EUR-Lex -  62008CC0215 - FR

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

Mme Verica Trstenjak

présentées le 8 septembre 2009 (1)

Affaire C-215/08

E. Friz GmbH

contre

Carsten von der Heyden

[demande de décision préjudicielle formée par le Bundesgerichtshof (Allemagne)]

«Directive 85/577/CEE – Protection des consommateurs dans le cas de contrats négociés en dehors des établissements commerciaux – Champ d’application – Adhésion à un fonds immobilier fermé constitué sous forme de société de droit civil (societas) – Renonciation – Effet ex nunc»

Table des matières

I –   Introduction

II – Cadre juridique

A –   Droit communautaire

B –   Droit interne

III – Faits, procédure au principal et questions préjudicielles

IV – Procédure devant la Cour

V –   Arguments des parties

A –   Recevabilité

B –   Première question préjudicielle

C –   Seconde question préjudicielle

VI – Appréciation de l’avocat général

A –   Introduction

B –   Recevabilité

C –   Première question préjudicielle

1.     Deux notions fondamentales

a)     Fonds immobilier fermé

b)     Société de droit civil

2.     L’adhésion à un fonds immobilier fermé constitué sous forme de société de droit civil relève-t-elle du champ d’application de la directive 85/577?

a)     Conditions d’existence d’un contrat selon la directive 85/577

b)     Exceptions énoncées à l’article 3, paragraphe 2, de la directive 85/577

i)     Contrats relatifs à des biens immobiliers

ii)   Contrats relatifs aux valeurs mobilières

3.     Champ d’application du HWiG

4.     Proposition de réponse à la première question

D –   Seconde question préjudicielle

1.     Information sur le droit de renonciation?

2.     Analyse sur le fond

3.     Proposition de réponse à la seconde question

E –   Conclusion

VII – Conclusion

I –    Introduction

1.        La présente affaire, qui a trait à l’interprétation de la directive 85/577/CEE du Conseil, du 20 décembre 1985, concernant la protection des consommateurs dans le cas de contrats négociés en dehors des établissements commerciaux (2), soulève deux questions de droit. Elle soulève, d’une part, la question de l’application de la directive 85/577 à l’adhésion à un fonds immobilier fermé, constitué en société de droit civil, et, d’autre part, la question de savoir si les conséquences juridiques qu’emporte le fait de se retirer de ce fonds s’accompagnent d’effets ex tunc ou ex nunc.

2.        La particularité de la présente affaire tient au fait qu’il s’agit d’une problématique relevant de deux domaines juridiques: celui du droit de la protection des consommateurs et celui du droit des sociétés. Dans ce cadre, la Cour devra, pour se prononcer, tenir compte des caractéristiques particulières du contrat de société sur la base duquel est constituée la société de droit civil, et juger si la directive 85/577, qui a été élaborée pour les contrats synallagmatiques, s’applique également si un nouvel associé adhère à la société, lequel devient ainsi cocontractant du contrat de société. Parallèlement, les caractéristiques de la société de droit civil, qui repose sur le principe de l’égalité des associés, seront importantes pour apprécier les conséquences d’un retrait de la société, car, au cas où les autres associés sont, eux aussi, des consommateurs au sens de la directive 85/577, il convient de protéger tous les consommateurs, et pas seulement celui qui se retire de la société. Il ne sera donc pas possible dans la présente affaire de suivre aveuglément l’interprétation littérale des dispositions de cette directive, il faudra aussi tenir compte notamment de sa finalité bien que, ce faisant, nous nous éloignions du sens littéral strict de ses dispositions.

3.        Sur le fond, la présente affaire s’inscrit dans la problématique plus large de la prise de participation en Allemagne dans des biens immobiliers anciens, connus sous l’expression «Schrottimmobilien» (biens immobiliers de pacotille) (3). L’investissement dans ceux-ci, pour lesquels les Allemands ont opté en raison surtout des avantages fiscaux qu’il procure, n’a souvent pas généré les résultats escomptés, raison pour laquelle les investisseurs ont cherché des possibilités de mettre fin à ces investissements en se prévalant également des directives communautaires en matière de protection des consommateurs. Ainsi, dans les affaires Schulte (4) et Crailsheimer Volksbank (5), la Cour s’est déjà penchée sur cette problématique dans un contexte analogue, mais liée à un autre problème juridique. Dans l’affaire Schulte, elle a expressément dit pour droit que la révocation du contrat que le consommateur avait conclu en dehors des établissements commerciaux du commerçant devait conduire à une remise des choses dans leur état initial (6). Dans la présente affaire, il conviendra donc de vérifier si cela peut également s’appliquer sans restriction au retrait d’un consommateur d’un fonds immobilier fermé constitué sous forme de société de droit civil.

II – Cadre juridique

A –    Droit communautaire

4.        Aux termes de l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 85/577:

«La présente directive s’applique aux contrats conclus entre un commerçant fournissant des biens ou des services et un consommateur:

[…]

pendant une visite du commerçant

i)      chez le consommateur ou chez un autre consommateur

[…]

lorsque la visite n’a pas lieu à la demande expresse du consommateur»

5.        L’article 2 de la directive 85/577 dispose:

«Aux fins de la présente directive, on entend par:

–        ‘consommateur’, toute personne physique qui, pour les transactions couvertes par la présente directive, agit pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle,

–        ‘commerçant’, toute personne physique ou morale qui, en concluant la transaction en question, agit dans le cadre de son activité commerciale ou professionnelle, ainsi que toute personne qui agit au nom ou pour le compte d’un commerçant.»

6.        Aux termes de l’article 3, paragraphe 2, de la directive 85/577:

«La présente directive ne s’applique pas:

a)      aux contrats relatifs à la construction, à la vente et à la location des biens immobiliers ainsi qu’aux contrats portant sur d’autres droits relatifs à des biens immobiliers. Les contrats relatifs à la livraison de biens et à leur incorporation dans les biens immeubles ou les contrats relatifs à la réparation de biens immobiliers tombent sous le champ d’application de la présente directive;

[…]»

7.        Aux termes de l’article 4 de la directive 85/577:

«Le commerçant est tenu d’informer par écrit le consommateur, dans le cas de transactions visées à l’article 1er, de son droit de résilier le contrat au cours des délais définis à l’article 5 ainsi que des nom et adresse d’une personne à l’égard de laquelle il peut exercer ce droit. Cette information est datée et mentionne les éléments permettant d’identifier le contrat. Elle est donnée au consommateur:

a)      dans le cas de l’article 1er paragraphe 1, au moment de la conclusion du contrat;

[…]

Les États membres veillent à ce que leur législation nationale prévoie des mesures appropriées visant à protéger le consommateur lorsque l’information visée au présent article n’est pas fournie.»

8.        Aux termes de l’article 5 de la directive 85/577:

«Le consommateur a le droit de renoncer aux effets de son engagement en adressant une notification dans un délai d’au moins (7) sept jours à compter du moment où le consommateur a reçu l’information visée à l’article 4 et conformément aux modalités et conditions prescrites par la législation nationale. En ce qui concerne le respect du délai, il suffit que la notification soit expédiée avant l’expiration de celui-ci.

2. La notification faite a pour effet de libérer le consommateur de toute obligation découlant du contrat résilié.»

9.        Aux termes de l’article 7 de la directive 85/577:

«Si le consommateur exerce son droit de renonciation, les effets juridiques de la renonciation sont réglés conformément à la législation nationale, notamment en ce qui concerne le remboursement de paiements afférents à des biens ou à des prestations de services ainsi que la restitution de marchandises reçues.»

10.      Aux termes de l’article 8 de la directive 85/577:

«La présente directive ne fait pas obstacle à ce que les États membres adoptent ou maintiennent des dispositions encore plus favorables en matière de protection des consommateurs dans le domaine couvert par elle.»

B –    Droit interne

11.      La directive 85/577 a été transposée en droit allemand par la loi relative à la révocation des contrats conclus par démarchage à domicile et de transactions similaires (Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften), du 16 janvier 1986 (8) (ci‑après le «HWiG»). Cette loi était déjà en vigueur à l’époque des faits, mais a été abrogée le 1er janvier 2002 par la loi de modernisation du droit des obligations (Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts), du 26 novembre 2001 (9).

12.      L’article 1er, paragraphe 1, du HWiG dispose:

«Lorsque le client a été poussé à émettre une déclaration de volonté visant à la conclusion d’un contrat portant sur une prestation à titre onéreux:

1. par des négociations orales à son lieu de travail ou dans la sphère d’un domicile privé,

[…]

cette déclaration de volonté ne prend effet que si le client ne l’a pas révoquée par écrit dans un délai d’une semaine.»

13.      L’article 3, paragraphe 1, du HWiG dispose:

«En cas de révocation, chaque partie est tenue de restituer à l’autre partie les prestations reçues. La révocation n’est pas exclue par la détérioration ou la perte de l’objet ou une autre impossibilité de restituer l’objet reçu. Si le client est responsable de la détérioration, de la perte ou de l’autre impossibilité, il est tenu de s’acquitter de la différence de valeur ou de la valeur de l’objet auprès de l’autre partie au contrat.»

III – Faits, procédure au principal et questions préjudicielles

14.      Le 23 juillet 1991, M. Carsten von der Heyden a, sur la base de négociations qui se sont déroulées à son domicile, adhéré à un fonds immobilier fermé, constitué sous forme de société de droit civil. L’objet de ce fonds immobilier, qui comptait 46 associés, était la réfection, la modernisation et la gestion d’un bien immobilier sis Bergstraße 9 à Berlin. Le gérant de ce fonds immobilier est la société E. Friz GmbH. Il ne ressort pas clairement des faits, tels qu’exposés dans l’ordonnance de renvoi, si la société E. Friz GmbH est, elle‑même, également associée de ce fonds immobilier.

15.      Le 6 août 2002, M. von der Heyden a, en vertu du HWiG (10), renoncé aux effets de son engagement; plus précisément, il s’est retiré du fonds immobilier fermé. En qualité de gestionnaire du fonds, la société E. Friz GmbH a exigé de M. von der Heyden le paiement d’un montant de 16 319 euros en vertu d’un solde négatif qui correspondait à la différence entre la valeur de la somme que M. von der Heyden avait versée au moment de son adhésion au fonds et la contribution aux pertes subies par le fonds immobilier au jour où M. von der Heyden a mis fin aux effets de son engagement.

16.      Si la juridiction de première instance a fait droit à cette prétention, la juridiction de recours l’a rejetée sur la base d’un appel interjeté par M. von der Heyden. La juridiction de recours a estimé que l’exercice du droit de renonciation par un associé ne devait pas entraîner pour cet associé une obligation vis-à-vis de la société de payer une quelconque somme, car cela impliquerait une violation des dispositions de la directive 85/577 selon laquelle le consommateur est, dans ce cas, libéré de toute obligation découlant du contrat résilié.

17.      La société E. Friz GmbH a, contre ce jugement rendu par la juridiction de recours, formé un recours en Revision devant le Bundesgerichtshof (ci-après la «juridiction de renvoi»). Dans l’ordonnance de renvoi, cette dernière juridiction affirme que, en vertu d’une jurisprudence nationale, l’associé qui a, à la suite d’un démarchage à domicile, adhéré à une société et qui renonce ultérieurement aux effets de son engagement n’est pas libéré de toutes ses obligations contractuelles avec effet ex tunc, mais que pareille renonciation produit au contraire des effets ex nunc. Il s’ensuit que l’associé n’a pas de droit automatique au remboursement de la contribution qu’il a apportée dans la société, mais que, le jour où il se retire, on calcule la part qui lui revient dans le bénéfice de la société ou la part de perte qu’il doit supporter.

18.      Il ressort alors des principes de cette jurisprudence relatifs à ce qu’il convient d’appeler la société irrégulière («fehlerhafte Gesellschaft») que l’exercice du droit de renonciation n’a pas pour conséquence de remettre les choses dans leur état initial. En conséquence, la juridiction de renvoi se demande si cette jurisprudence est conforme à l’interprétation de la directive 85/577 consacrée par la Cour dans l’affaire Schulte, dans laquelle elle a dit pour droit que la conséquence de l’exercice du droit de révocation selon l’article 5, paragraphe 1, de la directive 85/577 était que, conformément au paragraphe 2 dudit article, le consommateur était libéré de toute obligation résultant du contrat qu’il avait résilié, ce qui incluait un rétablissement de la situation initiale (11).

19.      Dans ces circonstances, la juridiction de renvoi a, par ordonnance du 5 mai 2008, sursis à statuer et posé à la Cour les deux questions préjudicielles suivantes (12):

«1)      L’article 1er, paragraphe 1, premier alinéa, de la directive 85/577/CEE du Conseil, du 20 décembre 1985, concernant la protection des consommateurs dans le cas de contrats négociés en dehors des établissements commerciaux doit-il être interprété en ce sens qu’il vise l’adhésion d’un consommateur à une société de personnes, une société commerciale de personnes, une association ou à une coopérative, si la finalité de l’adhésion n’est pas prioritairement de devenir membre de la société, de l’association ou de la coopérative, mais que – et cela se présente souvent dans le cas de la participation à un fonds immobilier fermé – cette participation en tant que membre ne constitue qu’un autre moyen de faire un placement financier ou de bénéficier de prestations qui font normalement l’objet de contrats d’échange?

2)      L’article 5, paragraphe 2, de la directive 85/577/CEE doit-il être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une conséquence juridique nationale (jurisprudentielle) au sens de l’article 7 de ladite directive qui prévoit qu’une telle adhésion d’un consommateur effectuée à la suite d’un démarchage à domicile a pour effet, en cas de révocation de cette adhésion, que le consommateur ayant exercé son droit de révocation obtienne un droit calculé au moment où sa révocation est effective et qu’il peut faire valoir à l’encontre de la société, de l’association ou de la coopérative sur l’actif net de liquidation, ce qui veut dire qu’il perçoit un montant correspondant à la valeur de ses parts dans la société, l’association ou la coopérative au moment de son retrait, avec la conséquence juridique (éventuelle) qu’en raison du développement économique de la société, de l’association ou de la coopérative soit il se fait rembourser un montant inférieur à son apport, soit même il est tenu de leur payer des sommes supérieures à la perte du capital dont il a fait l’apport, en raison du fait que le solde de liquidation est négatif?»

IV – Procédure devant la Cour

20.      L’ordonnance de renvoi du 5 mai 2008 est parvenue à la Cour le 22 mai 2008. Par lettre du 10 mars 2009, la Cour a demandé des éclaircissements à la juridiction de renvoi sur le point de savoir si, lorsqu’il a signé le contrat d’adhésion au fonds immobilier, M. von der Heyden avait été informé par écrit, conformément à l’article 4 de la directive 85/577, de son droit de résiliation. Par courrier du 19 mars 2009, la juridiction de renvoi a répondu que, dans la procédure nationale, la juridiction de recours avait constaté que M. von der Heyden avait valablement renoncé aux effets de son engagement (13) et que ce fait de même que le fait pour M. von der Heyden d’avoir adhéré au fonds immobilier à la suite d’un démarchage à domicile n’étaient pas contestés par les parties. Dans sa réponse, la juridiction de renvoi affirme également que, selon le droit de la procédure interne, elle était liée par cette constatation et qu’elle n’était pas autorisée à en vérifier l’exactitude.

21.      Ont présenté des observations lors de la procédure écrite M. von der Heyden, le gouvernement allemand et la Commission des Communautés européennes. À l’audience du 18 juin 2009, ces parties ont présenté des observations orales et répondu aux questions de la Cour.

V –    Arguments des parties

A –    Recevabilité

22.      S’agissant de la recevabilité, M. von der Heyden et le gouvernement allemand estiment tous deux que les questions préjudicielles sont irrecevables dans la mesure où elles ont trait à la société commerciale de personnes, à l’association et à la coopérative, car elles sont hypothétiques au regard des faits de la présente affaire. Ils relèvent que les deux questions sont recevables dans la seule mesure où elles portent sur des circonstances telles que celles de l’affaire au principal, c’est-à-dire sur l’adhésion à un fonds immobilier fermé, constitué sous forme de société de droit civil.

B –    Première question préjudicielle

23.      Sur le fond, M. von der Heyden estime que l’adhésion d’un consommateur à un fonds immobilier fermé constitué sous forme de société de droit civil relève du champ d’application de la directive 85/577, car cette adhésion vise principalement non à devenir associé, mais à investir du capital dans un fonds immobilier. Dans ce cas, il est possible de considérer le contrat d’adhésion comme un contrat à titre onéreux parce qu’il a pour objet un investissement de capitaux, plus précisément l’«achat» d’une participation dans un fonds immobilier fermé. Il est donc possible dans cette mesure d’assimiler le contrat d’adhésion aux contrats synallagmatiques.

24.      M. von der Heyden allègue aussi que la directive 85/577 s’applique également dans la présente affaire parce que l’objet de la société de droit civil en question est l’entretien, la modernisation et la gestion d’un bien immobilier, ce qui constitue des services au sens de ladite directive. Il estime en outre que, même si la Cour disait pour droit qu’il ne s’agissait dans la présente affaire ni d’une fourniture de bien ni d’une prestation de services, la question préjudicielle serait justifiée, car les dispositions de droit allemand par lesquelles cette directive a été transposée élargissent son champ d’application en s’appliquant à tous les contrats ayant pour objet une prestation à titre onéreux. À son article 8, la directive 85/577 autorise en effet les États membres à adopter ou à maintenir des dispositions plus favorables à la protection des consommateurs et, en cas d’extension du champ d’application, il s’agit bien de telles dispositions plus favorables.

25.      Le gouvernement allemand estime, par contre, que la directive 85/577 ne s’applique pas dans la présente affaire. Il relève que, conformément à son article 1er, paragraphe 1, ladite directive s’applique aux contrats entre commerçant et consommateur, qu’elle intègre donc les seuls contrats synallagmatiques bipartites ou classiques, mais pas les contrats multipartites tels que celui de la présente affaire. Il relève, en outre, que les associés d’un fonds immobilier fermé, constitué sous forme de société de droit civil, sont souvent des consommateurs, mais que la directive 85/577 ne s’applique pas aux contrats conclus entre consommateurs. Selon le gouvernement allemand, les associés existants ne livrent pas non plus un bien au consommateur qui adhère au fonds ni ne lui fournissent un service, car le contrat de société vise à réaliser le but de la société. En outre, le contrat d’adhésion à un fonds immobilier relève, selon le gouvernement allemand, de l’exception prévue à l’article 3, paragraphe 2, sous a), premier tiret, de la directive 85/577, car il fait partie des «contrats portant sur d’autres droits relatifs à des biens immobiliers» auxquels ladite directive ne s’applique pas. La finalité de ce fonds immobilier est en effet l’entretien, la modernisation et la gestion d’un bien immobilier.

26.      La Commission estime que, par le contrat d’adhésion du consommateur au fonds immobilier, a été conclu un contrat au sens de l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 85/577 si, d’une part, pareille adhésion crée une relation contractuelle entre ce consommateur investisseur qui adhère au fonds et l’initiateur du fonds immobilier et si, d’autre part, soit le contrat de société, soit un autre contrat, conclu entre le fonds immobilier constitué sous forme de société de droit civil et son initiateur, oblige ce dernier à fournir au consommateur investisseur une prestation qui entre dans le cadre de son activité commerciale ou professionnelle.

27.      La Commission précise, à cet égard, qu’une relation contractuelle doit exister entre le consommateur investisseur et l’initiateur du fonds. Cette relation peut être directe si l’initiateur est lui-même associé au fonds ou indirecte s’il existe un rapport contractuel entre l’initiateur et le fonds dont l’associé est un consommateur investisseur. Selon la Commission, l’initiateur du fonds doit en outre s’engager envers le consommateur à lui fournir un service, par exemple à administrer le bien immobilier qui fait partie du patrimoine du fonds.

28.      La Commission estime également que le contrat d’adhésion à un fonds immobilier fermé ne relève pas de l’exception prévue à l’article 3, paragraphe 2, sous a), premier alinéa, de la directive 85/577, lequel exclut du champ d’application de ladite directive «les contrats relatifs à la construction, à la vente et à la location des biens immobiliers ainsi que [les] contrats portant sur d’autres droits relatifs à des biens immobiliers». La Commission souligne que cette exception concerne la nature de la prestation que le commerçant doit fournir et que, dans la présente affaire, cette prestation ne consiste pas à construire, à vendre ou à louer un bien immobilier, mais à gérer un bien immobilier en vue d’assurer des revenus à la société.

C –    Seconde question préjudicielle

29.      M. von der Heyden et la Commission proposent à la Cour de répondre par l’affirmative à la seconde question. Ils allèguent que, dans l’affaire Schulte (14), la Cour a dit pour droit que, conformément à l’article 5, paragraphe 2, de la directive 85/577, la notification de la révocation avait pour effet de libérer le consommateur de toute obligation découlant du contrat résilié, ce qui incluait un rétablissement de la situation initiale tant pour le consommateur que pour le commerçant. Selon eux, les effets juridiques de la renonciation sont certes réglés conformément à la législation nationale en vertu de l’article 7 de la directive 85/577, mais les États membres peuvent exercer leurs compétences uniquement dans le respect du droit communautaire et, notamment, des dispositions de la directive 85/577 qui doivent être interprétées à la lumière de ses objectifs et d’une manière garantissant son effet utile. Ils estiment donc que le consommateur doit avoir la possibilité de renoncer aux effets de son engagement avec effet ex tunc, raison pour laquelle il doit avoir droit à la restitution de son apport initial et être libéré de toutes les obligations découlant de l’adhésion à un fonds immobilier fermé.

30.      La Commission ajoute encore, à cet égard, que le législateur national doit trouver une solution conforme au droit communautaire si pareille renonciation par le consommateur emporte des conséquences défavorables pour les associés restants ou pour les créanciers de cette société de droit civil. D’après la Commission, le législateur national pourrait, par exemple, décider que l’initiateur de la société prenne en charge la part sociale de l’associé qui renonce aux effets de son engagement.

31.      S’agissant de la seconde question, le gouvernement allemand relève qu’il y a lieu de n’y répondre qu’à titre subsidiaire, compte tenu de la réponse à la première question. Il fait observer que les effets juridiques de la renonciation sont, selon l’article 7 de la directive 85/577, réglés conformément à la législation nationale. Le gouvernement allemand relève en outre que la directive 85/577 vise certes à protéger le consommateur de la conclusion précipitée d’un contrat, mais pas à lui accorder une protection générale contre des investissements qui se révèlent a posteriori économiquement défavorables. Les États membres peuvent librement déterminer si, et dans quelle mesure, le consommateur qui a renoncé aux effets de son engagement doit supporter les éventuelles conséquences négatives de cette renonciation. Selon le gouvernement allemand, le droit allemand prévoit donc à bon droit que la renonciation n’a pas d’effets rétroactifs remontant à l’adhésion au fonds immobilier (ex tunc), mais uniquement des effets ex nunc.

VI – Appréciation de l’avocat général

A –    Introduction

32.      Il est possible d’inscrire la présente affaire dans le cadre de la problématique des investissements infructueux dans des biens immobiliers anciens en Allemagne, problématique dont relevaient déjà les affaires Schulte (15) et Crailsheimer Volksbank (16), qui portaient toutes deux sur les questions des conséquences juridiques de la résiliation de contrats de prêt, conclus en dehors d’établissements commerciaux. Dans la présente affaire, la Cour devra, à la différence des affaires Schulte et Crailsheimer Volksbank, précitées, traiter les questions des conséquences juridiques qu’emporte la résiliation d’un contrat de société, plus précisément le retrait d’un fonds immobilier constitué sous forme de société de droit civil auquel un consommateur a adhéré à la suite d’un démarchage à domicile.

33.      Les fonds immobiliers prenant la forme d’investissements dans des biens immobiliers sont devenus très populaires en Allemagne au début des années 80; ils ont pris de l’essor au début des années 90 après la réunification allemande (17). Ils ont connu un déclin après 1998, et de nombreux investisseurs ont, à cette époque, perdu l’argent investi (18). Au moment du déclin des fonds immobiliers, nombre d’investisseurs se sont retirés de ces fonds, d’où un accroissement du nombre d’affaires devant les tribunaux, dans lesquelles les gérants de fonds ont exigé l’exécution par les investisseurs de leurs obligations. Dans les cas où des consommateurs ont adhéré à un fonds à la suite d’un démarchage à domicile ou ailleurs en dehors des établissements commerciaux d’un commerçant, la jurisprudence allemande autorise l’application d’une législation protégeant le consommateur en cas de contrats négociés en dehors des établissements commerciaux, mais ne permet le retrait du consommateur qu’avec effet ex nunc, ce qui signifie que le consommateur ne se voit pas nécessairement restituer l’intégralité du montant qu’il a investi dans le fonds.

34.      La juridiction de renvoi a déféré deux questions préjudicielles à la Cour. D’une part, elle demande si les dispositions de la directive 85/577 s’appliquent à l’adhésion d’un consommateur à un fonds immobilier fermé, constitué sous forme de société de droit civil. D’autre part, elle demande si les dispositions de cette directive font obstacle à une jurisprudence allemande selon laquelle ce consommateur ne peut se retirer d’un fonds immobilier fermé qu’avec effet ex nunc.

B –    Recevabilité

35.      En premier lieu, il convient d’apprécier si, comme l’allèguent M. von der Heyden et le gouvernement allemand, les deux questions préjudicielles sont irrecevables dans la mesure où elles portent sur l’adhésion à une société commerciale de personnes, une association ou une coopérative. J’estime qu’il convient de souscrire à ce point de vue.

36.      Il y a lieu de rappeler que, dans le cadre d’une procédure instituée par l’article 234 CE, fondée sur une nette séparation des fonctions entre les juridictions nationales et la Cour, il appartient au seul juge national, qui est saisi du litige et doit assumer la responsabilité de la décision juridictionnelle à intervenir, d’apprécier, au regard des particularités de l’affaire, tant la nécessité d’une décision préjudicielle pour être en mesure de rendre son jugement que la pertinence des questions qu’il pose à la Cour. Dès lors que les questions posées portent toutes deux sur l’interprétation du droit communautaire, la Cour est, en principe, tenue de statuer (19).

37.      Conformément à une jurisprudence constante, le refus de statuer sur une question préjudicielle posée par une juridiction nationale n’est possible que lorsqu’il apparaît de manière manifeste que l’interprétation du droit communautaire sollicitée n’a aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal, lorsque le problème est de nature hypothétique ou encore lorsque la Cour ne dispose pas des éléments de fait et de droit nécessaires pour répondre de façon utile aux questions qui lui sont posées (20).

38.      Il ressort des faits exposés dans l’ordonnance de renvoi que, dans la présente affaire, un consommateur a adhéré à un fonds immobilier fermé, constitué sous forme de société de droit civil. Selon moi, les deux questions préjudicielles ne sont donc pas recevables dans la mesure où elles portent sur l’adhésion à une société commerciale de personnes, une association ou une coopérative.

39.      Par ailleurs, il convient de relever que la première question porte également, de manière générale, sur l’adhésion à une société de personnes. Il est vrai que la société de droit civil est la principale société de personnes, mais la notion de société de personnes a une signification plus large, car elle englobe la société de droit civil et les sociétés commerciales de personnes (21). Puisque la situation de fait porte uniquement sur l’adhésion à une société de droit civil, il convient de limiter les deux questions préjudicielles à la seule adhésion à cette société.

40.      Au vu des développements qui précèdent, je propose à la Cour de constater que les deux questions préjudicielles sont recevables dans la seule mesure où elles portent sur l’adhésion d’un consommateur à un fonds immobilier fermé, constitué sous forme de société de droit civil.

C –    Première question préjudicielle

41.      Par la première question préjudicielle, la juridiction de renvoi demande en substance si l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 85/577 s’applique à l’adhésion d’un consommateur à un fonds immobilier fermé, constitué sous forme de société de droit civil. J’expliquerai ci-après, en premier lieu, les notions de fonds immobilier fermé et de société de droit civil, puis j’analyserai si l’adhésion à un fonds immobilier fermé, constitué sous forme de société de droit civil, relève du champ d’application de la directive 85/577.

1.      Deux notions fondamentales

a)      Fonds immobilier fermé

42.      Un fonds immobilier fermé («geschlossener Immobilienfonds», «closed‑end real estate fund») est une forme d’investissement en capital dans un bien immobilier (22). Dans le cadre d’un fonds immobilier fermé, il s’agit ordinairement de construire ou d’acquérir un ou plusieurs biens immobiliers puis, en principe, de les louer (23). Cependant, c’est la prise de participation des investisseurs dans le fonds qui figure au premier plan, et non leur investissement dans le bien immobilier (24). Avec cette forme d’investissement en capital, les investisseurs souhaitent en effet soit réaliser des bénéfices, soit obtenir un allégement fiscal (25). Sont caractéristiques d’un fonds immobilier fermé, à la différence d’un fonds ouvert, le nombre limité d’investisseurs et le montant prédéterminé de l’investissement; une fois qu’a été recueilli suffisamment de capital, il est investi; dès lors, la participation au fonds de nouveaux investisseurs n’est plus possible (26).

43.      Selon le droit allemand, le fonds immobilier fermé est ordinairement constitué en société de droit civil ou en société en commandite (27). Puisque le fonds immobilier fermé a, dans la présente affaire, été constitué en société de droit civil, je présenterai ci-après ses caractéristiques essentielles qui seront importantes pour répondre à la première question préjudicielle.

b)      Société de droit civil

44.      La société de droit civil (societas) remonte au droit romain, et est aujourd’hui connue des ordres juridiques de nombreux États membres (28). Dans le cadre d’une société de droit civil, les associés s’engagent par un contrat de société à unir leurs efforts en vue d’atteindre un but commun. Les éléments essentiels de la société de droit civil sont donc: un contrat de société que concluent au moins deux associés, un but commun et les contributions des associés. Je traiterai chacun de ces éléments plus en détail ci-après.

45.      Pour qu’une société prenne naissance et existe, il est nécessaire qu’au moins deux associés ou plus concluent un contrat de société (29). Le contrat de société est conclu intuitu personae, ce qui signifie que les associés sont liés à titre personnel et que l’associé ne peut, en principe, transférer sa participation dans la société à une autre personne, sauf si le contrat de société en dispose autrement (30). Si un associé se retire de la société ou décède, la société cesse en principe d’exister, sauf si le contrat de société en dispose autrement (31), mais la réglementation à cet égard varie également dans les États membres (32). Les motifs justifiant la dissolution de la société sont déterminés de façon différente dans les ordres juridiques des États membres; les deux motifs les plus caractéristiques sont la réalisation de l’objectif ou l’écoulement de la période pour laquelle la société a été constituée; mais aussi, dans certains ordres juridiques, le retrait et le décès d’un associé, ainsi qu’il a déjà été indiqué, ou d’autres motifs (33).

46.      Par le contrat de société, les associés s’engagent à unir leurs efforts en vue d’atteindre un but commun. Il doit donc exister une affectio societatis, une volonté des associés de constituer une société pour atteindre un but commun (34). L’objet doit être licite (35). Il peut être divers, mais des restrictions relatives à l’exercice d’une activité économique s’appliquent (36).

47.      Pour réaliser le but commun, les associés doivent effectuer les apports déterminés par le contrat de société; ceux-ci peuvent revêtir des formes différentes, mais il importe qu’ils aient une valeur patrimoniale, par exemple du numéraire, un bien ou un service (37). Si un associé ne fait pas son apport, les autres associés peuvent l’y contraindre par voie juridictionnelle (action pro socio) (38).

48.      Il est également très important pour la présente affaire de définir les droits que les associés détiennent sur le patrimoine de la société. Indiquons que cette question est régie de façon différente dans les États membres (39). La doctrine allemande indique qu’existe dans la législation allemande concernant le patrimoine ce que l’on appelle le «Gesamthandsvermögen», patrimoine de la société géré sous communauté conventionnelle, qui présente deux caractéristiques essentielles: d’une part, ce patrimoine est distinct du patrimoine privé des associés; d’autre part, la disposition de ce patrimoine est réservée aux organes de la société (40). Il existe sur ce patrimoine de la société géré sous communauté conventionnelle une forme particulière de propriété que l’on appelle le «Gesamthandseigentum» (propriété en main commune). Depuis que la société de droit civil s’est vu reconnaître la capacité juridique par la jurisprudence allemande (41), la question de savoir si les associés ont toujours le «Gesamthandseigentum» sur le patrimoine de la société ou si seule la société en est propriétaire est litigieuse dans la doctrine et la jurisprudence allemandes (42). C’est évidemment une question à laquelle la doctrine et la jurisprudence allemandes devront répondre, et il conviendra d’en tenir compte en cas d’application éventuelle de l’exception prévue à l’article 3, paragraphe 2, sous a), de la directive 87/577.

2.      L’adhésion à un fonds immobilier fermé constitué sous forme de société de droit civil relève-t-elle du champ d’application de la directive 85/577?

49.      Dans la présente affaire est litigieuse la question de savoir si l’adhésion d’un associé à un fonds immobilier fermé constitué sous forme de société de droit civil relève du champ d’application de la directive 85/577. Il s’agit donc de savoir si la directive 85/577, qui a été élaborée pour les contrats synallagmatiques (contractus bilaterales aequales), s’applique aux contrats multipartites, tels que celui dans la présente affaire.

50.      En premier lieu, il convient de souligner que le sens de la protection du consommateur selon la directive 85/577 est de protéger le consommateur de décisions précipitées qu’il peut prendre en dehors des établissements commerciaux d’un commerçant. Il faut garantir une protection particulière au consommateur dans des circonstances où le commerçant est à l’initiative de la conclusion d’un contrat, le consommateur étant placé dans une situation caractérisée par un élément de surprise, dans la mesure où celui-ci ne peut pas comparer la qualité et le prix de l’offre en cause avec ceux d’autres offres (43). Le consommateur risquant de prendre une décision précipitée quant à la conclusion d’un contrat, il doit disposer d’un délai de réflexion après la conclusion du contrat, pour évaluer les obligations découlant du contrat et pour apprécier s’il résilie ce contrat, conformément à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 85/577, dans un délai d’au moins sept jours (44). L’adhésion à un fonds immobilier fermé n’est pas une exception sur ce point; le consommateur peut, à cet égard également, prendre une décision précipitée qu’il regrettera ultérieurement (45).

51.      Mais la Cour devra tenir compte dans la présente affaire du point de savoir non seulement si le consommateur mérite une telle protection, mais surtout si, par l’adhésion d’un associé à un fonds immobilier fermé constitué sous forme de société de droit civil, un contrat a été conclu au sens de l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 85/577. Avant que nous n’entamions l’analyse au fond, il convient d’expliquer sur quel contrat porte la question préjudicielle.

52.      Dans la présente affaire, M. von der Heyden a, dans un premier temps, émis une déclaration d’adhésion («Beitrittserklärung») à un fonds immobilier fermé, constitué sous forme de société de droit civil. Lorsqu’il a exprimé cette déclaration d’adhésion, il s’agissait uniquement d’exprimer sa volonté d’adhérer au fonds, plus précisément d’en devenir associé. Ainsi qu’il ressort de la déclaration d’adhésion, son adhésion n’est devenue valable que lorsque le gérant de cette société l’a acceptée par écrit. À l’époque, M. von der Heyden a conclu un contrat de société avec les autres associés; plus précisément, il est, à l’époque, devenu associé du fonds immobilier fermé. Dans la présente affaire, le contrat de société avait donc la nature d’un contrat multipartite entre associés. Lorsque M. von der Heyden a résilié le contrat de société, il a cessé d’être un associé du fonds immobilier. La première question préjudicielle porte donc sur le point de savoir si la directive 85/577 s’applique à la conclusion du contrat de société entre M. von der Heyden et les autres associés.

53.      Pour qu’existe un contrat au sens de l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 85/577, plusieurs conditions doivent être remplies quant aux deux cocontractants, quant à l’objet du contrat et quant au lieu de conclusion du contrat. Premièrement, une partie contractante doit être un consommateur; deuxièmement, l’autre partie contractante doit être un commerçant (46); troisièmement, l’objet du contrat doit être la fourniture d’un bien ou d’un service au consommateur et, quatrièmement, le contrat doit être conclu soit pendant une excursion organisée par le commerçant en dehors de ses établissements commerciaux, soit chez le consommateur ou chez un autre consommateur ou au lieu de travail du consommateur, lorsque la visite n’a pas lieu à la demande expresse du consommateur.

54.      Dans la présente affaire, il convient encore de vérifier si le contrat conclu relève de l’une des exceptions énoncées à l’article 3, paragraphe 2, en particulier s’il relève de l’exception énoncée à l’article 3, paragraphe 2, sous a), de la directive 85/577, qui exclut du champ d’application de cette directive les contrats relatifs à la construction, à la vente et à la location des biens immobiliers ou les contrats portant sur d’autres droits relatifs à des biens immobiliers, ou s’il relève de l’exception énoncée à l’article 3, paragraphe 2, sous e), de ladite directive, qui exclut du champ d’application de celle-ci les contrats relatifs aux valeurs mobilières.

a)      Conditions d’existence d’un contrat selon la directive 85/577

55.      La première condition (une partie contractante est un consommateur), la troisième condition (fourniture d’un bien ou d’un service) et la dernière condition (conclusion en dehors des établissements commerciaux d’un commerçant) d’existence d’un contrat au sens de l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 85/577 sont, selon moi, remplies dans la présente affaire, alors que, selon moi, la deuxième condition (la seconde partie contractante est un commerçant) ne l’est pas.

56.      Conformément à l’article 2 de la directive 85/577, on entend par «consommateur», «toute personne physique qui, pour les transactions couvertes par la présente directive, agit pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle». Il est constant dans la présente affaire que M. von der Heyden n’a pas agi dans le cadre de son activité professionnelle, il s’agit donc d’un consommateur au sens de la directive 85/577 (47).

57.      Il est également constant que le contrat d’adhésion au fonds immobilier a été conclu en dehors des établissements commerciaux du commerçant, car il a été conclu au domicile du consommateur.

58.      En outre, nous pouvons, selon moi, qualifier l’adhésion à un fonds immobilier fermé de fourniture de bien. Il est vrai que, dans la présente affaire, il ne s’agit certainement pas d’une fourniture de bien au sens des contrats de consommation classiques tels que le contrat de vente, par exemple. Mais il convient de tenir compte du fait que l’objet du contrat est la prise d’une participation dans ce fonds qui peut, selon moi, être couverte par la notion large de fourniture de bien. Une interprétation aussi large de cette notion est également conforme à la jurisprudence consacrée jusqu’à maintenant par la Cour, dans laquelle elle a interprété largement la notion de fourniture de bien ou de service et a, ce faisant, reconnu à la directive 85/577 un large champ d’application.

59.      Dans l’affaire Dietzinger (48), par exemple, la Cour a ainsi qualifié un contrat de cautionnement de contrat relevant du champ de la directive 85/577. Dans son argumentation, la Cour a indiqué qu’il convenait de rappeler que, hormis les exceptions énumérées à l’article 3, paragraphe 2, la directive ne limitait pas son champ d’application en fonction de la nature des biens ou des services faisant l’objet du contrat, pourvu que ces biens ou ces services fussent destinés à une consommation privée (49). Dans l’affaire Travel Vac (50), la Cour a admis l’application de la directive 85/577 à un contrat de multipropriété («time‑share») si le contrat incluait non seulement le droit d’utiliser le bien immobilier sur le fondement du temps partagé, mais également la fourniture de services distincts d’une valeur supérieure à celle du droit d’utilisation du bien immobilier (51). Dans l’affaire Heininger (52), la Cour a admis l’application de la directive 85/577 aux contrats de crédit. Ultérieurement, elle a encore appliqué cette directive à des contrats de crédit dans les affaires Schulte (53), Crailsheimer Volksbank (54) et Hamilton (55).

60.      Cependant, la deuxième condition d’existence d’un contrat au sens de l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 85/577, c’est-à-dire que la seconde partie contractante soit un commerçant au sens de ladite directive, est litigieuse dans la présente affaire.

61.      Conformément à l’article 2 de la directive 85/577, on entend par «commerçant», «toute personne physique ou morale qui, en concluant la transaction en question, agit dans le cadre de son activité commerciale ou professionnelle, ainsi que toute personne qui agit au nom ou pour le compte d’un commerçant» (56). Compte tenu de cette définition, il convient en premier lieu de déterminer s’il existe dans la présente affaire un commerçant au sens de l’article 2 de la directive 85/577.

62.      Il résulte clairement de la déclaration par laquelle M. von der Heyden a adhéré au fonds immobilier fermé qu’elle a été signée par M. von der Heyden et la société Roland GmbH (57). Sous la signature de M. von der Heyden, il est indiqué «signature de l’associé» («Unterschrift Gesellschaftler»); sous la signature de la société Roland GmbH, «signature de l’intermédiaire» («Unterschrift Vertriebspartner»). Il ressort de cette déclaration d’adhésion que M. von der Heyden a, par celle-ci, adhéré à la société «Grundstücksgesellschaft Bergstr. 9» après que le gérant de celle-ci l’eut acceptée par écrit. Ce faisant, M. von der Heyden est donc devenu cocontractant du contrat de société et associé dans la société de droit civil.

63.      Il convient donc de vérifier si, dans le rapport contractuel entre le consommateur, qui adhère à la société, et les autres associés de cette société (contrat de société), il est possible d’identifier un «commerçant» au sens de la directive 85/577.

64.      Dans le cadre de ce rapport contractuel, nous pouvons théoriquement distinguer trois possibilités.

65.      Première possibilité: tous les associés de la société de droit civil sont des consommateurs. Dans ce cas, il est certain que la directive 85/577 ne s’applique pas à ce rapport contractuel, car la définition du «commerçant» énoncée à l’article 2 de la directive 85/577 exige que celui-ci agisse dans le cadre de son activité commerciale ou professionnelle, ce que nous ne pouvons pas affirmer s’agissant d’associés qui sont des consommateurs. En outre, dans le cas où les autres associés sont, eux aussi, des consommateurs, non seulement l’un d’eux, mais aussi tous les consommateurs qui sont associés de cette société bénéficient de cette protection. En effet, le droit communautaire en matière de protection des consommateurs ne s’applique pas aux rapports entre consommateurs, donc pas aux rapports C2C («consumer to consumer»), mais aux seuls rapports entre le commerçant et le consommateur, donc aux rapports B2C («business to consumer») (58).

66.      Deuxième possibilité: tous les autres associés de la société de droit civil sont des commerçants au sens de la directive 85/577, sauf celui qui renonce aux effets de son engagement en vertu de ladite directive. Si, dans la présente affaire, tous les autres associés de la société de droit civil étaient, par exemple, des personnes physiques ou morales dont l’activité professionnelle consistait à créer des fonds immobiliers fermés et à vendre des participations à de nouveaux associés, on pourrait s’appuyer sur cette argumentation et, dans ce cas, la directive 85/577 s’appliquerait à ce rapport contractuel. Cependant, cette argumentation ne saurait être étendue à la présente affaire, car, ainsi que la juridiction de renvoi l’indique dans son ordonnance, en cas de fonds immobilier fermé constitué sous forme de société de droit civil, les autres associés sont, en règle générale, également des consommateurs (59).

67.      Troisième possibilité: certains associés de la société de droit civil sont des consommateurs, d’autres non. En pareil cas, il faudrait vérifier pour chacun des associés en particulier relevant de cette dernière catégorie s’il est possible de le qualifier de commerçant au sens de la directive 85/577. C’est la mission de la juridiction nationale, mais la Cour peut théoriquement examiner s’il est possible d’appliquer la directive 85/577 au cas où la juridiction nationale constaterait que seuls certains associés peuvent être qualifiés de commerçants au sens de ladite directive. Dans ce cadre, on ne peut, selon moi, invoquer l’argument selon lequel, certains associés étant des commerçants au sens de la directive 85/577, les autres associés se voient, eux aussi, attribuer la qualité de commerçant au sens de ladite directive. Pareille solution serait contraire à l’exigence de protection de tous les associés de cette société qui sont des consommateurs. De même, la solution, selon laquelle seuls les associés ayant la qualité de commerçant au sens de la directive 85/577 devraient être financièrement responsables en cas de résiliation du contrat de société par un consommateur, est difficilement acceptable sous l’angle du droit des sociétés. Le contrat de société repose en effet sur le principe d’égalité des associés et le consommateur dans la présente affaire a résilié le contrat qui avait été conclu avec tous les associés, et pas uniquement avec ceux ayant la qualité de commerçant au sens de la directive 85/577. En outre, il convient de relever, bien qu’il appartienne en définitive à la juridiction nationale d’effectuer cette appréciation, que, dans la présente affaire, il ne ressort pas de la description des faits figurant dans l’ordonnance de renvoi que les associés qui ne sont pas des consommateurs sont des commerçants au sens de la directive 85/577. J’estime, par conséquent, qu’il n’est pas possible d’appliquer la directive 85/577 dans la présente affaire.

68.      Il convient ensuite de vérifier s’il est possible de considérer l’initiateur et fondateur du fonds immobilier fermé comme un «commerçant» au sens de la directive 85/577 (60). Le rôle d’initiateur et de fondateur est d’une importance cruciale pour le fonds, car il crée ce fonds et s’efforce ensuite d’attirer des associés qui y investiront du capital. S’agissant de l’initiateur et fondateur, nous pouvons certes invoquer l’argument que la condition d’activité dans le cadre de l’activité commerciale ou professionnelle est remplie, mais on peut cependant se demander s’il peut être considéré comme un commerçant au sens de la directive 85/577. L’initiateur, il est vrai, «vend des participations» dans le fonds, mais il ne reçoit pas, à cette occasion, l’intégralité de la somme que le consommateur a investie. À l’adhésion d’un nouvel associé, l’initiateur ne perçoit qu’une commission (61), alors que la contribution que l’associé investit est utilisée pour atteindre le but commun des associés. Il est vrai que, en raison de cette commission, l’initiateur a intérêt à ce que le consommateur adhère au fonds, cependant il ne reçoit pas la somme investie.

69.      Il convient d’admettre que la directive 85/577 n’exige certes pas expressément qu’un contrat de consommation soit un contrat à titre onéreux. Mais nous pouvons, selon moi, déduire de l’économie de cette directive que, en cas de contrat à titre onéreux, le commerçant doit recevoir le paiement du consommateur. Conformément à l’article 5, paragraphe 2, de la directive 85/577, au moment de la résiliation du contrat, le consommateur est en effet libéré de toute obligation découlant du contrat résilié. Cela signifie que le commerçant doit lui restituer la somme que le consommateur lui avait versée (62). Puisque, dans la présente affaire, l’initiateur ne perçoit qu’une commission du consommateur, le consommateur pourrait à la rigueur exiger de sa part le remboursement de ce montant.

70.      En conséquence, nous ne pouvons, selon moi, considérer l’initiateur et fondateur du fonds comme un commerçant au sens de la directive 85/577.

71.      Il n’est pas non plus possible dans la présente affaire de définir l’intermédiaire comme un «commerçant» au sens de la directive 85/577. En effet, outre le rapport contractuel entre les associés, il existe aussi dans la présente affaire un rapport entre le consommateur qui adhère à la société et l’intermédiaire. Le consommateur qui adhère au fonds à la suite d’un démarchage à domicile se retrouve ordinairement dans une situation dans laquelle il est face à un intermédiaire de cette société qui tente de le convaincre d’adhérer à la société. L’intermédiaire a, sans nul doute, intérêt, lui aussi, à convaincre le consommateur d’adhérer au fonds, car il perçoit également une commission pour l’adhésion de nouveaux associés au fonds immobilier fermé (63). En outre, l’intermédiaire est celui qui est en contact direct avec le consommateur et qui, en vertu de la procuration de la société, a l’obligation d’informer le consommateur de son droit de renonciation.

72.      Dans la présente affaire, l’intermédiaire pourrait être considéré comme un «commerçant» au sens de l’article 2 de la directive 85/577 uniquement s’il «agi[ssait] au nom ou pour le compte d’un commerçant», donc uniquement si nous pouvions qualifier de «commerçant» celui au nom ou pour le compte duquel l’intermédiaire agirait. Or, ainsi qu’il ressort des points 60 à 70 des présentes conclusions, cette condition n’est pas remplie dans la présente affaire. En conséquence, il n’est, selon moi, pas possible de considérer l’intermédiaire comme un «commerçant» au sens de la directive 85/577.

b)      Exceptions énoncées à l’article 3, paragraphe 2, de la directive 85/577

73.      Si la Cour devait néanmoins dire pour droit qu’il s’agit dans la présente affaire d’un contrat au sens de l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 85/577, il convient, en dernier lieu, de répondre encore à la question de savoir si le contrat en cause relève de l’une des exceptions énoncées à l’article 3, paragraphe 2, de la directive 85/577. À cet égard, il faudra tenir compte du principe général selon lequel, conformément à une jurisprudence de la Cour, les exceptions sont d’interprétation stricte (64).

i)      Contrats relatifs à des biens immobiliers

74.      Il convient, en premier lieu, de vérifier si le contrat en cause relève de l’exception énoncée à l’article 3, paragraphe 2, sous a), de la directive 85/577, qui dispose notamment que celle-ci ne s’applique pas aux contrats portant sur d’autres droits relatifs à des biens immobiliers (65).

75.      Lors de l’adhésion à un fonds immobilier fermé, il est essentiel que la personne prenne une participation dans ce fonds (66). L’objet du contrat de société n’est donc pas directement l’acquisition de quelconques droits réels ou personnels sur un bien immobilier, mais une prise de participation dans la société ou dans le fonds. Il est donc constant que, en adhérant à un fonds immobilier fermé, le consommateur n’acquiert directement aucun droit sur un bien immobilier.

76.      Il convient cependant d’analyser si, en prenant une participation dans la société, le consommateur acquiert indirectement des droits sur le bien immobilier dont la société est propriétaire, et si pareille acquisition indirecte de droits suffit pour que s’applique l’exception énoncée à l’article 3, paragraphe 2, sous a), de la directive 85/577.

77.      La doctrine allemande relève que, en adhérant à une société de droit civil, un consommateur acquiert ce que l’on appelle le «Gesamthandseigentum» sur le patrimoine de cette société (67). La caractéristique de cette forme de propriété est que, à la différence de la copropriété, la part de l’associé dans le patrimoine n’est pas déterminée, et que l’administration du patrimoine est commune (68). Depuis que la société de droit civil s’est vu reconnaître la capacité juridique par la jurisprudence allemande, la question de savoir si le «Gesamthandseigentum» demeure sur le patrimoine de la société ou si la société en est seule propriétaire est litigieuse dans la doctrine allemande (69).

78.      La réponse à la question de savoir si, même après la reconnaissance de la capacité juridique de la société de droit civil, tous les associés (sous la forme d’un «Gesamthandseigentum») ou la seule société sont propriétaires du patrimoine de la société est, selon moi, essentielle pour répondre à la question de savoir si l’exception prévue à l’article 3, paragraphe 2, sous a), de la directive 85/577 s’applique à l’adhésion d’un consommateur à un fonds immobilier fermé (70). La réponse à la question de l’application du droit communautaire dépendra donc, dans ce cas, de la résolution de problèmes juridiques à l’échelle nationale pour lesquels seule la juridiction nationale peut être compétente. Mais la Cour peut donner à la juridiction nationale dans la procédure préjudicielle toutes les indications qui lui semblent nécessaires pour répondre à la question préjudicielle (71).

79.      À cet égard, la juridiction nationale devra, selon moi, tenir compte des éléments suivants.

80.      En premier lieu, si elle constate que, en dépit de la capacité juridique de la société, les associés détiennent le «Gesamthandseigentum» sur les biens immobiliers de cette société, cet argument plaide en faveur de la possibilité d’appliquer dans la présente affaire l’exception prévue à l’article 3, paragraphe 2, sous a), de la directive 85/577, indépendamment du fait que le consommateur n’acquiert qu’indirectement des droits sur le bien immobilier en prenant une participation dans la société. Le «Gesamthandseigentum» présente certes des caractéristiques particulières, mais demeure une forme de propriété. Je ne vois donc aucune raison de devoir retenir une conclusion différente dans la présente affaire simplement parce qu’il s’agit d’une forme particulière de propriété présentant des caractéristiques particulières. À cet égard, l’argument selon lequel le but poursuivi par le consommateur en prenant une participation dans le fonds est un placement de capitaux n’est, selon moi, pas convaincant. Il est constant que son but est d’effectuer un placement de capitaux et/ou d’obtenir des allégements fiscaux, mais cela ne modifie en rien son statut de propriétaire en main commune de ce bien immobilier.

81.      En deuxième lieu, la juridiction nationale devra, lors de l’analyse, prendre en considération la question de savoir si le consommateur acquiert de quelconques droits réels ou personnels sur le bien immobilier. Selon moi, il convient en effet pour deux raisons d’interpréter l’expression d’«autres droits relatifs à des biens immobiliers» figurant à l’article 3, paragraphe 2, sous a), de la directive 85/577 en ce sens qu’elle n’est pas limitée aux seuls droits réels. D’une part, rien dans son libellé n’indique que seuls les droits réels seraient exclus en vertu de cette exception; bien au contraire, la location ne relève pas non plus des droits réels et est néanmoins exclue du champ d’application de cette directive (72). D’autre part, si on limitait cette exception aux seuls droits réels, on laisserait, de façon injustifiée dans le champ d’application, des droits personnels qui portent sur des biens immobiliers comme le droit de fermage ou le droit de préemption. Il est vrai que, dans l’exposé des motifs de la proposition de cet article de la directive, la Commission a, outre la vente du terrain et le transfert du droit de propriété sur un appartement, qui sont déjà couverts par la version en vigueur de la directive par la notion de contrat de vente de biens immobiliers, mentionné les seuls droits réels, à savoir l’hypothèque et les droits de passage (73), mais ce ne sont que des exemples. Il est vrai également que, en pratique, les «autres droits relatifs à des biens immobiliers» seront ordinairement effectivement des droits réels, néanmoins je ne vois aucune raison justifiant que cette exception soit, par son interprétation, limitée à ces seuls droits. La juridiction nationale devra donc vérifier dans la présente affaire si, en adhérant au fonds immobilier fermé constitué sous forme de société de droit civil, le consommateur acquiert de quelconques droits personnels ou réels sur le bien immobilier (74).

ii)    Contrats relatifs aux valeurs mobilières

82.      Bien qu’aucune des parties ne l’invoque, il convient de traiter encore la question de savoir s’il est possible d’exempter l’adhésion d’un consommateur à un fonds immobilier fermé sur la base d’une application analogue de l’exception énoncée à l’article 3, paragraphe 2, sous e), lequel exclut du champ d’application de la directive les «contrats relatifs aux valeurs mobilières».

83.      Il n’est, selon moi, pas possible d’appliquer cette exception dans la présente affaire.

84.      Il est vrai que la directive 85/577 ne renferme aucune définition de la notion de «valeurs mobilières», mais nous pouvons trouver des indications sur la définition de cette notion dans d’autres dispositions communautaires comme la directive 93/22/CEE, concernant les services d’investissement dans le domaine des valeurs mobilières (75), laquelle, s’agissant des valeurs mobilières, classe ces dernières en trois groupes, à savoir: 1) les actions et autres valeurs assimilables à des actions; 2) les obligations et autres titres de créance, négociables sur le marché des capitaux, et 3) toutes autres valeurs habituellement négociées permettant d’acquérir de telles valeurs mobilières par voie de souscription ou d’échange ou donnant lieu à un règlement en espèces à l’exclusion des moyens de paiement (76). Nous voyons donc que seules peuvent être classées parmi les valeurs mobilières celles qui sont négociées sur le marché (77). Or, les participations prises dans un fonds immobilier fermé n’étant pas négociées sur le marché, nous ne pouvons pas assimiler ces participations à des valeurs mobilières.

3.      Champ d’application du HWiG

85.      En dernier lieu, il convient encore de traiter l’argument avancé par le représentant de M. von der Heyden, selon lequel le champ d’application du HWiG est plus large que celui de la directive 85/577 et que, ce faisant, la République fédérale d’Allemagne a adopté des dispositions plus favorables en matière de protection des consommateurs au sens de l’article 8 de la directive 85/577.

86.      À cet égard, il convient de mentionner que le HWiG s’applique à la conclusion de chaque contrat ayant pour objet une prestation à titre onéreux. Le champ d’application de cette loi est donc, à deux égards, plus large que celui de la directive 85/577. D’une part, cette loi n’exige pas que le contrat ait pour objet la fourniture de biens ou de services et, d’autre part, elle n’exige pas que l’une des parties contractantes soit un commerçant. Sur ces deux points, le champ d’application de cette loi est donc plus étendu que celui de la directive 85/577, par conséquent il est compréhensible que la jurisprudence allemande applique le HWiG à l’adhésion d’un consommateur à un fonds immobilier fermé constitué sous forme de société de droit civil (78).

87.      À la différence de l’opinion défendue par le représentant de M. von der Heyden, il ne s’agit pas, selon moi, à cet égard de recourir à la possibilité que l’article 8 de la directive 85/577 offre aux États membres. Cet article permet, en effet, aux États membres d’adopter ou de maintenir des dispositions encore plus favorables en matière de protection des consommateurs dans le domaine couvert par cette directive (79). Si la législation nationale s’applique en dehors du champ d’application de la directive 85/577, il n’est, selon moi, pas possible de se prévaloir de l’article 8 de la directive 85/577.

88.      Je souhaiterais toutefois encore signaler l’arrêt rendu récemment dans l’affaire Moteurs Leroy Somer (80), dans lequel, s’agissant de la directive 85/374/CEE du Conseil, du 25 juillet 1985, relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de responsabilité du fait des produits défectueux (81), la Cour a dit pour droit que celle-ci ne s’opposait pas à ce qu’une législation nationale s’appliquât à un domaine plus étendu que celui de la directive. La directive 85/374 régit en effet des cas dans lesquels est exigée la réparation d’un dommage causé à une chose destinée à l’usage privé, mais, conformément à la décision de la Cour dans l’affaire Moteurs Leroy Somer, cette directive ne s’oppose pas à un droit national selon lequel la victime peut demander réparation du dommage causé à une chose destinée à l’usage professionnel. Selon moi, nous pouvons également parvenir dans la présente affaire à une conclusion semblable à celle retenue dans l’affaire Moteurs Leroy Somer. Cela signifie que le législateur allemand peut prévoir que le HWiG, qui transpose la directive 85/577 dans l’ordre juridique interne, s’applique également à des faits que cette directive ne régit pas, donc qu’il s’applique également à l’adhésion d’un consommateur à un fonds immobilier fermé constitué sous forme de société de droit civil.

4.      Proposition de réponse à la première question

89.      Je propose à la Cour de répondre à la première question préjudicielle que l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 85/577 doit être interprété en ce sens qu’il ne s’applique pas à l’adhésion d’un consommateur à un fonds immobilier fermé constitué sous forme de société de droit civil.

D –    Seconde question préjudicielle

90.      Il y a lieu de reformuler partiellement la seconde question préjudicielle en raison de son irrecevabilité partielle (82) et parce qu’on ne peut pas fonder la réponse à celle-ci sur l’article 7 (83) de la directive 85/577 dont la juridiction de renvoi s’est prévalue dans la question (84).

91.      Il convient donc de comprendre la seconde question en ce sens que, par celle-ci, la juridiction de renvoi demande si l’article 5, paragraphe 2, de la directive 85/577 doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une règle nationale d’origine jurisprudentielle, selon laquelle, en se retirant d’un fonds immobilier fermé constitué sous forme de société de droit civil, le consommateur a, à l’encontre de ce fonds, un droit, calculé au moment de son retrait (ex nunc), sur l’actif net de liquidation, ce qui peut aboutir à ce qu’il se voie restituer lors de son retrait une somme inférieure à celle investie dans le fonds ou à ce qu’il soit tenu de supporter une partie des pertes subies par ce fonds. Il s’agit donc de savoir si la directive 85/577 s’oppose à l’application des principes dégagés par la jurisprudence allemande, dénommés «société irrégulière», au retrait d’un fonds immobilier fermé constitué sous forme de société de droit civil (85).

92.      Eu égard à la réponse proposée à la première question préjudicielle, selon laquelle la directive 85/577 ne s’applique pas dans la présente affaire, il n’y a pas lieu en principe de répondre à la seconde question préjudicielle (86). Toutefois, il convient en ce qui concerne la seconde question d’exposer une brève analyse sur laquelle la Cour pourra s’appuyer si, eu égard à la première question, elle statue d’une façon autre que celle qui est proposée dans les présentes conclusions.

1.      Information sur le droit de renonciation?

93.      Il convient en premier lieu de signaler que l’on ignore dans la présente affaire si le consommateur a été informé de son droit de renonciation. Le droit de renonciation du consommateur est limité dans le temps (87) et, en vertu de la directive 85/577 et plus précisément des dispositions qui la transposent en droit interne, le consommateur ne peut, une fois ce délai expiré, renoncer aux effets de son engagement que s’il n’a pas été informé de ce droit (88). Ainsi qu’il est déjà indiqué au point 20 des présentes conclusions, cette question a été posée à la juridiction de renvoi, mais cette dernière n’a pas été en mesure d’y répondre parce qu’elle est liée par la constatation des faits effectuée par la juridiction inférieure. En outre, la juridiction de renvoi a indiqué qu’il était constant entre les parties que le consommateur avait valablement résilié le contrat selon le HWiG qui transpose la directive 85/577 en droit interne. Cette question a également été posée aux parties à l’audience, mais elles n’ont pas fourni de réponse univoque; le représentant de M. von der Heyden a exposé n’avoir aucune information à cet égard, mais la Commission a estimé que nous pouvions simplement le déduire implicitement du fait que le consommateur avait, dans la présente affaire, été mis en mesure de renoncer aux effets de son engagement.

94.      Il convient de rappeler que, dans le cadre d’une procédure visée à l’article 234 CE, fondée sur une nette séparation des fonctions entre les juridictions nationales et la Cour, toute appréciation des faits de la cause relève de la compétence de la juridiction nationale. Toutefois, afin de donner à celle-ci une réponse utile, la Cour peut, dans un esprit de coopération, lui fournir toutes les indications qu’elle juge nécessaires (89). En conséquence, la Cour devra, dans la présente affaire, partir de l’hypothèse que le consommateur n’a pas été informé de son droit de renonciation, mais c’est à la juridiction nationale qu’il appartiendra de vérifier l’exactitude de cette hypothèse dans le cadre de ses compétences.

2.      Analyse sur le fond

95.      Si, dans la présente affaire, la Cour répondait, s’agissant de la première question préjudicielle, que la directive 85/577 s’applique dans la présente affaire, le consommateur devrait, selon l’article 5, paragraphe 2, de celle-ci, «être libéré de toute obligation résultant du contrat résilié». Cela signifierait qu’il devrait se voir restituer l’intégralité de la somme qu’il a investie dans le fonds. Il en résulterait que, dans la présente affaire où le fonds subit des pertes, les autres associés du fonds devraient supporter la charge financière de rembourser ce montant au consommateur qui s’est retiré du fonds.

96.      Il convient, en premier lieu, d’expliquer la signification, pour la présente affaire, de l’article 7 de la directive 85/577, lequel dispose que, «si le consommateur exerce son droit de renonciation, les effets juridiques de la renonciation sont réglés conformément à la législation nationale, notamment en ce qui concerne le remboursement de paiements afférents à des biens ou à des prestations de services ainsi que la restitution de marchandises reçues». Cet article ne donne pas aux États membres un pouvoir général de modifier à leur guise la conséquence juridique prévue à l’article 5, paragraphe 2, de cette directive, mais les autorise seulement à déterminer quand et comment se déroulera la restitution des obligations exécutées en vertu du contrat que le consommateur a résilié (90). En conséquence, cet article ne suffit pas à lui seul à justifier que le retrait du consommateur du fonds produise des effets ex tunc.

97.      Dans la présente affaire, l’interprétation de l’article 5, paragraphe 2, de la directive 85/577 sera donc décisive. Le libellé de cet article ne laisse place à aucune équivoque: le consommateur doit être libéré de toute obligation découlant du contrat résilié. La jurisprudence relative à l’interprétation de cet article est claire, elle aussi: dans l’affaire Schulte, la Cour a dit pour droit que la révocation du contrat que le consommateur avait conclu en dehors des établissements commerciaux du commerçant devait conduire à une remise des choses dans leur état initial (91).

98.      Cependant, la solution selon laquelle le retrait du fonds par le consommateur pourrait emporter des effets ex tunc irait à l’encontre de la finalité de cette directive. En conséquence, nous devrons, pour répondre à la seconde question préjudicielle, partir d’une réduction téléologique de l’article 5, paragraphe 2, de la directive 85/577, et répondre à cette question en ce sens que cet article ne s’oppose pas à une règle nationale d’origine jurisprudentielle selon laquelle, en se retirant d’un fonds immobilier fermé constitué sous forme de société de droit civil, le consommateur peut faire valoir à l’encontre de ce fonds un droit, calculé au moment de son retrait (ex nunc), sur l’actif net de liquidation, ce qui peut aboutir à ce que, au moment de son retrait, il se voie rembourser un montant inférieur à celui qu’il a investi dans le fonds ou qu’il soit tenu de supporter une partie des pertes subies par ce fonds. Nous pouvons mentionner plusieurs arguments au soutien de cette solution.

99.      L’argument premier et décisif à l’appui de cette affirmation est que tous les autres associés du fonds immobilier fermé constitué sous forme de société de droit civil sont en principe des consommateurs (92). La directive 85/577 accorde au consommateur une protection contre le vendeur, mais pas contre les autres consommateurs. Si l’on admettait dans la présente affaire qu’un consommateur peut se retirer d’un fonds immobilier fermé avec effet ex tunc, on le protègerait effectivement tout en privant totalement de protection les autres consommateurs qui restent dans le fonds. Seul serait alors protégé le consommateur qui a, le premier, décidé de se retirer du fonds, alors que, non seulement, les autres consommateurs ne bénéficieraient pas de cette protection, mais également que leur situation se dégraderait à cause de la protection accordée au consommateur qui se sera retiré (93). En conséquence, il n’est, selon moi, pas possible d’admettre qu’un consommateur se retire d’un fonds immobilier fermé avec effet ex tunc.

100. Deuxièmement, il convient de tenir compte du fait que la directive 85/577 vise à protéger le consommateur de la conclusion précipitée d’un contrat en dehors des établissements commerciaux du commerçant, et non des risques inhérents aux investissements de capitaux. À l’instar d’autres formes d’investissements de capitaux, les investissements dans des fonds immobiliers fermés comportent des risques; le risque peut apporter à l’investisseur un profit ou une perte. Si un consommateur se retire du fonds précisément au moment où celui-ci génère un bénéfice, il a droit à ce que lui soit distribuée sa part du bénéfice et, à l’inverse, si le fonds subit une perte, le consommateur doit, en se retirant du fonds, supporter une part de la perte subie par le fonds. Le consommateur doit lui-même assumer le risque de cet investissement de capitaux, de même que lui seul profite également d’un éventuel bénéfice de cette société. Si l’on admettait que le consommateur qui n’a pas été informé de son droit de renonciation se retire du fonds avec des effets ex tunc, on aboutirait alors à une situation absurde, car on assurerait alors à ce consommateur une situation financièrement plus favorable qu’au consommateur qui aurait été régulièrement informé de son droit de renonciation et dont le droit de renonciation serait, de ce fait, limité dans le temps.

101. Troisièmement, le fait pour le consommateur de s’être retiré du fonds immobilier fermé après onze ans n’est pas sans importance pour l’analyse de la présente affaire. Ainsi qu’il est déjà indiqué au point 94 des présentes conclusions, nous partons, à cet égard, de l’hypothèse que cela a été possible parce que le consommateur n’avait pas été informé de son droit de renonciation. Mais nous devons tenir compte, à cet égard, du fait que la raison d’être de la protection du consommateur est partiellement différente lorsque le consommateur a la possibilité de renoncer aux effets de son engagement dans un délai d’au moins sept jours immédiatement après la conclusion du contrat et lorsqu’il peut également y renoncer même après l’écoulement d’un certain temps depuis la conclusion du contrat parce que ce délai se prolonge du fait que le consommateur n’a pas été informé de son droit de renonciation.

102. Le sens de la possibilité pour le consommateur de renoncer aux effets de son engagement immédiatement après la conclusion du contrat est la protection contre une prise de décision précipitée (94). Il faut donc permettre au consommateur, dans un laps de temps relativement court après la conclusion du contrat, d’apprécier les obligations qui lui incombent en vertu de ce contrat et de décider s’il y renonce ou non. La possibilité ultérieure accordée au consommateur de renoncer aux effets de son engagement parce qu’il n’aura pas été informé de son droit de renonciation est motivée par deux arguments partiellement différents. D’une part, son objet est de garantir au consommateur l’exercice efficace de ses droits; d’autre part, en permettant au consommateur de renoncer sans restriction dans le temps aux effets de son engagement s’il n’a pas été informé de son droit de renonciation, on contraindrait d’une certaine façon les commerçants à en informer les consommateurs à l’avenir (95). On pourrait dire que cette prorogation du délai de renonciation présente une certaine forme de sanction à l’encontre du commerçant qui n’a pas informé le consommateur de son droit de renonciation. Ce caractère de sanction que revêt le délai prorogé, imparti pour renoncer aux effets d’un engagement, frapperait injustement dans la présente affaire les autres consommateurs, associés au fonds immobilier en cause.

3.      Proposition de réponse à la seconde question

103. Je propose par conséquent à la Cour, si elle dit pour droit dans la première question préjudicielle que la directive 85/577 s’applique à l’adhésion d’un consommateur à un fonds immobilier fermé constitué sous forme de société de droit civil, de répondre à la seconde question préjudicielle que l’article 5, paragraphe 2, de la directive 85/577 doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une règle nationale d’origine jurisprudentielle, selon laquelle le consommateur, en se retirant d’un fonds immobilier fermé constitué sous forme de société de droit civil, peut faire valoir à l’encontre de ce fonds un droit, calculé au moment de son retrait (ex nunc), sur l’actif net de liquidation, ce qui peut aboutir à ce que, au moment de son retrait, il se voie rembourser un montant inférieur à celui qu’il a investi dans le fonds ou qu’il soit tenu de supporter une partie des pertes subies par ce fonds.

E –    Conclusion

104. Il faut admettre que la réponse proposée à la seconde question préjudicielle et formulée au point précédent crée une exception à l’article 5, paragraphe 2, de la directive 85/577. En conclusion, il convient donc de revenir à la réponse à la première question préjudicielle et de souligner que le plus approprié est de défendre l’opinion selon laquelle la directive 85/577 ne s’applique pas à l’adhésion d’un consommateur à un fonds immobilier fermé constitué sous forme de société de droit civil.

VII – Conclusion

105. Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre aux deux questions préjudicielles posées par le Bundesgerichtshof comme suit:

«L’article 1er, paragraphe 1, de la directive 85/577/CEE du Conseil, du 20 décembre 1985, concernant la protection des consommateurs dans le cas de contrats négociés en dehors des établissements commerciaux, doit être interprété en ce sens qu’il ne s’applique pas à l’adhésion d’un consommateur à un fonds immobilier fermé constitué sous forme de société de droit civil.»

1 – Langue originale: le slovène.

2 – JO L 372, p. 31.

3 – Emploient cette expression, par exemple, Rösler, H., «Die europarechtlichen Vorgaben bei der Bewältigung der ‘Schrottimmobilien’-Problematik: Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs vom 25. Oktober 2005», Zeitschrift für europäisches Privatrecht, nº 4/2006, p. 869; Käseberg, T., et Richter, K., «Haustürwiderrufsrichtlinie und ‘Schrottimmobilien’: die Urteile in Sachen Schulte und Crailsheimer Volksbank», Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, nº 2/2006, p. 46, et von Weschpfennig, A., «Der Widerruf der Beteiligung an einem Immobilienfonds – Anwendbarkeit der Grundsätze des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts?», Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht, nº 3/2009, p. 99.

4 – Arrêt du 25 octobre 2005 (C‑350/03, Rec. p. I‑9215).

5 – Arrêt du 25 octobre 2005 (C‑229/04, Rec. p. I‑9273).

6 – Arrêt précité à la note 4, points 88 et 92.

7 –      Cette note ne concerne que la version slovène des présentes conclusions.

8 – BGBl. 1986 I, p. 122.

9 – BGBl. 2001 I, p. 3138.

10 – Le plus logique serait certes de parler de la révocation de la déclaration d’adhésion («Widerruf der Beitrittserklärung») de M. von der Heyden, car le HWiG part de l’idée que le consommateur peut révoquer la déclaration de volonté qu’il a exprimée pour conclure le contrat. L’article 1er, paragraphe 1, du HWiG dispose ainsi que la déclaration de volonté ne prend effet que si le client ne l’a pas révoquée par écrit dans un délai d’une semaine («Willenserklärung […] wird erst wirksam, wenn der Kunde sie nicht binnen einer Frist von einer Woche schriftlich widerruft»). Mais, sous peine de divergences terminologiques et conceptuelles dans l’ensemble du texte des conclusions, j’emploierai l’expression «résiliation du contrat» («Widerruf des Vertrags»), car la directive 85/577 est bâtie sur le concept selon lequel le consommateur a le droit de renoncer aux effets de son engagement. Puisque la Cour doit interpréter le droit communautaire, l’emploi de cette expression me semble plus approprié. De manière générale sur le droit de renonciation du consommateur («Widerrufsrecht»), voir, par exemple, Larenz, K., et Wolf, M., Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 9e édition, Beck, Munich, 2004, p. 714, points 2 et 3.

11 – Arrêt précité à la note 4, points 88 et 92.

12 – Cette note concerne la seule version slovène des présentes conclusions.

13 – Dans ce cas également, il serait plus correct de dire que M. von der Heyden a valablement révoqué sa déclaration d’adhésion au fonds immobilier; voir, à cet égard, note 10 des présentes conclusions.

14 – Arrêt précité à la note 4, points 88 et 92.

15 – Arrêt précité à la note 4.

16 – Arrêt précité à la note 5.

17 – Holmer, A., Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Grundlage geschlossener Immobilienfonds, Lexxion, Berlin, 2006, p. 6, et Heckschen, H., Beck’sches Notarhandbuch, 4e édition, Beck, Munich, 2006, chapitre «X. Sonderformen des Immobilienerwerbs», point 1.

18 – Voir, en ce sens, Holmer, A., précité à la note 17, p. 6. Voir également Mootz, C., Risikoanalyse geschlossener Immobilienfonds –Grundlagen, Anforderungen, Praxisbeispiele, VDM Verlag Dr. Müller, Sarrebruck, 2007, p. 1 et 2. Sur les raisons de la crise des fonds immobiliers, voir Wagner, K.-R., «Ausstieg aus fremdfinanzierten geschlossenen Immobilienfonds per HWiG, VerbrKrG, Anlageberatungshaftung und Prospekthaftung», Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, nº 4/2000, p. 169 et suiv.

19 – Voir, en ce sens, arrêts du 13 mars 2001, PreussenElektra (C‑379/98, Rec. p. I‑2099, point 38); du 22 juin 2006, Conseil général de la Vienne (C‑419/04, Rec. p. I‑5645, point 19); du 18 juillet 2007, Lucchini (C‑119/05, Rec. p. I‑6199, point 43); du 4 décembre 2008, Zablocka‑Weyhermüller (C‑221/07, non encore publié au Recueil, point 20), et du 23 avril 2009, Rüffler (C‑544/07, non encore publié au Recueil, point 36).

20 – Voir, en ce sens, arrêts, précités à la note 19, PreussenElektra, point 39; Conseil général de la Vienne, point 20; Lucchini, point 44; Zablocka-Weyhermüller, point 20, et Rüffler, point 38.

21 – Voir, par exemple, Schmidt, K., Gesellschaftsrecht, 4e édition, Carl Heymanns Verlag, Cologne, Berlin, Bonn, Munich, 2002, p. 46, qui, outre la société de droit civil, classe aussi parmi les sociétés de personnes, par exemple, la société en nom collectif, la société en commandite et la société en participation. Voir également Ulmer, P., et Schäfer, C., dans Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 5e édition, Beck, Munich, 2009, commentaire introductif des articles 705 à 853, points 1 et 2.

22 – Il convient d’ajouter que, outre les fonds immobiliers fermés, il existe également des fonds immobiliers ouverts. Ceux-ci sont ordinairement constitués en société par actions ou en société à responsabilité limitée et le nombre d’investisseurs dans ceux-ci n’est pas limité. Voir, par exemple, Holmer, A., précité à la note 17, p. 5.

23 – Holmer, A., précité à la note 17, p. 3. Kniffka, R., et Koeble, W., Kompendium des Baurechts, 3e édition, Beck, Munich, 2008, 11e partie, point 43, indiquent qu’un fonds immobilier fermé peut avoir pour objet, par exemple, l’investissement dans des hôtels, des salles de musique, des centres commerciaux, des maisons de retraite et d’autres biens immobiliers similaires.

24 – Holmer, A., précité à la note 17, p. 4.

25 – Ibidem, p. 3 et 5.

26 – Le fonds immobilier fermé se distingue en cela du fonds immobilier ouvert, dans lequel la participation de nouveaux investisseurs est toujours possible. Voir Bartlsperger, S., Boutonnet, B., Loipfinger, S., Nickl, H., Nickl, L., et Richter, U., Geschlossene Immobilienfonds, Schäffer‑Poeschel Verlag, Stuttgart, 2007, p. 56 et 57.

27 – Ibidem, p. 96 à 98. Voir également Holmer, A., précité à la note 17, p. 4, qui affirme que, outre la constitution sous forme de société de droit civil ou de société en commandite, la constitution sous forme de société en nom collectif, par exemple, est également possible, bien que beaucoup plus rare.

28 – Voir, par exemple, en droit autrichien articles 1175 à 1216 du code civil général (Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch) sous le titre «Von dem Vertrage über eine Gemeinschaft der Güter»; en droit français, sur la société en général, articles 1832 à 1844, mais sur ce que l’on appelle la société civile, voir articles 1845 à 1870 du code civil; en droit italien, sur la société («società») en général, articles 2247 à 2250, mais voir articles 2251 à 2290 sur ce que l’on appelle la société simple («società semplice»); en droit allemand, articles 705 à 740 du code civil (Bürgerliches Gesetzbuch) sous le titre «Gesellschaft»; en droit néerlandais, articles 1655 à 1688 du code civil (Burgerlijk Wetboek) sous le titre «Van maatschap»; en droit polonais, articles 860 à 875 de la loi du 23 avril 1964 sur le code civil (Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny) sous le titre «Spolka»; en droit slovène, articles 990 à 1002 du code des obligations (Obligacijski zakonik), sous le titre «Družbena pogodba»; en droit espagnol, articles 1665 à 1708 du code civil (Código civil) sous le titre «Sociedad».

29 – En ce qui concerne le nombre d’associés, voir, par exemple, s’agissant du droit autrichien, article 1175 du code civil général (Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch) («zwei oder mehrere Personen»); s’agissant du droit français, article 1832 du code civil («deux ou plusieurs personnes»); s’agissant du droit italien, article 2247 du code civil (Codice civile) («due o più persone»); s’agissant du droit allemand, Ulmer, P., et Schäfer, C., précités à la note 21, commentaire de l’article 705, point 60; s’agissant du droit slovène, article 990 du code des obligations (Obligacijski zakonik); s’agissant du droit espagnol, article 1665 du code civil (Código civil) («dos o más personas»).

30 – Voir, s’agissant du droit allemand, Ulmer, P., et Schäfer, C., par exemple, précités à la note 21, commentaire introductif des articles 705 à 853, point 7; s’agissant du droit slovène, Zabel, B., dans Juhart, M., et Plavšak, N. (éd.), Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni del), 4e livre, GV založba, Ljubljana, 2004, commentaire introductif du chapitre sur le contrat de société, p. 932; s’agissant du droit espagnol, Moreno Gil, Ó., Código civil y jurisprudencia concordada, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2006, commentaire de l’article 1700, point 5.791. S’agissant du droit français, voir Cozian, M., Viandier, A., et Deboissy, F., Droit des sociétés, 21e édition, LexisNexis Litec, Paris, 2008, p. 530 et suiv., points 1192 et suiv. En doctrine, voir également, Trstenjak, V., Pravne osebe, GV založba, Ljubljana, 2003, p. 200.

31 – Voir, s’agissant du droit allemand, Ulmer, P., et Schäfer, C., par exemple, précités à la note 21, commentaire de l’article 736, point 8; s’agissant du droit slovène, voir Zabel, B., dans Juhart, M., et Plavšak, N. (éd.), précité à la note 30, commentaire de l’article 1000, p. 984 et suiv.; s’agissant du droit espagnol, Moreno Gil, Ó., précité à la note 30, commentaire de l’article 1.700, point 5.791. Voir également Trstenjak, V., précité à la note 30, p. 204.

32 – Voir, s’agissant du droit autrichien, par exemple, Grillberger, K., dans Rummel, P., Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch, Manz, Vienne, 2002, commentaire de l’article 1211, p. 70 et 71, point 2, qui affirme que la majorité de la doctrine autrichienne estime que le retrait d’un associé conduit à la dissolution de la société, contrairement au décès d’un associé, sauf s’il s’agit d’une société composée de deux associés (commentaire de l’article 1207, p. 62 et 63, points 3 et 5); en droit français, il est possible de céder des parts sociales, mais le décès d’un associé ne conduit pas non plus à la dissolution de la société, sauf si les associés en conviennent ainsi; voir Cozian, M., e.a., précités à la note 30, p. 530, point 1192, et p. 536, point 1208.

33 – S’agissant des motifs de dissolution d’une société en droit autrichien, article 1205 du code civil général (Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch) (par exemple, réalisation de l’objet social ou arrivée du terme); s’agissant du droit français, par exemple, article 1846-1 (absence de gérant depuis plus d’un an) ou article 1870, deuxième alinéa, du code civil (décès d’un associé s’il en a été convenu ainsi); s’agissant du droit italien, article 2272 du Codice civile (par exemple, arrivée du terme, réalisation de l’objet social ou caractère illicite de l’objet, accord de tous les associés); s’agissant du droit allemand, par exemple, article 726 (réalisation de l’objet social ou impossibilité de le réaliser), article 727 (décès d’un associé) ou article 728 du code civil allemand (Bürgerliches Gesetzbuch) (faillite de la société ou d’un associé); s’agissant du droit slovène, article 1000 du code des obligations (Obligacijski zakonik) (par exemple, arrivée du terme, objet social réalisé, décision des associés, décès ou retrait d’un associé); s’agissant du droit espagnol, article 1700 du code civil espagnol (Código civil) (par exemple, arrivée du terme, objectif réalisé, décès d’un associé).

34 – Voir, s’agissant du droit français, Cozian, M., e.a., précités à la note 30, p. 66, points 134 et 135; s’agissant du droit allemand, Schmidt, K., précité à la note 21, p. 1733 et suiv.; s’agissant du droit espagnol, Moreno Gil, Ó., précité à la note 30, point 5.720.

35 – Voir, s’agissant du droit autrichien, par exemple, Grillberger, K., dans Rummel, P., précité à la note 32, commentaire de l’article 1175, p. 11, point 19; s’agissant du droit français, article 1833 du code civil; s’agissant du droit allemand, Ulmer, P., et Schäfer, C., précités à la note 21, commentaire introductif des articles 705 à 853, point 6; s’agissant du droit slovène, article 990 du code des obligations (Obligacijski zakonik); s’agissant du droit espagnol, article 1666 du code civil espagnol (Código civil).

36 – Voir, par exemple, s’agissant du droit allemand, Ulmer, P., et Schäfer, C., précités à la note 21, commentaire de l’article 705, point 144; s’agissant du droit français, Cozian, M., e.a., Droit des sociétés, précités à la note 30, p. 521, point 1174; s’agissant du droit slovène, Zabel, B., dans Juhart, M., et Plavšak, N. (éd.), précité à la note 30, commentaire de l’article 990, p. 944.

37 – Voir, en ce sens, s’agissant du droit autrichien, article 1175 du code civil général (Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch); s’agissant du droit français, article 1832 du code civil; s’agissant du droit italien, article 2247 du code civil italien (Codice civile); s’agissant du droit allemand, article 706 du code civil allemand (Bürgerliches Gesetzbuch); s’agissant du droit slovène, article 991 du code civil slovène (Obligacijski zakonik); s’agissant du droit espagnol, article 1665 du code civil espagnol (Código civil).

38 – Voir, par exemple, s’agissant du droit autrichien, Grillberger, K., dans Rummel, P., précité à la note 32, commentaire de l’article 1175, p. 17, point 28; s’agissant du droit allemand, Schmidt, K., précité à la note 21, p. 1749; s’agissant du droit slovène, Zabel, B., dans Juhart, M., et Plavšak, N. (éd.), précité à la note 30, commentaire de l’article 993, p. 961.

39 – Dans la doctrine autrichienne, par exemple, il n’y a pas d’opinion uniforme sur le point de savoir s’il s’agit d’une copropriété («Miteigentum») ou d’une propriété en main commune («Gesamthandseigentum»); Grillberger, K., précité à la note 32, relève cette hétérogénéité, commentaire de l’article 1183, p. 33, point 4: il estime que les associés sont les copropriétaires du patrimoine de la société. En droit slovène, les associés sont copropriétaires du patrimoine de la société; voir Zabel, B., dans Juhart, M., et Plavšak, N. (éd.), précité à la note 30, commentaire introductif relatif au chapitre sur le contrat de société, p. 926. En droit espagnol, il s’agit de ce que l’on appelle la communauté de biens («comunidad de bienes»), dans laquelle les associés sont propriétaires des biens en indivision; Moreno Gil, Ó., précité à la note 30, commente les articles 392 et 1669, points 1.245 et 5.732. En droit français, la société de droit civil immatriculée est une personne morale qui est, de ce fait, la seule propriétaire du patrimoine de la société; voir, par exemple, Cozian, M., e.a., précités à la note 30, p. 120, point 244.

40 – Ulmer, P., et Schäfer, C., précités à la note 21, commentaire de l’article 718, point 5.

41 – Arrêt du Bundesgerichtshof du 29 janvier 2001, affaire II ZR 331/00. Dans ledit arrêt, le Bundesgerichtshof a dit pour droit que la société de droit civil était dotée de la capacité juridique si elle assumait, dans les relations juridiques, des droits et des obligations propres; dans ce cadre, elle a en outre la capacité d’ester et d’être attraite en justice dans une procédure civile. Schmidt, K., précité à la note 21, p. 205 et 206, qualifie cette décision de pierre angulaire dans le développement du droit des personnes morales. Pour un commentaire approfondi dudit arrêt, voir Schmidt, K., «Die BGB‑Außengesellschaft: rechts- und parteifähig – Besprechung des Grundlagenurteils II ZR 331/00 vom 29.1.2001», Neue Juristische Wochenschrift, nº 14/2001, p. 993 et suiv.

42 – Ce point est relevé par Ulmer, P., et Schäfer, C., précités à la note 21, commentaire de l’article 718, point 2, lesquels estiment que, malgré la reconnaissance de la capacité juridique, les associés conservent le «Gesamthandseigentum» sur le patrimoine. Défendent une opinion différente, par exemple, Kießling, E., «Das Gesamthandsprinzip bei Personalgesellschaften», dans Häuser, F., Festschrift für Walther Hadding zum 70. Geburtstag am 8. Mai 2004, de Gruyter Recht, Berlin, 2004, p. 484 et suiv., et Schmidt, K., précité à la note 21, p. 1772.

43 – Voir, en ce sens, quatrième considérant de la directive 85/577. Dans la doctrine, voir, par exemple, Habersack, M., «The Doorstep Selling Directive and Mortgage Loan Contracts», European Business Law Review, nº 6/2000, p. 394; Martín Briceño, M. del R., La Directiva 85/577, de 20 de diciembre, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, La armonización legislativa de la Unión Europea, Dykinson, Madrid, 1999, p. 162. Voir également arrêt Crailsheimer Volksbank, précité à la note 5, point 43, dans lequel la Cour a relevé que l’objectif de la directive 85/577 était de protéger le consommateur contre l’élément de surprise inhérent au démarchage à domicile.

44 – Voir, par exemple, Habersack, M., précité à la note 43, p. 394; Manes, P., «Il diritto di pentimento nei contratti dei consumatori dalla legislazione francese alla normativa italiana in attuazione della direttiva 85/577», Contratto e impresa. Europa, nº 2/1996, p. 696, et Mankowski, P., «Die gemeinschaftsrechtliche Kontrolle von Erlöschenstatbeständen für verbraucherschützende Widerrufsrechte», Juristenzeitung, nº 23/2008, p. 1143.

45 – En ce sens également, Armbrüster, C., Gesellschaftsrecht und Verbraucherschutz – zum Widerruf von Fondsbeteiligungen: Vortrag, gehalten vor der Juristischen Gesellschaft zu Berlin am 29. September 2004, de Gruyter Recht, Berlin, 2005, p. 13 et 15.

46 – Cette note se rapporte à la seule version slovène des présentes conclusions.

47 – Il convient d’ajouter que, dans la doctrine, nous pouvons certes trouver des opinions selon lesquelles un investisseur de capitaux n’est pas un consommateur parce qu’il ne «consomme» rien. En droit allemand, pareille opinion est défendue, par exemple, par Wagner, K.-R., précité à la note 18, p. 171. S’agissant du droit français, voir en ce sens, par exemple, Calais-Auloy, J., et Steinmetz, F., Droit de la consommation, Dalloz, Paris, 2000, p. 13, point 14; voir également Sievers, J., Verbraucherschutz gegen unlautere Vertragsbedingungen im französischen Recht. Vom Code civil zum ‘Code de la consommation’ – die Entstehung eines Sonderprivatrechts für Verbraucher, Lang, Francfort, 1993, p. 82. Mais il convient de faire remarquer que cela ne peut valoir en ce qui concerne la directive 85/577, car cette dernière exige uniquement que le consommateur n’agisse pas dans un but qui relève de son activité professionnelle; cette directive n’exige pas non plus expressément que des biens de consommation soient l’objet du contrat.

48 – Arrêt du 17 mars 1998 (C‑45/96, Rec. p. I‑1199). Pour un commentaire doctrinal de l’arrêt, voir, par exemple, Bydlinski, P., et Klauninger, J., «Zur Anwendbarkeit der Richtlinie 85/577/EWG vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen auf Bürgschaftsverpflichtungen von Verbrauchern», Zeitschrift für europäisches Privatrecht, nº 4/1998, p. 994; Bamforth, N., «The Limits of European Union Consumer Contract Law», European Law Review, nº 4/1999, p. 410, et Lorenz, S., «Richtlinienkonforme Auslegung, Mindestharmonisierung und der ‘Krieg der Senate’», Neue juristische Wochenschrift, nº 40/1998, p. 2937.

49 – Dans l’arrêt Dietzinger, la Cour a également souligné que l’octroi d’un crédit constituait un service au sens de cette directive et que le contrat de cautionnement n’existait qu’accessoirement au contrat de crédit, dont il était, en pratique, le plus souvent une condition préalable (arrêt précité à la note 48, point 18).

50 – Arrêt du 22 avril 1999 (C‑423/97, Rec. p. I‑2195). Pour un commentaire doctrinal de l’arrêt, voir, par exemple, Hofstötter, M., «Time‑sharing als Haustürgeschäft», European Law Reporter, nº 5/1999, p. 221; Bourgoignie, T., «Multipropriété et vente en dehors des établissements commerciaux: un arrêt important de la Cour de justice des Communautés européennes du 22 avril 1999», Revue européenne de droit de la consommation, 1999, p. 147, ainsi que Munar Bernat, P. A., «Sobre la aplicabilidad de la directiva 85/577/CE, de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, a un contrato de multipropiedad (Comentario a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 22 de abril de 1999)», Derecho privado y Constitución, nº 13/1999, p. 235.

51 – Il convient d’ajouter que, dans l’affaire Travel Vac, la question s’était également posée de savoir si le contrat de multipropriété relevait de l’exception énoncée à l’article 3, paragraphe 2, sous a), de ladite directive. La Cour a jugé que le contrat en cause dans ladite affaire ne relevait pas de cette exception, car il avait également pour objet des services supplémentaires, tels que l’entretien de l’immeuble ou la gestion du régime de temps partagé, lesquels avaient une valeur supérieure au droit d’utilisation du bien immobilier. Voir arrêt Travel Vac, précité à la note 50, point 10.

52 – Arrêt du 13 décembre 2001 (C‑481/99, Rec. p. I‑9945). Pour un commentaire doctrinal de l’arrêt, voir, par exemple, Bernardeau, L., «Le droit de rétractation du consommateur: un pas de plus vers une doctrine d’ensemble», La Semaine juridique - édition générale, nº 40/2002, p. 1719.

53 – Précité à la note 4.

54 – Précité à la note 5.

55 – Arrêt du 10 avril 2008 (C‑412/06, Rec. p. I‑2383).

56 – Il convient d’indiquer que, dans son Livre vert sur la révision de l’acquis communautaire en matière de protection des consommateurs [COM(2006) 744 final], p. 16, en raison des différences que présentent les définitions des notions de «vendeur/professionnel/offrant» dans les directives communautaires en vigueur en matière de protection des consommateurs, la Commission se prononce en faveur de l’unification de cette définition. Ainsi, la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative aux droits des consommateurs [COM(2008) 614 final] dispose à son article 2 que l’on entend par «professionnel» «toute personne physique ou morale qui, dans les contrats relevant de la présente directive, agit à des fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, et toute personne agissant au nom ou pour le compte d’un professionnel».

57 – Ainsi qu’il ressort du dossier, à l’époque où M. von der Heyden a adhéré au fonds immobilier fermé, la société Roland GmbH était le gérant de ce fonds. La société E. Friz GmbH l’a ultérieurement remplacée dans la fonction de gérant.

58 – Ainsi, dans son Livre vert sur la révision de l’acquis communautaire en matière de protection des consommateurs, la Commission relève expressément que le consommateur ne bénéficie pas de la protection fondée sur le droit communautaire si son cocontractant est un particulier. Dans le contexte de la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur (JO L 149, p. 22), voir point 64 de mes conclusions du 3 septembre 2009 dans l’affaire Plus Warenhandelsgesellschaft (C‑304/08, pendante devant la Cour).

59 – Voir point 20 de l’ordonnance de renvoi. Dans la doctrine, voir, par exemple, Armbrüster, C., «Kapitalanleger als Verbraucher? Zur Reichweite des europäischen Verbraucherschutzrechts», Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, nº 9/2006, p. 408. En ce sens également, von Weschpfennig, A., «Der Widerruf der Beteiligung an einem Immobilienfonds – Anwendbarkeit der Grundsätze des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts?», Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht, nº 3/2009, p. 100.

60 – Dans la présente affaire, il ne ressort pas de l’ordonnance de renvoi qui était initiateur et fondateur du fonds, et si cette personne était également associée au fonds; à l’audience, les parties n’ont pas apporté de précisions sur ce point.

61 – Il s’agit de ce que l’on appelle un agio; voir Bartlsperger, S., e.a., précités à la note 26, p. 282.

62 – Il convient d’ajouter que la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative aux droits des consommateurs, qui, à l’avenir, remplacera peut-être certaines directives en matière de protection des consommateurs, dont la directive 85/577, et qui harmonisera complètement certains domaines de la protection des consommateurs, dispose expressément à son article 16, paragraphe 1, que «[l]e professionnel rembourse tout paiement reçu de la part du consommateur dans les trente jours suivant la date de réception de la communication de la rétractation». Un régime similaire figure également dans le document du groupe d’experts Draft Common Frame of Reference (DCFR) (projet de cadre commun de référence) qui, à son article II.-5:105, dispose notamment que tout paiement effectué par la partie qui se retire doit être restitué dans les meilleurs délais et, en tout état de cause, dans les trente jours suivant la prise d’effet du retrait («Any payment made by the withdrawing party must be returned without undue delay, and in any case not later than thirty days after the withdrawal becomes effective»). Pour le libellé du DCFR, voir Von Bahr, C., et al. (éd.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR). Interim Outline Edition; prepared by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group), Sellier, European Law Publishers, Munich, 2008.

63 – Voir Bartlsperger, S., e.a., précité à la note 26, p. 125, qui relèvent que la commission est l’un des avantages accordés à l’intermédiaire.

64 – Voir, par exemple, arrêts du 10 mai 2001, Veedfald (C‑203/99, Rec. p. I‑3569, point 15), et Heininger, précité à la note 52, point 31.

65 – La raison d’être de cette exception réside dans le fait que, pour les contrats immobiliers, l’élément de surprise chez le consommateur est moindre, car ces contrats sont habituellement entourés d’un certain formalisme comme l’authentification par notaire; voir, en ce sens, points 55 et 56 des conclusions de l’avocat général Léger, du 28 septembre 2004, dans l’affaire Schulte, précitée à la note 4. Ajoutons que le document du groupe d’experts DCFR (projet de cadre commun de référence) renferme, lui aussi, une exception similaire qui, au chapitre sur le droit de résiliation des contrats conclus en dehors des établissements commerciaux, dispose à son article II.-5 :201, paragraphe 2, sous c), que le droit de résiliation ne s’applique pas au contrat de construction et de vente de biens immobiliers ou au contrat portant sur d’autres droits relatifs à des biens immobiliers sauf aux locations («a contract for the construction and sale of immovable property or relating to other immovable property rights, except for rental»). Voir, Von Bahr, C., et al., précités à la note 62.

66 – Voir, en ce sens, Holmer, A., précité à la note 17, p. 4, qui relève que l’associé ne saurait être considéré comme un investisseur («Bauherr») ni au sens juridique ni au sens économique.

67 – Voir point 48 des présentes conclusions. De même, s’agissant du «Gesamthandseigentum» des investisseurs dans un fonds immobilier fermé, voir Schöner, H., et Stöber, K., Grundbuchrecht, 14e édition, Beck, Munich, 2008, 4e partie, point 3235b. Kniffka, R., et Koeble, W., Kompendium des Baurechts, 3e édition, Beck, Munich, 2008, 11e partie, point 42, indiquent que, en raison de cette forme de propriété sur un fonds immobilier fermé, le lien avec le bien immobilier est plus direct que dans un fonds immobilier ouvert.

68 – Voir, par exemple, Schmidt, K, précité à la note 21, p. 1754; Ulmer, P., et Schäfer, C., précités à la note 21, commentaire de l’article 718, point 5.

69 – Ulmer, P., et Schäfer, C., précités à la note 21, commentaire de l’article 718, point 2, estiment que le patrimoine commun demeure malgré le fait que la société est dotée de la capacité juridique. Défendent une opinion différente, par exemple, Kießling, E., précité à la note 21, et Schmidt, K., précité à la note 21, p. 1772. De même, Habermeier, S., dans J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, livre deuxième, commentaire de l’article 718, point 1.

70 – À titre de comparaison, il convient d’indiquer que, en France, où la société de droit civil est dotée de la capacité juridique, la cour d’appel de Pau a, par un arrêt du 13 mai 2002, SA Union des banques suisses (UBS), dit pour droit que cette exception ne s’appliquait pas à la prise de participation dans la société dont les biens immobiliers constituent le patrimoine.

71 – Voir, en ce sens, par exemple, arrêts du 1er juillet 2008, MOTOE (C‑49/07, Rec. p. I‑4863, point 30); du 22 décembre 2008, Magoora (C‑414/07, Rec. p. I‑10981, point 33), et du 5 mars 2009, Apis-Hristovich (C‑545/07, non encore publié au Recueil, point 32).

72 – Voir également Micklitz, H.-W., «Haustürgeschäfte», dans Reich, N., et Micklitz, H.‑W., Europäisches Verbraucherrecht, 4e édition, Nomos, Baden-Baden, 2003, p. 553. Il convient d’ajouter que la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative aux droits des consommateurs, qui, à l’avenir, remplacera peut-être certaines directives en matière de protection des consommateurs, dont la directive 85/577, n’exclut pas la location à son article 20, paragraphe 1, sous a), du champ d’application de cette directive. À cet article, il est dit en effet que les articles relatifs à l’information des consommateurs et à leur droit de renonciation ne sont pas applicables «à la vente de biens immobiliers ou sur d’autres droits relatifs à des biens immobiliers, à l’exception des contrats concernant la location […]» (c’est nous qui soulignons). Le document du groupe d’experts DCFR renferme, lui aussi, une exception similaire; voir, à cet égard, point 65 des présentes conclusions.

73 – Voir exposé des motifs de la proposition de directive sur la protection des consommateurs dans le cas de contrats négociés en dehors des établissements commerciaux [COM(76) 544 final], explication ad article 2 de ladite proposition. Dans la doctrine, ces exemples sont également cités par Dunn, E., «EEC Developments – Directive Protecting The Consumer on the Conclusion of contracts and Unilateral Engagements Made away from a Trader’s Business Premises», Irish Law Times, nº 2/1989, p. 311. Il convient d’ajouter que la proposition d’origine de cette exception [article 2, sous d), de ladite proposition] excluait du champ d’application de cette directive les «contrats relatifs à des biens immeubles ou à tout autre droit sur des biens immeubles».

74 – En présence de droits réels, la juridiction nationale devra prendre en considération le point de savoir, par exemple, si tous les associés sont enregistrés au cadastre ou si c’est uniquement la société de droit civil. Si tous les associés sont enregistrés au cadastre, il serait difficile d’argumenter qu’ils n’ont acquis aucun droit sur le bien immobilier; par contre, il sera difficile de démontrer l’existence de droits réels sur le bien immobilier au sens de la directive 85/577 si c’est la société de droit civil qui est enregistrée au cadastre. À cet égard, il convient de mentionner que, dans son ordonnance du 4 décembre 2008, affaire V ZB 74/08, le Bundesgerichtshof a dit pour droit qu’une société de droit civil pouvait être enregistrée au cadastre sous la dénomination que les associés avaient prévue pour elle dans le contrat de société; par contre, si le contrat de société ne prévoit pas la dénomination de la société de droit civil, la société est immatriculée sous la dénomination «Société de droit civil, composée de […]», les noms des associés étant ensuite cités. Il convient d’ajouter que, à l’audience, il a été demandé au représentant de M. von der Heyden qui, dans la présente affaire, était enregistré au cadastre, mais il a indiqué n’avoir aucune information à cet égard.

75 – Directive du Conseil, du 10 mai 1993 (JO L 141, p. 27). Dans la doctrine, Micklitz, H.-W., «Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (Haustürwiderrufsrichtlinie)», dans Grabitz, E., et Hilf, M., Das Recht der Europäischen Union, 4e livre, Beck, Munich, 2008, commentaire des articles 1er à 3 de la directive, point 50.

76 – Voir, également, les définitions figurant dans la directive 85/611/CEE du Conseil, du 20 décembre 1985, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) (JO L 375, p. 3) qui, à l’article 1er, paragraphe 8, définit les valeurs mobilières comme «les actions et autres valeurs assimilables à des actions (‘actions’), les obligations et les autres titres de créance (‘obligations’), toutes les autres valeurs négociables donnant le droit d’acquérir de telles valeurs mobilières par voie de souscription ou d’échange».

77 – En ce sens également, Feron, B., «La Directive 93/22 concernant les services d’investissement dans le domaine des valeurs mobilières et son impact sur la loi du 4 décembre 1990», Revue pratique des sociétés, nº 3/1994, p. 215.

78 – Il y a lieu d’ajouter encore que le champ d’application du HWiG est plus étroit que la directive 85/577 dans la mesure où il exige le caractère onéreux du contrat que la directive n’exige pas expressément. Or, comme il s’agissait dans la présente affaire d’un contrat à titre onéreux, je ne traiterai pas cette problématique dans l’argumentation. S’agissant de cette question, voir également Armbrüster, C., précité à la note 59, p. 409.

79 – Cela signifie, par exemple, que la législation nationale exige du commerçant non seulement qu’il informe par écrit le consommateur de son droit de renonciation mais également qu’il remette par exemple au consommateur le formulaire que ce dernier remplit au moment où il renonce aux effets de son engagement, ou qu’il suffit pour la renonciation que le consommateur le notifie oralement au commerçant, et non par écrit.

80 – Arrêt 4 juin 2009 (C‑285/08, non encore publié au Recueil).

81 – JO L 210, p. 29.

82 – S’agissant de l’irrecevabilité partielle des questions préjudicielles, voir points 35 et suiv. des présentes conclusions.

83 – S’agissant de la signification de l’article 7 pour la réponse à la seconde question préjudicielle, voir point 96 des présentes conclusions.

84 – Dans le cadre de la procédure de coopération entre les juridictions nationales et la Cour instituée à l’article 234 CE, il appartient à celle‑ci de donner au juge national une réponse utile qui lui permette de trancher le litige dont il est saisi. Conformément à une jurisprudence constante, la Cour a donc, dans une procédure préjudicielle, la possibilité de reformuler les questions préjudicielles. Voir, en ce sens, par exemple, arrêts du 28 novembre 2000, Roquette Frères (C‑88/99, Rec. p. I‑10465, point 18); du 4 mai 2006, Haug (C‑286/05, Rec. p. I‑4121, point 17); du 8 mars 2007, Campina (C‑45/06, Rec. p. I‑2089, point 30); du 11 mars 2008, Jager (C‑420/06, Rec. p. I‑1315, point 46), et du 5 mars 2009, Kattner Stahlbau (C‑350/07, non encore publié au Recueil, point 24).

85 – De manière générale, sur les principes de la «société irrégulière», voir dans la doctrine allemande, par exemple, Schmidt, K., précité à la note 21, p. 137 et suiv., ainsi que Ulmer, P., et Schäfer, C., précités à la note 21, commentaire de l’article 705, points 323 et suiv. S’agissant de l’application de ces principes à l’adhésion d’un consommateur à un fonds immobilier fermé, voir, par exemple, Ulmer, P., et Schäfer, C., précités, point 393; von Weschpfennig, A., «Der Widerruf der Beteiligung an einem Immobilienfonds – Anwendbarkeit der Grundsätze des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts?», Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht, nº 3/2009, p. 102.

86 – Il convient de signaler que la Cour a la possibilité de répondre à la seconde question préjudicielle, même si elle dit pour droit en ce qui concerne la première question que la directive 85/577 ne s’applique pas dans la présente affaire; en effet, la jurisprudence consacrée dans les affaires Dzodzi, Gmurzynska-Bscher, Leur‑Bloem et dans des affaires ultérieures le lui permet. Dans ces arrêts, la Cour a dit pour droit que, à l’application de dispositions nationales, il convenait d’appliquer ces dispositions de la même façon tant aux situations qui relèvent du champ d’application du droit national qu’à celles qui relèvent du champ d’application du droit communautaire. Voir arrêts du 18 octobre 1990, Dzodzi (C‑297/88 et C‑197/89, Rec. p. I‑3763); du 8 novembre 1990, Gmurzynska-Bscher (C‑231/89, Rec. p. I‑4003); du 17 juillet 1997, Leur‑Bloem (C‑28/95, Rec. p. I‑4161); du 16 juin 1998, Hermès (C‑53/96, Rec. p. I‑3603), et du 7 janvier 2003, BIAO (C‑306/99, Rec. p. I‑1).

87 – À son article 5, paragraphe 1, la directive 85/577 fixe le délai à au moins sept jours, mais un délai de renonciation plus long peut être fixé dans le droit des États membres. En droit allemand, ce délai était d’une semaine selon le HWiG qui était en vigueur au moment de la survenance des faits dans la procédure au principal; selon l’article 312 actuellement en vigueur, lu conjointement avec l’article 355 du code civil allemand (Bürgerliches Gesetzbuch), ce délai est de deux semaines.

88 – Dans l’affaire Heininger, précitée à la note 52, la Cour a dit pour droit que la directive 85/577 s’opposait à ce que le droit national fixât un délai de renonciation d’un an si le consommateur n’avait pas été informé de son droit de renonciation. Si le consommateur n’a pas été informé de son droit de renonciation, il peut alors renoncer sans restriction aux effets de son engagement.

89 – Voir en ce sens, par exemple, arrêts, précité à la note 71, Apis-Hristovich, point 32; Magoora, point 33, et MOTOE, point 30.

90 – En ce sens également, Micklitz, H.-W., «Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (Haustürwiderrufsrichtlinie)», précité à la note 75, point 80. Voir également Martín Briceño, M. del R., précité à la note 43, p. 165, ainsi que Gabrielli, G., «Die Umsetzung der Richtlinie 85/577/EWG über Haustürgeschäfte in Deutschland und Italien», dans Canaris, C.-W., et Zaccaria, A., Die Umsetzung von zivilrechtlichen Richtlinien der Europäischen Gemeinschaften in Italien und Deutschland, Duncker & Humblot, Berlin, 2002, p. 62 et suiv. Voir également Ehricke, U., «L’extension au contrat d’acquisition du bien immobilier des effets juridiques de la révocation d’un contrat de crédit immobilier en application de la directive 85/577/CEE sur le démarchage à domicile. Réflexions sur les limites des principes d’interprétation conforme et d’effet utile des directives», Revue européenne de droit bancaire et financier (EUREDIA), nº 1/2004, p. 163, qui relève que les États membres sont libres dans la réglementation du droit de résiliation du consommateur s’ils respectent la disposition de l’article 5, paragraphe 2, selon lequel le consommateur est libéré de toute obligation découlant du contrat résilié.

91 – Arrêt précité à la note 4, points 88 et 92.

92 – Voir point 20 de l’ordonnance de renvoi. Armbrüster relève, lui aussi, que les autres associés sont en principe également des consommateurs et que, lorsqu’un consommateur se retire du fonds immobilier fermé constitué sous forme de société de droit civil, un conflit survient entre les intérêts contradictoires des consommateurs. Voir Armbrüster, C., Gesellschaftsrecht und Verbraucherschutz – Zum Widerruf von Fondsbeteiligungen, De Gruyter Recht, Berlin, 2005, p. 25. Voir également von Weschpfennig, A., précité à la note 85, p. 100.

93 – Voir, en ce sens, également Assmann, H.-D., et Schütze, R. A., Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3e édition, Beck, Munich, 2007, § 16, point 73; von Weschpfennig, A., précité à la note 85, p. 105; les deux auteurs soulignent, entre autres, que le retrait d’un associé se ferait au détriment des autres associés plus «lents». Voir également Armbrüster, C., Gesellchaftsrecht und Verbraucherschutz – Zum Widerruf von Fondsbeteiligungen, précité à la note 92, p. 31.

94 – Voir point 50 des présentes conclusions.

95 – Ajoutons que la doctrine relève, à cet égard, que la sécurité juridique du consommateur est prioritaire sur celle du commerçant; en ce sens, Van Huffel, M., «Cour de justice des Communautés européennes, 13 décembre 2001», Droit de la consommation, nº 58/2003, p. 47.

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