този смисъл Съдът заема становището, че това, което има значение, не е самият стопански риск да е значителен, а какъвто и да е вече поетият от възлагащия орган риск, той трябва изцяло или в значителна степен да се прехвърли на спечелилия оферент.

74.      Вярно е, че по това дело Съдът изрично взема под внимание факта, че ограничаването на разглеждания риск произтича от публичноправните правила (обичайни за сектора на обществените услуги), които, от една страна, са извън контрола на възлагащия орган, а от друга страна, ограничават факторите, които могат да накърнят прозрачността и да нарушат конкуренцията(43).

75.      Аз обаче не считам, че този критерий може да бъде решаващ. Съдът постановява също, че „трябва да се запази възможността за възлагащите органи, действащи съвсем добросъвестно, да осигурят предоставянето на услуги посредством концесия, ако считат, че това е най-добрият начин за осигуряване на съответната обществена услуга, при това дори когато рискът, свързан с експлоатацията, е съществено ограничен“(44). Според мен понятието за концесия за услуга не може да зависи от наличието на риск от действителен неуспех, а трябва да включва всички случаи, в които експлоатацията на услугата ще се влияе от обичайните колебания в стопанската дейност, които операторът трябва да понесе.

76.      Естествено оценката трябва да се направи от националната юрисдикция във всеки отделен случай. С оглед на подробностите в акта за преюдициално запитване обаче изглежда вероятно това условие да е изпълнено във връзка с поръчката по настоящото дело.

77.      Като много други стопански начинания и казиното (дори да се стопанисва от държавата) е свързано с определен риск(45). Игралните и акцесорните съоръжения могат да се стопанисват единствено, при определени разходи, след като са били направени инвестиции и няма гарантирани приходи или клиентела. Търсенето на игрални услуги може да се променя, дори в значителна степен, в зависимост от редица фактори, включително, но не само от конкуренцията. Самото обстоятелство, че е възможно да се предвиди с известна увереност наличието на печалба от услугата, не влияе върху възможността за предоставянето ѝ с концесия.

78.      Оказва се, че по настоящото дело вече понасяният от държавата риск при управлението на казиното съгласно условията на договора е прехвърлен в значителна степен на AEAS. Последното е трябвало да инвестира значителни по размер парични средства за закупуване на акции, да поеме различни задължения за развитие на помещенията (вероятно за своя сметка), като получава възнаграждение, точният размер на което се оказва, че зависи от начина му на управление на казиното (за което то отговаря не само пред себе си, но и пред възлагащия орган). Вярно е, че част от риска (възвръщаемостта на инвестицията) остава за държавния орган, ETA, който запазва 51 % от акциите в казиното. Независимо от това AEAS поема част от риска, съразмерна с неговото участие.

79.      Simvoulio tis Epikratias отбелязва като фактор, който може евентуално да се отрази на поетия от спечелилия оферент риск, условието — ако ETA стопанисва друго казино в същия регион в срок от 10 години от датата на влизане в сила на договора — да заплати на AEAS обезщетение, определено в зависимост от цената на прехвърлените акции. Очевидно то защитава доста ефективно AEAS от най-крайните прояви на евентуална конкуренция.

80.      Според мен обаче то по никакъв начин не влияе върху класификацията на възлагането като концесия за услуга. Поръчките за услуги и концесиите за услуги са отделни понятия, като същността на едното лесно се разграничава от същността на другото. При поръчка за услуги доставчикът на услугата получава уговорена насрещна престация (в размера на офертата си) от възлагащия орган, който получава цялата печалба или покрива всички загуби, ако услугата е предназначена за трети лица, които плащат за нея. Размерът на офертата ще зависи от предвидените разходи за осигуряване на услугата. При концесията за услуга доставчикът на услуга получава печалбата или покрива загубите и плаща уговорена сума (в размера на офертата) на възлагащия орган(46). Размерът на офертата ще зависи от предвидената печалба. Очевидно вероятните мащаби на конкуренцията ще повлияят на тези предвиждания, а оттам и на размера на подадената оферта (както всъщност и на готовността на лицата изобщо да участват в процедурата), но според мен това няма как да повлияе на естеството на сделката и да превърне концесията за услуга в поръчка за услуга.

81.      Ако правилно разбирам обстоятелствата по делото в главното производство, размерът на всяка оферта е сумата, която оферентът е готов да плати за акциите в EKP, изчислена, след като се вземат предвид включително задължението за извършване на определени строителни работи и сумите, които се очаква да се получат като дял на спечелилия оферент от печалбата от дейността на казиното. Ако това е така, клаузата за обезщетение, предоставяща защита от конкуренция за срок от 10 години, със сигурност би повлияла изчисленията на всеки оферент, но не би изменила естеството на процедурата за възлагане, която се оказва, че е за концесия за услуги (макар и до известна степен в партньорство с възлагащия орган), а не поръчка за услуги.

82.      Основавам позицията си на условията по договора, с които се запознавам от акта за преюдициално запитване, и по-специално от формулировката на въпроса, по който Simvoulio tis Epikratias иска насоки, но разбира се е възможно други фактори, които тази юрисдикция следва да прецени, да разкрият по-различна картина относно действителната степен на прехвърляне на риска.

83.      При всички положения предлагам Съдът да укаже, че поръчката за услуги, при която възнаграждението на изпълнителя е от трети лица, следва да се класифицира като концесия за услуга(47), а следователно и като попадаща извън приложното поле на Директивата за услугите, когато изпълнителят поема всички или поне значителна част от стопанските рискове, понасяни от възлагащия орган, дори поначало този риск да е ограничен, както и че тази класификация не се влияе от обстоятелството, че възлагащият орган гарантира обезщетение в случай на последваща конкуренция, стига подобна гаранция да не влияе в значителна степен върху прехвърлянето на риска (за разлика от степента на риск, въз основа на която всеки потенциален оферент оценява своя интерес от участие и сумата, която е готов да оферира).

84.      Не трябва обаче да се забравя, че макар концесиите за услуги да попадат извън приложното поле на Директивата за услугите, органите, които сключват договорите за тях, са длъжни да спазват основните правила и принципи по Договора за ЕО(48).

 Въпрос 2

85.      Ако въз основа на отговора на въпрос 1 националната юрисдикция реши, че поръчката попада в приложното поле на Директивата за услугите, възниква въпросът дали обстоятелството, че съответните услуги попадат изключително в списъка от приложение I Б към тази директива, влияе върху приложимостта на Директивата за производствата по обжалване предвид обстоятелствата по делото.

86.      Според мен това не е така.

87.      Вярно е, както Съдът отбелязва в Решение по дело Комисия/Ирландия(49), че директивата се основава на презумпцията, че поръчките за услугите, посочени в приложение I Б, обикновено не предизвикват такъв трансграничен интерес, който да обосновава налагането на правила, гарантиращи възможността за предприятия от други държави членки да се запознаят с обявлението за поръчката и да подадат оферта, поради което за такива поръчки се въвеждат само минимални изисквания.

88.      Въпреки това (независимо от факта, че договорът по настоящото дело без съмнение е с достатъчна стойност, за да предизвика трансграничен интерес) в това отношение съм съгласна с Комисията, че Директивата за производствата по обжалване се прилага изрично за всички процедури за възлагане, „попадащи в приложното поле“(50) на Директивата за услугите, както и че услугите, посочени в приложение I Б, попадат също толкова в това приложно поле, колкото и посочените в приложение I А, независимо дали са ограничени задълженията, които всъщност директивата налага по отношение на тях.

89.      В този смисъл не приемам становището на гръцкото правителство, че Директивата за производствата по обжалване се прилага само за решения, за които се твърди, че нарушават членове 14 и 16 от Директивата за услугите — единствените разпоредби, уреждащи поръчките за услугите, посочени в приложение I Б.

90.      В текста на Директивата за производствата по обжалване не се открива никакво указание за намерението прилагането ѝ да се ограничи до производства във връзка с конкретни разпоредби на материалноправната директива, които се прилагат към определена процедура за обществена поръчка. Обратно, целта е да се сложи край на „липсата на ефективни правни средства за защита или недостатъчността на съществуващи правни средства за защита[, които] възпират предприятията от Общността да представят офертите си в държавата членка, в която е установен възложителят“(51). Тази цел не би могла да се постигне както трябва, ако бъде възприет подходът на гръцкото правителство.

91.      Освен това, както националната юрисдикция отбелязва във въпроса си, в главното производство по дело C‑145/08 жалбоподателите се позовават на принципа на равно третиране, който изрично е закрепен в член 3, параграф 2 от Директивата за услугите. Член 3, параграф 2 е една от общите разпоредби в дял I от директивата и видно от обикновения му прочит, се прилага за всички обществени поръчки за услуги по смисъла на член 1, буква а). Единствено по отношение на дялове III—VI се прави разграничение между услугите, посочени в приложение I А, и услугите, посочени в приложение I Б.

92.      Ако обаче въз основа на отговора на въпрос 1 националната юрисдикция приеме, че договорът е за концесия на обществена услуга, очевидно за него няма да действат особените разпоредби на Директивата за производствата по обжалване. Независимо от това основните правила и принципи на Договора, включително, разбира се, принципът на равно третиране, ще продължат да се прилагат.

93.      В Решение по дело Teleaustria(52) Съдът подчертава, че тези принципи означават, че трябва да има възможност за преглед на безпристрастността на процедурите за възлагане, а съгласно постоянната съдебна практика частноправните субекти трябва да разполагат с ефективна съдебна защита на правата, които черпят от общностния правов ред(53).

94.      Действителното значение на тези изисквания във връзка с настоящите дела трябва да се разгледа в контекста на въпроси 3 и 4.

 Въпрос 3

95.      Според мен с въпрос 3 националната юрисдикция иска по същество да установи дали следва да се внесат уточнения в практиката, установена с Решение по дело Espace Trianon и Sofibail(54) (в смисъл че Директивата за производствата по обжалване допуска национална норма, според която само членовете на сдружение оферент, които действат заедно, могат да обжалват решението за възлагане на поръчката, дори ако всички те действат заедно, а жалбата на един от членовете е обявена за недопустима), ако прилагането ѝ води до лишаването на отделните членове не само от възможността да поискат отмяната на решение на възлагащия орган, но и от възможността да искат обезщетение за претърпените поотделно вреди в резултат от нередовностите в хода на процедурата.

96.      Ето защо отговорът на този въпрос изисква да се разгледат съображенията на Съда в Решение по дело Espace Trianon и Sofibail.

97.      Ще отбележа, че правната уредба по двете дела е изненадващо сходна. В Решение по дело Espace Trianon и Sofibail разглежданата правна норма също се намира в закон относно върховния административен съд, съгласно който жалби за отмяна могат да се подават от всяко лице, което установи наличието на вреда или интерес, като е възприето тълкуване на тази норма в смисъл, че е налице изискване членовете на сдружение без правосубектност, неуспешно участвало в процедура за обществена поръчка, да действат заедно при подаването на жалба срещу решението за възлагане на поръчката(55). Делото се отнася за жалба, подадена от двата члена на неуспяло сдружение оферент, която е обявена за недопустима по отношение на един от тях, тъй като решението за подаване на жалбата не е взето от компетентен орган на дружеството(56).

98.      Въпросът е дали член 1 от Директивата за производствата по обжалване изобщо не допуска норма като разглежданата или предвид обстоятелствата по делото(57).

99.      Съдът счита, че посочването в член 1, параграф 3 на „всяко лице, което има или което е имало интерес от спечелването на процедурата за възлагане на поръчка“, се отнася за лицето, което като оферент във връзка с обществена поръчка е установило своя интерес от възлагането ѝ. Всички членове на сдружение, които подават оферта в това качество, биха били задължени да подпишат договора и да изпълняват дейността, ако офертата бъде приета. В главното производство по делото не е имало пречка за членовете на сдружението да подадат обща жалба за отмяна на решението за възлагане на поръчката(58).

100. Поради това национална норма, която изисква жалба за отмяна на възлагането, извършено от възлагащия орган, да бъде подадена от всички членове на сдружение оферент, не ограничава възможността за обжалване по начин, който да е в противоречие с член 1, параграф 3 от Директивата за производствата по обжалване, особено поради това че съгласно белгийското право членовете на сдружението могат с вътрешно споразумение да разрешат въпроса относно активната му процесуална легитимация(59).

101. Нормата не изисква и обединение от изпълнители да приеме определена правноорганизационна форма, за да подаде оферта — а единствено при образуване на съдебно производство сдружението да се представлява в съответствие с правилата, приложими към правноорганизационната форма, която неговите членове сами са приели, за да имат възможността да подадат оферта. Освен това правилото се прилага по един и същ начин за всички искове и жалби на членовете на сдружения, независимо дали исканията се основават на нарушение на общностното или националното право, или са свързани с обществени поръчки или други сделки(60).

102. Следователно подобна норма не може да наруши изискването за ефективно обжалване, въведено с член 1, параграф 1 от Директивата за производствата по обжалване. Този принцип не изисква жалбата да се обяви за допустима, когато разпоредбите във връзка с процесуалното представителство, произтичащи от възприетата правноорганизационна форма, не са били спазени по отношение на лицето, образувало производството(61).

103. Накрая, няма основание да се прави разграничение между жалба, първоначално подадена само от някои от членовете на сдружението, и жалба, първоначално подадена от всички тези членове, но при която искането на някой от тях впоследствие е обявено за недопустимо. И в двата случая допустимостта се определя от националните норми, които изискват само жалбоподателите да се съобразяват с условията относно процесуалното представителство в съответствие с правноорганизационната форма, избрана от самите членове. Това общо изискване не ограничава ефикасността и възможността за достъп до производства по обжалване за оферентите по начин, който да е в противоречие с Директивата за производствата по обжалване. Освен това недопустимостта на жалбата на някой от членовете на сдружение би могла да се обоснове от обстоятелства, установяващи, че по отношение на съответния член няма валидно установена воля да образува производство(62).

104. В Определение по дело Consorzio Elisoccorso San Raffaele(63) Съдът обаче изяснява също, че национална норма, която допуска членовете на сдружение самостоятелно да образуват производство, по никакъв начин не противоречи на Директивата за производствата по обжалване. Член 1, параграф 3 въвежда минимално изискване предвидените производства по обжалване да са достъпни „поне“ за всяко лице, което има или което е имало интерес от спечелването на процедурата за възлагане на определена обществена поръчка и което е претърпяло или би могло да претърпи вреди от твърдяно нарушение на приложимото право. Оказва се следователно, че норма, която допуска индивидуалните жалби, изобщо не пречи на целта на директивата, а способства за постигането ѝ.

105. Следователно Директивата за производствата по обжалване изобщо не е пречка за Simvoulio tis Epikratias да установи допустимостта на жалбите в главните производства.

106. Въпросът по-скоро е дали предвид обстоятелствата по тези производства настоящото тълкуване на националното законодателство, което води до установяване на недопустимост(64), може да се разглежда в светлината на практиката, установена с Решение по дело Espace Trianon и Sofibail (и в такъв случай Simvoulio tis Epikratias може да я приложи), или пък обстоятелствата се различават до такава степен, че правят това тълкуване несъвместимо с директивата.

107. В това отношение две разлики биха могли да имат значение. Първо, в Решение по дело Espace Trianon и Sofibail Съдът взема под внимание обстоятелството, че съгласно белгийското право би било възможно членовете на сдружението да се уговорят един от членовете му да бъде процесуален представител. Изглежда, че тази възможност не съществува в гръцкото право, въпреки че този въпрос, разбира се, е от компетентността на националната юрисдикция. Второ, той взема под внимание обстоятелството, че нормата се прилага за всички жалби, подадени от сдружения, независимо дали претенциите се основават на нарушение на общностното или националното право, или са свързани с обществени поръчки или други сделки. По настоящите дела обаче се оказва, че затруднение не би възникнало, ако претенцията се основаваше на националното право(65).

108. В допълнение ще отбележа, че в заключението си по дело Espace Trianon и Sofibail генералният адвокат Stix-Hackl приема, че решението на Съда трябва да се ограничи до обстоятелствата, при които с жалбата се иска отмяна на направеното възлагане, както и че „е напълно мислимо по отношение на установяването само на незаконосъобразност и по отношение възможността за присъждане на обезщетение за вреди съгласно общностното право налице да бъдат други задължения“(66).

109. Накрая, разглежданите по настоящите дела актове не са решения на възлагащия орган за възлагане или отказ да се възложи поръчката на определено сдружение. Това по-скоро са решения на друг административен орган относно наличието на условията на отделните членове на сдружението да се възложи поръчка, които обаче са задължителни за възлагащия орган.

110. С оглед на всички тези съображения считам, че Съдът има основания да преразгледа изискванията по Директивата за производствата по обжалване в контекста на настоящите дела.

111. Ясно е, че по принцип националното право може да предвижда, че ако лицето, което има или което е имало интерес от спечелването на процедурата за възлагане на поръчка, е сдружение, жалбата срещу решението за възлагането ѝ трябва да се подаде от всички негови членове, действащи заедно (Решение по дело Espace Trianon и Sofibail). Също така то може да предвижда, че когато се претендира обезщетение за вреди, оспорваното решение най-напред трябва да се отмени (член 2, параграф 5 от Директивата за производствата по обжалване).

112. Ето защо би могло да се направи изводът, че когато националното право въвежда разпоредби и в двете насоки, общностното право допуска като последица искането за обезщетение, предявено от отделен член на сдружение оферент, всякога да се счита за недопустимо.

113. Аз обаче не споделям това виждане.

114. Съображенията на Съда в Решение по дело Espace Trianon и Sofibail (а очевидно и на Simvoulio tis Epikratias в ревизираното му тълкуване на националното право) се основават на предпоставката, че интересът на неуспелия оферент от отмяна на възложена поръчка е свързан с възможността той отново да има възможност да участва в процедурата, възобновена след отмяната на незаконосъобразно решение, както и с това, че когато оферентът е сдружение, единствено самото сдружение да може да има законен интерес от това. Отделните членове, които не са подавали оферта от свое име (и които често нямат възможност за това, тъй като иначе не биха образували сдружение с други лица), нямат такъв интерес.

115. Тази предпоставка и направените въз онова на нея изводи изглеждат напълно обосновани. Що се отнася до възлагането на поръчка, всички членове на сдружението трябва да действат заедно. Ако са заедно, печелят, а ако действат поотделно, губят. Техните интереси са толкова неделими, колкото и възлагането на поръчката.

116. Това обаче невинаги е вярно по отношение на иска за обезщетение за вреди. Решението, взето в хода на процедура по възлагане, може да причини конкретна вреда на един от членовете на сдружение, но не и на останалите. Макар от акта за преюдициално запитване да не става ясно доколко случаят по дело C‑145/08 отговаря на това описание, то дело C‑149/08 е пример за такова положение. Установената несъвместимост се отнася единствено до Aktor, но не и до останалите членове на сдружението. Независимо че всички тези членове са могли да бъдат неблагоприятно засегнати поради това, че поръчката не им е възложена, Aktor е индивидуално заклеймено като дружество, на което не може да бъде възложена поръчка. Независимо че по време на съдебното заседание гръцкото правителство твърди, че решения относно това се вземат отново в рамките на всяка нова процедура(67), има вероятност оспорваното решение да породи неблагоприятни последици за Aktor като приемлив член на бъдещи сдружения в очите на другите предприятия.

117. Дори когато (както в случая с Loutraki и останалите жалбоподатели по това дело) вредата се разпределена между членовете на сдружението — например съразмерно на претърпяната от всеки от тях пропусната полза — индивидуалните искове за вреди биха могли да се разгледат поотделно. При положение че искът е само за подобна делима вреда и не става въпрос за отмяна на възлагането, така че участието в процедурата на сдружението като цяло да бъде възстановено, дали искът е предявен от един, от някои или от всички членове на сдружението, няма решаващо значение.

118. В съответствие с твърдението на Съда в Решение по дело Consorzio Elisoccorso San Raffaele(68) наличието на възможност за индивидуално обжалване при тези обстоятелства по-скоро способства, а не препятства осъществяването на целта на Директивата за производствата по обжалване да се гарантира предоставянето от държавите членки на възможности за ефективно обжалване и на подходящи производства за обезщетяване на увредените от нарушения на общностното право(69). Обратно, норма, която ограничава наличието на тази възможност, би препятствала, а не би способствала за осъществяването на тази цел.

119. Трябва също да се напомни, че съгласно постоянната съдебна практика при липса на общностна правна уредба по въпроса във вътрешния правен ред на всяка държава членка трябва да се определят процесуалните правила за съдебните производства, предназначени да гарантират защитата на правата, които субектите на правото черпят от общностното право. Държавите членки носят отговорност за осигуряването на ефективната защита на тези права и процесуалните норми не трябва да бъдат по-неблагоприятни от тези, които уреждат подобни вътрешноправни съдебни производства (в съответствие с принципа на равностойност) и да не правят практически невъзможно или изключително трудно упражняването на правата, предоставени от общностния правов ред (в съответствие с принципа на ефективност)(70).

120. Както отбелязва Комисията, националната юрисдикция следва да определи дали някой от тези принципи е засегнат от вътрешните норми, приложими по настоящите дела. Доколкото е необходимо и възможно, тя трябва да тълкува тези норми в съответствие с общностното право, а следователно и по начин, който гарантира спазването на двата принципа.

121. В това отношение изглежда, че тълкуването и прилагането на нормите по начина, по който към настоящия момент Simvoulio tis Epikratias предвижда, би лишило отделния член на сдружение от възможността самостоятелно да предяви иск за обезщетение за вреди. Това право произтича от член 2, параграф 1, буква в) от Директивата за производствата по обжалване и според мен не се влияе от обстоятелството, че други членове на същото сдружение нямат самостоятелен интерес от предявяването на такъв иск.

122. Освен това самата национална юрисдикция отбелязва в акта за преюдициално запитване, че съгласно националната правна уредба, що се отнася до общото право да се получи обезщетение за вреди, причинени от държавата или публичен орган, юрисдикцията, която разглежда иска за вреди, едновременно с това проверява законосъобразността на акта, за който се твърди, че е причинил увреждането, докато в настоящия контекст друг съд трябва преди това да постанови неговата отмяна. В този смисъл се оказва, че принципите на ефективност и равностойност няма да бъдат спазени, ако жалбоподателите по главното производство не разполагат с иск за обезщетение за вреди поради това, че различни съдилища са компетентни във връзка с всяко от двете обжалвания.

123. Твърди се, че жалбоподателите се ползват от достатъчна съдебна защита, тъй като биха могли да претендират обезщетение за вреди от останалите членове на сдружението, чието бездействие е довело до отхвърляне на претенциите им в производството. Според мен тази алтернатива не е основателна. Несправедливо е да се получи обезщетение за която и да било вреда, причинена от решение на ESR, от съдружниците в сдружението и същевременно е слабо вероятно размерът на обезщетението да бъде съпоставим, тъй като вредите биха били различни по вид и биха произтичали от различно поведение на различни лица.

124. Поради това бих отговорила на въпрос 3 в смисъл, че дори съгласно националното право жалба за отмяна на решение, взето в хода на процедура за обществена поръчка, да не може да бъде подадена от отделните членове на сдружение оферент, преди да се констатира недопустимостта ѝ, е необходимо да се провери дали тези отделни членове впоследствие биха запазили правото да претендират пред друг съд обезщетение за вреди в резултат от твърдяно нарушение на общностното право. Това право трябва да остане достъпно за тях при условия, които не трябва да бъдат по-неблагоприятни от тези, които се отнасят за подобни правни средства за защита от вътрешно естество (в съответствие с принципа на равностойността) и които не правят практически невъзможно или прекомерно трудно неговото упражняване (в съответствие с принципа на ефективността).

125. Във връзка с дело C‑145/08 бих добавила, че доколкото искането за обезщетение за вреди се основава на нарушение на някое от основните правила или на някой от основните принципи на Договора, които се прилагат към въпросната процедура за обществена поръчка, правото на ефективна съдебна защита и изискванията на принципите на равностойност и ефективност ще продължат да се прилагат, дори да се установи, че самата процедура попада извън приложното поле на Директивата за услугите, а оттам и на Директивата за производствата по обжалване.

 Въпрос 4

126. Този въпрос се отнася до положение, при което i) един или няколко жалбоподатели са подали жалба срещу решение, взето в хода на процедура за обществена поръчка, ii) тази жалба е била допустима въз основа на установената съдебна практика към момента на подаването ѝ и iii) съдът, който разглежда делото, е направил извод, променяйки предишната си практика, че жалбата всъщност е недопустима.

127. Simvoulio tis Epikratias иска по същество да се установи дали при тези обстоятелства Директивата за производствата по обжалване и правото на справедлив процес изискват на жалбоподателят/ите да се даде възможност или да отстрани/ят нередовността, водеща до недопустимост (което съгласно обичайно приложимите норми не изглежда възможно на настоящия етап от производството), или поне да изразят становището си по въпроса (което не изглежда да е правено преди промяната на съдебната практика).

128. В светлината на предложените от мен отговори на предишните въпроси, и по-специално на въпрос 3, този въпрос възниква единствено ако в крайна сметка се окаже, че недопустимостта на жалба, подадена от отделните членове на сдружение оферент срещу решение, взето в хода на процедура за обществена поръчка, не лишава тези отделни членове от правото да искат пред друг съд обезщетение за вреди в резултат на твърдяно нарушение на общностното право и ако това право остава на тяхно разположение при условия, които не трябва са по-неблагоприятни от тези, които се отнасят за подобни правни средства за защита от вътрешно естество и които не правят практически невъзможно или прекомерно трудно неговото упражняване. С други думи, той възниква единствено ако новото тълкуване на националните процесуални норми се окаже напълно съвместимо с общностното право. Макар това да изглежда съмнително въз основа на наличната информация, ще отговаря на въпрос 4, допускайки, че това е така.

129. Първо, ще изразя съгласието си с Loutraki, че по общо правило, когато юрисдикция промени предходната си практика, промяната трябва да се приложи по делото, по което е взето това решение (макар разбира се да има случаи, в които действието във времето на принципно решение могат да се ограничат до положения, възникнали след определена дата(71)).

130. Конкретният въпрос в настоящия случай обаче е, че решението за промяната е било взето, без заинтересованите страни да са имали възможност дори да изложат становище, а още по-малко да отстранят установените процесуални нарушения.

131. Във връзка с последното самият Simvoulio tis Epikratias, както и Aktor заявяват, че в предходни случаи, когато по националното право е възниквало подобно положение, тази юрисдикция последователно се основава на принципите на оправданите правни очаквания и на ефективната съдебна защита, за да даде на страните възможност да отстранят недостатъците във връзка с допустимостта, възникнали в резултат на промяната на съдебната практика. Ако това е така, според мен е ясно, както твърди Aktor, че съгласно изискванията на принципа за равностойност същият подход трябва да се спазва и когато в производството се иска защита на произтичащо от общностното законодателство субективно право.

132. В това отношение според мен не се налага, за разлика от това, което гръцкото правителство и малцинството от състава на Simvoulio tis Epikratias твърдят, да се взема под внимание дали производството първоначално е образувано при съзнателно позоваване на предходната съдебна практика или не — освен ако това е фактор, който се взема под внимание и в останалите случаи, които националното право урежда.

133. В по-общ план, бих се съгласила със становището на Комисията, че и в този случай националната юрисдикция трябва да провери, доколкото процедурата попада в приложното поле на общностното право, дали основните му принципи са били спазени. Сред тях са правната сигурност, оправданите правни очаквания и правото на справедлив процес по смисъла на член 6 от Европейската конвенция за правата на човека.

134. Що се отнася до възможността да се представи становище във връзка с промяната на съдебната практика, Комисията припомня, че в производство във връзка с обществена поръчка Съдът отбелязва, че съгласно постоянната практика на Европейския съд по правата на човека състезателният характер на производството представлява един от елементите, които позволяват да се прецени справедливият характер на това производство, дори ако той може да бъде съпоставян с други права и интереси. Принципът на състезателност като правило предполага правото на страните в процеса да се запознаят с представените пред съда доказателства и становища и да ги обсъдят(72).

135. Доколкото мога да установя от документите, по настоящите дела се оказва, че съдебната практика е променена по инициатива на Simvoulio tis Epikratias. При тези обстоятелства според мен е особено важно страните да бъдат изслушани преди прекратяването на делото на безпрецедентни процесуални основания.

136. Няколко от страните отбелязват, че на настоящия етап от производството, който започва преди няколко години, както и в интерес на процесуалната ефективност може да се окаже ненужно Simvoulio tis Epikratias да организира допълнителна възможност за изслушване на страните, тъй като тя им е била предоставена пред Съда. Според мен това ще бъде така единствено ако процесуалните норми на Simvoulio tis Epikratias предвиждат приведените пред Съда доводи по време на преюдициалното производство да бъдат изцяло взети под внимание при връщане на делото пред националната юрисдикция, след като Съдът постанови решението си.

 Заключение

137. В светлината на всички изложени по-горе съображения предлагам Съдът да отговори по следния начин на поставените от Simvoulio tis Epikratias въпроси.

 В отговор на първия въпрос по дело C‑145/08:

Поръчка, с която възлагащият орган поверява на изпълнителя управлението и търговската експлоатация на казино (свързан с услугите елемент) и изпълнителят се задължава да изпълни план за развитие, състоящ се в модернизиране на помещенията на казиното (свързан със строителство елемент), може да се класифицира като поръчка за услуга по смисъла на общностните директиви за обществени поръчки, ако елементът, свързан със строителството, е само акцесорен спрямо свързания с услугите елемент. Такава поръчка обаче следва да се класифицира като концесия за услуга, а следователно и като попадаща извън приложното поле на Директивата за услугите, когато изпълнителят поема всички или поне значителна част от стопанските рискове, понасяни от възлагащия орган, дори поначало този риск да е ограничен. Тази класификация не се влияе от обстоятелството, че възлагащият орган гарантира обезщетение в случай на последваща конкуренция, стига подобна гаранция да не влияе в значителна степен на прехвърлянето на риска, за разлика от степента на риск, въз основа на който всеки потенциален оферент оценява своя интерес от участие и сумата, която е готов да оферира.

Възлагането на концесия за услуга обаче трябва да е в съответствие с основните правила и принципи на Договора за ЕО.

 В отговор на втория въпрос по дело C‑145/08:

Жалбата, подадена от участниците в процедура по възлагане на обществена поръчка със смесен характер, която предвижда също и предоставяне на услуги, включени в приложение I Б към Директивата за услугите, в която жалба те изтъкват нарушение на принципа на равно третиране на участниците в процедурата по възлагане, утвърден в член 3, параграф 2 от посочената директива, попада в приложното поле на Директивата за производствата по обжалване.

 В отговор на третия въпрос по дело C‑145/08 и на първия въпрос по дело C‑149/08:

Дори ако по националното право не е възможно отделните членове на сдружение оферент да подадат жалба за отмяна на решение, прието в хода на процедура за обществена поръчка, преди да се констатира недопустимостта на такава жалба, е необходимо да се провери дали се запазва правото на тези отделни членове впоследствие да претендират пред друг съд обезщетение за вреди в резултат от твърдяно нарушение на общностното право. Това право трябва да остане на тяхно разположение при условия, които не трябва да бъдат по-неблагоприятни от тези, които се отнасят за подобни правни средства за защита от вътрешно естество (в съответствие с принципа на равностойността) и които не правят практически невъзможно или прекомерно трудно неговото упражняване (в съответствие с принципа на ефективността).

Доколкото искането за обезщетение за вреди се основава на нарушение на някое от основните правила или на някой от основните принципи на Договора, които се прилагат към въпросната процедура за обществена поръчка, правото на ефективна съдебна защита и изискванията на принципите на равностойност и ефективност ще продължат да се прилагат, дори да се установи, че самата процедура попада извън приложното поле на общностните директиви за обществени поръчки.

 В отговор на четвъртия въпрос по дело C‑145/08 и на втория въпрос по дело С‑149/08:

Когато в постоянната си практика национална юрисдикция приема, че отделен член на сдружение може да подаде жалба срещу акт, приет в рамките на процедура по възлагане на обществени поръчки, противоречи на общите принципи на общностното право отхвърлянето на жалбата като недопустима поради промяна на тази съдебна практика, без преди това на жалбоподателя да се даде възможност да санира тази недопустимост или във всеки случай възможност да представи собственото си становище по въпроса.

1 – Език на оригиналния текст: английски.

2 – Директива 89/665/ЕИО на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство (ОВ L 395, 1989 г., стр. 33; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 1, стр. 237).

3 – Директива 92/50/ЕИО на Съвета от 18 юни 1992 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги (ОВ L 209, 1992 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 2, стр. 50). След настъпване на обстоятелствата по настоящото дело тази директива е отменена и заменена с Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (ОВ L 134, 2004 г., стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и поправка, ОВ L 182, 2008 г., стр. 282).

4 – Решение от 8 септември 2005 г. по дело Espace Trianon и Sofibail (C‑129/04, Recueil, стр. I‑7805).

5 – Директива 93/37/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство (ОВ L 199, 1993 г., стр. 54).

6 – Вж. точка 13 по-долу.

7 – Заглавието на дял III е „Избор на процедури за възлагане на поръчки и правила за провеждане на конкурси за проект“, на дял IV — „Общи технически правила“, а на дял V — „Общи правила относно обявяването“, докато дял VI обхваща „Общи правила относно участието“, „Критерии за качествен подбор“ и „Критерии за възлагането на поръчки“. [неофициален превод]

8 – Ще отбележа, че тази разпоредба се намира в дял VI, поради което поне от формална гледна точка изглежда, че не намира приложение, ако договорът е за услуги, посочени в приложение I Б. Не изглежда обаче това де има значение в настоящия контекст, доколкото няма данни, че от съответните сдружения е била изисквана определена правноорганизационна форма, независимо дали такова изискване би било забранено от директивата или не.

9 – След настъпването на фактите по настоящите дела по-специално членове 1 и 2 отново претърпяват промени, като допълнителни подробни правила са въведени с Директива 2007/66/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 декември 2007 година за изменение на директиви 89/665/ЕИО и 92/13/ЕИО на Съвета с оглед повишаване на ефективността на процедурите за преразглеждане при възлагане на обществени поръчки (OJ L 335, 2007 г., стр. 31).

10 – Тази разпоредба не е цитирана в акта за преюдициално запитване, но гръцкото правителство цитира текста в писменото си становище.

11 – Оказва се, че Закон 3021/2003 впоследствие е заменен от Закон 3310/2005, изменен със Закон 3414/2005. Съгласно новите разпоредби се оказва, че несъвместимостта произтича от осъждането за определени престъпления, а не от притежаваните дялове в капитала.

12 – Решение от 16 декември 2008 г. (C‑213/07, Сборник, стр. I‑10061, точки 50 и сл.). Това Решение е произнесено, след като са изпратени актовете за преюдициално запитване и след представянето на писмените становища по настоящите дела.

13 – Релевантните части от договора са възпроизведени или обобщени в акта за преюдициално запитване. Предлагам да не се взема под внимание отчасти противоречащата редакция, която гръцкото правителство като че ли искаше да представи на определен етап от производството. Във всички случаи тези въпроси са от компетентността на националната юрисдикция.

14 – От отговора на гръцкото правителство на поставен от Съда писмен въпрос е видно, че спечелилият оферент е заплатил 110 000 000 EUR за акциите.

15 – Предполагам, макар това да не е изрично посочено в акта за перюдициално запитване, че това се отнася за различните ангажименти във връзка с управлението на казиното, но не се отразява на прехвърлянето на акциите.

16 – Вж. точка 25 по-горе.

17 – Посочено по-горе в бележка под линия 4, точка 22.

18 –      Тъй като всъщност въпрос 2 е поставен като алтернатива, според мен това означава: „В случай, че такава жалба попада в приложното поле на Директивата за производствата по обжалване, […]“.

19 – Не се спори, че тази поръчка, която по предварителни изчисления възлиза на 46 700 000 EUR, попада изцяло в приложното поле на Директивата за строителство, а оттам и на Директивата за производствата по обжалване.

20 – Интересно е да се отбележи, че въпросното лице се оказва същото, по отношение на което Loutraki твърди, че е налице несъвместимост в рамките на неговото дело, но по отношение на което ESR потвърждава констатацията си, че в случая не е налице несъвместимост.

21 – Вж. напр. Решение от 18 юни 2002 г. по дело HI (C‑92/00, Recueil, стр. I‑5553, точка 42) и Решение от 13 ноември 2007 г. по дело Комисия/Ирландия (C‑507/03, Сборник, стр. I‑9777, точка 26). Вж. също Тълкувателно съобщение на Комисията относно приложимото общностно право при възлагането на поръчки, които не попадат или не попадат изцяло в приложното поле на разпоредбите на директивите за обществените поръчки (ОВ C 179, 2006 г., стр. 2), и по-специално точки 1.1 и 2.3.

22 – Решение от 7 декември 2000 г. по дело Telaustria и Telefonadress (C‑324/98, Recueil, стр. I‑10745, точки 60—62), Решение от 21 юли 2005 г. по дело Coname (C‑231/03, Recueil, стр. I‑7287, точки 9, 16 и сл.), Решение от 13 октомври 2005 г. по дело Parking Brixen (C‑458/03, Recueil, стр. I‑8585, точки 42 и 61) и Решение от 13 ноември 2008 г. по дело Coditel Brabant (C‑324/07, Сборник, стр. I‑8423, точка 25).

23 – За малко по-пълно изложение вж. точки 29—39 и 70—76 от заключението на генералния адвокат Ruiz-Jarabo Colomer по дело Комисия/Италия (Решение от 21 февруари 2008 г., C‑412/04, Сборник, стр. I‑619).

24 – Решение от 5 декември 1989 г. по дело Комисия/Италия (C‑3/88, Recueil, стр. 4035, точки 17—19); вж. също по аналогия Наръчника на Комисията относно общностните норми за обществените поръчки за доставки, освен във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и далекосъобщенията , точка 1.5, „Определяне на поръчките“.

25 – Решение от 19 април 1994 г. (C‑331/92, Recueil, стр. I‑1329, по-специално точка 29). Това решение се оказва особено подходящо с оглед на настоящото дело, тъй като се отнася до смесена поръчка, съчетаваща поемане на задължение за изпълнение на редица строителни работи, поемане на задължение за стопанисване на предприятие с предмет на дейност хотелиерство и концесия за оборудването и откриването на игрално заведение.

26 – Решение от 18 януари 2007 г. по дело Auroux и др. (C‑220/05, Сборник, стр. I‑385, точка 37) и Решение от 21 февруари 2008 г. по дело Комисия/Италия, посочено в бележка под линия 23, точка 47.

27 – Решение от 21 февруари 2008 г. по дело Комисия/Италия, посочено по-горе в бележка под линия 23, по-специално точки 50 и 51.

28 – COM(2004) 327 окончателен, точки 67 и 68, на която се позовава Ellaktor в изявленията си.

29 – Вж. например Решение от 20 октомври 2005 г. по дело Комисия/Франция (C‑264/03, Recueil, стр. I‑8831, точка 36) и Решение от 18 юли 2007 г. по дело Комисия/Италия (C‑382/05, Сборник, стр. I‑6657, точка 30).

30 – Вж. точка 8 по-горе.

31 – Вж. Решение по дело Telaustria и Telefonadress, посочено по-горе в бележка под линия 22, точки 43 и сл., и по-специално точка 58, Определение от 30 май 2002 г. по дело Buchhändler-Vereinigung (C‑358/00, Recueil, стр. I‑4685, точка 28) и Решение по дело Parking Brixen, посочено по-горе в бележка под линия 22, точка 42.

32 – Посочено по-горе в бележка под линия 5.

33 – Директива 2004/17/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координиране на процедурите за възлагане на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги (ОВ L 134, 2004 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 3 и поправка, ОВ L 182, 2008 г., стр. 169).

34 – Посочена по-горе в бележка под линия 3.

35 – Тълкувателно съобщение на Комисията относно концесиите в общностното право (ОВ C 121, 2000 г., стр. 2), по-специално точка 2.2.

36 – По-специално Решение от 26 април 1994 г. по дело Комисия/Италия (C‑272/91, Recueil, стр. I‑1409), Решение от 10 ноември 1998 г. по дело BFI Holding (C‑360/96, Recueil, стр. I‑6821) и Решение от 9 септември 1999 г. по дело RI. SAN. (C‑108/98, Recueil, стр. I‑5219).

37 – Посочено по-горе в бележка под линия 22, точка 41.

38 – Решение от 10 септември 2009 г. (C‑206/08, все още непубликувано в Сборника, постановено след съдебното заседание по настоящите дела).

39 – Директива 2004/17, член 1, параграф 3, буква б), Директива 2004/18, член 1, параграф 4.

40 – Решение по дело Parking Brixen, точка 40.

41 – Вж. например Решение от 18 юли 2007 г. по дело Комисия/Италия, посочено по-горе в бележка под линия 29, точка 34 и Решение от 13 ноември 2008 г. по дело Комисия/Италия (C‑437/07, Сборник, стр. I‑153*, точка 29); вж. също тълкувателното съобщение на Комисията, посочено по-горе в бележка под линия 35.

42 – Посочено по-горе в бележка под линия 38, точка 80 и диспозитива.

43 – Точки 72 и 73.

44 – Точка 74.

45 – Всъщност самото понятие се основава на риск, независимо че същият обикновено е далеч по-голям за клиентите, отколкото за оператора.

46 – Или, ако се предвижда, че услугата ще бъде губеща, офертата може да бъде във формата на субсидия, която възлагащият орган да плаща на доставчика на услугата (подобна субсидия може да защити доставчика на услугата от неизбежна очевидна загуба, но не премахва влиянието на обичайните стопански колебания).

47 – Вж. по-специално точки 68 и 71 по-горе.

48 – Вж. точка 52 и позоваванията в бележка под линия 22 по-горе.

49 – Решение по дело C‑507/03, посочено по-горе в бележка под линия 21, точка 25; вж. също съображение 21 от директивата.

50 – Член 1, параграф 1 от Директивата за производствата по обжалване, цитиран в точка 16 по-горе.

51 – Съображение 4 от Директивата за производствата по обжалване.

52 – Посочено по-горе в бележка под линия 22, точка 62.

53 – Вж. напр. Решение от 25 юли 2002 г. по дело Unión de Pequeños Agricultores/Съвет (C‑50/00 P, Recueil, стр. I‑6677, точка 39), а в по-близкото минало — Решение от 16 юли 2009 г. по дело Mono Car Styling (C‑12/08, все още непубликувано в Сборника, точки 47—49).

54 – Вж. точка 3 и бележка под линия 4 по-горе.

55 – Вж. по-специално точки 7 и 15 от решението.

56 – Точки 13 и 14.

57 – Точка 16.

58 – Точки 19—21. Съдът провежда разграничение с Решение от 12 февруари 2004 г. по дело Grossmann Air Service (C‑230/02, Recueil, стр. I‑1829, точка 28) и Решение от 11 януари 2005 г. по дело Stadt Halle и RPL Lochau (C‑26/03, Recueil, стр. I‑1, точка 41). Тези дела обаче не се отнасят до временни сдружения.

59 – Точки 22 и 23.

60 – Точки 24 и 25.

61 – Точка 26.

62 – Точки 27 и 28.

63 – Определение от 4 октомври 2007 г. (C‑492/06, Сборник, стр. I‑8189, и по-специално точки 20, 21 и 30).

64 – Вж. точка 40 по-горе.

65 – Вж. точка 41 по-горе.

66 – Точки 23 и 24 от Заключението.

67 – Твърдение, което изглежда породено от обстоятелството, че оспорваните в двете национални производства решения, се оказват противоречиви (вж. бележка под линия 20 по-горе).

68 – В точка 30 от определението (вж. точка 104 по-горе).

69 – Във връзка със самата цел вж. по-специално, освен материалноправните разпоредби на директивата, съображения 4—6 от нея. Що се отнася до възможните вреди, причинени от нарушение на общностното право, трябва да се има предвид, че Съдът приема за несъвместима с общностното право необоримата презумпция, приложена по делата в главните производства (вж. точка 21 по-горе) — фактор, който би могъл да има разнопосочни последици в двете производства, тъй като по едното дело се обжалва установената в светлината на тази презумпция невъзможност за участие, докато по другото липсата на такова установяване.

70 – Вж. напр. неотдавна постановеното Решение от 15 април 2008 г. по дело Impact (C‑268/06, Сбоник, стр. I‑2483, точки 44—46 и цитираната съдебна практика).

71 – За общ преглед по въпроса вж. точка 130 и сл. от заключението на генералния адвокат Stix-Hackl по дело Banca popolare di Cremona (Решение от 3 октомври 2006 г., C‑475/03, Recueil, стр. I‑9373).

72 – Вж. Решение от 14 февруари 2008 г. по дело Varec (C‑450/06, Сборник, стр. I‑581, точки 46 и 47 и цитираната съдебна практика).

Full & Egal Universal Law Academy