EUR-Lex -  62008CC0215 - RO

CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL

VERICA TRSTENJAK

prezentate la 8 septembrie 20091(1)

Cauza C‑215/08

E. Friz GmbH

împotriva

Carsten von der Heyden

[cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulată de Bundesgerichtshof (Germania)]

„Directiva 85/577 – Protecția consumatorilor în cazul contractelor negociate în afara spațiilor comerciale – Domeniu de aplicare – Aderare la un fond imobiliar închis constituit sub formă de societate de drept civil (societas) – Renunțare – Efect ex nunc”

Cuprins

I –   Introducere

II – Cadrul juridic

A –   Dreptul comunitar

B –   Dreptul intern

III – Situația de fapt, procedura principală și întrebările preliminare

IV – Procedura în fața Curții

V –   Argumentele părților

A –   Admisibilitate

B –   Prima întrebare preliminară

C –   A doua întrebare preliminară

VI – Aprecierea avocatului general

A –   Introducere

B –   Admisibilitate

C –   Prima întrebare preliminară

1.     Două noțiuni fundamentale

a)     Fondul imobiliar închis

b)     Societatea de drept civil

2.     Aderarea la un fond imobiliar închis constituit sub forma unei societăți de drept civil se încadrează în domeniul de aplicare al Directivei 85/577?

a)     Condițiile de existență ale unui contract potrivit Directivei 85/577

b)     Excepțiile prevăzute la articolul 3 alineatul (2) din Directiva 85/577

i)     Contractele privind bunuri imobiliare

ii)   Contractele de valori mobiliare

3.     Domeniul de aplicare al HWiG germană

4.     Propunere de răspuns la prima întrebare

D –   A doua întrebare preliminară

1.     Informație privind dreptul de renunțare?

2.     Analiza pe fond

3.     Propunere de răspuns la a doua întrebare

E –   Concluzie

VII – Concluzie

I –    Introducere

1.        Prezenta cauză, al cărei obiect constă în interpretarea Directivei 85/577/CEE a Consiliului din 20 decembrie 1985 privind protecția consumatorilor în cazul contractelor negociate în afara spațiilor comerciale(2) (denumită în continuare „Directiva 85/577”), prezintă două probleme de drept. Pe de o parte, este vorba despre aspectul privind aplicarea Directivei 85/577 în cazul aderării la un fond imobiliar închis, constituit sub forma unei societăți de drept civil; pe de altă parte, se pune problema dacă consecințele juridice ale retragerii din acest fond sunt însoțite de efecte ex tunc sau ex nunc.

2.        Particularitatea prezentei cauze constă în faptul că se referă la o problematică ce se încadrează în două domenii juridice: cel al dreptului protecției consumatorilor și cel al dreptului societăților. În acest context, Curtea va trebui, pentru a se pronunța, să țină seama de caracteristicile speciale ale contractului de societate pe baza căruia este constituită societatea de drept civil și să stabilească dacă Directiva 85/577, care a fost elaborată pentru contractele sinalagmatice, se aplică și în cazul în care un nou asociat aderă la societate, devenind astfel cocontractant la contractul de societate. În paralel, caracteristicile societății de drept civil, care se întemeiază pe principiul egalității asociaților, vor fi importante pentru a aprecia consecințele unei retrageri din societate, întrucât, în cazul în care ceilalți asociați sunt și ei consumatori în sensul Directivei 85/577, trebuie să fie protejați toți consumatorii și nu numai cel care se retrage din societate. În prezenta cauză, nu va fi, așadar, posibil să se urmeze orbește interpretarea literală a dispozițiilor acestei directive, ci va trebui de asemenea să se țină seama în special de scopul său, chiar dacă, prin aceasta, ne‑am îndepărta de sensul strict literal al dispozițiilor acesteia.

3.        Pe fond, prezenta cauză se înscrie în problematica mai largă a dobândirii de participații, în Germania, în ceea ce privește bunuri imobiliare vechi, cunoscute sub expresia „Schrottimmobilien” (active imobiliare de calitate proastă)(3). Investiția în acestea, pentru care germanii au optat având în vedere mai ales avantajele fiscale pe care le aduce, adeseori nu a generat rezultatele scontate, motiv pentru care investitorii au căutat posibilități de a pune capăt acestor investiții, prevalându‑se de asemenea de directivele comunitare în materia protecției consumatorilor. Astfel, în cauzele Schulte(4) și Crailsheimer Volksbank(5), Curtea a analizat deja această problematică într‑un context similar, dar în legătură cu o altă problemă juridică. În cauza Schulte, Curtea a declarat în mod expres că revocarea contractului pe care l‑a încheiat consumatorul în afara spațiilor comerciale ale comerciantului trebuia să ducă la o restabilire a situației inițiale(6). În prezenta cauză va trebui, așadar, să se verifice dacă cele menționate se pot aplica întru totul în cazul retragerii unui consumator dintr‑un fond imobiliar închis constituit sub forma unei societăți de drept civil.

II – Cadrul juridic

A –    Dreptul comunitar

4.        Potrivit articolului 1 alineatul (1) din Directiva 85/577:

„(1)      Prezenta directivă se aplică tuturor contractelor în temeiul cărora un comerciant furnizează bunuri sau servicii unui consumator și care sunt încheiate:

[…]

–      în timpul unei vizite a comerciantului:

(i)      la domiciliul consumatorului sau la domiciliul altui consumator;

[…]

în cazul în care vizita nu se efectuează la cererea expresă a consumatorului.”

5.        Articolul 2 din Directiva 85/577 prevede:

„În sensul prezentei directive:

«consumator» înseamnă orice persoană fizică, care, în tranzacțiile reglementate de prezenta directivă, acționează în scopuri care pot fi considerate în afara activității sale profesionale;

«comerciant» înseamnă orice persoană fizică sau juridică, care, la încheierea tranzacției în cauză, acționează în cadrul activității sale comerciale și profesionale, precum și orice persoană care acționează în numele sau pe seama unui comerciant.”

6.        Potrivit articolului 3 alineatul (2) din Directiva 85/577:

„(2)      Prezenta directivă nu se aplică:

(a)      contractelor privind construirea, vânzarea și închirierea de bunuri imobiliare sau contractelor privind alte drepturi referitoare la bunurile imobiliare.

Contractele de furnizare de bunuri și de încorporare a lor în bunurile imobiliare sau contractele de reparație a bunurilor imobiliare sunt prevăzute de prezenta directivă;

[…]”

7.        Potrivit articolului 4 din Directiva 85/577:

„În cazul tranzacțiilor menționate la articolul 1, comerciantul trebuie să informeze în scris consumatorul despre dreptul acestuia de a rezilia contractul în termenul stabilit la articolul 5, precum și numele și adresa persoanei față de care își poate exercita acest drept.

Această notificare este datată și menționează informațiile care să permită identificarea contractului. Aceasta este furnizată consumatorului în cazurile:

(a) prevăzute la articolul 1 alineatul (1), în momentul încheierii contractului;

[…]

Statele membre se asigură că legislația națională în domeniu prevede măsuri adecvate privind protecția consumatorului în cazurile în care nu este furnizată informația prevăzută de prezentul articol.”

8.        Potrivit articolului 5 din Directiva 85/577:

„(1)      Consumatorul are dreptul de a renunța la efectele angajamentului său prin expedierea unei notificări într‑un termen de cel puțin(7) șapte zile de la data la care a primit informația menționată la articolul 4, în conformitate cu procedura prevăzută de legislația națională. Este suficient ca notificarea să fie trimisă înaintea expirării acestui termen.

(2)      Notificarea are ca efect eliberarea consumatorului de orice obligație care decurge din contractul reziliat.”

9.        Potrivit articolului 7 din Directiva 85/577:

„În cazul în care consumatorul își exercită dreptul de renunțare, efectele juridice ale acestei renunțări sunt reglementate de legislația internă, în special în ceea ce privește rambursarea plăților aferente bunurilor sau prestărilor de servicii, precum și returnarea bunurilor primite.”

10.      Potrivit articolului 8 din Directiva 85/577:

„Prezenta directivă nu împiedică statele membre să adopte sau să mențină prevederi mai favorabile pentru protecția consumatorilor în domeniul pe care îl reglementează.”

B –    Dreptul intern

11.      Directiva 85/577 a fost transpusă în dreptul german prin Legea privind revocarea contractelor încheiate la domiciliul clientului și a tranzacțiilor similare (Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften) din 16 ianuarie1986(8) (denumită în continuare „HWiG”). Această lege era deja în vigoare la data faptelor, dar a fost abrogată la 1 ianuarie 2002 prin Legea privind modernizarea dreptului obligațiilor (Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts) din 26 noiembrie 2001(9).

12.      Articolul 1 alineatul 1 din HWiG prevede:

„În situația în care clientul a fost determinat să exprime o declarație de voință în vederea încheierii unui contract privind o prestație cu titlu oneros:

1.      prin negocieri verbale la locul său de muncă sau în spațiul unui domiciliu privat,

[…]

această declarație de voință nu produce efecte decât dacă clientul nu a revocat‑o în scris, într‑un termen de o săptămână.”

13.      Articolul 3 alineatul 1 din HWiG prevede:

„În cazul revocării, fiecare parte are obligația să îi restituie celeilalte părți prestațiile primite. Revocarea nu este exclusă ca urmare a deteriorării sau a pierderii obiectului sau a altei situații de imposibilitate de a restitui obiectul primit. Dacă clientul este răspunzător pentru deteriorarea, pierderea sau pentru altă situație de imposibilitate, acesta este obligat să achite celeilalte părți contractante diferența de valoare sau valoarea obiectului.

[…]”

III – Situația de fapt, procedura principală și întrebările preliminare

14.      La 23 iulie 1991, pe baza negocierilor care s‑au desfășurat la domiciliul său, C. von der Heyden a aderat la un fond imobiliar închis, constituit sub forma unei societăți de drept civil. Obiectul de activitate al acestui fond imobiliar, care număra 46 de asociați, consta în restaurarea, modernizarea și administrarea unui imobil situat în Berlin, Bergstraße 9. Administratorul acestui fond imobiliar este societatea E. Friz GmbH. Din situația de fapt, astfel cum a fost prezentată în ordonanța de trimitere, nu rezultă cu claritate dacă societatea E. Friz GmbH este și ea asociată în acest fond imobiliar.

15.      La 6 august 2002, C. von der Heyden a renunțat, în temeiul HWiG(10), la efectele angajamentului său; mai exact, acesta s‑a retras din fondul imobiliar închis. În calitate de adminstrator al fondului, societatea E. Friz GmbH a pretins de la C. von der Heyden plata unei sume de 16 319 euro în temeiul unui sold negativ corespunzător diferenței dintre valoarea sumei pe care o plătise C. von der Heyden la momentul aderării sale la fond și contribuția la pierderile suferite de fondul imobiliar la data când C. von der Heyden a pus capăt efectelor angajamentului său.

16.      Deși această pretenție a fost admisă în primă instanță, instanța de apel a respins‑o în cadrul apelului introdus de C. von der Heyden. Instanța de apel a apreciat că exercitarea dreptului de renunțare de către un asociat nu trebuia să determine o obligație a acestui asociat față de societate de a plăti o sumă oarecare, întrucât aceasta ar implica o încălcare a dispozițiilor Directivei 85/577, potrivit căreia, în acest caz, consumatorul este eliberat de orice obligație care decurge din contractul reziliat.

17.      Societatea E. Friz GmbH a introdus împotriva acestei hotărâri a instanței de apel un recurs în fața Bundesgerichtshof (denumită în continuare „instanța de trimitere”). În ordonanța de trimitere, această din urmă instanță afirmă că, în temeiul unei jurisprudențe naționale, asociatul care, ca urmare a unei operațiuni încheiate la domiciliul clientului, a aderat la o societate și care renunță ulterior la efectele angajamentului său nu este eliberat de toate obligațiile sale contractuale cu efect ex tunc, dar că o astfel de renunțare produce efecte ex nunc. Rezultă că asociatul nu are dreptul în mod automat la rambursarea contribuției pe care a adus‑o în societate, dar că la data la care se retrage se calculează partea care îi revine din profitul societății sau partea din pierdere pe care trebuie să o suporte.

18.      Din principiile acestei jurisprudențe privind ceea ce se numește societate nevalidă („fehlerhafte Gesellschaft”) rezultă, așadar, că exercitarea dreptului de renunțare nu are drept consecință restabilirea situației inițiale. În consecință, instanța de trimitere se întreabă dacă această jurisprudență este în conformitate cu interpretarea Directivei 85/577 consacrată de Curte în cauza Schulte, în care aceasta a declarat că exercitarea dreptului de revocare conform articolului 5 alineatul (1) din Directiva 85/577 avea drept consecință faptul că, în conformitate cu alineatul (2) al articolului menționat, consumatorul era eliberat de orice obligație care decurge din contractul reziliat, ceea ce include o restabilire a situației inițiale(11).

19.      În aceste condiții, prin ordonanța din 5 mai 2008, instanța de trimitere a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarele două întrebări preliminare(12):

„1)      Articolul 1 alineatul (1) primul paragraf din Directiva 85/577/CEE a Consiliului din 20 decembrie 1985 privind protecția consumatorilor în cazul contractelor negociate în afara spațiilor comerciale trebuie interpretat în sensul că include aderarea unui consumator la o societate de persoane, la o societate comercială de persoane, la o asociație sau la o cooperativă, atunci când scopul prioritar al aderării nu este de a deveni membru al societății, al asociației sau al cooperativei, ci – situație frecvent întâlnită mai ales în cazul participării la un fond imobiliar închis – această participare în calitate de membru reprezintă doar o altă modalitate de plasament de capital sau de a beneficia de prestații care constituie în mod normal obiectul unor contracte sinalagmatice?

2)      Articolul 5 alineatul (2) din Directiva 85/577/CEE a Consiliului din 20 decembrie 1985 privind protecția consumatorilor în cazul contractelor negociate în afara spațiilor comerciale trebuie interpretat în sensul că se opune unui efect juridic național (jurisprudențial) în înțelesul articolului 7 din directivă, care prevede că o asemenea aderare a consumatorului efectuată la domiciliu are ca efect, în cazul revocării aderării, că acest consumator care și‑a exercitat dreptul de revocare are un drept de creanță împotriva societății, asociației sau cooperativei, calculat asupra soldului lichidării în momentul în care revocarea a devenit efectivă, și anume o sumă corespunzătoare valorii părții deținute în societate, în asociație sau în cooperativă în momentul retragerii, cu consecința (eventuală) că, din cauza dezvoltării economice a societății, a asociației sau a cooperativei, consumatorul fie primește o sumă cu o valoare mai mică decât aportul său, fie are chiar obligația să plătească acestei entități o sumă superioară pierderii corespunzătoare aportului de capital efectuat, deoarece soldul lichidării este negativ?”

IV – Procedura în fața Curții

20.      Ordonanța de trimitere din 5 mai 2008 a fost primită la Curte la 22 mai 2008. Prin scrisoarea din 10 martie 2009, Curtea a solicitat lămuriri instanței de trimitere cu privire la aspectul dacă, atunci când a semnat contractul de aderare la fondul imobiliar, C. von der Heyden fusese informat în scris, în conformitate cu articolul 4 din Directiva 85/577, despre dreptul său de reziliere. Prin scrisoarea din 19 martie 2009, instanța de trimitere a răspuns că, în procedura națională, instanța de apel constatase că C. von der Heyden renunțase în mod valabil la efectele angajamentului său(13) și că acest fapt, precum și faptul că C. von der Heyden aderase la fondul imobiliar ca urmare a unei operațiuni efectuate la domiciliu, nu fuseseră contestate de părți. În răspunsul său, instanța de trimitere afirmă de asemenea că, potrivit normelor de procedură naționale, era ținută de această constatare și că nu era autorizată să îi verifice exactitatea.

21.      În cadrul procedurii scrise au prezentat observații C. von der Heyden, guvernul german și Comisia Comunităților Europene. În cadrul ședinței din 18 iunie 2009, aceste părți au prezentat observații orale și au răspuns la întrebările Curții.

V –    Argumentele părților

A –    Admisibilitate

22.      În ceea ce privește admisibilitatea, atât C. von der Heyden, cât și guvernul german apreciază că întrebările preliminare sunt inadmisibile în măsura în care se referă la o societate comercială de persoane, la o asociație și la o cooperativă, întrucât întrebările sunt ipotetice luând în considerare situația de fapt din prezenta cauză. Aceștia arată că cele două întrebări sunt admisibile numai în măsura în care se referă la împrejurări similare cu cele din cauză principală, adică la aderarea la un fond imobiliar închis, constituit sub forma unei societăți de drept civil.

B –    Prima întrebare preliminară

23.      Pe fond, C. von der Heyden apreciază că aderarea unui consumator la un fond imobiliar închis constituit sub forma unei societăți de drept civil se încadrează în domeniul de aplicare al Directivei 85/577, întrucât această aderare nu are drept scop prioritar de a deveni membru al societății, ci de a investi capital într‑un fond imobiliar. În acest caz, este posibil să se considere contractul de aderare ca fiind un contract cu titlu oneros întrucât are ca obiect o investiție de capital, mai exact „cumpărarea” unei participații într‑un fond imobiliar închis. În această măsură este, așadar, posibil să se asimileze contractul de aderare cu contractele sinalagmatice.

24.      C. von der Heyden susține că Directiva 85/577 se aplică de asemenea în prezenta cauză întrucât obiectul de activitate al societății de drept civil în discuție constă în întreținerea, modernizarea și administrarea unui bun imobiliar, ceea ce constituie servicii în sensul directivei menționate. Acesta apreciază în plus că, chiar dacă Curtea ar declara că în prezenta cauză nu era vorba nici despre o furnizare de bunuri, nici despre o prestare de servicii, întrebarea preliminară ar fi justificată, întrucât dispozițiile dreptului german prin care a fost transpusă această directivă lărgesc domeniul său de aplicare, aplicându‑se tuturor contractelor care au ca obiect o prestație cu titlu oneros. La articolul 8, Directiva 85/577 autorizează astfel statele membre să adopte sau să mențină prevederi mai favorabile pentru protecția consumatorilor și, în cazul unei extinderi a domeniului de aplicare, este într‑adevăr vorba despre astfel de dispoziții mai favorabile.

25.      Guvernul german apreciază, dimpotrivă, că Directiva 85/577 nu se aplică în prezenta cauză. Acesta arată că, în conformitate cu articolul 1 alineatul (1), directiva menționată se aplică în cazul contractelor între comercianți și consumatori, că include, așadar, numai contractele sinalagmatice bilaterale sau clasice, dar nu și contractele în care există mai multe părți contractante, precum cel din prezenta cauză. Acest guvern arată în plus că asociații unui fond imobiliar închis, constituit sub forma unei societăți de drept civil, sunt adesea consumatori, dar că Directiva 85/577 nu se aplică în cazul contractelor încheiate între consumatori. Potrivit guvernului german, asociații existenți nici nu livrează un bun consumatorului care aderă la fond, nici nu îi furnizează un serviciu, întrucât contractul de societate are în vedere îndeplinirea scopului societății. În plus, contractul de aderare la un fond imobiliar se încadrează, potrivit guvernului german, în excepția prevăzută la articolul 3 alineatul (2) litera (a) prima liniuță din Directiva 85/577, întrucât acesta face parte din sfera „contractelor […] privind alte drepturi referitoare la bunurile imobiliare” cărora nu li se aplică această directivă. Scopul acestui fond imobiliar constă astfel în întreținerea, modernizarea și administrarea unui bun imobiliar.

26.      Comisia apreciază că, prin contractul de aderare a consumatorului la fondul imobiliar, a fost încheiat un contract în sensul articolului 1 alineatul (1) din Directiva 85/577 dacă, pe de o parte, această aderare dă naștere unei relații contractuale între acest consumator investitor care aderă la fond și inițiatorul fondului imobiliar și dacă, pe de altă parte, contractul de societate sau alt contract, încheiat între fondul imobiliar constituit sub forma unei societăți de drept civil și inițiatorul său, îl obligă pe acesta din urmă să îi furnizeze consumatorului investitor o prestație care se încadrează în activitatea sa comercială sau profesională.

27.      Comisia precizează în această privință că o relație contractuală trebuie să existe între consumatorul investitor și inițiatorul fondului. Această relație poate fi directă, dacă inițiatorul este el însuși asociat în cadrul fondului, sau indirectă dacă există un raport contractual între inițiator și fondul al cărui membru este un consumator investitor. Potrivit Comisiei, inițiatorul fondului trebuie în plus să se angajeze față de consumator să îi furnizeze un serviciu, de exemplu să administreze bunul imobiliar care face parte din patrimoniul fondului.

28.      Comisia apreciază de asemenea că contractul de aderare la un fond imobiliar închis nu se încadrează în excepția prevăzută la articolul 3 alineatul (2) litera (a) primul paragraf din Directiva 85/577, care exclude din domeniul de aplicare al directivei menționate „contractele privind constituirea, vânzarea și închirierea de bunuri imobiliare sau contractele privind alte drepturi referitoare la bunurile imobiliare”. Comisia subliniază că această excepție se referă la natura prestației pe care trebuie să o furnizeze comerciantul și că, în prezenta cauză, această prestație nu constă în a construi, a vinde sau a închiria un bun imobiliar, ci în a administra un bun imobiliar în vederea asigurării de venituri pentru societate.

C –    A doua întrebare preliminară

29.      C. von der Heyden și Comisia propun Curții să răspundă afirmativ la a doua întrebare. Aceștia susțin că, în cauza Schulte(14), Curtea a declarat că, în conformitate cu articolul 5 alineatul (2) din Directiva 85/577, notificarea revocării avea ca efect eliberarea consumatorului de orice obligație care decurge din contractul reziliat, ceea ce includea o restabilire a situației inițiale atât pentru consumator, cât și pentru comerciant. Potrivit acestora, este adevărat că efectele juridice ale renunțării sunt reglementate în conformitate cu legislația națională, în temeiul articolului 7 din Directiva 85/577, însă statele membre pot să își exercite competențele numai cu respectarea dreptului comunitar și, în special, cu respectarea dispozițiilor Directivei 85/577, care trebuie interpretate în lumina obiectivelor acesteia și într‑un mod care să garanteze efectul său util. Aceștia apreciază, așadar, că consumatorul trebuie să aibă posibilitatea să renunțe la efectele angajamentului său cu efect ex tunc, motiv pentru care acesta trebuie să aibă dreptul la returnarea aportului său inițial și să fie eliberat de toate obligațiile ce decurg din aderarea la un fond imobiliar închis.

30.      Comisia mai susține în această privință că legiuitorul național trebuie să găsească o soluție conformă cu dreptul comunitar în cazul în care o astfel de renunțare de către consumator duce la consecințe nefavorabile pentru asociații restanți sau pentru creditorii acestei societăți de drept civil. În opinia Comisiei, legiuitorul național ar putea, de exemplu, să decidă ca fondatorul societății să preia părțile sociale ale asociatului care renunță la efectele angajamentului său.

31.      În ceea ce privește a doua întrebare, guvernul german arată că nu se poate răspunde la aceasta decât cu titlu subsidiar, ținând seama de răspunsul la prima întrebare. Acesta arată că efectele juridice ale renunțării sunt, în conformitate cu articolul 7 din Directiva 85/577, reglementate de legislația națională. Guvernul german mai arată că Directiva 85/577 urmărește desigur să protejeze consumatorul de încheierea precipitată a unui contract, dar nu și să îi acorde o protecție generală împotriva investițiilor care se dovedesc ulterior a fi nefavorabile din punct de vedere economic. Statele membre pot stabili în mod liber dacă și în ce măsură consumatorul care a renunțat la efectele angajamentului său trebuie să suporte eventualele consecințe negative ale acestei renunțări. Așadar, potrivit guvernului german, dreptul german prevede în mod corect că renunțarea nu are efecte retroactive privind aderarea la fondul imobiliar (ex tunc), ci numai efecte ex nunc.

VI – Aprecierea avocatului general

A –    Introducere

32.      Prezenta cauză poate fi înscrisă în cadrul problematicii investițiilor nerentabile în bunuri imobiliare vechi în Germania, problematică în care se încadrau deja cauzele Schulte(15) și Crailsheimer Volksbank(16), care se refereau ambele la aspecte privind efectele juridice ale rezilierii contractelor de împrumut încheiate în afara spațiilor comerciale. În prezenta cauză, spre deosebire de cauzele Schulte și Crailsheimer Volksbank, citate anterior, Curtea va trebui să trateze aspectele privind efectele juridice ale rezilierii unui contract de societate, mai exact retragerea dintr‑un fond imobiliar constituit sub forma unei societăți de drept civil la care consumatorul a aderat ca urmare a unei operațiuni efectuate la domiciliu.

33.      Fondurile imobiliare sub forma unor investiții în bunuri imobiliare au devenit foarte populare în Germania la începutul anilor ’80; acestea au luat avânt la începutul anilor ’90 după reunificarea Germaniei(17). Apoi au cunoscut un declin după 1998 și, în acea perioadă, mulți investitori au pierdut banii investiți(18). La momentul declinului fondurilor imobiliare, numeroși investitori s‑au retras din aceste fonduri, rezultând prin urmare o creștere a numărului de cauze în instanțe, în care administratorii fondurilor au cerut executarea obligațiilor asumate de către investitori. În cazurile în care consumatorii au aderat la un fond ca urmare a unei operațiuni efectuate la domiciliu sau în alt mod în afara spațiilor comerciale ale unui comerciant, jurisprudența germană autorizează aplicarea unei legislații care protejează consumatorul în cazul unor contracte negociate în afara spațiilor comerciale, dar nu permite retragerea consumatorului decât cu efect ex nunc, ceea ce înseamnă că nu i se restituie în mod necesar consumatorului întreaga sumă pe care a investit‑o în fond.

34.      Instanța de trimitere a adresat Curții două întrebări preliminare. Pe de o parte aceasta solicită să se stabilească dacă dispozițiile Directivei 85/577 se aplică în cazul aderării unui consumator la un fond imobiliar închis, constituit sub forma unei societăți de drept civil. Pe de altă parte, aceasta solicită să se stabilească dacă dispozițiile acestei directive se opun unei jurisprudențe germane conform căreia acest consumator nu se poate retrage dintr‑un fond imobiliar închis decât cu efect ex nunc.

B –    Admisibilitate

35.      În primul rând, trebuie să se aprecieze dacă, astfel cum susțin C. von der Heyden și guvernul german, cele două întrebări preliminare sunt inadmisibile în măsura în care se referă la aderarea la o societate comercială de persoane, la o asociație sau la o cooperativă. Apreciem că trebuie să împărtășim acest punct de vedere.

36.      În această privință, trebuie amintit că, în cadrul procedurii prevăzute la articolul 234 CE, întemeiată pe o separare clară a competențelor între instanțele naționale și Curte, numai instanța națională, care este sesizată cu soluționarea litigiului și care trebuie să își asume răspunderea pentru hotărârea judecătorească ce urmează a fi pronunțată, are competența să aprecieze, luând în considerare particularitățile cauzei, atât necesitatea unei hotărâri preliminare pentru a fi în măsură să pronunțe propria hotărâre, cât și pertinența întrebărilor pe care le adresează Curții. Întrucât întrebările adresate au ca obiect interpretarea dreptului comunitar, Curtea este, în principiu, obligată să se pronunțe(19).

37.      Potrivit unei jurisprudențe constante, Curtea poate refuza să se pronunțe asupra unei întrebări preliminare adresate de o instanță națională numai dacă este evident că interpretarea solicitată a dreptului comunitar nu are nicio legătură cu realitatea sau cu obiectul acțiunii principale, atunci când problema este de natură ipotetică sau atunci când Curtea nu dispune de elementele de fapt sau de drept necesare pentru a răspunde în mod util întrebărilor adresate(20).

38.      Din situația de fapt prezentată în ordonanța de trimitere rezultă că, în prezenta cauză, un consumator a aderat la un fond imobiliar închis, constituit sub forma unei societăți de drept civil. În opinia noastră, cele două întrebări preliminare nu sunt, așadar, admisibile în măsura în care se referă la aderarea la o societate comercială de persoane, la o asociație sau la o cooperativă.

39.      Pe de altă parte, trebuie să se arate că prima întrebare se referă de asemenea, la modul general, la aderarea la o societate de persoane. Este adevărat că societatea de drept civil este principala societate de persoane, dar noțiunea de societate de persoane are o semnificație mai largă, întrucât include societatea de drept civil și societățile comerciale de persoane(21). Întrucât situația de fapt se referă numai la aderarea la o societate de drept civil, trebuie ca cele două întrebări preliminare să fie limitate numai la aderarea la această societate.

40.      În temeiul considerentelor de mai sus, propunem Curții să constate că cele două întrebări preliminare sunt admisibile numai în măsura în care se referă la aderarea unui consumator la un fond imobiliar închis, constituit sub forma unei societăți de drept civil.

C –    Prima întrebare preliminară

41.      Prin intermediul primei întrebări preliminare, instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă articolul 1 alineatul (1) din Directiva 85/577 se aplică în cazul aderării unui consumator la un fond imobiliar închis, constituit sub forma unei societăți de drept civil. Vom explica în cele ce urmează, în primul rând, noțiunile de fond imobiliar închis și de societate de drept civil, iar apoi vom analiza dacă aderarea la un fond imobiliar închis, constituit sub forma unei societăți de drept civil, intră în domeniul de aplicare al Directivei 85/577.

1.      Două noțiuni fundamentale

a)      Fondul imobiliar închis

42.      Un fond imobiliar închis („geschlossener Immobilienfond”, „closed‑end real estate fund”) este o formă de investiție de capital într‑un bun imobiliar(22). Activitatea unui fond imobiliar închis constă de obicei în a construi sau a achiziționa unul sau mai multe bunuri imobiliare și apoi, în principiu, în a le închiria(23). Cu toate acestea, pe primul plan figurează achiziția de participații în fond de către investitori, și nu investiția acestora în bunul imobiliar(24). Prin intermediul acestei forme de investiție în capital, investitorii doresc astfel fie să realizeze profituri, fie să obțină o facilitate fiscală(25). Spre deosebire de un fond deschis, numărul limitat al investitorilor și suma prestabilită a investiției constituie caracteristici ale unui fond imobiliar închis; odată ce s‑a strâns suficient capital, acesta este investit; prin urmare, participarea unor noi investitori în cadrul fondului nu mai este posibilă(26).

43.      Conform dreptului german, fondul imobiliar închis este de obicei constituit sub forma unei societăți de drept civil sau a unei societăți în comandită(27). Întrucât în prezenta cauză fondul imobiliar închis a fost constituit sub forma unei societăți de drept civil, vom prezenta în continuare caracteristicile esențiale ale acesteia care vor fi importante pentru a se răspunde la prima întrebare preliminară.

b)      Societatea de drept civil

44.      Societatea de drept civil (societas) își are originea în dreptul roman și este astăzi cunoscută în ordinea juridică a numeroase state membre(28). În cadrul unei societăți de drept civil, asociații se angajează, prin intermediul unui contract de societate, să își unească eforturile în vederea atingerii unui scop comun. Elementele esențiale ale societății de drept civil sunt, așadar: un contract de societate pe care îl încheie cel puțin doi asociați, un scop comun și contribuțiile asociaților. În continuare vom trata fiecare dintre aceste elemente mai în detaliu.

45.      Pentru ca o societate să ia naștere și să existe este necesar ca cel puțin doi asociați să încheie un contract de societate(29). Contractul de societate este încheiat intuitu personae, ceea ce înseamnă că asociații sunt legați cu titlu personal și că, în principiu, asociatul nu poate să își transfere participația sa în societate unei alte persoane, cu excepția cazului în care contractul de societate prevede altfel(30). Dacă un asociat se retrage din societate sau decedează, societatea încetează în principiu să existe, cu excepția cazului în care contractul de societate prevede altfel(31), dar reglementarea în această privință diferă de asemenea în statele membre(32). Motivele care pot justifica dizolvarea societății sunt determinate în mod diferit în ordinile juridice ale statelor membre; cele două motive cele mai caracteristice sunt realizarea obiectivului sau scurgerea perioadei pentru care a fost constituită societatea; dar, de asemenea, în unele ordini juridice reprezintă astfel de motive retragerea și decesul unui asociat, astfel cum s‑a arătat deja, sau alte motive(33).

46.      Prin contractul de societate, asociații se angajează să își unească eforturile pentru a atinge un scop comun. Trebuie, așadar, să existe o affectio societatis, o voință a asociaților de a constitui o societate pentru atingerea unui scop comun(34). Obiectul acesteia trebuie să fie licit(35). Poate consta în diferite activități, dar se aplică restricții cu privire la exercitarea unei activități economice(36).

47.      Pentru a realiza scopul comun, asociații trebuie să efectueze aporturile stabilite prin contractul de societate; acestea pot îmbrăca diferite forme, dar trebuie să aibă o valoare patrimonială, de exemplu numerar, un bun sau un serviciu(37). Dacă un asociat nu efectuează aportul său, ceilalți asociați îl pot constrânge pe cale judecătorească (actio pro socio)(38).

48.      Este de asemenea foarte important pentru prezenta cauză să se definească drepturile pe care le dețin asociații asupra patrimoniului societății. Precizăm că acest aspect este reglementat în mod diferit în statele membre(39). Doctrina germană arată că în legislația germană privind patrimoniul există ceea ce se numește „Gesamthandsvermögen” patrimoniul societății administrat sub comunitate convențională, care are două caracteristici esențiale: pe de o parte, acest patrimoniu este distinct de patrimoniul privat al asociaților; pe de altă parte, dreptul de dispoziție asupra acestui patrimoniu este rezervat organelor de conducere ale societății(40). Asupra acestui patrimoniu al societății, administrat sub comunitate convențională, există o formă specială de proprietate, care se numește „Gesamthandseigentum” (proprietate „în mână comună”). De când capacitatea juridică a societății de drept civil a fost recunoscută de jurisprudența germană(41), problema dacă asociații au în continuare această Gesamthandseigentum asupra patrimoniului societății sau dacă numai societatea este proprietară a patrimoniului este în litigiu în doctrina și în jurisprudența germană(42). Este evident o întrebare la care doctrina și jurisprudența germană vor trebui să răspundă și va trebui să se țină seama de aceasta în cazul eventualei aplicări a excepției prevăzute la articolul 3 alineatul (2) litera (a) din Directiva 85/577.

2.      Aderarea la un fond imobiliar închis constituit sub forma unei societăți de drept civil se încadrează în domeniul de aplicare al Directivei 85/577?

49.      În prezenta cauză este în litigiu întrebarea dacă aderarea unui asociat la un fond imobiliar închis constituit sub forma unei societăți de drept civil se încadrează în domeniul de aplicare al Directivei 85/577. Este vorba, așadar, despre a stabili dacă Directiva 85/577, care a fost elaborată pentru contractele sinalagmatice (contractus bilaterales aequales), se aplică în cazul contractelor în care există mai multe părți contractante, precum cel din prezenta cauză.

50.      În primul rând, trebuie să se sublinieze că sensul protecției consumatorilor potrivit Directivei 85/577 este acela de a proteja consumatorul în ceea ce privește deciziile pripite pe care le poate lua în afara spațiilor comerciale ale unui comerciant. Trebuie să se garanteze o protecție specială consumatorului în împrejurările în care comerciantul este cel care a luat inițiativa încheierii unui contract, consumatorul fiind plasat într‑o situație caracterizată de un element de surpriză, în măsura în care acesta nu poate să compare calitatea și prețul ofertei în discuție cu cele ale altor oferte(43). Întrucât consumatorul riscă să ia o decizie pripită cu privire la încheierea unui contract, trebuie să dispună de o perioadă de reflecție după încheierea contractului, pentru a evalua obligațiile ce decurg din contract și pentru a aprecia dacă reziliază contractul, în conformitate cu articolul 5 alineatul (1) din Directiva 85/577, într‑un termen de cel puțin șapte zile(44). Aderarea la un fond imobiliar închis nu este o excepție în ceea ce privește acest aspect; consumatorul poate, și în această privință, să ia o decizie pripită pe care o va regreta ulterior(45).

51.      Dar Curtea va trebui să țină seama în prezenta cauză nu numai de aspectul dacă consumatorul merită o astfel de protecție, ci și, în special, de aspectul dacă, prin aderarea unui asociat la un fond imobiliar închis constituit sub forma unei societăți de drept civil, a fost încheiat un contract în sensul articolului 1 alineatul (1) din Directiva 85/577. Înainte de a începe analiza pe fond, trebuie să se explice la ce contract se referă întrebarea preliminară.

52.      În prezenta cauză, C. von der Heyden a făcut mai întâi o declarație de aderare (Beitrittserklärung) la un fond imobiliar închis, constituit sub forma unei societăți de drept civil. Prin această declarație de aderare, și‑a exprimat numai voința de a adera la fond, mai exact de a deveni asociat în fond. Astfel cum rezultă din declarația de aderare, aderarea sa nu a devenit valabilă decât atunci când administratorul acestei societăți a primit‑o în scris. În acea perioadă, C. von der Heyden a încheiat un contract de societate cu ceilalți asociați; mai exact, la acel moment a devenit asociat al fondului imobiliar închis. În prezenta cauză, contractul de societate avea, așadar, natura unui contract cu mai multe părți contractante, încheiat între asociați. Când C. von der Heyden a reziliat contractul de societate, a încetat să mai fie un asociat al fondului imobiliar. Prima întrebare preliminară se referă, așadar, la aspectul dacă Directiva 85/577 se aplică în cazul încheierii contractului de societate între C. von der Heyden și ceilalți asociați.

53.      Pentru a exista un contract în sensul articolului 1 alineatul (1) din Directiva 85/577, trebuie îndeplinite mai multe condiții în ceea ce îi privește pe cei doi cocontractanți, cu privire la obiectul contractului și la locul încheierii contractului. În primul rând, una dintre părțile contractante trebuie să fie un consumator; în al doilea rând, cealaltă parte contractantă trebuie să fie un comerciant(46); în al treilea rând, obiectul contractului trebuie să fie furnizarea unui bun sau a unui serviciu consumatorului și, în al patrulea rând, contractul trebuie să fie încheiat fie în timpul unei excursii organizate de comerciant în afara spațiilor sale comerciale, fie la domiciliul consumatorului sau la domiciliul altui consumator sau la locul de muncă al consumatorului, în cazul în care vizita nu se efectuează la cererea expresă a consumatorului.

54.      În prezenta cauză trebuie să se mai verifice dacă contractul încheiat se încadrează în una dintre excepțiile prevăzute la articolul 3 alineatul (2), în special dacă se încadrează în excepția prevăzută la articolul 3 alineatul (2) litera (a) din Directiva 85/577, care exclude din domeniul de aplicare al acestei directive contractele privind construirea, vânzarea și închirierea de bunuri imobiliare sau contractele privind alte drepturi referitoare la bunurile imobiliare, sau dacă se încadrează în excepția prevăzută la articolul 3 alineatul (2) litera (e) din directiva menționată, care exclude din domeniul de aplicare al acesteia contractele referitoare la valori mobiliare.

a)      Condițiile de existență ale unui contract potrivit Directivei 85/577

55.      În opinia noastră, prima condiție (o parte contractantă este un consumator), a treia condiție (furnizarea unui bun sau a unui serviciu) și ultima condiție (încheierea contractului în afara spațiilor comerciale ale unui comerciant) de existență ale unui contract în sensul articolului 1 alineatul (1) din Directiva 85/577 sunt îndeplinite în prezenta cauză, în timp ce a doua condiție (a doua parte contractantă este un comerciant) nu este îndeplinită.

56.      În conformitate cu articolul 2 din Directiva 85/577, prin „consumator” se înțelege „orice persoană fizică, care, în tranzacțiile reglementate de prezenta directivă, acționează în scopuri care pot fi considerate în afara activității sale profesionale”. Este cert, în prezenta cauză, că C. von der Heyden nu a acționat în cadrul activității sale profesionale, fiind vorba, așadar, despre un consumator în sensul Directivei 85/577(47).

57.      Este de asemenea cert că contractul de aderare la fondul imobiliar a fost încheiat în afara spațiilor comerciale ale comerciantului întrucât a fost încheiat la domiciliul consumatorului.

58.      În plus, în opinia noastră, putem să calificăm aderarea la un fond imobiliar închis drept furnizare de bunuri. Este adevărat că, în prezenta cauză, nu este desigur vorba despre o furnizare de bunuri în sensul contractelor clasice de consum precum contractul de vânzare, de exemplu. Dar trebuie să se țină seama de faptul că obiectul contractului este dobândirea unei participații în acest fond care poate, în opinia noastră, să fie acoperită de noțiunea largă de furnizare de bunuri. O interpretare atât de largă a acestei noțiuni este de asemenea conformă jurisprudenței consacrate până acum de Curte, în care aceasta a interpretat în mod extensiv noțiunea de furnizare de bunuri sau de servicii și, prin aceasta, a recunoscut că Directiva 85/577 are un domeniu larg de aplicare.

59.      În cauza Dietzinger(48) de exemplu, Curtea a calificat astfel un contract de garanție drept contract care se încadrează în domeniul de aplicare al Directivei 85/577. În argumentația sa, Curtea a arătat că trebuia să se amintească faptul că, în afara excepțiilor enumerate la articolul 3 alineatul (2), directiva nu limita domeniul său de aplicare în funcție de natura bunurilor sau a serviciilor care fac obiectul contractului, cu condiția ca aceste bunuri sau servicii să fie destinate consumului privat(49). În cauza Travel‑Vac(50), Curtea a admis aplicarea Directivei 85/577 în cazul unui contract de proprietate cu drept de utilizare sezonieră (time‑share) dacă contractul includea nu numai dreptul de a folosi bunul imobiliar pe durată limitată, ci și furnizarea de servicii distincte, cu o valoare superioară celei privind dreptul de utilizare a bunului imobiliar(51). În cauza Heininger(52), Curtea a admis aplicarea Directivei 85/577 în cazul contractelor de credit. Ulterior Curtea a mai aplicat această directivă contractelor de credit în cauzele Schulte(53), Crailsheimer Volksbank(54) și Hamilton(55).

60.      Cu toate acestea, este controversată în prezenta cauză îndeplinirea celei de a doua condiții de existență a unui contract în sensul articolului 1 alineatul (1) din Directiva 85/577, și anume aceea ca a doua parte contractantă să fie un comerciant în sensul directivei menționate.

61.      În conformitate cu articolul 2 din Directiva 85/577, prin „comerciant” se înțelege „orice persoană fizică sau juridică, care, la încheierea tranzacției în cauză, acționează în cadrul activității sale comerciale și profesionale, precum și orice persoană care acționează în numele sau pe seama unui comerciant”(56). Ținând seama de această definiție, în primul rând trebuie să se determine dacă în prezenta cauză există un comerciant în sensul articolului 2 din Directiva 85/577.

62.      Din declarația prin care C. von der Heyden a aderat la fondul imobiliar închis rezultă în mod clar că aceasta a fost semnată de C. von der Heyden și de societatea Roland GmbH(57). Sub semnătura lui C. von der Heyden se menționează „semnătura asociatului” (Unterschrift Gesellschaftler); sub semnătura societății Roland GmbH se menționează „semnătura intermediarului” (Unterschrift Vertriebspartner). Din această declarație de aderare rezultă că C. von der Heyden a aderat prin intermediul acesteia la societatea „Grundstücksgesellschaft Bergstr. 9” după ce administratorul acestei societăți a primit adeziunea sa în scris. Astfel, C. von der Heyden a devenit, așadar, cocontractant în contractul de societate și asociat în societatea de drept civil.

63.      Trebuie, așadar, să se verifice dacă, în raportul contractual dintre consumator, care aderă la societate, și ceilalți asociați ai acestei societăți (contractul de societate), este posibil să se identifice un „comerciant” în sensul Directivei 85/577.

64.      În cadrul acestui raport contractual putem, teoretic, să distingem trei posibilități.

65.       Prima posibilitate: toți asociații societății de drept civil sunt consumatori. În acest caz, este sigur că Directiva 85/577 nu se aplică acestui raport contractual, întrucât definiția „comerciantului” prevăzută la articolul 2 din Directiva 85/577 cere ca acesta să acționeze în cadrul activității sale comerciale sau profesionale, ceea ce nu putem afirma cu privire la asociații care sunt consumatori. În plus, în cazul în care ceilalți asociați sunt și ei consumatori, nu numai unul dintre ei, ci și toți consumatorii care sunt asociați în această societate beneficiază de această protecție. Astfel, dreptul comunitar în materia protecției consumatorilor nu se aplică raporturilor dintre consumatori, așadar raporturilor C2C (consumer to consumer), ci numai raporturilor dintre comerciant și consumator, așadar raporturilor B2C (business to consumer)(58).

66.      A doua posibilitate: toți ceilalți asociați ai societății de drept civil sunt comercianți în sensul Directivei 85/577, cu excepția celui care renunță la efectele angajamentului său în temeiul directivei menționate. Dacă, în prezenta cauză, toți ceilalți asociați ai societății de drept civil ar fi, de exemplu, persoane fizice sau juridice a căror activitate profesională consta în crearea de fonduri imobiliare închise și în vânzarea de participații unor noi asociați, ne‑am putea întemeia pe această argumentație și, în acest caz, Directiva 85/577 s‑ar aplica acestui raport contractual. Totuși, această argumentație nu ar putea fi extinsă la prezenta cauză întrucât, astfel cum arată instanța de trimitere în ordonanța sa, în cazul unui fond imobiliar închis constituit sub forma unei societăți de drept civil, ceilalți asociați sunt de asemenea, ca regulă generală, consumatori(59).

67.      A treia posibilitate: unii asociați ai societății de drept civil sunt consumatori, alții nu. Într‑un asemenea caz, ar trebui să se verifice pentru fiecare asociat în parte care aparține acestei ultime categorii dacă este posibil să fie calificat drept comerciant în sensul Directivei 85/577. Aceasta este misiunea instanței naționale, dar Curtea poate verifica, teoretic, dacă este posibil să se aplice Directiva 85/577 în cazul în care instanța națională ar constata că numai unii asociați pot fi calificați drept comercianți în sensul directivei menționate. În acest context, în opinia noastră, nu se poate invoca argumentul potrivit căruia, întrucât unii asociați sunt comercianți în sensul Directivei 85/577, celorlalți asociați li se atribuie și lor calitatea de comerciant în sensul directivei menționate. O astfel de soluție ar fi contrară cerinței privind protecția tuturor asociaților acestei societăți care sunt consumatori. La fel, soluția potrivit căreia numai asociații care au calitatea de comerciant în sensul Directivei 85/577 ar trebui să fie răspunzători din punct de vedere financiar în cazul rezilierii contractului de societate de către un consumator este dificil de acceptat în lumina dreptului societăților. Contractul de societate se bazează într‑adevăr pe principiul egalității asociaților și, în prezenta cauză, consumatorul a reziliat contractul care fusese încheiat cu toți asociații și nu numai cu cei având calitatea de comerciant în sensul Directivei 85/577. În plus, trebuie să se arate, deși, în final, este de competența instanței naționale să facă această apreciere, că, în prezenta cauză, din descrierea faptelor care figurează în ordonanța de trimitere nu rezultă că asociații care nu sunt consumatori sunt comercianți în sensul Directivei 85/577. În consecință, apreciem că nu este posibil să se aplice Directiva 85/577 în prezenta cauză.

68.      În continuare trebuie să se verifice dacă este posibil ca inițiatorul și fondatorul fondului imobiliar închis să fie considerat „comerciant” în sensul Directivei 85/577(60). Rolul de inițiator și de fondator are o importanță crucială pentru fond, întrucât acesta creează acest fond și, în continuare, se străduiește să atragă asociați care vor investi capital în fond. În ceea ce îl privește pe inițiator și pe fondator, putem desigur să invocăm argumentul că este îndeplinită condiția privind acționarea în cadrul activității comerciale sau profesionale, dar, cu toate acestea, ne putem întreba dacă acesta poate fi considerat comerciant în sensul Directivei 85/577. Este adevărat că inițiatorul „vinde participații” în fond, dar nu primește, cu această ocazie, întreaga sumă pe care a investit‑o consumatorul. La aderarea unui nou asociat, inițiatorul nu percepe decât un comision(61), în timp ce contribuția pe care o investește asociatul este folosită pentru a atinge scopul comun al asociaților. Este adevărat că, având în vedere acest comision, inițiatorul are interesul ca consumatorul să adere la fond, însă, cu toate acestea, inițiatorul nu primește suma investită.

69.      Trebuie să se admită că Directiva 85/577 nu impune, cu siguranță, în mod expres ca un contract de consum să fie un contract cu titlu oneros. Dar, în opinia noastră, putem să deducem din economia acestei directive că, în cazul unui contract cu titlu oneros, comerciantul trebuie să primească plata de la consumator. În conformitate cu articolul 5 alineatul (2) din Directiva 85/577, la momentul rezilierii contractului, consumatorul este într‑adevăr eliberat de orice obligație care decurge din contractul reziliat. Aceasta înseamnă că comerciantul trebuie să restituie suma pe care i‑a plătit‑o consumatorul(62). Întrucât, în prezenta cauză, inițiatorul nu percepe de la consumator decât un comision, consumatorul ar putea, cel mult, să pretindă rambursarea acestei sume.

70.      În consecință, nu se poate, în opinia noastră, considera că inițiatorul și fondatorul fondului constituie un comerciant în sensul Directivei 85/577.

71.      În prezenta cauză, nu este posibil nici ca intermediarul să fie definit drept un „comerciant” în sensul Directivei 85/577. Astfel, pe lângă raportul contractual dintre asociați, în prezenta cauză există de asemenea un raport între consumatorul care aderă la societate și intermediar. Consumatorul care aderă la fond ca urmare a unei operațiuni efectuate la domiciliu se află de obicei în situația în care se găsește în fața unui intermediar al acestei societăți care încearcă să îl convingă să adere la societate. Fără nicio îndoială, intermediarul are și el interesul să îl convingă pe consumator să adere la fond, întrucât percepe de asemenea un comision pentru aderarea de noi asociați la fondul imobiliar închis(63). În plus, intermediarul este cel care se află în contact direct cu consumatorul și care, în temeiul împuternicirii din partea societății, are obligația să îl informeze pe consumator cu privire la dreptul său de renunțare.

72.      În prezenta cauză, intermediarul ar putea fi considerat drept un „comerciant” în sensul articolului 2 din Directiva 85/577 numai dacă „acțion[a] în numele sau pe seama unui comerciant”, așadar, numai dacă am putea să îl calificăm drept „comerciant” pe cel în numele sau pe seama căruia ar acționa intermediarul. Or, astfel cum rezultă din cuprinsul punctelor 60-70 din prezentele concluzii, această condiție nu este îndeplinită în prezenta cauză. În consecință, în opinia noastră, nu este posibil ca intermediarul să fie considerat „comerciant” în sensul Directivei 85/577.

b)      Excepțiile prevăzute la articolul 3 alineatul (2) din Directiva 85/577

73.      Dacă, cu toate acestea, Curtea ar declara că în prezenta cauză este vorba despre un contract în sensul articolului 1 din Directiva 85/577, în final trebuie să se mai răspundă la întrebarea dacă contractul în discuție se încadrează în una dintre excepțiile prevăzute la articolul 3 alineatul (2) din Directiva 85/577. În această privință, va trebui să se țină seama de principiul general potrivit căruia, în conformitate cu jurisprudența Curții, excepțiile sunt de strictă interpretare(64).

i)      Contractele privind bunuri imobiliare

74.      În primul rând, trebuie să se verifice dacă contractul în discuție se încadrează în excepția prevăzută la articolul 3 alineatul (2) litera (a) din Directiva 85/577, care prevede în special că aceasta nu se aplică în cazul contractelor privind alte drepturi referitoare la bunurile imobiliare(65).

75.      La aderarea la un fond imobiliar închis, este esențial ca persoana să efectueze un aport la acest fond(66). Obiectul contractului de societate nu este reprezentat, așadar, în moddirect de dobândirea unor drepturi reale sau personale asupra unui bun imobiliar, ci de dobândirea unei participații în societate sau în fond. Este, așadar, cert că, aderând la un fond imobiliar închis, consumatorul nu dobândește în mod direct niciun drept asupra unui bun imobiliar.

76.      Cu toate acestea, trebuie să se analizeze dacă, prin dobândirea unei participații în societate, consumatorul dobândește în mod indirect drepturi asupra bunului imobiliar al cărui proprietar este societatea și dacă o asemenea dobândire indirectă de drepturi este suficientă pentru a se aplica excepția prevăzută la articolul 3 alineatul (2) litera (a) din Directiva 85/577.

77.      Doctrina germană arată că, aderând la o societate de drept civil, un consumator dobândește ceea ce se numește „Gesamthandseigentum” asupra patrimoniului acestei societăți(67). Caracteristica acestei forme de proprietate este aceea că, spre deosebire de coproprietate, partea asociatului din patrimoniu nu este determinată și că administrarea patrimoniului este comună(68). De când jurisprudența germană a recunoscut capacitatea juridică a societății de drept civil, întrebarea dacă asupra patrimoniului societății rămâne Gesamthandseigentum sau dacă societatea este unicul proprietar este controversată în doctrina germană(69).

78.      Răspunsul la întrebarea dacă, chiar și după recunoașterea capacității juridice a societății de drept civil, proprietarii patrimoniului societății sunt toți asociații (sub forma unei Gesamthandseigentum) sau numai societatea este, în opinia noastră, esențială pentru a răspunde la întrebarea dacă excepția prevăzută la articolul 3 alineatul (2) litera (a) din Directiva 85/577 se aplică în cazul aderării unui consumator la un fond imobiliar închis(70). Răspunsul la întrebarea privind aplicarea dreptului comunitar va depinde, așadar, în acest caz, de rezolvarea problemelor juridice la scară națională, pentru care numai instanța națională poate fi competentă. Dar, în cadrul procedurii preliminare, Curtea poate acorda instanței naționale toate indicațiile care îi par necesare pentru a răspunde la întrebarea preliminară(71).

79.      În această privință, instanța națională va trebui, în opinia noastră, să țină seama de următoarele elemente.

80.      În primul rând, în cazul în care aceasta va constata că, în pofida capacității juridice a societății, asociații dețin Gesamthandseigentum asupra bunurilor imobiliare ale acestei societăți, acest argument pledează în favoarea posibilității de a aplica în prezenta cauză excepția prevăzută la articolul 3 alineatul (2) litera (a) din Directiva 85/577, indiferent de faptul că consumatorul nu dobândește drepturi asupra bunului imobiliar decât indirect, achiziționând o participație în societate. Gesamthandseigentum prezintă, desigur, caracteristici speciale, dar rămâne o formă de proprietate. Nu vedem, așadar, niciun motiv pentru care să se rețină o concluzie diferită în prezenta cauză numai pentru motivul că este vorba despre o formă specială de proprietate care prezintă caracteristici speciale. În această privință, în opinia noastră, argumentul potrivit căruia scopul urmărit de consumator prin achiziția unei participații în fond este un plasament de capital nu este convingător. Este cert că scopul consumatorului este acela de a efectua un plasament de capital și/sau de a obține facilități fiscale, dar aceasta nu schimbă cu nimic statutul său de proprietar în indiviziune al acestui bun imobiliar.

81.      În al doilea rând, instanța națională va trebui, în cadrul analizei, să ia în considerare întrebarea dacă consumatorul dobândește unele drepturi reale sau personale asupra bunului imobiliar. În opinia noastră, există într‑adevăr două motive pentru a interpreta expresia „alte drepturi referitoare la bunurile imobiliare”, prevăzută la articolul 3 alineatul (2) litera (a) din Directiva 85/577, în sensul că nu se limitează numai la drepturile reale. Pe de o parte, nimic în modul său de redactare nu indică faptul că numai drepturile reale ar fi excluse în temeiul acestei excepții; dimpotrivă, nici închirierea nu face parte din drepturile reale și, cu toate acestea, este exclusă din domeniul de aplicare al acestei directive(72). Pe de altă parte, dacă această excepție s‑ar limita numai la drepturile reale, s‑ar lăsa, în mod nejustificat, în domeniul de aplicare al directivei drepturile personale referitoare la bunurile imobiliare cum sunt, de exemplu, dreptul de arendă sau dreptul de preempțiune. Este adevărat că, în expunerea de motive a propunerii privind acest articol al directivei, pe lângă vânzarea de terenuri și transferul dreptului de proprietate asupra unui apartament, care sunt deja acoperite de versiunea în vigoare a directivei prin noțiunea de contract de vânzare de bunuri imobiliare, Comisia a menționat numai drepturile reale, și anume ipoteca și dreptul de trecere(73), dar acestea nu sunt decât exemple. Este de asemenea adevărat că, în practică, „alte drepturi referitoare la bunurile imobiliare” vor fi de obicei efectiv drepturi reale, însă, cu toate acestea, nu vedem niciun motiv care să justifice ca, prin interpretarea sa, această excepție să se limiteze numai la aceste drepturi. Instanța națională va trebui, așadar, să verifice în prezenta cauză dacă, prin aderarea la un fond imobiliar închis constituit sub forma unei societăți de drept civil, consumatorul dobândește unele drepturi personale sau reale asupra bunului imobiliar(74).

ii)    Contractele de valori mobiliare

82.      Deși niciuna dintre părți nu o invocă, trebuie să se mai analizeze problema dacă este posibil să se excepteze de la aplicarea prevederilor directivei aderarea unui consumator la un fond imobiliar închis pe baza unei aplicări similare a excepției prevăzute la articolul 3 alineatul (2) litera (e) care exclude din domeniul de aplicare al directivei „contractele de valori mobiliare”.

83.      În opinia noastră, nu este posibil să se aplice această excepție în prezenta cauză.

84.      Este adevărat că Directiva 85/577 nu cuprinde nicio definiție a noțiunii de „valori mobiliare”, dar putem găsi indicații cu privire la definiția acestei noțiuni în alte dispoziții comunitare, precum Directiva 93/22/CEE privind serviciile de investiții în domeniul valorilor mobiliare(75) care, în ceea ce privește valorile mobiliare, le clasifică pe acestea din urmă în trei grupe, și anume: 1) acțiunile și alte valori mobiliare asimilate acțiunilor; 2) obligațiuni și alte forme de titluri de creanță care sunt negociabile pe piața de capital și 3) orice alte valori mobiliare tranzacționate în mod normal și care permit achiziționarea oricăror astfel de valori transferabile prin subscriere sau schimb sau care conduc la o regularizare în numerar, cu excepția instrumentelor de plată(76). Vedem, așadar, că pot fi clasificate drept valori mobiliare numai acelea care sunt negociate pe piață(77). Or, participațiile preluate într‑un fond imobiliar închis nefiind negociate pe piață, nu putem să asimilăm aceste participații cu valorile mobiliare.

3.      Domeniul de aplicare al HWiG germană

85.      În ultimul rând, trebuie să mai analizăm argumentul prezentat de reprezentantul lui C. von der Heyden, potrivit căruia domeniul de aplicare al HWiG germană este mai larg decât cel al Directivei 85/577 și, prin aceasta, Germania a adoptat dispoziții mai favorabile în materia protecției consumatorilor, în sensul articolului 8 din Directiva 85/577.

86.      În această privință, trebuie să se menționeze că HWiG germană se aplică la încheierea fiecărui contract care are ca obiect o prestație cu titlu oneros. Domeniul de aplicare al acestei legi este, așadar, în două privințe, mai larg decât cel al Directivei 85/577. Pe de o parte, această lege nu impune ca contractul să aibă ca obiect furnizarea de bunuri sau de servicii și, pe de altă parte, nu impune ca una dintre părțile contractante să fie un comerciant. Cu privire la aceste două aspecte, domeniul de aplicare al acestei legi este, așadar, mai larg decât cel al Directivei 85/577 și este, așadar, de înțeles că jurisprudența germană aplică HWiG la aderarea unui consumator la un fond imobiliar închis constituit sub forma unei societăți de drept civil(78).

87.      Spre deosebire de opinia susținută de reprezentantul lui C. von der Heyden, în opinia noastră, nu este vorba ca, în această privință, să se recurgă la posibilitatea pe care o oferă statelor membre articolul 8 din Directiva 85/577. Acest articol permite astfel statelor membre să adopte sau să mențină dispoziții mai favorabile pentru protecția consumatorilor în domeniul pe care îl relgementează această directivă(79). Dacă legislația națională se aplică în afara domeniului de aplicare al Directivei 85/577, nu este posibil, în opinia noastră, să fie invocate dispozițiile articolului 8 din Directiva 85/577.

88.      Cu toate acestea, am mai dori să semnalăm hotărârea pronunțată recent în cauza Moteurs Leroy Somer(80), în care, cu privire la Directiva 85/374/CEE a Consiliului din 25 iulie 1985 privind apropierea actelor cu putere de lege și a actelor administrative ale statelor membre cu privire la răspunderea pentru produsele cu defect(81), Curtea a declarat că aceasta nu se opune ca o legislație națională să se aplice unui domeniu mai extins decât cel al directivei. Directiva 85/374 reglementează într‑adevăr cazurile în care se impune repararea unei daune cauzate unui obiect de uz privat, dar, în conformitate cu Hotărârea Curții în cauza Moteurs Leroy Somer, această directivă nu se opune unei reglementări naționale conform căreia persoana prejudiciată poate solicita repararea prejudiciului cauzat unui bun destinat uzului profesional. În opinia noastră, putem de asemenea ca, în prezenta cauză, să ajungem la o concluzie asemănătoare cu cea reținută în cauza Moteurs Leroy Somer. Aceasta înseamnă că legiuitorul german poate să prevadă că HWiG, care transpune Directiva 85/577 în ordinea juridică internă, se aplică de asemenea unor fapte pe care această directivă nu le reglementează, că se aplică, așadar, și în cazul aderării unui consumator la un fond imobiliar închis, constituit sub forma unei societăți de drept civil.

4.      Propunere de răspuns la prima întrebare

89.      Propunem, așadar, Curții să răspundă la prima întrebare preliminară în sensul că articolul 1 alineatul (1) din Directiva 85/577 trebuie interpretat în sensul că nu se aplică în cazul aderării unui consumator la un fond imobiliar închis constituit sub forma societății de drept civil.

D –    A doua întrebare preliminară

90.      A doua întrebare preliminară trebuie reformulată parțial având în vedere inadmisibilitatea sa parțială(82) și întrucât răspunsul la aceasta nu se poate întemeia pe articolul 7(83) din Directiva 85/577 la care s‑a referit instanța de trimitere în formularea întrebării(84).

91.      A doua întrebare preliminară trebuie, așadar, înțeleasă în sensul că, prin intermediul acesteia, instanța de trimitere solicită să se stabilească dacă articolul 5 alineatul (2) din Directiva 85/577 trebuie interpretat în sensul că se opune unei norme naționale care își are originea în jurisprudență potrivit căreia, prin retragerea dintr‑un fond imobiliar închis constituit sub forma unei societăți de drept civil, consumatorul poate să invoce un drept împotriva acestui fond, calculat la momentul retragerii sale (ex nunc), asupra activului net de lichidare, ceea ce poate avea drept consecință restituirea către consumator, în momentul retragerii, a unei sume inferioare celei investite în fond sau chiar obligarea consumatorului să suporte o parte din pierderile suferite de fond. Este, așadar, vorba despre a stabili dacă Directiva 85/577 se opune aplicării principiilor rezultate din jurisprudența germană referitoare la așa‑numita „societate nevalidă” în ceea ce privește retragerea dintr‑un fond imobiliar închis constituit sub forma unei societăți de drept civil(85).

92.      Având în vedere răspunsul propus la prima întrebare preliminară, potrivit căruia Directiva 85/577 nu se aplică în prezenta cauză, în principiu nu mai este necesar să se răspundă la cea de a doua întrebare preliminară(86). Cu toate acestea, cu privire la a doua întrebare, trebuie să se prezinte o scurtă analiză pe care s‑ar putea baza Curtea dacă, având în vedere prima întrebare, ar statua altfel decât s‑a propus în prezentele concluzii.

1.      Informație privind dreptul de renunțare?

93.      În primul rând trebuie să se semnaleze că, în prezenta cauză, nu se cunoaște dacă consumatorul a fost informat despre dreptul său de a renunța. Dreptul de a renunța al consumatorului este limitat în timp(87) și, în temeiul Directivei 85/577, mai exact al dispozițiilor care o transpun în dreptul intern, consumatorul nu poate ca, după expirarea termenului, să renunțe la efectele angajamentului său decât dacă nu a fost informat despre acest drept(88). Astfel cum s‑a arătat deja la punctul 20 din prezentele concluzii, această întrebare i‑a fost adresată instanței de trimitere, dar aceasta din urmă nu a fost în măsură să răspundă întrucât este obligată să respecte constatarea faptelor efectuată de instanța inferioară. În plus, instanța de trimitere a arătat că nu este contestat de către părți faptul că consumatorul reziliase contractul în mod valabil conform HWiG care transpune Directiva 85/577 în dreptul intern. Această întrebare a fost adresată și părților în cadrul ședinței, dar acestea nu au prezentat un răspuns univoc; reprezentantul lui C. von der Heyden a declarat că nu avea nicio informație în această privință, dar Comisia a apreciat că răspunsul poate fi dedus pur și simplu în mod implicit din faptul că, în prezenta cauză, consumatorul a fost în măsură să renunțe la efectele angajamentului său.

94.      În această privință, trebuie amintit că, în cadrul procedurii prevăzute la articolul 234 CE, întemeiată pe o separare clară a funcțiilor între instanțele naționale și Curte, orice apreciere a situației de fapt din cauză este de competența instanței naționale. Totuși, pentru a oferi acesteia un răspuns util, Curtea poate, în spiritul unei cooperări cu instanțele naționale, să îi furnizeze toate indicațiile pe care le consideră necesare(89). În consecință, în prezenta cauză, Curtea va trebui să plece de la ipoteza că consumatorul nu a fost informat despre dreptul său de renunțare, dar instanța națională este cea căreia îi revine sarcina să verifice exactitatea acestei ipoteze, în cadrul competențelor sale.

2.      Analiza pe fond

95.      Dacă, în prezenta cauză, Curtea ar răspunde la prima întrebare preliminară că Directiva 85/577 se aplică în prezenta cauză, consumatorul ar trebui, potrivit articolului 5 alineatul (2) din aceasta, să fie „eliber[at] de orice obligație care decurge din contractul reziliat”. Aceasta ar însemna că ar trebui să i se restituie consumatorului întreaga sumă pe care acesta a investit‑o în fond. Din aceasta ar rezulta că, în prezenta cauză, în care fondul suferă pierderi, ceilalți asociați din fond ar trebui să suporte obligația financiară de a rambursa această sumă consumatorului care s‑a retras din fond.

96.      În primul rând, trebuie să se explice semnificația pe care o are în prezenta cauză articolul 7 din Directiva 85/577, care prevede că, „[î]n cazul în care consumatorul își exercită dreptul de renunțare, efectele juridice ale acestei renunțări sunt reglementate de legislația internă, în special în ceea ce privește rambursarea plăților aferente bunurilor sau prestărilor de servicii, precum și returnarea bunurilor primite”. Acest articol nu le acordă statelor membre o competență generală să modifice după bunul lor plac consecința juridică prevăzută la articolul 5 alineatul (2) din această directivă, ci le autorizează numai să stabilească cum și când va avea loc restituirea prestațiilor care decurg din contractul pe care l‑a reziliat consumatorul(90). În consecință, numai acest articol nu este suficient pentru a justifica faptul că retragerea consumatorului din fond produce efecte ex tunc.

97.      În prezenta cauză, interpretarea articolului 5 alineatul (2) din Directiva 85/577 va fi, așadar, decisivă. Modul de redactare a acestui articol nu lasă loc echivocului: consumatorul trebuie să fie eliberat de orice obligație care decurge din contractul reziliat. Jurisprudența privind interpretarea acestui articol este clară, de asemenea: în cauza Schulte, Curtea a declarat că revocarea contractului pe care îl încheiase consumatorul în afara spațiilor comerciale ale comerciantului trebuia să ducă la o restabilire a situației inițiale(91).

98.      Cu toate acestea, soluția potrivit căreia retragerea din fond a consumatorului ar putea să producă efecte ex tunc ar fi contrară scopului acestei directive. În consecință, pentru a răspunde la a doua întrebare preliminară, va trebui să plecăm de la o reducere teleologică a articolului 5 alineatul (2) din Directiva 85/577 și să răspundem la această întrebare în sensul că acest articol nu se opune unei norme naționale, care își are originea în jurisprudență, potrivit căreia, prin retragerea dintr‑un fond imobiliar închis constituit sub forma unei societăți de drept civil, consumatorul poate să invoce un drept împotriva acestui fond calculat la momentul retragerii (ex nunc) asupra activului net de lichidare, ceea ce poate avea drept consecință restituirea către consumator, în momentul retragerii, a unei sume inferioare celei investite în fond sau chiar obligarea consumatorului să suporte o parte din pierderile suferite de fond. Putem menționa mai multe argumente în susținerea acestei soluții.

99.      Primul argument și cel decisiv în susținerea acestei afirmații este acela că toți ceilalți asociați ai fondului imobiliar închis constituit sub forma unei societăți de drept civil sunt, în principiu, consumatori(92). Directiva 85/577 acordă consumatorului o protecție împotriva vânzătorului, dar nu și împotriva celorlalți consumatori. Dacă, în prezenta cauză, s‑ar admite că un consumator poate să se retragă dintr‑un fond imobiliar închis cu efect ex tunc, acesta ar fi protejat în mod efectiv lipsindu‑i însă complet de protecție pe ceilalți consumatori care rămân în fond. În această situație, ar fi protejat numai consumatorul care a decis primul să se retragă din fond, în timp ce ceilalți consumatori nu numai că nu ar beneficia de această protecție, dar situația lor s‑ar degrada din cauza protecției acordate consumatorului care se va fi retras(93). În consecință, în opinia noastră, nu este posibil să se admită ca un consumator să se retragă dintr‑un fond imobiliar închis cu efect ex tunc.

100. În al doilea rând, trebuie să se țină seama de faptul că Directiva 85/577 urmărește să protejeze consumatorul de încheierea pripită a unui contract în afara spațiilor comerciale ale comerciantului, și nu de riscurile inerente ale investițiilor de capital. La fel ca și alte forme de investiții de capital, investițiile în fondurile imobiliare închise comportă riscuri; riscul îi poate aduce investitorului un profit sau o pierdere. Dacă un consumator se retrage din fond exact în momentul în care acesta generează un profit, consumatorul are dreptul să i se distribuie partea sa din profit și, invers, dacă fondul suferă o pierdere, prin retragerea din fond consumatorul trebuie să suporte o parte din pierderea suferită de fond. Consumatorul trebuie să își asume singur riscurile acestei investiții de capital, astfel cum tot singur beneficiază de un eventual profit al acestei societăți. Dacă s‑ar admite că consumatorul care nu a fost informat despre dreptul său de renunțare se retrage din fond cu efecte ex tunc, s‑ar ajunge la o situație absurdă, întrucât acestui consumator i s‑ar asigura în acest caz o situație mai favorabilă din punct de vedere financiar decât cea a consumatorului care ar fi fost informat în mod corespunzător despre dreptul său de renunțare și al cărui drept de renunțare ar fi, prin urmare, limitat în timp.

101. În al treilea rând, faptul că consumatorul se retrage din fondul imobiliar închis după 11 ani nu este fără importanță pentru analiza din prezenta cauză. După cum s‑a arătat deja la punctul 94 din prezentele concluzii, plecăm în această privință de la ipoteza că această situație a fost posibilă întrucât consumatorul nu fusese informat despre dreptul său de renunțare. Dar trebuie să ținem seama în această privință de faptul că rațiunea de a fi a protecției consumatorului este parțial diferită în situația în care consumatorul are posibilitatea de a renunța la efectele angajamentului său într‑un termen de cel puțin șapte zile imediat după încheierea contractului față de situația în care acesta poate de asemenea să renunțe la contract, chiar după scurgerea unei anumite perioade de la încheierea contractului întrucât acest termen se prelungește ca urmare a faptului că consumatorul nu a fost informat despre dreptul său de renunțare.

102. Sensul posibilității ca consumatorul să renunțe la efectele angajamentului său imediat după încheierea contractului este protecția împotriva luării unei decizii pripite(94). Trebuie, așadar, să i se permită consumatorului ca, într‑o perioadă relativ scurtă după încheierea contractului, să aprecieze obligațiile care îi revin în temeiul acestui contract și să decidă dacă renunță sau nu renunță la contract. Posibilitatea ulterioară acordată consumatorului să renunțe la efectele angajamentului său întrucât nu a fost informat despre dreptul său de renunțare este motivată prin două argumente parțial diferite. Pe de o parte, obiectul său este acela de a‑i garanta consumatorului exercitarea eficientă a drepturilor sale; pe de altă parte, permițându‑i consumatorului să renunțe fără limitare în timp la efectele angajamentului său dacă nu a fost informat despre dreptul său de renunțare, comercianții ar fi constrânși într‑un anumit fel ca, pe viitor, să îi informeze pe consumatori cu privire la aceasta(95). S‑ar putea spune că această prelungire a termenului de renunțare prezintă o anumită formă de sancțiune împotriva comerciantului care nu a informat consumatorul despre dreptul său de renunțare. Acest caracter de sancțiune, pe care îl are termenul prelungit acordat pentru a renunța la efectele unui angajament, i‑ar afecta în mod injust în prezenta cauză pe ceilalți consumatori, asociați la fondul în discuție.

3.      Propunere de răspuns la a doua întrebare

103. În consecință, propunem Curții, dacă a declarat în ceea ce privește prima întrebare preliminară că Directiva 85/577 se aplică în cazul aderării unui consumator la un fond imobiliar închis constituit sub forma unei societăți de drept civil, să răspundă la a doua întrebare preliminară că articolul 5 alineatul (2) din Directiva 85/577 trebuie interpretat în sensul că nu se opune unei norme naționale, care își are originea în jurisprudență, potrivit căreia, prin retragerea dintr‑un fond imobiliar închis constituit sub forma unei societăți de drept civil, consumatorul poate să invoce un drept împotriva acestui fond calculat la momentul retragerii (ex nunc) asupra activului net de lichidare, ceea ce poate avea drept consecință restituirea către consumator, în momentul retragerii, a unei sume inferioare celei investite în fond sau chiar obligarea consumatorului să suporte o parte din pierderile suferite de fond.

E –    Concluzie

104. Trebuie să se admită că răspunsul propus la a doua întrebare preliminară și formulat la punctul precedent creează o excepție de la prevederile articolului 5 alineatul (2) din Directiva 85/577. În concluzie, trebuie să se revină la răspunsul dat la prima întrebare preliminară și să se sublinieze că cel mai adecvat este să se susțină opinia potrivit căreia Directiva 85/577 nu se aplică în cazul aderării unui consumator la un fond imobiliar închis constituit sub forma unei societăți de drept civil.

VII – Concluzie

105. Având în vedere toate considerațiile precedente, propunem Curții să răspundă celor două întrebări preliminare adresate de Bundesgerichtshof după cum urmează:

„Articolul 1 alineatul (1) din Directiva 85/577/CEE a Consiliului din 20 decembrie 1985 privind protecția consumatorilor în cazul contractelor negociate în afara spațiilor comerciale trebuie interpretat în sensul că nu se aplică în cazul aderării unui consumator la un fond imobiliar închis constituit sub forma unei societăți de drept civil.”

1 – Limba originală: slovena.

2 – JO L 372, p. 31, Ediție specială, 15/vol. 1, p. 188.

3 – Această expresie este utilizată, de exemplu, de Rösler, H., „Die europarechtlichen Vorgaben bei der Bewältigung der «Schrottimmobilien»-Problematik: Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs vom 25. Oktober 2005”, în Zeitschrift für europäisches Privatrecht, nr. 4/2006, p. 869, de Käseberg, T., și Richter, K., „Haustürwiderrufsrichtlinie und «Schrottimmobilien»: die Urteile in Sachen Schulte und Crailsheimer Volksbank”, în Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, nr. 2/2006, p. 46, de von Weschpfennig, A., „Der Widerruf der Beteiligung an einem Immobilienfonds – Anwendbarkeit der Grundsätze des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts?”, în Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht, nr. 3/2009, p. 99.

4 – Hotărârea din 25 octombrie 2005 (C‑350/03, Rec., p. I‑9215).

5 – Hotărârea din 25 octombrie 2005 (C‑229/04, Rec., p. I‑9273).

6 – Hotărâre citată la nota de subsol 4, punctele 88 și 92.

7 –      Această notă nu se referă decât la versiunea în limba slovenă a prezentelor concluzii.

8 – BGBl. 1986 I, p. 122.

9 – BGBl. 2001 I, p. 3138.

10 – Cel mai logic ar fi, desigur, să se vorbească despre revocarea declarației de aderare (Widerruf der Beitrittserklärung) a lui C. von der Heyden, întrucât HWiG germană pleacă de la ideea că consumatorul poate revoca declarația de intenție pe care a exprimat‑o pentru a încheia contractul. Articolul 1 alineatul 1 din HWiG prevede astfel că declarația de intenție nu are efect decât dacă clientul nu a revocat‑o în scris în termen de o săptămână („Willenserklärung […] wird erst wirksam, wenn der Kunde sie nicht binnen einer Frist von einer Woche schriftlich widerruft”). Cu toate acestea, pentru a evita apariția unor divergențe terminologice și conceptuale în întreg textul concluziilor, vom folosi expresia „rezilierea contractului” (Widerruf des Vertrags) întrucât Directiva 85/577 se întemeiază pe conceptul potrivit căruia consumatorul are dreptul de a renunța la efectele angajamentului său. Întrucât Curtea trebuie să interpreteze dreptul comunitar, considerăm că folosirea acestei expresii este mai adecvată. La modul general, cu privire la dreptul de a renunța al consumatorului (Widerrufsrecht), a se vedea de exemplu Larenz, K., și Wolf, M., Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, ediția a 9‑a, Beck, München, 2004, p. 714, punctele 2 și 3.

11 – Hotărâre citată la nota de subsol 4, punctele 88 și 92.

12 – Această notă se referă numai la versiunea în limba slovenă a prezentelor concluzii.

13 – Și în acest caz ar fi mai corect să se spună că C. von der Heyden a revocat în mod valabil declarația sa de aderare la fondul imobiliar; a se vedea în această privință nota de subsol 10 din prezentele concluzii.

14 – Hotărâre citată la nota de subsol 4, punctele 88 și 92.

15 – Hotărâre citată la nota de subsol 4.

16 – Hotărâre citată la nota de subsol 5.

17 – Holmer, A., Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Grundlage geschlossener Immobilienfonds, Lexxion, Berlin, 2006, p. 6, Heckschen, H., Beck’sches Notarhandbuch, ediția a 4‑a, Beck, München, 2006, capitolul „X. Sonderformen des Immobilienerwerbs”, punctul 1.

18 – A se vedea în acest sens Holmer, A., citat la nota de subsol 17, p. 6. A se vedea de asemenea Mootz, C., Risikoanalyse geschlossener Immobilienfonds – Grundlagen, Anforderungen, Praxisbeispiele, VDM Verlag Dr. Müller, Saarbrücken, 2007, p. 1 și 2. Cu privire la motivele crizei fondurilor imobiliare, a se vedea Wagner, K.‑R., „Ausstieg aus fremdfinanzierten geschlossenen Immobilienfonds per HWiG, VerbrKrG, Anlageberatungshaftung und Prospekthaftung”, în Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, nr. 4/2000, p. 169 și urm.

19 – A se vedea în acest sens Hotărârea din 13 martie 2001, PreussenElektra (C‑379/98, Rec., p. I‑2099, punctul 38), Hotărârea din 22 iunie 2006, Conseil général de la Vienne (C‑419/04, Rec., p. I‑5645, punctul 19), Hotărârea din 18 iulie 2007, Lucchini (C‑119/05, Rep., p. I‑6199, punctul 43), Hotărârea din 4 decembrie 2008, Zablocka‑Weyhermüller (C‑221/07, Rep., p. I‑9029, punctul 20), și Hotărârea din 23 aprilie 2009, Rüffler (C‑544/07, Rep., p. I‑3389, punctul 36).

20 – A se vedea în acest sens Hotărârile citate la nota de subsol 19, PreussenElektra, punctul 39, Conseil général de la Vienne, punctul 20, Lucchini, punctul 44, Zablocka‑Weyhermüller, punctul 20, și Rüffler, punctul 38.

21 – A se vedea de exemplu Schmidt, K., Gesellschaftsrecht, ediția a 4‑a, Carl Heymanns Verlag, Köln, Berlin, Bonn, München, 2002, p. 46 care, pe lângă societatea de drept civil clasifică de asemenea printre societățile de persoane, de exemplu, societatea în nume colectiv, societatea în comandită și societatea tacită (Stille Gesellschaft). A se vedea de asemenea Ulmer, P., și Schäfer, C., în Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, ediția a 5‑a, Beck, München, 2009, comentariul introductiv al articolelor 705-853, punctele 1 și 2.

22 – Trebuie să se adauge că, pe lângă fondurile imobiliare închise, există de asemenea fonduri imobiliare deschise. Acestea sunt de regulă constituite sub formă de societăți pe acțiuni sau de societăți cu răspundere limitată și numărul investitorilor în aceste fonduri nu este limitat. A se vedea de exemplu Holmer, A., citat la nota de subsol 17, p. 5.

23 – Holmer, A., citat la nota de subsol 17, p. 3. Kniffka, R., și Koeble, W., Kompendium des Baurechts, ediția a 3‑a, Beck, München, 2008, partea a 11‑a, punctul 43, arată că un fond imobiliar închis poate avea ca obiect, de exemplu, investițiile în hoteluri, săli de concert, centre comerciale, case de bătrâni și alte bunuri imobiliare similare.

24 – Holmer, A., citat la nota de subsol 17, p. 4.

25 – Ibidem, p. 3 și 5.

26 – Fondul imobiliar închis se distinge prin aceasta de fondul imobiliar deschis, în care participarea de noi investitori este mereu posibilă. A se vedea Bartlsperger, S., Boutonnet, B., Loipfinger, S., Nickl, H., Nickl, L., și Richter, U., Geschlossene Immobilienfonds, Schäffer‑Poeschel Verlag, Stuttgart, 2007, p. 56 și 57.

27 – Ibidem, p. 96-98. A se vedea de asemenea Holmer, A., citat la nota de subsol 17, p. 4, care afirmă că, pe lângă constituirea sub formă de societate de drept civil sau de societate în comandită, constituirea sub formă de societate în nume colectiv, de exemplu, este de asemenea posibilă, deși mult mai rară.

28 – A se vedea, de exemplu, în dreptul austriac, articolele 1175-1216 din Codul civil general (Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch), sub titlul „Von dem Vertrage über eine Gemeinschaft der Güter”; în dreptul francez, cu privire la societăți în general, articolele 1832-1844, dar, în ceea ce privește ceea ce se numește societate de drept civil, a se vedea articolele 1845-1870 din Codul civil (Code civil); în dreptul italian, cu privire la societate („società”) în general, articolele 2247-2250, dar, cu privire la ceea ce se numește societate simplă („società semplice”), a se vedea articolele 2251-2290; în dreptul german, articolele 705-740 din Codul civil (Bürgerliches Gesetzbuch), sub titlul „Gesellschaft”; în dreptul olandez, articolele 1655-1688 din Codul civil (Burgerlijk Wetboek), sub titlul „Van maatschap”; în dreptul polonez, articolele 850-875 din Legea din 23 aprilie 1964 privind Codul civil (Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny), sub titlul „Spolka”; în dreptul sloven, articolele 990-1002 din Codul privind obligațiile (Obligacijski zakonik), sub titlul „Družbena pogodba”; în dreptul spaniol, articolele 1665-1708 din Codul civil (Código civil), sub titlul „Sociedad”.

29 – În ceea ce privește numărul de asociați, a se vedea, de exemplu, în dreptul austriac, articolul 1175 din Codul civil general (Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch) („zwei oder mehrere Personen”); în dreptul francez, articolul 1832 din Codul civil (Code civil) („deux ou plusieurs personnes”); în dreptul italian, articolul 2247 din Codul civil (Codice civile) („due o più persone”); în ceea ce privește dreptul german, Ulmer, P., și Schäfer, C., citați la nota de subsol 21, comentariul articolului 705, punctul 60; în dreptul sloven, articolul 990 din Codul privind obligațiile (Obligacijski zakonik); în dreptul spaniol, articolul 1665 din Codul civil (Código civil) („dos o más personas”).

30 – A se vedea de exemplu, cu privire la dreptul german, Ulmer, P., și Schäfer, C., citați la nota de subsol 21, comentariul introductiv al articolelor 705-853, punctul 7; în ceea ce privește dreptul sloven, Zabel, B., în Juhart, M., și Plavšak, N. (ed.), Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni del), cartea a 4‑a, GV založba, Liubliana, 2004, comentariu introductiv al capitolului privind contractul de societate, p. 932; în ceea ce privește dreptul spaniol, Moreno Gil, Ó., Código civil y jurisprudencia concordada, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2006, comentariul articolului 1700, punctul 5.791. În ceea ce privește dreptul francez, a se vedea Cozian, M., Viandier, A., și Deboissy, F., Droit des sociétés, ediția a 21‑a, LexisNexis Litec, Paris, 2008, p. 530 și urm., punctele 1192 și urm. În doctrină, a se vedea de asemenea Trstenjak, V., Pravne osebe, GV založba, Liubliana, 2003, p. 200.

31 – A se vedea de exemplu, cu privire la dreptul german, Ulmer, P., și Schäfer, C., citați la nota de subsol 21, comentariul articolului 736, punctul 8; în ceea ce privește dreptul sloven, a se vedea Zabel, B., în Juhart, M., și Plavšak, N. (ed.), citat la nota de subsol 30, comentariul articolului 1000, p. 984 și urm.; în ceea ce privește dreptul spaniol, Moreno Gil, Ó., citat la nota de subsol 30, comentariul articolului 1.700, punctul 5.791. A se vedea de asemenea Trstenjak, V., citată la nota de subsol 30, p. 204.

32 – A se vedea de exemplu, cu privire la dreptul austriac, Grillberger, K., în Rummel, P., Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch, Manz, Viena 2002, comentariul articolului 1211, p. 70 și 71, punctul 2, care afirmă că cea mai mare parte a doctrinei austriece apreciază că retragerea unui asociat duce la dizolvarea societății, spre deosebire de decesul unui asociat, cu excepția cazului în care este vorba despre o societate formată din doi asociați (comentariul articolului 1207, p. 62 și 63, punctele 3 și 5); în dreptul francez este posibilă cedarea părților sociale, dar decesul unui asociat nu duce la dizolvarea societății, cu excepția cazului în care asociații convin astfel; a se vedea Cozian, M., și alții, citați la nota de subsol 30, p. 530, punctul 1192, și p. 536, punctul 1208.

33 – În ceea ce privește motivele de dizolvare ale unei societăți în dreptul austriac, articolul 1205 din Codul civil general (Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch) (de exemplu, realizarea obiectului de activitate al societății sau încheierea perioadei de funcționare); în dreptul francez, de exemplu, articolul 1846-1 (lipsa administratorului de mai mult de un an) sau articolul 1870 al doilea paragraf din Codul civil (Code civil) (decesul unui asociat dacă s‑a convenit astfel); în dreptul italian, articolul 2272 din Codice Civile (de exemplu, încheierea perioadei de funcționare, realizarea obiectului de activitate al societății sau caracterul ilicit al acestuia, acordul tuturor asociaților); în dreptul german, de exemplu articolul 726 (realizarea obiectului de activitate al societății sau imposibilitatea de a‑l realiza), articolul 727 (decesul unui asociat) sau articolul 728 din Codul civil german (Bürgerliches Gesetzbuch) (falimentul societății sau falimentul unui asociat); în dreptul sloven, articolul 1000 din Codul privind obligațiile (Obligacijski zakonik) (de exemplu, încheierea perioadei de funcționare, realizarea obiectului de activitate, decizia asociaților, decesul sau retragerea unui asociat); în dreptul spaniol, articolul 1700 din Codul civil spaniol (Código civil) (de exemplu, încheierea perioadei de funcționare, realizarea obiectului de activitate, decesul unui asociat).

34 – A se vedea, în ceea ce privește dreptul francez, Cozian, M. și alții, citați la nota de subsol 30, p. 66, punctele 134 și 135; în ceea ce privește dreptul german, Schmidt, K., citat la nota de subsol 21, p. 1733 și urm.; în ceea ce privește dreptul spaniol, Moreno Gil, Ó., citat la nota de subsol 30, punctul 5.720.

35 – A se vedea, în ceea ce privește dreptul austriac, de exemplu Grillberger, K., în Rummel, P., citat la nota de subsol 32, comentariul articolului 1175, p. 11, punctul 19; în dreptul francez, articolul 1833 din Codul civil (Code civil); în ceea ce privește dreptul german, Ulmer, P., și Schäfer, C., citați la nota de subsol 21, comentariu introductiv al articolelor 705-853, punctul 6; în dreptul sloven, articolul 990 din Codul privind obligațiile (Obligacijski zakonik); în dreptul spaniol, articolul 1666 din Codul civil spaniol (Código civil).

36 – A se vedea de exemplu, în ceea ce privește dreptul german, Ulmer, P., și Schäfer, C., citați la nota de subsol 21, comentariul articolului 705, punctul 144; în ceea ce privește dreptul francez, Cozian, M. și alții, citați la nota de subsol 30, p. 521, punctul 1174; în ceea ce privește dreptul sloven, Zabel, B., în Juhart, M., și Plavšak, N. (ed.), citați la nota de subsol 30, comentariul articolului 990, p. 944.

37 – A se vedea în acest sens, în dreptul austriac, articolul 1175 din Codul civil general (Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch); în dreptul francez, articolul 1832 din Codul civil (Code civil); în dreptul italian, articolul 2247 din Codul civil italian (Codice civile); în dreptul german, articolul 706 din Codul civil german (Bürgerliches Gesetzbuch); în dreptul sloven, articolul 991 din Codul civil sloven (Obligacijski zakonik); în dreptul spaniol, articolul 1665 din Codul civil spaniol (Código civil).

38 – A se vedea de exemplu, în ceea ce privește dreptul austriac, Grillberger, K., în Rummel, P., citați la nota de subsol 32, comentariul articolului 1175, p. 17, punctul 28; în ceea ce privește dreptul german, Schmidt, K., citat la nota de subsol 21, p. 1749; în ceea ce privește dreptul sloven, Zabel, B., în Juhart, M., și Plavšak, N. (ed.), citat la nota de subsol 30, comentariul articolului 993, p. 961.

39 – În doctrina austriacă, de exemplu, nu există o opinie uniformă cu privire la aspectul dacă este vorba despre o coproprietate („Miteigentum”) sau despre o proprietate în „mână comun” („Gesamthandseigentum”); Grillberger, K., citat la nota de subsol 32, evidențiază acest caracter eterogen, comentariul articolului 1183, p. 33, punctul 4: acesta apreciază că asociații sunt coproprietarii patrimoniului societății. În dreptul sloven, asociații sunt coproprietarii patrimoniului societății; a se vedea Zabel, B., în Juhart, M., și Plavšak, N. (ed.), citat la nota de subsol 30, comentariu introductiv al capitolului privind contractul de societate, p. 926. În dreptul spaniol este vorba despre ceea ce se numește comunitatea de bunuri („comunidad de bienes”), în care asociații sunt proprietari ai bunurilor în indiviziune; Moreno Gil, Ó., citat la nota de subsol 30, comentează articolele 392 și 1669, punctele 1.245 și 5.732. În dreptul francez, societatea de drept civil înregistrată este o persoană juridică ce este, prin aceasta, singura proprietară a patrimoniului societății; a se vedea de exemplu Cozian, M. și alții, citați la nota de subsol 30, p. 120, punctul 244.

40 – Ulmer, P., și Schäfer, C., citați la nota de subsol 21, comentariul articolului 718, punctul 5.

41 – Hotărârea Bundesgerichtshof din 29 ianuarie 2001, cauza II ZR 331/00. În hotărârea menționată, Bundesgerichtshof a declarat că societatea de drept civil avea capacitate juridică dacă își asuma drepturi și obligații proprii în cadrul raporturilor juridice; în acest context, aceasta are în plus capacitatea de a intenta acțiuni și de a fi acționată în justiție într‑o acțiune civilă. Schmidt, K., citat la nota de subsol 21, p. 205 și 206, califică această decizie drept fundament în dezvoltarea dreptului persoanelor juridice. Pentru un comentariu aprofundat al hotărârii menționate, a se vedea Schmidt, K., „Die BGB Außengesellschaft: rechts- und parteifähig – Besprechung des Grundlagenurteils II ZR 331/00 vom 29.1.2001”, în Neue Juristische Wochenschrift, nr. 14/2001, p. 993 și urm.

42 – Acest aspect este relevat de Ulmer, P., și Schäfer, C., citați la nota de subsol 21, comentariul articolului 718, punctul 2, care apreciază că, în pofida recunoașterii capacității juridice, asociații păstrează Gesamthandseigentum asupra patrimoniului. O opinie diferită este susținută, de exemplu, de Kießling, E., „Das Gesamthandsprinzip bei Personalgesellschaften”, în Häuser, F., Festschrift für Walther Hadding zum 70. Geburtstag am 8. Mai 2004, de Gruyter Recht, Berlin, 2004, p. 484 și urm., și de Schmidt, K., citat la nota de subsol 21, p. 1772.

43 – A se vedea în acest sens al patrulea considerent al Directivei 85/577. În doctrină, a se vedea de exemplu Habersack, M., „The Doorstep Selling Directive and Mortgage Loan Contracts”, în European Business Law Review, nr. 6/2000, p. 394, Martín Briceño, M. del R., La Directiva 85/577, de 20 de diciembre, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, La armonización legislativa de la Unión Europea, Dykinson, Madrid, 1999, p. 162. A se vedea de asemenea Hotărârea Crailsheimer Volksbank, citată la nota de subsol 5, punctul 43, în care Curtea a arătat că obiectivul Directivei 85/577 era acela de a proteja consumatorul împotriva elementului surpriză inerent vizitelor la domiciliu.

44 – A se vedea de exemplu Habersack, M., citat la nota de subsol 43, p. 394, Manes, P., „Il diritto di pentimento nei contratti dei consumatori dalla legislazione francese alla normativa italiana in attuazione della direttiva 85/577”, în Contratto e impresa. Europa, nr. 2/1996, p. 696, Mankowski, P., „Die gemeinschaftsrechtliche Kontrolle von Erlöschenstatbeständen für verbraucherschützende Widerrufsrechte”, în Juristenzeitung, nr. 23/2008, p. 1143.

45 – De asemenea în același sens, Armbrüster, C., Gesellschaftsrecht und Verbraucherschutz – zum Widerruf von Fondsbeteiligungen: Vortrag, gehalten vor der Juristischen Gesellschaft zu Berlin am 29. September 2004, de Gruyter Recht, Berlin, 2005, p. 13 și 15.

46 – Această notă de subsol se referă numai la versiunea în limba slovenă a prezentelor concluzii.

47 – Trebuie să se adauge că, în doctrină, putem desigur să găsim opinii potrivit cărora un investitor de capitaluri nu este un consumator întrucât nu „consumă” nimic. În dreptul german, asemenea opinie este susținută, de exemplu, de Wagner, K.‑R., citat la nota de subsol 18, p. 171. În ceea ce privește dreptul francez, a se vedea în acest sens, de exemplu, Calais‑Auloy, J., și Steinmetz, F., Droit de la consommation, Dalloz, Paris, 2000, p. 13, punctul 14; a se vedea de asemenea Sievers, J., Verbraucherschutz gegen unlautere Vertragsbedingungen im französischen Recht. Vom Code civil zum „Code de la consommation” – die Entstehung eines Sonderprivatrechts für Verbraucher, Lang, Frankfurt, 1993, p. 82. Dar trebuie să se sublinieze că această opinie nu poate fi valabilă în ceea ce privește Directiva 85/577, întrucât aceasta din urmă impune numai ca consumatorul să nu acționeze într‑un scop care să fie de domeniul activității sale profesionale; această directivă nici nu impune în mod expres ca obiectul contractului să fie constituit din bunuri de consum.

48 – Hotărârea din 17 martie 1998 (C‑45/96, Rec., p. I‑1199). Pentru un comentariu de doctrină al hotărârii, a se vedea de exemplu Bydlinski, P., și Klauninger, J., „Zur Anwendbarkeit der Richtlinie 85/577/EWG vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen auf Bürgschaftsverpflichtungen von Verbrauchern”, în Zeitschrift für europäisches Privatrecht, nr. 4/1998, p. 994, Bamforth, N., „The Limits of European Union Consumer Contract Law”, în European Law Review, nr. 4/1999, p. 410; Lorenz, S., „Richtlinienkonforme Auslegung, Mindestharmonisierung und der «Krieg der Senate»”, în Neue juristische Wochenschrift, nr. 40/1998, p. 2937.

49 – În Hotărârea Dietzinger, Curtea a subliniat de asemenea că acordarea unui credit constituia un serviciu în sensul acestei directive și că contractul de garanție nu avea decât un caracter accesoriu în raport cu contractul de credit, pentru care era, în practică, cel mai adesea o condiție prealabilă (hotărâre citată la nota de subsol 48, punctul 18).

50 – Hotărârea din 22 aprilie 1999 (C‑423/97, Rec., p. I‑2195). Pentru un comentariu de doctrină al hotărârii, a se vedea de exemplu Hofstötter, M., „Time sharing als Haustürgeschäft”, în European Law Reporter, nr. 5/1999, p. 221, Bourgoignie, T., „Multipropriété et vente en dehors des établissements commerciaux: un arrêt important de la Cour de justice des Communautés européennes du 22 avril 1999”, în Revue européenne de droit de la consommation, 1999, p. 147, Munar Bernat, P. A., „Sobre la aplicabilidad de la directiva 85/577/CE, de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, a un contrato de multipropiedad (Comentario a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 22 de abril de 1999)”, în Derecho privado y Constitución, nr. 13/1999, p. 235.

51 – Trebuie să se adauge că, în cauza Travel‑Vac, se punea de asemenea problema dacă contractul de proprietate cu drept de utilizare sezonieră se încadra în excepția enunțată la articolul 3 alineatul (2) litera (a) din directiva menționată. Curtea a statuat că contractul în discuție în cauza menționată nu se încadra în această excepție întrucât avea de asemenea ca obiect servicii suplimentare, precum întreținerea imobilului sau administrarea regimului de proprietate pe durată limitată, care aveau o valoare superioară față de dreptul de utilizare a bunului imobiliar. A se vedea Hotărârea Travel‑Vac, citată la nota de subsol 50, punctul 10.

52 – Hotărârea din 13 decembrie 2001 (C‑481/99, Rec. p. I‑9945). Pentru un comentariu de doctrină al hotărârii, a se vedea de exemplu Bernardeau, L., „Le droit de rétractation du consommateur: un pas de plus vers une doctrine d’ensemble”, în La Semaine juridique - édition générale, nr. 40/2002, p. 1719.

53 – Citată la nota de subsol 4.

54 – Citată la nota de subsol 5.

55 – Hotărârea din 10 aprilie 2008 (C‑412/06, Rep., p. I‑2383).

56 – Trebuie să se arate că, în Cartea verde privind revizuirea aquis‑ului în domeniul protecției consumatorilor [COM(2006) 744 final], p. 16, având în vedere diferențele pe care le prezintă definițiile noțiunilor „vânzător/comerciant/ofertant” în directivele comunitare în vigoare în materia protecției consumatorilor, Comisia se pronunță în favoarea unificării acestor definiții. Astfel, Propunerea de directivă a Parlamentului European și a Consiliului privind drepturile consumatorilor [COM(2008) 614 final] prevede, la articolul 2, că prin „comerciant” se înțelege „orice persoană fizică sau juridică care acționează, în cadrul contractelor reglementate de prezenta directivă, în scopuri care se încadrează în activitatea sa comercială, industrială, artizanală sau profesională și orice persoană care acționează în numele sau pe seama unui comerciant”.

57 – Astfel cum rezultă din dosar, la data la care C. von der Heyden a aderat la fondul imobiliar închis, societatea Roland GmbH era administratorul fondului. Societatea E. Friz GmbH a înlocuit‑o ulterior în funcția de administrator.

58 – Astfel, în Cartea verde privind revizuirea aquis‑ului în domeniul protecției consumatorilor [COM(2006) 744 final], p. 16, Comisia arată în mod expres că consumatorul nu beneficiază de protecția întemeiată pe dreptul comunitar în cazul în care cocontractantul său este o persoană particulară. În contextul Directivei 2005/29/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 mai 2005 privind practicile comerciale neloiale ale întreprinderilor de pe piața internă față de consumatori (JO L 149, p. 22, Ediție specială, 15/vol. 14, p. 260), a se vedea punctul 64 din Concluziile noastre prezentate la 3 septembrie 2009 în cauza Plus Warenhandelsgesellschaft (C‑304/08, aflată pe rolul Curții).

59 – A se vedea punctul 20 din ordonanța de trimitere. În doctrină, a se vedea de exemplu Armbrüster, C., „Kapitalanleger als Verbraucher? Zur Reichweite des europäischen Verbraucherschutzrechts”, în Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, nr. 9/2006, p. 408. De asemenea, a se vedea în acest sens von Weschpfennig, A., „Der Widerruf der Beteiligung an einem Immobilienfonds – Anwendbarkeit der Grundsätze des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts?”, în Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht, nr. 3/2009, p. 100.

60 – În prezenta cauză nu rezultă din ordonanța de trimitere cine era inițiatorul și fondatorul fondului și dacă această persoană era de asemenea asociată în fond; în cadrul ședinței, părțile nu au adus precizări cu privire la acest aspect.

61 – Este vorba despre ceea ce se numește „agio”; a se vedea Bartlsperger, S., și alții, citați la nota de subsol 26, p. 282.

62 – Trebuie să se adauge că Propunerea de directivă a Parlamentului European și a Consiliului privind drepturile consumatorilor [COM(2008) 614 final] care, în viitor, va înlocui, poate, unele directive în materia protecției consumatorilor, printre care Directiva 85/577, și care va armoniza complet unele domenii ale protecției consumatorilor prevede în mod expres la articolul 16 alineatul (1) că „comerciantul rambursează orice sumă pe care a primit‑o ca plată din partea consumatorului, în termen de 30 de zile de la data la care primește comunicarea privind retragerea”. Un regim similar figurează de asemenea în documentul grupului de experți Draft Common Frame of Reference (DCFR) (proiect de cadru comun de referință) care, la articolul II.‑5:105, prevede în special că orice plată efectuată de partea care se retrage trebuie să fie restituită cât mai curând posibil și, în orice caz, în termen de 30 de zile după ce retragerea intră în vigoare („Any payment made by the withdrawing party must be returned without undue delay, and in any case not later than thirty days after the withdrawal becomes effective”). Pentru modul de redactare a DCFR, a se vedea Von Bahr, C., și alții (ed.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR). Interim Outline Edition; prepared by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group), Sellier, European Law Publishers, München, 2008.

63 – A se vedea Bartlsperger, S., și alții, citați la nota de subsol 26, p. 125, care arată că unul dintre avantajele acordate intermediarului este comisionul.

64 – A se vedea de exemplu Hotărârea din 10 mai 2001, Veedfald (C‑203/99, Rec., p. I‑3569, punctul 15), și Hotărârea Heininger, citată la nota de subsol 52, punctul 31.

65 – Rațiunea de a fi a acestei excepții constă în faptul că, pentru contractele imobiliare, elementul de surpriză a consumatorului este mai mic întrucât aceste contracte sunt de obicei însoțite de un anumit formalism ca, de exemplu, autentificarea de către notar; a se vedea în acest sens punctele 55 și 56 din Concluziile avocatului general Léger prezentate la 28 septembrie 2004 cu privire la Hotărârea Schulte, citată la nota de subsol 4. Adăugăm că și documentul grupului de experți Draft Common Frame of Reference (DCFR) (proiect de cadru comun de referință) conține o excepție similară care, la capitolul privind dreptul de a rezilia contractele încheiate în afara spațiilor comerciale prevede, la articolul II.‑5:201 alineatul 2 litera c), că dreptul de reziliere nu se aplică în cazul contractului de construcție și de vânzare a bunurilor imobiliare sau al contractului referitor la alte drepturi privind bunuri imobiliare, cu excepția închirierilor („a contract for the construction and sale of immovable property or relating to other immovable property rights, except for rental”). A se vedea Von Bahr și alții, citați la nota de subsol 62.

66 – A se vedea în acest sens Holmer, A., citat la nota de subsol 17, p. 4, care arată că asociatul nu ar putea fi considerat un investitor (Bauherr) nici în sens juridic, nici în sens economic.

67 – A se vedea punctul 48 din prezentele concluzii. De asemenea, în ceea ce privește Gesamthandseigentum a investitorilor într‑un fond imobiliar închis, a se vedea Schöner, H., și Stöber, K., Grundbuchrecht, ediția a 14‑a, Beck, München, 2008, partea a 4‑a, punctul 3235b. Kniffka, R., și Koeble, W., Kompendium des Baurechts, ediția a 3‑a, Beck, München, 2008, partea a 11‑a, punctul 42, arată că, având în vedere această formă de proprietate asupra unui fond imobiliar închis, legătura cu bunul imobiliar este mai directă decât într‑un fond imobiliar deschis.

68 – A se vedea de exemplu Schmidt, K, citat la nota de subsol 21, p. 1754, Ulmer, P., și Schäfer, C., citați la nota de subsol 21, comentariul articolului 718, punctul 5.

69 – Ulmer, P., și Schäfer, C., citați la nota de subsol 21, comentariul articolului 718, punctul 2, apreciază că patrimoniul comun continuă să existe cu toate că societatea are capacitate juridică. Susțin o opinie diferită, de exemplu, Kießling, E., citat la nota de subsol 42, p. 484 și urm., și Schmidt, K., citat la nota de subsol 21, p. 1772. De asemenea, Habermeier, S., în J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, cartea a 2‑a, comentariul articolului 718, punctul 1.

70 – Cu titlu comparativ, trebuie să arătăm că, în Franța, unde societatea civilă este înzestrată cu capacitate juridică, cour d’appel de Pau (Curtea de Apel din Pau), prin Hotărârea din 13 mai 2002, SA Union des banques suisses (UBS), declară că această excepție nu se poate aplica în cazul achiziției unei participații în societatea ale cărei bunuri imobiliare constituie patrimoniul.

71 – A se vedea în acest sens, de exemplu, Hotărârea din 1 iulie 2008, MOTOE (C‑49/07, Rep., p. I‑4863, punctul 30), Hotărârea din 22 decembrie 2008, Magoora (C‑414/07, Rep., p. I‑10981, punctul 33), și Hotărârea din 5 martie 2009, Apis‑Hristovich (C‑545/07, Rep., p. I‑1627, punctul 32).

72 – A se vedea de asemenea Micklitz, H.‑W., „Haustürgeschäfte”, în Reich, N., și Micklitz, H. W., Europäisches Verbraucherrecht, ediția a 4‑a, Nomos, Baden‑Baden, 2003, p. 553. Trebuie să se adauge că Propunerea de directivă a Parlamentului European și a Consiliului privind drepturile consumatorilor [COM(2008) 614 final] care, în viitor, va înlocui poate unele directive în materia protecției consumatorilor, printre care Directiva 85/577, nu exclude, la articolul 20 alineatul (1) litera (a), închirierea din domeniul de aplicare al acestei directive. La acest articol se prevede astfel că articolele privind informarea consumatorilor și dreptul acestora de a renunța nu sunt aplicabile în ceea ce privește „vânzarea de bunuri imobiliare sau referitoare la alte drepturi privind bunurile imobiliare, cu excepția contractelor privind închirierea […]” (sublinierea noastră). Și documentul grupului de experți Draft Common Frame of Reference (DCFR) (proiect de cadru comun de referință) cuprinde o excepție similară; a se vedea în această privință punctul 65 din prezentele concluzii.

73 – A se vedea expunerea de motive la Propunerea de directivă privind drepturile consumatorilor în cazul contractelor negociate în afara spațiilor comerciale [COM(76) 544 final], explicațiile referitoare la articolul 2 din propunerea menționată. În doctrină, aceste exemple sunt de asemenea citate de Dunn, E., „EEC Developments – Directive Protecting The Consumer on the Conclusion of contracts and Unilateral Engagements Made away from a Trader’s Business Premises”, în Irish Law Times, nr. 2/1989, p. 311. Trebuie să se menționeze că propunerea inițială a acestei excepții [articolul 2 litera (d) din propunerea menționată] excludea din domeniul de aplicare al acestei directive „contractele privind bunurile imobile sau oricare alt drept asupra bunurilor imobile”; a se vedea COM(76) 544 final (modul de redactare a articolului 2 din această propunere).

74 – În prezența unor drepturi reale, instanța națională va trebui să ia în considerare aspectul dacă, de exemplu, toți asociații sunt înregistrați în cadastru sau numai societatea de drept civil este înregistrată. Dacă toți asociații sunt înregistrați în cadastru, ar fi dificil să se susțină că nu au dobândit niciun drept asupra bunului imobil; dimpotrivă, va fi dificil să se demonstreze existența drepturilor reale asupra bunului imobil în sensul Directivei 85/577, dacă societatea de drept civil este cea înregistrată în cadastru. În această privință, trebuie să se menționeze că, în ordonanța din 4 decembrie 2008, cauza V ZB 74/08, Bundesgerichtshof germană a declarat că o societate de drept civil putea să fie înregistrată în cadastru sub denumirea pe care o prevăzuseră pentru ea asociații în contractul de societate; dimpotrivă, dacă contractul de societate nu prevedea denumirea societății de drept civil, societatea este înregistrată sub denumirea de „societate de drept civil, compusă din […]”, numele asociaților fiind citate în continuare. Trebuie să adăugăm că, în cadrul ședinței, reprezentantul lui C. von der Heyden a fost întrebat cine, în prezenta cauză, era înregistrat în cadastru, dar acesta a declarat că nu are nicio informație în această privință.

75 – Directiva Consiliului din 10 mai 1993 (JO L 141, p. 27, Ediție specială, 06/vol. 7, p. 3). În doctrină, Micklitz, H.-W., „Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (Haustürwiderrufsrichtlinie)”, în Grabitz, E., și Hilf, M., Das Recht der Europäischen Union, cartea a 4‑a, Beck, München, 2008, comentariul articolelor 1-3 din directivă, punctul 50.

76 – A se vedea de asemenea definițiile care figurează în Directiva 85/611/CEE a Consiliului din 20 decembrie 1985 de coordonare a actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind anumite organisme de plasament colectiv în valori mobiliare (OPCVM) (JO L 375, p. 3, Ediție specială, 06/vol. 1, p. 138) care, la articolul 1 alineatul (8), definește valorile mobiliare ca fiind „acțiunile și alte valori echivalente acțiunilor («acțiuni»), obligațiuni și alte titluri de creanță («obligațiuni»), orice alte valori negociabile care dau dreptul de a achiziționa astfel de valori mobiliare pe calea subscrierii sau schimbului”.

77 – În acest sens, a se vedea de asemenea Feron, B., „La Directive 93/22 concernant les services d’investissement dans le domaine des valeurs mobilières et son impact sur la loi du 4 décembre 1990”, în Revue pratique des sociétés, nr. 3/1994, p. 215.

78 – Trebuie să se mai menționeze că domeniul de aplicare al HWiG germane este mai restrâns decât cel al Directivei 85/577 în măsura în care impune caracterul oneros al contractului, pe care directiva nu îl impune în mod expres. Or, întrucât în prezenta cauză era vorba despre un contract cu titlu oneros, nu vom aborda această problematică în argumentația noastră. Cu privire la acest aspect, a se vedea de asemenea Armbrüster, C., „Kapitalanleger als Verbraucher? Zur Reichweite des europäischen Verbraucherschutzrechts”, în Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, nr. 9/2006, p. 409.

79 – Aceasta înseamnă, de exemplu, că legislația națională impune comerciantului nu numai obligația să îl informeze în scris pe consumator despre dreptul său de a renunța, dar și aceea de a‑i înmâna de exemplu consumatorului formularul pe care acesta din urmă îl completează în momentul în care renunță la efectele angajamentului său; sau se poate prevedea că, pentru a renunța, este suficient ca consumatorul să îl notifice pe comerciant verbal, nu în scris.

80 – Hotărârea din 4 iunie 2009 (C‑285/08, Rep., p. I‑4733).

81 – JO L 210, p. 29, Ediție specială, 15/vol. 1, p. 183.

82 – În ceea ce privește inadmisibilitatea parțială a întrebărilor preliminare, a se vedea punctul 35 și urm. din prezentele concluzii.

83 – În ceea ce privește semnificația articolului 7 pentru răspunsul la a doua întrebare preliminară, a se vedea punctul 96 din prezentele concluzii.

84 – În cadrul procedurii de cooperare între instanțele naționale și Curte instituite la articolul 234 CE, este de competența acesteia din urmă să ofere instanței naționale un răspuns util, care să îi permită să soluționeze litigiul cu care a fost sesizată. Potrivit unei jurisprudențe constante, în cadrul unei proceduri preliminare, Curtea are, așadar, posibilitatea să reformuleze întrebările preliminare. A se vedea în acest sens Hotărârea din 28 noiembrie 2000, Roquette Frères (C‑88/99, Rec., p. I‑10465, punctul 18), Hotărârea din 4 mai 2006, Haug (C‑286/05, Rec., p. I‑4121, punctul 17), Hotărârea din 8 martie 2007, Campina (C‑45/06, Rep., p. I‑2089, punctul 30), Hotărârea din 11 martie 2008, Jager (C‑420/06, Rep., p. I‑1315, punctul 46), și Hotărârea din 5 martie 2009, Kattner Stahlbau (C‑350/07, Rep., p. I‑1513, punctul 24).

85 – La modul general, cu privire la principiile „societății nevalide”, a se vedea în doctrina germană, de exemplu, Schmidt, K., citat la nota de subsol 21, p. 137 și urm., Ulmer, P., și Schäfer, C., citați la nota de subsol 21, comentariul articolului 705, punctul 323 și urm. În ceea ce privește aplicarea acestor principii în cazul aderării unui consumator la un fond imobiliar închis, a se vedea de exemplu Ulmer, P., și Schäfer, C., citați la nota de subsol 21, comentariul articolului 705, punctul 393, von Weschpfennig, A., „Der Widerruf der Beteiligung an einem Immobilienfonds – Anwendbarkeit der Grundsätze des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts?”, în Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht, nr. 3/2009, p. 102.

86 – Trebuie să se arate faptul că Curtea are posibilitatea să răspundă la a doua întrebare preliminară chiar dacă declară, în ceea ce privește prima întrebare, că Directiva 85/577 nu se aplică în prezenta cauză; astfel, jurisprudența consacrată în cauzele Dzodzi, Gmurzynska‑Bscher, Leur‑Bloem și în cauzele ulterioare îi permit aceasta. În aceste hotărâri, Curtea declarat că, în aplicarea dispozițiilor naționale, trebuia ca aceste dispoziții să se aplice în mod similar atât în situațiile care aparțin domeniului de aplicare al dreptului național, cât și în cele care aparțin domeniului de aplicare al dreptului comunitar. A se vedea Hotărârea din 18 octombrie 1990, Dzodzi (C‑297/88 și C‑197/89, Rec., p. I‑3763), Hotărârea din 8 noiembrie 1990, Gmurzynska‑Bscher (C‑231/89, Rec., p. I‑4003), Hotărârea din 17 iulie 1997, Leur‑Bloem (C‑28/95, Rec., p. I‑4161), Hotărârea din 7 ianuarie 2003, BIAO (C‑306/99, Rec., p. I‑1), și Hotărârea din 16 iunie 1998, Hermès (C‑53/96, Rec., p. I‑3603).

87 – Directiva 85/577 stabilește, la articolul 5 alineatul (1), termenul de șapte zile dar, în dreptul statelor membre, poate fi stabilit un termen de renunțare mai lung. În dreptul german, acest termen era de o săptămână potrivit HWiG, care era în vigoare la momentul faptelor din acțiunea principală; potrivit articolului 312, în vigoare în prezent, coroborat cu articolul 355 din Codul civil german (Bürgerliches Gesetzbuch), acest termen este de două săptămâni.

88 – În cauza Heininger, citată la nota de subsol 52, Curtea a declarat că Directiva 85/577 se opunea ca dreptul național să fixeze un termen de renunțare de un an dacă consumatorul nu fusese informat despre dreptul său de a renunța. Dacă consumatorul nu a fost informat despre dreptul său de a renunța, acesta poate atunci să renunțe fără a limita efectele angajamentului său.

89 – A se vedea de exemplu în acest sens Hotărârile citate la nota de subsol 71, Apis‑Hristovich, punctul 32, Magoora, punctul 33, și MOTOE, punctul 30.

90 – A se vedea în acest sens, de asemenea, Micklitz, H.‑W., „Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (Haustürwiderrufsrichtlinie)”, citat la nota de subsol 75, punctul 80. A se vedea de asemenea Martín Briceño, M. del R., citat la nota de subsol 43, p. 165, Gabrielli, G., „Die Umsetzung der Richtlinie 85/577/EWG über Haustürgeschäfte in Deutschland und Italien”, în Canaris, C.-W., Zaccaria, A., Die Umsetzung von zivilrechtlichen Richtlinien der Europäischen Gemeinschaften in Italien und Deutschland, Duncker & Humblot, Berlin, 2002, p. 62 și urm. A se vedea de asemenea Ehricke, U., „L’extension au contrat d’acquisition du bien immobilier des effets juridiques de la révocation d’un contrat de crédit immobilier en application de la directive 85/577/CEE sur le démarchage à domicile. Réflexions sur les limites des principes d’interprétation conforme et d’effet utile des directives”, în Revue Européenne de Droit Bancaire et Financier (EUREDIA), nr. 1/2004, p. 163, care arată că statele membre au libertatea să reglementeze dreptul de reziliere al consumatorului dacă respectă dispoziția de la articolul 5 alineatul (2), potrivit căreia consumatorul este eliberat de orice obligație care decurge din contractul reziliat.

91 – Hotărârea Schulte, citată la nota de subsol 4, punctele 88 și 92.

92 – A se vedea punctul 20 din ordonanța de trimitere. Armbrüster arată de asemenea că ceilalți asociați sunt în principiu tot consumatori și că, în situația în care un consumator se retrage din fondul imobiliar închis constituit sub formă de societate de drept civil, intervine un conflict între interesele contradictorii ale consumatorilor. A se vedea Armbrüster, C., Gesellschaftsrecht und Verbraucherschutz – Zum Widerruf von Fondsbeteiligungen, De Gruyter Recht, Berlin, 2005, p. 25. A se vedea de asemenea von Weschpfennig, A., citat la nota de subsol 85, p. 100.

93 – A se vedea în acest sens, de asemenea, Assmann, H.-D., și Schütze, R. A., Handbuch des Kapitalanlagerechts, ediția a 3‑a, Beck, München, 2007, § 16, punctul 73, von Weschpfennig, A., citat la nota de subsol 85, p. 105; cei doi autori subliniază, printre altele, că retragerea unui asociat se făcea în detrimentul celorlalți asociați mai „lenți”. A se vedea de asemenea Armbrüster, C., Gesellchaftsrecht und Verbraucherschutz – Zum Widerruf von Fondsbeteiligungen, De Gruyter Recht, Berlin, 2005, p. 31.

94 – A se vedea punctul 50 din prezentele concluzii.

95 – Menționăm că doctrina arată, în această privință, că securitatea juridică a consumatorului este prioritară față de cea a comerciantului; a se vedea în acest sens Van Huffel, M., „Cour de justice des Communautés européennes, 13 décembre 2001”, în Droit de la consommation, nr. 58/2003, p. 47.

Full & Egal Universal Law Academy