EUR-Lex -  62008CC0271 - LT

GENERALINĖS ADVOKATĖS

VERICA TRSTENJAK IŠVADA,

pateikta 2010 m. balandžio 14 d.(1)

Byla C‑271/08

Europos Komisija

prieš

Vokietijos Federacinę Respubliką

„Valstybės įsipareigojimų neįvykdymas – EB 226 straipsnis – Viešasis pirkimas – Viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymas dėl vietos valdžios darbuotojų papildomos profesinės senatvės pensijos – Preliminarieji susitarimai – Direktyva 92/50/EEB – Direktyva 2004/18/EB – Išankstinis sprendimas kolektyvinėse sutartyse tam tikrų draudimo įstaigų naudai – Kolektyvinių derybų laisvė – Pagrindinė teisė į kolektyvines derybas – Santykis tarp pagrindinių teisių ir pagrindinių laisvių“

Turinys

I –   Įžanga

II – Teisinis pagrindas

A –   Bendrijos teisė

1.     Direktyva 92/50

2.     Direktyva 2004/18

B –   Nacionalinė teisė

1.     Darbuotojų senatvės aprūpinimo pagerinimo įstatymas

2.     Kolektyvinė sutartis dėl vietos valdžios viešosios tarnybos darbuotojų darbo užmokesčio pertvarkymo

III – Faktinės bylos aplinkybės

IV – Ikiteisminė procedūra

V –   Procesas Teisingumo Teisme ir šalių reikalavimai

VI – Pagrindiniai šalių argumentai

VII – Teisinis vertinimas

A –   Direktyvos 92/50 ir Direktyvos 2004/18 taikymas kolektyvinėje sutartyje apibrėžtiems preliminariesiems susitarimams

1.     Dėl išimties, leidžiančios kolektyvinėse sutartyse nukrypti nuo pirminėje teisėje įtvirtintų konkurencijos taisyklių, ir galimybės tokią išimtį taikyti pagrindinių laisvių atžvilgiu

a)     Galimybės kolektyvinėse sutartyse nukrypti nuo pirminėje teisėje įtvirtintų konkurencijos taisyklių nebuvimas

b)     Principinio atitikimo nebuvimas tarp pirminėje teisėje įtvirtintų konkurencijos taisyklių ir įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas taikymo srities

2.     Dėl riboto pagrindinių teisių poveikio tretiesiems asmenims

3.     Teisės į kolektyvines derybas ir kolektyvinių derybų laisvę priskyrimas prie socialinių teisių ir santykis tarp jų ir pagrindinių laisvių

4.     Tarpinė išvada

B –   Nagrinėjamų preliminariųjų susitarimų suderinamumas su Direktyva 92/50 ir Direktyva 2004/18

1.     Miestų priskyrimas prie perkančiųjų organizacijų

2.     Preliminariųjų susitarimų priskyrimas prie atlyginamojo pobūdžio sutarčių, kurioms taikomos viešojo pirkimo direktyvos

a)     Svarstymai dėl pareigos motyvuoti ir įrodinėjimo naštos

b)     Direktyvų 92/50 ir 2004/18 taikymas preliminariesiems susitarimams

c)     Atlyginamasis preliminariųjų susitarimų pobūdis

d)     Darbo sutartims numatytoms išimties netaikymas

e)     Direktyvoje 92/50 ir Direktyvoje 2004/18 nustatytos ribinės vertės

i)     Taikytinų ribinių verčių nustatymas

ii)   Neįrodyta, kad preliminariuosiuose susitarimuose viršyta atitinkama riba

3.     Tarpinė išvada

C –   Papildomai: viešojo pirkimo direktyvų prieštaravimo pagrindinei teisei į kolektyvines derybas ir pagrindinei teisei į kolektyvinių derybų laisvę išsprendimas

1.     Prieštaravimų tarp pagrindinių laisvių ir pagrindinių teisių išsprendimas: Sprendimas Viking Line ir Sprendimas Laval un Parteneri

2.     Pagrindinių teisių ir laisvių lygiavertiškumas ir prieštaravimų išsprendimas, remiantis proporcingumo principu

3.     Prieštaravimo tarp direktyvų 92/50 bei 2004/18 ir pagrindinės teisės į kolektyvines derybas bei pagrindinės teisės į kolektyvinių derybų laisvę išsprendimas

4.     Tarpinė išvada

VIII – Santrauka

IX – Išvada

I –    Įžanga

1.        Šioje byloje nagrinėjamas Komisijos ieškinys dėl įsipareigojimų neįvykdymo pagal EB 226 straipsnį, kuriuo ji prašo Teisingumo Teismo pripažinti, kad Vokietijos Federacinė Respublika iki 2006 m. sausio 31 d. neįvykdė įsipareigojimų pagal 1992 m. birželio 18 d. Tarybos direktyvą 92/50/EEB dėl viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo(2), o nuo 2006 m. vasario 1 d. – pagal 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvą 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo(3), nes daugelyje jos didžiųjų miestų vietos valdžios institucijų ir įmonių preliminarieji susitarimai dėl darbuotojų papildomos profesinės pensijos draudimo buvo tiesiogiai sudaromi su kolektyvinėje sutartyje pasirinktomis draudimo įstaigomis, nepaskelbus viešojo pirkimo konkurso Europos mastu.

2.        Šioje byloje Komisija iš esmės pasirinko tokią procesinę taktiką: ne skirti daugiausia dėmesio atskiriems kai kurių didelių miestų skundžiamų sutarčių sudarymo pavyzdžiams, o bendrai kritikuoti visų tam tikro dydžio miestų taikomą sutarčių sudarymo praktiką. Dėl tokio procesinio požiūrio didžiausias dėmesys neišvengiamai tenka įrodymų teisės klausimams, susijusiems su Komisijai tenkančia įrodinėjimo našta ir pareiga motyvuoti.

3.        Šioje byloje keliama nemažai teisinių klausimų. Be abejonės, sudėtingiausia atsakyti į klausimą, koks yra santykis tarp teisės į kolektyvines derybas bei kolektyvinių derybų laisvės ir direktyvų 92/50 bei 2004/18, kuriomis įgyvendinama įsisteigimo laisvė ir laisvė teikti paslaugas. Skundžiamą viešojo pirkimo direktyvų pažeidimą galiausiai galima sieti su atitinkamų miestų kolektyvinėse sutartyse nustatytomis gairėmis, todėl ir kyla klausimas, ar esama prieštaravimo tarp pagrindinėmis laisvėmis pagrįstų įsipareigojimų ir teisės į kolektyvines derybas bei kolektyvinių derybų laisvę ir koks to prieštaravimo poveikis.

4.        Kaip siūlau šioje išvadoje, teisę į kolektyvines derybas bei kolektyvinių derybų laisvę reikėtų laikyti bendraisiais Bendrijos teisės principais, taigi ir pagrindinėmis socialinėmis teisėmis. Formaliai patvirtinus, kad nebuvo laikytasi viešojo pirkimo direktyvų, reikėtų išsiaiškinti, kaip būtų galima suderinti pareigą laikytis viešojo pirkimo direktyvų su pagrindine teise į kolektyvines derybas ir su pagrindine teise į kolektyvinių derybų laisvę.

II – Teisinis pagrindas

A –    Bendrijos teisė

1.      Direktyva 92/50

5.        Pagal Direktyvos 92/50 1 straipsnio a punkto viii papunktį darbo sutartys nelaikomos viešojo paslaugų pirkimo sutartimis.

6.        Remiantis Direktyvos 92/50 8 straipsniu, sutartys, kurių objektas – I A priede išvardytos paslaugos, sudaromos pagal III–VI dalių nuostatas.

7.        Direktyvos 92/50 III dalis susijusi su viešojo pirkimo procedūros pasirinkimu ir konkursus reglamentuojančiomis taisyklėmis, IV dalyje pateiktos bendrosios techninės srities taisyklės, V dalyje – bendrosios paskelbimo taisyklės, o VI – bendrosios dalyvavimo taisyklės, kvalifikacinės atrankos kriterijai ir sutarčių sudarymo kriterijai.

8.        Direktyvos 92/50 I A priede 8 straipsnyje nurodytos paslaugos suskirstytos į 16 kategorijų. Šeštajai kategorijai priskiriamos „Finansinės paslaugos“, tarp kurių yra „Draudimo paslaugos“ ir „Bankų ir investavimo paslaugos“.

2.      Direktyva 2004/18

9.        Pagal Direktyvos 2004/18 16 straipsnio e punktą ji netaikoma viešojo paslaugų pirkimo sutartims, kurių objektas yra darbo sutartys.

10.      Pagal Direktyvos 2004/18 20 straipsnį II priedo A dalyje išvardytos paslaugų pirkimo sutartys sudaromos 23–55 straipsniuose nustatyta tvarka. Šiuose straipsniuose nustatytos taisyklės, reglamentuojančios specifikacijas ir pirkimo dokumentus (23–27 straipsniai), įvairių procedūrų taisyklės (28–34 straipsniai), skelbimo ir skaidrumo taisyklės (35–43 straipsniai) ir procedūros eigos taisyklės (44–55 straipsniai).

11.      Direktyvos 2004/18 II priedo A dalyje paslaugos suskirstytos į 16 kategorijų. Prie šeštosios kategorijos priskiriamos „Finansinės paslaugos“, tarp kurių yra „Draudimo paslaugos“ ir „Bankų ir investavimo paslaugos.“

B –    Nacionalinė teisė

1.      Darbuotojų senatvės aprūpinimo pagerinimo įstatymas

12.      1974 m. gruodžio 19 d. Darbuotojų senatvės aprūpinimo pagerinimo įstatymo (Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung, toliau – BetrAVG)(4) 1 straipsnyje numatyta:

„Darbdavio įsipareigojimas užtikrinti dalyvavimą profesinių pensijų sistemoje

1. Darbdaviui įsipareigojus užtikrinti savo darbuotojo senatvės, invalidumo išmokas ar išmokas netekus maitintojo, susijusias su darbo santykiais (profesinės senatvės pensijos draudimas), taikomos šio įstatymo nuostatos. Profesinės senatvės pensijos draudimu darbdavys gali apdrausti tiesiogiai arba per vieną iš 1b straipsnio 2–4 dalyse nurodytų draudimo įstaigų. Darbdavys atsakingas už išmokas, kurias jis garantavo, net jei ne pats jas moka.

2. Profesinės senatvės pensijos draudimo sistemoje dalyvaujama ir tada, jei

3) ateityje mokėtinas darbo užmokestis pertvarkomas į lygiavertę teisę gauti pensijos išmokas (darbo užmokesčio pertvarkymas) arba

“

13.      BetrAVG 1a straipsnyje nustatyta:

„Teisė į profesinės senatvės pensijos draudimą, pertvarkant darbo užmokestį

1. Kiekvienas darbuotojas gali iš savo darbdavio reikalauti pertvarkyti jo darbo užmokestį, būsimų darbo užmokesčių dalį, sudarančią iki 4 % didžiausios pagal bendrąją senatvės pensijos draudimo sistemą apskaičiuotos sumos, skiriant jo profesinės senatvės pensijos draudimui. Šios darbuotojo teisės įgyvendinimo sistema apibrėžiama sutartyje. Jei darbdavys sutinka, kad ši teisė būtų įgyvendinta per pensijų fondą ar pensijų kasą (1b straipsnio 3 dalis), profesinės senatvės pensijos draudimo įmokos mokamos šioje įstaigoje; kitu atveju darbuotojas gali reikalauti, kad darbdavys su juo sudarytų tiesioginio draudimo sutartį (1b straipsnio 2 dalis). “

14.      BetrAVG 17 straipsnyje nustatyta:

„Asmenys, kuriems taikomas įstatymas, ir nukrypimas nuo jo, priimant kolektyvines sutartis

3. Kolektyvinėmis sutartimis galima nukrypti nuo šio įstatymo 1a, 2–5, 16 straipsnių, 18a straipsnio 1 sakinio, 27 ir 28 straipsnių.

5. Jei teisė gauti darbo užmokestį siejama su kolektyvine sutartimi, darbo užmokestis gali būti pertvarkomas tik tada, kai tai numatyta arba leidžiama kolektyvinėje sutartyje.“

2.      Kolektyvinė sutartis dėl vietos valdžios viešosios tarnybos darbuotojų darbo užmokesčio pertvarkymo

15.      2003 m. vasario 18 d. Kolektyvinės sutarties dėl vietos valdžios viešosios tarnybos darbuotojų darbo užmokesčio pertvarkymo (Tarifvertrag zur Entgeltumwnadlung für Arbeitnehmer/-innen im kommunalen öffentlichen Dienst, toliau – TV-EUmw/VKA) 2 straipsnyje nustatyta:

„Darbo užmokesčio pertvarkymo principas

Šioje kolektyvinėje sutartyje, be kolektyvinėse sutartyse numatytų nuostatų dėl papildomos profesinės senatvės pensijos draudimo (ATV/ATV-K), papildomai nustatyti darbo užmokesčio dalių pagal kolektyvines sutartis pertvarkymo papildomos profesinės senatvės pensijos draudimo tikslais principai.“

16.      TV-EUmw/VKA 5 straipsnyje nustatyta:

„Teisės į darbo užmokesčio pertvarkymą įgyvendinimas

1. Darbuotojas, laikydamasis nustatyto termino, pateikia darbdaviui rašytinį prašymą pertvarkyti darbo užmokestį. Susitarimas su darbdaviu dėl darbo užmokesčio pertvarkymo darbuotojui galioja ne mažiau kaip vienus metus.

“

17.      TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje nustatyta:

„Įgyvendinimo būdai

Dalis darbo užmokesčio pertvarkoma, taikant Darbuotojų senatvės aprūpinimo pagerinimo įstatyme numatytus įgyvendinimo būdus, viešosiose papildomos senatvės pensijos draudimo įstaigose, jei antrame ir trečiame sakiniuose nenustatyta kitaip. Darbdavys taip pat gali, pirmame sakinyje numatyto profesinės senatvės pensijos draudimo srityje, nustatyti finansų grupės Sparkasse arba vietos valdžios draudimo įmonių pasiūlytus įgyvendinimo būdus. Prireikus kolektyvinėje sutartyje apskrities mastu galima priimti ir kitokias nuostatas, nei numatyta pirmame ir antrame sakiniuose.“

III – Faktinės bylos aplinkybės

18.      BetrAVG priimta taisyklė dėl vadinamojo darbo užmokesčio pertvarkymo išreiškia Vokietijos Federacinės Respublikos pastangas skatinti darbuotojų papildomos profesinės senatvės pensijos draudimo, kaupiant kapitalą, plėtrą. Iš esmės šis darbo užmokesčio pertvarkymas reiškia, kad dalis darbuotojų būsimo atlyginimo jų pageidavimu gali būti panaudota papildomoms profesinėms senatvės pensijoms kaupti, būsimas teises į darbo užmokestį pertvarkant į lygiavertę teisę gauti papildomos senatvės pensijos išmokas.

19.      Nors BetrAVG 1a straipsnyje bendrai nurodoma, kad darbuotojams priklauso papildoma profesinė senatvės pensija pertvarkius darbo užmokestį pagal įstatyme nustatytas ribas, BetrAVG 17 straipsnio 5 dalyje numatyta plati šiam principui taikoma išimtis. Pagal 17 straipsnio 5 dalį darbo užmokestis, kai teisės į darbo užmokestį pagrįstos kolektyvine sutartimi, gali būti pertvarkomas, tik jei tai numatyta arba leidžiama kolektyvinėje sutartyje.

20.      Šiomis aplinkybėmis 2003 m. vasario 18 d. Vietos valdžios darbdavių asociacijų federacija (die Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände, toliau – VKA) ir Jungtinė paslaugų sferos profesinė sąjunga ver.di (Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft e. V.) sudarė TV-EUmw/VKA, pagal kurią vietos valdžios viešosios tarnybos darbuotojai įgijo teisę pertvarkyti darbo užmokestį. TV-EUmw/VKA taip pat buvo nustatyta daug kitų šio darbo užmokesčio pertvarkymo sąlygų, kurios skiriasi nuo nustatytųjų BetrAVG. Tokio paties turinio kolektyvinę sutartį VKA sudarė su profesine sąjunga dbb Tarifunion.

21.      TV-EUmw/VKA, priešingai nei BetrAVG, aiškiai nustatyta, su kuriomis draudimo įstaigomis galima susitarti dėl darbo užmokesčio pertvarkymo į papildomos profesinės senatvės pensijos draudimo įmokas. Šiuo klausimu TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje visų pirma numatyta, kad iš esmės darbo užmokesčio pertvarkymą įgyvendina viešosios papildomo draudimo įstaigos. Tačiau pagal TV-EUmw/VKA 6 straipsnį vietos valdžios lygmens darbdaviai, nepaisydami taip suformuluoto principo, gali nuspręsti bendradarbiauti ir su Sparkassen finansų grupe arba vietos valdžios draudimo bendrovėmis. Be to, TV-EUmw/VKA aiškiai numatyta galimybė apskričių kolektyvinėse sutartyse priimti kitokias nuostatas.

22.      Remiantis TV-EUmw/VKA priimtu išankstiniu sprendimu darbo užmokesčio pertvarkymą įgyvendinti tam tikrose draudimo įstaigose, šį darbo užmokesčio pertvarkymą bendrais bruožais galima apibūdinti kaip paprastai vykstantį dviem etapais. Kad būtų galima pertvarkyti atskirų vietos valdžios institucijų darbuotojų darbo užmokestį, pirmajame etape vietos valdžios lygmens darbdaviai sudaro preliminariuosius susitarimus su viena ar keliomis kolektyvinėje sutartyje nustatytomis draudimo įstaigomis. Šiuose preliminariuosiuose susitarimuose paprastai numatomos sąlygos, kuriomis vietos valdžios institucijų darbuotojai antrajame etape gali apsispręsti pertvarkyti darbo užmokestį.

IV – Ikiteisminė procedūra

23.      Komisija, gavusi skundą, kuriuo buvo atkreiptas jos dėmesys į TV-EUmw/VKA, 2005 m. spalio 12 d. raštu informavo Vokietijos Federacinę Respubliką, kad ši galėjo pažeisti Direktyvos 92/50 8 straipsnį kartu su šios direktyvos III–VI dalimis ir EB 43 ir 49 straipsniuose įtvirtintus įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas principus, ypač į šiuos principus įtrauktą draudimą diskriminuoti, kai jos vietos valdžios institucijos ir įmonės, nepaskelbusios viešojo pirkimo konkurso Europos mastu, tiesiogiai sudarė profesinės senatvės pensijos draudimo sutartis su TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje nurodytomis įstaigomis ir įmonėmis. Vokietijos vyriausybė buvo paraginta per du mėnesius pareikšti savo nuomonę šiuo klausimu, kaip numatyta EB 226 straipsnyje.

24.      2006 m. kovo 29 d. atsakyme Vokietijos Federacinė Respublika pranešė, kad vietos valdžios institucijų, kurios, vykdydamos darbdavio funkciją, užmezgė santykius pagal kolektyvinę sutartį, negalima laikyti perkančiosiomis organizacijomis, kaip jos apibrėžtos viešuosius pirkimus reglamentuojančiuose teisės aktuose. Ji pridūrė, kad nei kolektyvinėje sutartyje, nei individualiose darbo sutartyse, kuriose aptariamas darbo užmokesčio pertvarkymas ir užtikrinimas, nėra kalbama apie viešojo pirkimo sutartis. Be to, Komisijos skundžiamai nuostatai turi būti taikoma kolektyvinių derybų laisvės apsauga.

25.      2006 m. liepos 4 d. rašte Komisija pateikė Vokietijos Federacinei Respublikai pagrįstą nuomonę, remdamasi EB 226 straipsnio pirma pastraipa. Atsižvelgdama į per tą laiką priimtus Bendrijos teisės aktų pakeitimus, ypač į įsigaliojusią Direktyvą 2004/18, Komisija papildė savo pareiškimus, teigdama, kad Vokietijos Federacinė Respublika, taikydama apskųstąją praktiką, iki 2006 m. sausio 31 d. pažeidė jau minėtas Direktyvos 92/50 nuostatas, o nuo 2006 m. vasario 1 d. – atitinkamas Direktyvos 2004/18 nuostatas. Be to, Komisija mano, kad vis dar pažeidžiami EB 43 ir 49 straipsniuose įtvirtinti įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas principai, ypač į šiuos principus įtrauktas draudimas diskriminuoti.

26.      2006 m. lapkričio 15 d. raštu atsakydama į pagrįstą nuomonę, Vokietijos Federacinė Respublika dar kartą patvirtino savo ankstesnę poziciją. Be to, ji pabrėžė, kad su draudimo įstaigomis sudarytų įgyvendinimo sutarčių nereikėtų nagrinėti atskirai. Šios sutartys iš tiesų yra darbo teisės dalis arba sudaromos ja remiantis. Pagal Direktyvos 2004/18 16 straipsnio e punktą darbo sutartims ši direktyva netaikoma. Be to, Vokietijos Federacinė Respublika pridėjo prof. Koenig ir R. Pfromm surengto memorandumo teisiniais klausimais išvadą dėl Komisijos pagrįstos nuomonės, kurioje autoriai nusprendė, kad, atsižvelgiant į kolektyvinių derybų laisvę, šioje byloje nagrinėjamais atvejais negali būti prievolės rengti konkurso ir kad šie atvejai tikrai nepatenka nei į viešojo pirkimo direktyvų taikymo asmenims sritį, nei į materialinę jų taikymo sritį. Taip pat buvo nurodyta, kad atskirais atvejais šiose direktyvose nurodytos ribos nebuvo pasiektos.

27.      Kad galėtų nustatyti, ar nagrinėjamu atveju viešojo pirkimo taisyklių netaikymas yra objektyviai pateisinamas ir tinkamas, siekiant su darbo užmokesčiu susijusių socialinės politikos tikslų, Komisija galiausiai nusiuntė Vokietijos Federacinei Respublikai savo klausimų sąrašą. 2007 m. kovo 1 d. Vokietijos Federacinės Respublikos atsakymas Komisijos neįtikino, todėl Komisija pateikė ieškinį.

V –    Procesas Teisingumo Teisme ir šalių reikalavimai

28.      Ieškinyje, kuris Teisingumo Teismo kanceliarijoje užregistruotas 2008 m. birželio 24 d., Komisija prašo:

–        pripažinti, kad Vokietijos Federacinė Respublika iki 2006 m. sausio 31 d. pažeidė Direktyvos 92/50 8 straipsnį kartu su šios direktyvos III–VI dalimis, o nuo 2006 m. vasario 1 d. – Direktyvos 2004/18 20 straipsnį kartu su šios direktyvos 23–55 straipsniais, nes vietos valdžios institucijos ir įmonės, kuriose dirba daugiau nei 1 218 darbuotojų, profesinės senatvės pensijos draudimo paslaugų sutartis sudarė su TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje nurodytomis įstaigomis ir įmonėmis nepaskelbusios konkurso Europos lygiu,

–        priteisti iš Vokietijos Federacinei Respublikos bylinėjimosi išlaidas.

29.      2008 m. rugsėjo 16 d. gautame Vokietijos Federacinės Respublikos atsiliepime į ieškinį prašoma:

–        atmesti ieškinį,

–        priteisti iš Komisijos bylinėjimosi išlaidas.

30.      2008 m. spalio 27 d. pateiktame dublike Komisija susiaurino savo ieškinio dalyką, visų pirma prašydama pripažinti, kad Vokietijos Federacinė Respublika iki 2006 sausio 31 d. pažeidė Direktyvos 92/50 8 straipsnį kartu su šios direktyvos III–VI dalimis, o nuo 2006 m. vasario 1 d. – Direktyvos 2004/18 20 straipsnį kartu su šios direktyvos 23–55 straipsniais, nes vietos valdžios institucijos ir įmonės, kuriose 2004–2005 metais dirbo daugiau nei 2 044 darbuotojai, 2006–2007 metais – daugiau nei 1 827 darbuotojai, o sudarant sutartis nuo 2008 metų – daugiau nei 1 783 darbuotojai, su TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje nurodytomis įstaigomis ir įmonėmis sudarė profesinės senatvės pensijos draudimo paslaugų sutartis nepaskelbusios konkurso Europos lygiu.

31.      2008 m. gruodžio 12 d. triplike Vokietijos Federacinė Respublika vėl prašo atmesti ieškinį.

32.      2008 m. gruodžio 5 d. Teisingumo Teismo pirmininko nutartimi Danijos Karalystei ir Švedijos Karalystei buvo leista įstoti į šią bylą Vokietijos Federacinės Respublikos pusėje. Atitinkamai 2009 m. balandžio 14 ir 15 d. jos pateikė įstojimo į bylą paaiškinimus, į kuriuos atsakydama Komisija pateikė 2009 m. birželio 30 d. pastabas.

33.      2010 m. sausio 12 d. vykusiame Teismo posėdyje Komisijos, Vokietijos Federacinės Respublikos, Danijos Karalystės ir Švedijos Karalystės atstovai pateikė pastabas.

VI – Pagrindiniai šalių argumentai

34.      Komisija iš esmės kritikuoja TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje priimto išankstinio sprendimo tam tikrų draudimo įstaigų naudai suderinamumą su Direktyva 92/50 ir Direktyva 2004/18. Komisijos nuomone, ši kolektyvinės sutarties sąlyga, apribojanti vietos valdžios institucijų galimybę pasirinkti draudimo įstaigas, kurios turi įgyvendinti darbo užmokesčio pertvarkymą, prieštarauja direktyvoms. Dėl to sudarant atskiras sutartis neišvengiamai pažeidžiamos šios viešojo pirkimo direktyvos, jeigu būna pasiektos nustatytos ribos.

35.      Komisija laikosi pozicijos, kad Direktyva 92/50 ir Direktyva 2004/18 yra taikytinos preliminariesiems susitarimams, vietos valdžios lygmens darbdavių sudaromiems su pasirinktomis draudimo įstaigomis. Konkrečiai kalbant, viešojo paslaugų pirkimo sutartimis Direktyvos 92/50 ir Direktyvos 2004/18 prasme turėtų būti laikomi tie preliminarieji susitarimai, kurie buvo sudaryti daugelyje didesnių Vokietijos miestų ir kurių vertė viršijo nustatytą ribą. Todėl sudarant šias viešojo paslaugų pirkimo sutartis reikia laikytis šių direktyvų nuostatų.

36.      Tokio vertinimo nepaneigia ir aplinkybė, kad išankstinis sprendimas tam tikrų draudimo įstaigų naudai buvo suderintas kolektyvinėse sutartyse tarp VKA ir profesinių sąjungų. Bendrijos teisės aktuose nėra įtvirtinto bendro kolektyvinių derybų laisvės principo. Be to, įsipareigojimas skelbti konkursą nesusijęs su klausimu, kaip turėtų būti tvarkomi konkretūs darbo santykiai su atskirais vietos valdžios institucijų darbuotojais.

37.      Vokietijos vyriausybė prieštarauja Komisijos ieškiniui, visų pirma pateikdama argumentą, kad Bendrijos viešojo pirkimo teisės aktai netaikomi tokiems atvejams kaip nagrinėjamas. Lemiamą reikšmę turi tai, kad Komisijos skundžiamą sprendimą dėl pasirinkimo procedūros priėmė kolektyvinės sutarties šalys, todėl jį reikėtų vertinti atsižvelgiant į kolektyvinių derybų laisvę. Vertinant tokiu požiūriu, daroma išvada, kad skundžiamam kolektyvinėse sutartyse priimtam išankstiniam sprendimui tam tikrų draudimo įstaigų naudai ir jo įtraukimui į atskirus preliminariuosius susitarimus netaikomos viešojo pirkimo direktyvos. Šiuo atžvilgiu Vokietijos vyriausybė pasisako už tai, kad pagal analogiją būtų taikoma Teisingumo Teismo praktika bylose Albany(5) ir van der Woude(6). Be to, taikant viešojo pirkimo direktyvas viešojo sektoriaus darbdaviai ir jų darbuotojai patektų į akivaizdžiai nepalankesnę padėtį, palyginti su privačiojo sektoriaus darbdaviais ir jų darbuotojais, kadangi pirmieji negalėtų kolektyvinėse sutartyse pasirinkti draudimo įstaigų.

38.      Faktinių aplinkybių prasme Vokietijos vyriausybė pabrėžia, kad šiuo atžvilgiu vietos valdžios viešosios tarnybos darbuotojų teisės į darbo užmokesčio pertvarkymą pagrindas ir įgyvendinimo būdas nustatytas kolektyvinėje sutartyje. Ji konkrečiai nurodo, kad pagal BetrAVG 1a straipsnio 1 dalies pirmą sakinį darbuotojai turi įstatymų numatytą teisę reikalauti iš darbdavio, kad būtų pertvarkomas jų atlyginimas, nesusijęs su kolektyvine sutartimi. Ir tokiu atveju draudimo įstaigą, kurioje darbuotojo prašomas darbo užmokesčio pertvarkymas turėtų būti įgyvendinamas, iš esmės privalo išrinkti darbdavys. Tačiau pertvarkyti atlyginimą, gaunamą kolektyvinės sutarties pagrindu, pagal BetrAVG 17 straipsnio 5 dalį galima tik tada, jei ir kiek tai numatyta arba leidžiama kolektyvinėje sutartyje. Kadangi ši galimybė numatyta TV-EUmw/VKA, nagrinėjamoji atlyginimo pagal kolektyvinę sutartį nuostata yra vien kolektyvinės sutarties pobūdžio.

39.      Be to, kolektyvinės sutarties šalys pasinaudojo BetrAVG 17 straipsnio 3 dalyje numatyta galimybe nukrypti nuo daugelio BetrAVG nuostatų. Komisijos ginčijamas išankstinis sprendimas, palankus tam tikroms draudimo įstaigoms, kuriose turėtų būti įgyvendinamas darbo užmokesčio pertvarkymas, šiomis aplinkybėmis apriboja darbdavio pasirinkimo galimybę pagal BetrAVG 1a straipsnį. Taigi darbdavys netenka kompetencijos priimti sprendimą, pirmenybę teikiant kolektyvinės sutarties šalis tenkinančiam sprendimui. Taip į darbuotojo poreikius atsižvelgiama dar renkantis draudimo įstaigą.

40.      Net jeigu tokiu atveju kaip nagrinėjamasis iš esmės būtų galima taikyti šias viešojo pirkimo direktyvas, Vokietijos vyriausybės nuomone, Komisijos skundžiami preliminarieji susitarimai vis tiek nepatektų į pagrindinę Direktyvos 92/50 ir Direktyvos 2004/18 taikymo sritį.

41.      Atsižvelgiant į tai, kad, vadovaujantis kolektyvinių sutarčių nuostatomis, vietos valdžios lygmens darbdaviai neteko kompetencijos priimti sprendimo renkantis draudimo įstaigas, šių darbdavių kvalifikavimas kaip perkančiųjų organizacijų viešojo pirkimo direktyvų prasme prieštarautų sistemos logikai. Be to, preliminariuosiuose susitarimuose, sudarytuose tarp vietos valdžios institucijų ir draudimo įstaigų, buvo ne sukuriami draudimo santykiai, o tik nustatomos sąlygos, kuriomis darbuotojai galėtų pagrįsti konkrečius draudimo santykius su draudimo įstaigomis. Paprastai darbdaviai sudaro daug tokių preliminariųjų susitarimų su įvairiomis draudimo įstaigomis. Be to, šie preliminarieji susitarimai buvo ne atlyginamojo pobūdžio, todėl išimtis pagal Direktyvos 2004/18 16 straipsnio e punktą turi būti taikoma ir šiems preliminariesiems susitarimams, o apskaičiuodama atskirų susitarimų vertę Komisija rėmėsi klaidingomis prielaidomis.

42.      Danijos Karalystė ir Švedijos Karalystė remia Vokietijos prašymą atmesti ieškinį dėl įsipareigojimų neįvykdymo.

43.      Danijos Karalystė įžvelgia pavojų Danijos papildomos profesinės senatvės pensijos sistemai, jei Teisingumo Teismas padarytų išvadą, kad, norint sudaryti tam tikros vertės sutartis tarp viešojo sektoriaus ir profesinių sąjungų dėl viešojo sektoriaus darbuotojų lėšų investavimo pensijų kaupimo tikslais, būtų privaloma skelbti konkursą.

44.      Savo pateiktose teisinėse nuomonėse Danijos Karalystė ir Švedijos Karalystė pabrėžia jau minėtų sprendimų byloje Albany ir byloje van der Woude svarbą. Netgi manant, kad tokioms faktinėms aplinkybėms kaip šios iš esmės turėtų būti taikomos viešojo pirkimo direktyvos, reikėtų atkreipti dėmesį į tai, kad sutartinės nuostatos dėl profesinės senatvės pensijos sistemos išplaukia tiesiogiai iš kolektyvinės sutarties. Be to, buvo susitarta tik dėl to, kuriai draudimo įstaigai turėtų būti patikėtos pensijų lėšos. Tačiau įnešami pinigai priklauso tik darbuotojui, todėl negalima sutikti su teiginiu, kad tai yra paslaugos teikimas perkančiajai organizacijai. Be to, šioje byloje svarbus Direktyvos 2004/18 16 straipsnio e punktas, pagal kurį ši direktyva netaikoma darbo sutartims.

VII – Teisinis vertinimas

A –    Direktyvos 92/50 ir Direktyvos 2004/18 taikymas kolektyvinėje sutartyje apibrėžtiems preliminariesiems susitarimams

45.      Pirmas principinis klausimas, į kurį reikia atsakyti nagrinėjamoje byloje, ar viešojo pirkimo direktyvos gali būti taikomos kolektyvinėse sutartyse apibrėžtiems preliminariesiems susitarimams.

46.      Šiomis aplinkybėmis ginčytina, ar galima nagrinėjamiems preliminariesiems susitarimams taikyti pirminėje teisėje įtvirtintas įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas nuostatas.

47.      Direktyva 92/50 ir Direktyva 2004/18 priimtos remiantis kompetenciją nustatančiomis nuostatomis, įtvirtintomis EB sutarties skyriuose, reglamentuojančiuose įsisteigimo laisvę ir laisvę teikti paslaugas, todėl pagal pirminę teisę atitinkantį aiškinimą, jei nagrinėjamiems preliminariesiems susitarimams netaikomos šios pagrindinės laisvės, šie preliminarieji susitarimai nepatenka ir į viešojo pirkimo direktyvų taikymo sritį.

48.      Argumentus, kuriais remiamasi teigiant, kad nagrinėjamiems preliminariesiems susitarimams negali būti taikomos pagrindinės laisvės, apibendrinant galima suskirstyti į tris argumentų grupes.

49.      Pirmoji argumentų grupė paremta prielaida, kad kolektyvinėms sutartims, o todėl ir kolektyvinėse sutartyse apibrėžtiems preliminariesiems susitarimams, pirminėje teisėje įtvirtintos konkurencijos taisyklės netaikomos. Šią išimtį galima taikyti pagrindinių laisvių atžvilgiu, todėl kolektyvinėse sutartyse apibrėžtiems preliminariesiems susitarimams pagrindinės teisės taip pat netaikomos.

50.      Antrosios argumentų grupės pagrindas yra pagrindinių laisvių poveikio tretiesiems asmenims nebuvimo principas; nors Vokietijos vyriausybė šiais argumentais remiasi nesistemingai, kai kuriuose jos teiginiuose ši mintis yra pagrindinė. Atsižvelgiant į tai, kad sudarant kolektyvines sutartis dalyvauja darbuotojų atstovai, kyla klausimas, ar, taikant pagrindines laisves kolektyvinėse sutartyse apibrėžtiems preliminariesiems susitarimams, būtų pažeistas pagrindinių laisvių poveikio tretiesiems asmenims nebuvimo principas.

51.      Trečioji, papildomai pateikta, argumentų grupė paremta kolektyvinių derybų laisvės priskyrimu prie pagrindinių socialinių teisių ir santykiu tarp pagrindinių teisių bei pagrindinių laisvių. Atsižvelgiant į šias aplinkybes, be kita ko, teigiama, kad kolektyvinėse sutartyse apibrėžtiems preliminariesiems susitarimams turėtų būti taikoma pagrindinių teisių apsauga, todėl jų turinio nebegalima vertinti atsižvelgiant į pagrindines laisves.

52.      Šias tris argumentų grupes aptarsiu toliau.

1.      Dėl išimties, leidžiančios kolektyvinėse sutartyse nukrypti nuo pirminėje teisėje įtvirtintų konkurencijos taisyklių, ir galimybės tokią išimtį taikyti pagrindinių laisvių atžvilgiu

53.      Ši, pirmoji, argumentų grupė paremta neteisingomis prielaidomis, kad kolektyvinių sutarčių nuostatoms iš esmės netaikomos pirminėje teisėje įtvirtintos konkurencijos taisyklės ir kad pirminėje teisėje įtvirtintas konkurencijos teisės išimtis tiesiog galima taikyti pagrindinėms teisėms. Todėl šiems argumentams pritarti negalima.

a)      Galimybės kolektyvinėse sutartyse nukrypti nuo pirminėje teisėje įtvirtintų konkurencijos taisyklių nebuvimas

54.      Dėl pirminėje teisėje įtvirtintų konkurencijos taisyklių taikymo kolektyvinėms sutartims ir kolektyvinėse sutartyse apibrėžtoms nuostatoms savo nuomonę Teisingumo Teismas išreiškė 1999 m. rugsėjo 21 d. priėmęs tris esminius sprendimus bylose Albany(7), Brentjens’(8) ir Drijvende Bokken(9) .

55.      Šios bylos susijusios su nacionalinės profesinių pensijų sistemos suderinamumu su pirminėje teisėje įtvirtintomis konkurencijos taisyklėmis. Svarbiausias klausimas nagrinėjant šias bylas buvo, ar būtų galima EB 10 straipsnio kartu su EB 81 straipsniu arba EB 86 straipsnio 1 dalies kartu su EB 82 straipsniu pažeidimą motyvuoti tuo, kad tam tikram pramonės sektoriui atstovaujantys darbdaviai ir darbuotojai visose to sektoriaus įmonėse būtų verčiami dalyvauti profesinių pensijų sistemoje. Tokiomis aplinkybėmis turėjo būti išsiaiškinta, ar tarp tam tikro sektoriaus darbdavių ir darbuotojų sudarytai kolektyvinei sutarčiai, kuria buvo įvesta sektoriaus profesinių pensijų sistema, apskritai gali būti taikomos EB 81 straipsnio 1 dalies nuostatos ir, jei taip, kokiomis sąlygomis.

56.      Aiškindamas santykį tarp konkurencijos taisyklių, nustatytų EB sutartyje, ir kolektyvinių sutarčių nuostatų, Teisingumo Teismas pirmiausia nurodė EB 2 straipsnyje ir EB 3 straipsnio 1 dalies j punkte numatytus socialinės politikos ir socialinės apsaugos tikslus(10) ir šiuo atžvilgiu pabrėžė, kad pirminėje teisėje ir Susitarime dėl socialinės politikos konkrečiai atsižvelgiama tiek į teisę jungtis į asociacijas, tiek ir į kolektyvinius susitarimus(11).

57.      Be to, Teisingumo teismas nusprendė, kad tarp darbdaviams ir darbuotojams atstovaujančių organizacijų sudarytoms kolektyvinėms sutartims yra būdingas tam tikras konkurenciją ribojantis poveikis. Tačiau šiomis sutartimis siekiamiems socialinės politikos tikslams būtų labai pakenkta, jei socialiniams partneriams kartu siekiant patvirtinti darbo ir įdarbinimo sąlygų gerinimo priemones būtų taikoma EB sutarties 85 straipsnio 1 dalis (dabar – EB 81 straipsnio 1 dalis)(12). Remdamasis šiais svarstymais, Teisingumo Teismas padarė išvadą, kad kolektyvinių derybų tarp socialinių partnerių pagrindu sudaryti susitarimai, kuriais siekiama šių tikslų, dėl savo pobūdžio ir paskirties neturėtų patekti į Sutarties 81 straipsnio 1 dalies taikymo sritį(13).

58.      Šiuose sprendimuose Teisingumo Teismas nusprendė, kad kolektyvinėms sutartims, taigi ir kolektyvinėse sutartyse apibrėžtoms nuostatoms bei sprendimams, EB 81 straipsnis netaikomas esant dviem sąlygoms: jei susitarimas sudarytas 1) kolektyvinių derybų pagrindu(14) ir 2) siekiant pagerinti darbo ir įdarbinimo sąlygas(15).

59.      Kadangi konkurencijos taisyklės nėra savaime negaliojančios kolektyvinėms sutartims, bet veikiau negalioja tik tam tikrais konkrečiais atvejais, Teisingumo Teismas šiuose sprendimuose nepripažino, kad kolektyvinėms sutartims taikoma išimtis, leidžianti nukrypti nuo pirminėje teisėje įtvirtintų konkurencijos taisyklių. Priešingai, atsižvelgdamas į kolektyvinių sutarčių darbo teisės srityje vertinimą pirminės teisės požiūriu ir atitinkamai į aiškinimą laikantis Sutarties sistemos, Teisingumo Teismas nustatė, kad yra nuo EB 81 straipsnio neatskiriamas apribojimas tam tikro turinio kolektyvinių sutarčių atžvilgiu(16).

60.      Tokiam vertinimui neprieštarauja aplinkybė, kad Teisingumo Teismas tiek sprendimuose Albany, Brentjens’ ir Drijvende Bokken, tiek vėliau priimtame Sprendime van der Woude(17) labai atsargiai nagrinėjo klausimą, ar kolektyvinės sutartys buvo sudarytos siekiant pagerinti darbo ir įdarbinimo sąlygas. Žinoma, buvo galima rekomenduoti ir šiuose sprendimuose išsamiau išnagrinėti aptariamų kolektyvinių sutarčių nuostatų turinį, kad konkrečiai nagrinėjamais atvejais nekiltų jokių įtarimų, jog kolektyvinių sutarčių šalys gali piktnaudžiauti suteikta konkurencijos teisės laisve(18). Vis dėlto, remiantis bendra teisės sistemos analize, priimant šiuos sprendimus buvo pripažinta, kad EB 81 straipsnio 1 dalis netaikoma tik tam tikro turinio kolektyvinėms sutartims(19).

61.      Atsižvelgęs į šias aplinkybes, generalinis advokatas N. Fennelly išvadoje byloje van der Woude teisingai pažymėjo, kad vadinamosios „Albany išimties“ kaip išimties, leidžiančios nukrypti nuo bendrosios EB 81 straipsnio taikymo srities, apimtį reikėtų aiškinti siaurai. Todėl, kiek tai susiję su kolektyvinėmis sutartimis, kuriomis daromas reikšmingas poveikis konkurencijai, galima būtų prikišti, kad jomis nesiekiama jokio vien socialinio tikslo, nes iš tų sutarčių ar jų naudojimo kylantys apribojimai yra didesni, nei yra būtina tam tikslui pasiekti(20). Žinoma, būtina išnagrinėti sąlygos turinį ir nustatyti, ar iš tikrųjų atitinkamos kolektyvinės sutartys buvo sudarytos arba atskiros kolektyvinių sutarčių nuostatos buvo priimtos siekiant pagerinti darbo ir įdarbinimo sąlygas.

62.      Remdamasi tuo, kas išdėstyta, darau išvadą, kad Teisingumo Teismas sprendimuose Albany, Brentjens’ ir Drijvende Bokken nepripažino, kad kolektyvinėms sutartims gali būti taikoma bendroji išimtis, leidžianti nukrypti nuo pirminėje teisėje įtvirtintų konkurencijos taisyklių. Šiuos sprendimus veikiau reikėtų aiškinti taip, kad jais buvo pripažintas nuo pirminės teisės neatskiriamas EB 81 straipsnio apribojimas tam tikro turinio kolektyvinių sutarčių atžvilgiu.

b)      Principinio atitikimo nebuvimas tarp pirminėje teisėje įtvirtintų konkurencijos taisyklių ir įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas taikymo srities

63.      Pateikdama savo argumentus, Vokietijos Federacinė Respublika mano, kad konkurencijos teisei taikomus apribojimus ir išimtis iš esmės galima taikyti ir pagrindinėms teisėms. Tokiomis aplinkybėmis ji siūlo Teisingumo Teismui šiuo atveju taikyti sprendimuose Albany, Brentjens’ ir Drijvende Bokken pateiktus vertinimus ir principus per analogiam, taigi be nuodugnesnio patikrinimo atsižvelgiant į laisvės teikti paslaugas ir įsisteigimo laisvės ypatumus.

64.      Manau, kad negalima sutikti su tokia Vokietijos vyriausybės nuomone.

65.      Nors tiek laisvės teikti paslaugas ir įsisteigimo laisvės, tiek laisvos konkurencijos sritis reglamentuojančiuose teisės aktuose atsižvelgiama į vidaus rinkos įgyvendinimo tikslus, tai, kad konkrečiam susitarimui arba veiklai netaikomos konkurencijos taisyklės, dar savaime nereiškia, kad jiems netaikomos ir judėjimo laisvės taisyklės(21).

66.      Pagal šiuo metu jau nusistovėjusią praktiką Teisingumo Teismas sprendžia, kad susitarimui ar veiklai gali galioti judėjimo laisvės taisyklės, o tuo pat metu jiems gali būti netaikomos konkurencijos taisyklės, ir atvirkščiai(22).

67.      Taigi pagal Teisingumo Teismo praktiką nėra privalomos atitikties tarp pirminėje teisėje įtvirtintų konkurencijos taisyklių ir pagrindinių laisvių taikymo srities. Aplinkybė, kad kolektyvinių sutarčių nuostatoms, kurių tikslas yra darbo ir įdarbinimo sąlygų gerinimas, remiantis sprendimais Albany, Brentjens’ ir Drijvende Bokken, EB 81 straipsnis netaikomas, nebūtinai reiškia, kad tokios kolektyvinių sutarčių nuostatos nepatenka ir į įsisteigimo laisvės bei laisvės teikti paslaugas taikymo sritį.

68.      Tik papildant išdėstytus argumentus reikėtų pridurti, kad net jei santykį tarp kolektyvinių derybų laisvės ir pirminėje teisėje įtvirtintos konkurencijos teisės ir tarp kolektyvinių derybų laisvės ir pagrindinių laisvių galėtų būti suprantamas panašiai, tai dar nereikštų, kad sprendimuose Albany, Brentjens’ ir Drijvende Bokken pateiktomis gairėmis galima vadovautis ir šioje byloje. Atvirkščiai, šiuose sprendimuose pateiktas konkurencijos teisės nuostatas ir vertinimus, atsižvelgiant į tai, kad kolektyvinių derybų laisvė pripažįstama pagrindine teise(23), reikėtų patikrinti(24).

2.      Dėl riboto pagrindinių teisių poveikio tretiesiems asmenims

69.      Laisvės teikti paslaugas ir įsisteigimo laisvės taikymui kolektyvinių derybų srityje neprieštarauja ir nagrinėjamoje byloje pateiktas argumentas, kad nėra poveikio tretiesiems asmenims.

70.      Remiantis šiais argumentais, nagrinėjami preliminarieji susitarimai turėtų būti susiejami su kolektyvine sutartimi, suderinta viešojo sektoriaus darbdavių ir darbuotojų atstovų. Tvirtinama, kad atsižvelgiant į aplinkybę, kad laisvė teikti paslaugas ir įsisteigimo laisvė nedaro poveikio tretiesiems asmenims, dėl darbuotojų dalyvavimo sudarant kolektyvines sutartis iš esmės negalima šių pagrindinių laisvių taikyti kolektyvinėms sutartims ir joms įgyvendinti skirtiems susitarimams.

71.      Tokiems argumentams galima paprieštarauti, visų pirma pažymint, kad TV-EUmw/VKA buvo sudaryta tarp VKA ir profesinių sąjungų. Kadangi sudarant kolektyvinę sutartį dalyvavo vietos valdžios lygmens darbdaviai ir valdžios institucijos, kurias įpareigoja pagrindinės laisvės, galima kelti klausimą nebent dėl netiesioginio poveikio pagrindinėms trečiųjų asmenų laisvėms, profesinių sąjungų, kurios taip pat dalyvavo priimant kolektyvinę sutartį, nenaudai.

72.      Be to, atsižvelgiant į šias aplinkybes, reikia priminti nusistovėjusią Teisingumo Teismo praktiką, pagal kurią EB 39, 43 ir 49 straipsniai taikomi ne tik valdžios institucijų veiksmams, bet ir kitokioms taisyklėms, kuriomis siekiama kolektyviai reglamentuoti darbą pagal darbo sutartį, savarankišką darbą ir paslaugų teikimą(25).

73.      Kolektyvinių darbo susitarimų įtraukimas į pagrindinių laisvių taikymo sritį buvo motyvuotas tuo, kad darbo sąlygos įvairiose valstybėse narėse tam tikrais atvejais reglamentuojamos įstatymais ar kitais teisės aktais, o kitais atvejais – kolektyvinėmis sutartimis ir kitais aktais, kuriuos sudarė ar priėmė privatūs asmenys. Todėl tai, kad kolektyviniai darbo susitarimai neįtraukiami į pagrindinių laisvių taikymo sritį, gali lemti nelygybę vykdant įsipareigojimus pagal vieną iš pirminėje teisėje įtvirtintų pagrindinių laisvių(26).

74.      Atsižvelgdama į šiuos svarstymus, darau išvadą, jog tai, kad pagrindinės laisvės nedaro poveikio trečiųjų asmenų pagrindinėms teisėms, nėra priežastis, dėl kurios aptariamiems kolektyvinėse sutartyse apibrėžtiems preliminariesiems susitarimams nebūtų galima taikyti nuostatų, susijusių su įsisteigimo laisve ir laisve teikti paslaugas.

3.      Teisės į kolektyvines derybas ir kolektyvinių derybų laisvę priskyrimas prie socialinių teisių ir santykis tarp jų ir pagrindinių laisvių

75.      Manęs neįtikino ir argumentas, kad vietos valdžios darbuotojų darbo sąlygų nustatymas TV-EUmw/VKA kyla iš pagrindinės teisės į kolektyvinių derybų laisvę, todėl šios sutarties ir ją papildančių sutarčių turiniui neturi būti taikomos įsisteigimo laisvė ir laisvė teikti paslaugas.

76.       Remiantis nusistovėjusia Teisingumo Teismo praktika, pagrindinės teisės priskiriamos prie bendrųjų teisės principų, kurių laikymąsi turi užtikrinti Teisingumo Teismas(27). Nustatydamas šias pagrindines teises, Teisingumo Teismas vadovaujasi valstybėms narėms bendromis konstitucinėmis tradicijomis ir nurodymais, suformuluotais tarptautinėse pagrindinių teisių apsaugos sutartyse, kurias sudarant dalyvavo arba prie kurių prisijungė valstybės narės.

77.      Teisė į kolektyvines derybas pripažįstama tiek įvairiuose tarptautiniuose dokumentuose, kuriuos kuriant bendradarbiavo arba prie kurių prisijungė valstybės narės, kaip antai 1961 m. spalio 18 d. Turine pasirašyta Europos socialinė chartija(28), kuri, beje, aiškiai paminėta EB 136 straipsnyje, tiek tų valstybių narių Bendrijos arba Europos Sąjungos lygiu parengtuose dokumentuose, kaip antai 1989 m. gruodžio 9 d. Strasbūre vykusiame Europos Tarybos susitikime priimta Bendrijos darbuotojų pagrindinių socialinių teisių chartija(29), kuri taip pat minima EB 136 straipsnyje, ir 2000 m. gruodžio 7 d. Nicoje priimta Europos Sąjungos pagrindinių teisių chartija(30).

78.      Atsižvelgiant į šias aplinkybes, teisė į kolektyvines derybas ir iš šios teisės kylanti teisė į kolektyvinių derybų laisvę neabejotinai ir Bendrijos teisės sistemoje priskirtinos prie pagrindinių teisių, kurios yra neatskiriama bendrųjų Bendrijos teisės principų dalis(31).

79.      Lisabonos reformų sutartyje, kurios šiuo atveju ratione temporis pritaikyti negalima, sustiprintas teisės į kolektyvines derybas įtvirtinimas pirminėje teisėje ES sutarties 6 straipsnyje Europos Sąjungos pagrindinių teisių chartiją pripažinus teisiškai įpareigojančia. Atsiradus šiai bendrajai nuorodai į chartiją, šios chartijos 28 straipsnyje aprašyta teisė į kolektyvines derybas iškart tapo konkrečia pirminės teisės dalimi(32).

80.      Tačiau pripažinus teisę į kolektyvines derybas ir su ja susijusią teisę į kolektyvinių derybų laisvę pagrindinėmis teisėmis negalima iškart daryti išvados, kad kolektyvinių sutarčių, sudaromų, kad būtų galima naudotis tomis pagrindinėmis teisėmis, ir su jomis susijusių sutarčių turiniui savaime galima nebetaikyti pagrindinių laisvių.

81.      Jei tarp pagrindinės teisės ir pagrindinės laisvės kyla prieštaravimų, reikėtų vadovautis abiejų teisinių pozicijų lygiavertiškumo principu. Viena vertus, šis principinis lygiavertiškumas reiškia, kad, ginant pagrindines laisves, galima apriboti pagrindines teises. Tačiau, kita vertus, tai reiškia ir tai, kad, siekiant pasinaudoti pagrindinėmis teisėmis, pateisinamas pagrindinių laisvių apribojimas(33).

82.      Tai, kad teisė į kolektyvines derybas ir kolektyvinių derybų laisvę yra pagrindinės teisės, nereiškia, kad kolektyvinėms sutartims, sudarytoms siekiant pasinaudoti šiomis teisėmis, ar šioms sutartims vykdyti sudarytoms sutartims savaime visiškai nebetaikomos įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas nuostatos.

83.      Iš to savaime aišku, kad argumentas, jog tiek kolektyvinėms sutartims, suderintoms įgyvendinant pagrindinę teisę į kolektyvines derybas ir pagrindinę teisę į kolektyvinių derybų laisvę, tiek jų vykdymo tikslais sudarytoms sutartims eo ipso netaikomos įsisteigimo laisvė ir laisvė teikti paslaugas, taip pat jomis pagrįsta antrinė teisė, yra neįtikinantis.

84.      Jei būtų konstatuotas prieštaravimas tarp šių pagrindinių laisvių ir pagrindinių teisių, reikėtų nustatyti, ar, atsižvelgus į visas šios bylos aplinkybes, pagrindinės laisvės pateisintų pagrindinės teisės į kolektyvines derybas bei pagrindinės teisės į kolektyvinių derybų laisvę apribojimą, ir atvirkščiai, ar šios pagrindinės teisės reikalauja apriboti pagrindinių laisvių ir jomis pagrįstos antrinės teisės taikymą.

4.      Tarpinė išvada

85.      Atsižvelgdama į šiuos svarstymus, darau išvadą, kad pagal kolektyvines sutartis apibrėžti preliminarieji susitarimai iš esmės patenka į įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas taikymo sritį. Todėl nagrinėjamiems preliminariesiems susitarimams iš esmės taikomos ir šiomis pagrindinėmis laisvėmis pagrįstos viešojo pirkimo direktyvos, bet, žinoma, tik jei įvykdytos jų taikymo sąlygos.

86.      Jei būtų nustatyta, kad sudarant kolektyvinėje sutartyje apibrėžtą preliminarųjį susitarimą buvo pažeista Direktyva 92/50 arba Direktyva 2004/18, vis dėlto reikėtų atsižvelgti į ypatingą teisės į kolektyvines derybas ir kolektyvinių derybų laisvę kaip pagrindinių socialinių teisių padėtį. Remiantis konkrečiomis bylos aplinkybėmis turi būti patikrinta, ar viešojo pirkimo direktyvų nepaisyta siekiant pasinaudoti pagrindine socialine teise į kolektyvines derybas ir kolektyvinių derybų laisvę ir, jeigu taip, ar naudojimosi šiomis pagrindinėmis socialinėmis teisėmis apribojimą viešojo pirkimo direktyvose įtvirtintais įsipareigojimais, atsižvelgiant į pagrindines teises, galima laikyti pagrįstu.

87.      Toliau, atsižvelgdama į šiuos svarstymus, visų pirma nagrinėsiu, ar aptariami kolektyvinėje sutartyje apibrėžti preliminarieji susitarimai atitinka Direktyvą 92/50 ir Direktyvą 2004/18. Vėliau išnagrinėsiu, kaip galima išspręsti prieštaravimą tarp įsipareigojimų pagal viešojo pirkimo direktyvas ir pagrindinės teisės į kolektyvines derybas bei pagrindinės teisės į kolektyvinių derybų laisvę nevaržomo įgyvendinimo.

B –    Nagrinėjamų preliminariųjų susitarimų suderinamumas su Direktyva 92/50 ir Direktyva 2004/18

88.      Komisija kaltina pažeidus Direktyvą 92/50 ir Direktyvą 2004/18, motyvuodama šį pažeidimą tuo, kad daug vietos valdžios institucijų ir įmonių, nepaskelbusios konkurso Europos lygiu, savo darbuotojų profesinės senatvės pensijos draudimo paslaugų sutartis tiesiogiai sudarė su TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje nurodytomis įstaigomis ir įmonėmis.

89.      Viešojo paslaugų pirkimo sutartys Direktyvos 92/50 ir Direktyvos 2004/18 prasme yra atlyginamojo pobūdžio raštu perkančiosios organizacijos ir ūkio subjekto sudarytos sutartys, kurių pagrindinis dalykas – paslaugų teikimas.

90.      Šioje byloje nesutariama būtent dėl to, ar vietos valdžios institucijos, įgyvendindamos kolektyvinėse sutartyse nurodytus su pasirinkimu susijusius sprendimus, veikė kaip viešosios organizacijos viešojo pirkimo direktyvų prasme. Be to, ginčytina, ar tarp vietos valdžios institucijų ir draudimo įstaigų sudaryti susitarimai gali būti priskirti prie atlyginamojo pobūdžio sutarčių, kurių dalykas yra paslaugų teikimas ir kuriose viršytos nustatytos ribinės vertės.

91.      Abu šiuos pagrindinius klausimus aptarsiu toliau.

1.      Miestų priskyrimas prie perkančiųjų organizacijų

92.      Vokietijos Federacinė Respublika nesutinka, kad atitinkamus miestus reikėtų kvalifikuoti kaip perkančiąsias organizacijas viešojo pirkimo direktyvų prasme, tvirtindama, kad šie miestai, rinkdamiesi draudimo įstaigas, tik įgyvendino kolektyvinės sutarties reikalavimus ir todėl nepriėmė „savo“ sprendimo. Be to, nėra įgijimo elemento valdžios institucijų naudai, kadangi darbo užmokesčio pertvarkymas pagal teisines pasekmes ir ekonominį poveikį priskirtinas darbuotojo sričiai.

93.      Šiais argumentais Vokietijos Federacinė Respublika iš esmės pritaria funkciniam perkančiosios organizacijos sąvokos aiškinimui, siauru šio kriterijaus aiškinimu siekdama susiaurinti viešojo pirkimo direktyvų taikymo sritį tokiais atvejais kaip šis. Su tokiais argumentais sutikti negalima.

94.      Pirmiausia reikia priminti, kad Bendrijos viešojo pirkimo taisyklės buvo priimtos siekiant sukurti vidaus rinką, kurioje užtikrinamas laisvas prekių, asmenų, paslaugų ir kapitalo judėjimas ir panaikinti konkurencijos apribojimai(34). Šiuo klausimu Teisingumo Teismas nustatė, kad viešojo pirkimo atvėrimas kuo didesnei konkurencijai visose valstybėse narėse yra vienas pagrindinių viešojo pirkimo direktyvų tikslų(35).

95.      Nors tiesa, kad Teisingumo Teismas savo nusistovėjusioje praktikoje sprendžia, jog perkančiosios organizacijos terminą reikėtų aiškinti ne formaliai, o funkciniu požiūriu(36), šiomis aplinkybėmis reikia pabrėžti, kad Teisingumo Teismo praktika liudija apie jo siekį, remiantis viešojo pirkimo direktyvų konstatuojamosiose dalyse suformuluotais tikslais, atverti uždaras nacionalines viešojo pirkimo rinkas bendrajai rinkai(37).

96.      Taigi tikslas, kurio Teisingumo Teismas siekia aiškindamas perkančiosios organizacijos sąvoką funkciniu požiūriu, iš tiesų yra įgyvendinti įsisteigimo laisvę ir laisvę teikti paslaugas viešojo pirkimo sutarčių srityje. Šiuo tikslu Teisingumo Teismas pateikė platų nagrinėjamos viešojo pirkimo direktyvų taikymo srities aiškinimą, pagal kurį kvalifikuojant nacionalinę įstaigą kaip perkančiąją organizaciją (funkciniu požiūriu), kaip numato viešojo pirkimo teisės aktai, nėra svarbu, ar reikšminguose nacionaliniuose teisės aktuose ši savybė susieta su tam tikrais institucijų apibūdinimais(38).

97.      Taigi Teisingumo Teismo praktika, susijusi su „funkcine“ perkančiosios organizacijos sąvoka, padeda siekti bendro viešojo pirkimo direktyvų tikslo derinant viešojo pirkimo sutarčių sudarymo tvarką šalinti laisvo paslaugų ir prekių judėjimo kliūtis ir taip apsaugoti vienoje valstybėje narėje įsteigtų ūkio subjektų, norinčių siūlyti prekes ar paslaugas kitoje valstybėje narėje įsteigtoms perkančiosioms organizacijoms, interesus(39). Taip pat turi būti siekiama išvengti rizikos, kad sudarant visas perkančiųjų organizacijų viešojo pirkimo sutartis pirmenybė bus teikiama nacionaliniams konkurso dalyviams ar kandidatams, ir galimybės, kad valstybės, savivaldybės ar viešosios teisės reglamentuojamos įstaigos finansuojamas ar kontroliuojamas subjektas vadovausis ne ekonominiais, o kitais kriterijais(40).

98.      Nors dėl tokio funkcinio perkančiosios organizacijos sąvokos aiškinimo gali plėstis nagrinėjama viešojo pirkimo direktyvų taikymo sritis, išimtiniais atvejais dėl to gali būti ir negalima šių direktyvų taikyti sutartims, nors formaliai jas ir būtų sudariusios perkančiosios organizacijos ir atrodytų, kad ir kitos viešojo pirkimo direktyvų taikymo sąlygos įvykdytos.

99.      Aiškus tokio atvejo pavyzdys yra Sprendimas Mannesmann Anlagenbau Austria, kuriame Teisingumo Teismas pripažino, kad perkančiosios organizacijos sudaroma sutartis, kuriai iš esmės taikomos viešojo pirkimo direktyvos, praranda viešojo pirkimo sutarties savybę tuo atveju, jei nustatyta, kad įgyvendintinas projektas nuo pat pradžių ir visiškai atitinka įmonės, kuriai netaikoma viešojo pirkimo teisė, veiklos tikslą ir šio projekto įgyvendinimo sutartis perkančioji organizacija akivaizdžiai sudarė tos įmonės vardu(41).

100. Taigi, Sprendime Mannesmann Anlagenbau Austria taikytas viešojo pirkimo teisės netaikymo kriterijus reikalauja, kad sudaryti viešojo pirkimo sutartį siekdamas savo interesų akivaizdžiai būtų nusprendęs privatus užsakovas, kuriam ir tenka visos išlaidos. Tokiomis aplinkybėmis perkančioji organizacija formaliai sudarydama sutartį nei priima, nei kaip nors veikia sprendimus, kurie yra šios sutarties pagrindas, todėl išvengiama rizikos, kad sudarydama viešojo pirkimo sutartį ši perkančioji organizacija pažeis viešojo pirkimo taisykles ir pirmenybę teiks nacionaliniams konkurso dalyviams ar kandidatams arba vadovausis ne ekonominiais , o kitais kriterijais(42).

101.  Atsižvelgiant į pateiktus svarstymus, neįtikina Vokietijos Federacinės Respublikos pateiktas argumentas, kad vietos valdžios institucijos rinkosi draudimo įstaigas tik įgyvendindamos kolektyvinės sutarties reikalavimus ir todėl veikė ne kaip perkančiosios organizacijos.

102. Visų pirma reikia pabrėžti, kad kolektyvinė sutartis buvo sudaryta tarp VKA ir profesinių sąjungų. Kaip organizacija, kuriai pavaldžios Vokietijos savivaldybės ir vietos valdžios įmonės, VKA, sudarydama šią sutartį, atstovavo vietos valdžios lygmens darbdavių interesams, susijusiems su kolektyvinėmis sutartimis ir darbo teise. O tai reiškia, kad vietos valdžios lygmens darbdaviai bent jau netiesiogiai dalyvavo nustatant derybų pozicijas, kurias VKA mėgino įgyvendinti per derybas dėl kolektyvinės sutarties su profesinėmis sąjungomis ir kurios yra pasiektų susitarimų kolektyvinėje sutartyje pagrindas. Tokiomis aplinkybėmis vietos valdžios lygmens darbdaviai galėjo daryti bent jau netiesioginę įtaką priimtam preliminariam sprendimui tam tikrų draudimo įstaigų naudai.

103. Atsižvelgiant į tai, kad vietos valdžios lygmens darbdaviai kolektyvinėms deryboms, o todėl ir TV-EUmw/VKA pasiektiems rezultatams galėjo daryti bent jau netiesioginį poveikį, negalima užginčyti jų priskyrimo prie perkančiųjų organizacijų viešojo pirkimo direktyvų prasme, nurodant kolektyvinėje sutartyje įtvirtintus reikalavimus ir pareigas.

104. Neįtikina ir argumentas, kad vietos valdžios institucijos šioje byloje funkciniu požiūriu neturėtų būti laikomos perkančiosiomis organizacijomis viešojo pirkimo direktyvų prasme, nes darbo užmokesčio pertvarkymas pagal teisines pasekmes ir ekonominį poveikį priskirtinas darbuotojo sričiai.

105. Net ir pripažinus, kad vietos valdžios lygmens darbdaviai finansiniu požiūriu niekaip neremia profesinių pensijų kaupimo pertvarkant darbo užmokestį, vien tai nustatyti nepakanka, kad vietos valdžios lygmens darbdavių su draudimo įstaigomis sudarytoms sutartims būtų galima netaikyti viešojo pirkimo direktyvų.

106. Tiesa, kad riziką, jog perkančiosios organizacijos gali teikti pirmenybę nacionalinėms įmonėms ir ūkio subjektams, galima sumažinti, jei sutartį perkančioji organizacija sudaro įvykus deryboms tarp perkančiosios organizacijos ir vieno ar kelių darbuotojų ir tik šiems darbuotojams tenka ekonominės pasekmės sudarius sutartį. Tokiu atveju darbuotojai paprastai būna labiau suinteresuoti, kad būtų pasiektas racionaliausias ekonominis rezultatas. Nepaisant klausimo, ar įvykus deryboms vien taip būtų išvengta rizikos, kad bus teikiama pirmenybė nacionalinėms įmonėms, vertinant šią bylą pakanka nustatyti, kad derybose dėl kolektyvinės sutarties darbuotojams atstovavo profesinės sąjungos. Nors profesinės sąjungos atstovauja darbuotojams ir todėl gali būti atsvara natūraliam viešojo sektoriaus darbdavių polinkiui teikti pirmenybę nacionalinėms įmonėms(43), profesinės sąjungos pačios neprisiima finansinių pasekmių, kylančių iš darbo užmokesčio pertvarkymo, kurio reikalauja vietos valdžios darbuotojai. Todėl profesinių sąjungų dalyvavimo derybose, po kurių buvo sudaryta TV-EUmw/VKA, nepakanka, kad perkančiųjų organizacijų priimtiems sprendimams dėl pasirinkimo, apibrėžtiems kolektyvinėse sutartyse, būtų galima netaikyti viešojo pirkimo direktyvų.

107. Atsižvelgdama į šiuos svarstymus, darau išvadą, kad vietos valdžios institucijos, sudarydamos sutartis dėl TV-EUmw/VKA vykdymo su viena ar keliomis jose nurodytomis draudimo įstaigomis, veikė kaip viešojo pirkimo direktyvose apibrėžtos perkančiosios organizacijos.

2.      Preliminariųjų susitarimų priskyrimas prie atlyginamojo pobūdžio sutarčių, kurioms taikomos viešojo pirkimo direktyvos

a)      Svarstymai dėl pareigos motyvuoti ir įrodinėjimo naštos

108. Nesutikdama su teiginiu, kad tarp vietos valdžios institucijų ir draudimo įstaigų sudarytus preliminariuosius susitarimus reikėtų priskirti prie atlyginamojo pobūdžio sutarčių, kurioms taikomos viešojo pirkimo direktyvos, Vokietijos vyriausybė pateikia argumentų. Ji ypač pabrėžia, kad preliminariuosiuose susitarimuose tik buvo nustatytos sąlygos, kuriomis darbuotojai gali sukurti tolesnius atskirus draudimo santykius su draudimo įstaigomis. Šiomis aplinkybėmis Vokietijos vyriausybė taip pat nurodo, kad finansinį atlygį moka ne vietos valdžios institucijos, o darbuotojai. Kadangi nėra ekonominių mainų santykių tarp draudimo įstaigų ir vietos valdžios institucijų, preliminarusis susitarimas yra neatlyginamojo pobūdžio. Ir netgi jei toks atlyginamasis pobūdis būtų, Komisija nepateikė įrodymo, kad buvo pasiektos ribinės vertės. Be to, ji teigia, kad Direktyvos 2004/18 16 straipsnio e punkte darbo sutartims numatyta išimtis turi būti taikoma nagrinėjamiems preliminariesiems susitarimams.

109. Šių argumentų analizė ir vertinimas tampa kur kas sudėtingesni dėl aplinkybės, kad Teisingumo Teismui nebuvo pateikta konkrečios informacijos apie atskirų vietos valdžios institucijų faktiškai sudarytus preliminariuosius susitarimus. Šiuo požiūriu ypač neigiamą įspūdį daro Komisijos elgesys, susijęs su įrodymais. Iš tikrųjų Komisija suformulavo ieškinį taip, kad, remdamasi statistine informacija, tik bendrai skundžia visų tam tikro dydžio Vokietijos miestų viešojo pirkimo sutarčių sudarymo praktiką.

110. Prie ieškinio nebuvo pridėta šiuose miestuose sudarytų preliminariųjų susitarimų. Iš tikrųjų Komisija kaip įrodymus pateikė tik keletą bendrųjų informacijos lapų, informaciją nariams ir įvairių draudimo įstaigų paraiškų pavyzdžius.

111. Tokiomis aplinkybėmis šioje byloje liko neaišku, kokie nagrinėjami preliminarieji susitarimai buvo sudaryti ir kokiu momentu. Todėl negalima nustatyti, ar šiuos preliminariuosius susitarimus reikėtų vertinti pagal Direktyvą 92/50, ar veikiau pagal Direktyvą 2004/18. Kiekvienu tokiu atveju lemiamą reikšmę turi teisinė padėtis tuo momentu, kai įvyko procedūros, kurioms taikomos viešojo pirkimo taisyklės(44). Šio momento nustatyti negalima, nes trūksta tikslesnės informacijos apie nagrinėjamų preliminariųjų susitarimų sudarymą, tad šioje byloje viešojo pirkimo teisės pažeidimą galima konstatuoti, tik jei toks pažeidimas bus nustatytas tiek pagal Direktyvą 92/50, tiek pagal Direktyvą 2004/18.

112. Tačiau, remiantis nusistovėjusia teismo praktika, tariamą įsipareigojimų neįvykdymą Komisija turi konkrečiai įrodyti. Komisija privalo pateikti Teisingumo Teismui būtinus įrodymus, kuriais remdamasis jis galėtų patikrinti, ar įsipareigojimai neįvykdyti. Šiuo klausimu Komisija negali remtis prielaidomis(45).

113. Tokiomis aplinkybėmis Komisija privalo pateikti pakankamai faktų, iš kurių būtų matyti, kad padarytas pažeidimas. Kai tai atlikta, valstybė narė privalo iš esmės ir detaliai ginčyti pateiktus duomenis ir iš jų daromas išvadas(46).

114. Atsižvelgdama į šiuos svarstymus, nagrinėsiu Komisijos ir Vokietijos vyriausybės pateiktus argumentus.

b)      Direktyvų 92/50 ir 2004/18 taikymas preliminariesiems susitarimams

115. Nors Teisingumo Teismui nebuvo pateiktas nė vienas aptariamas preliminarusis susitarimas, sudarytas tarp miesto ir draudimo įstaigos, Vokietijos vyriausybės ir Komisijos nuomonės sutampa dėl to, kad tokius preliminariuosius susitarimus Vokietijos miestai sudarė. Vis dėlto Vokietijos vyriausybė nurodo, kad šių susitarimų sudarymo negalima laikyti viešojo pirkimo sutarčių sudarymu, nes sutartiniai santykiai, kuriems taikomos viešojo pirkimo taisyklės, atsiranda, tik kai konkretus darbuotojas dalyvauja pertvarkant darbo užmokestį.

116. Pateikdama šį argumentą Vokietijos vyriausybė remiasi tuo, kad darbo užmokesčio pertvarkymo procedūrą sudaro kelios pakopos. Šiai procedūrai būdinga tai, kad pirmajame etape vietos valdžios institucijos sudaro preliminariuosius susitarimus su viena ar keliomis draudimo įstaigomis, kurias jos pasirinko pagal TV-EUmw/VKA 6 straipsnį. Tokiuose preliminariuosiuose susitarimuose paprastai nurodoma, kokiomis sąlygomis vietos valdžios institucijų darbuotojai antrajame etape gali apsispręsti dėl darbo užmokesčio pertvarkymo.

117. Jei įvykdytos šių direktyvų taikymo sąlygos, susijusios su jų materialine ir taikymo asmenims sritimis, preliminarieji susitarimai tiek pagal Direktyvą 92/50, tiek pagal Direktyvą 2004/18 yra sutartys, kurioms sudaryti reikia paskelbti konkursą.

118. Direktyva 92/50 aiškiai nereglamentuoja preliminariųjų sutarčių sudarymo. Tačiau reikia pripažinti, kad Teisingumo Teismas, priėmęs 1995 m. gegužės 4 d. Sprendimą Komisija prieš Graikiją(47), patvirtino, jog 1976 m. gruodžio 21 d. Tarybos direktyva 77/62/EEB dėl viešojo prekių pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo(48) gali būti taikoma preliminariesiems susitarimams. Atsižvelgiant į šį sprendimą, reikėtų manyti, kad preliminariesiems susitarimams iš esmės taikoma ir Direktyva 92/50. Preliminariųjų susitarimų sudarymas aiškiai numatytas ir reglamentuojamas Direktyvos 2004/18 32 straipsnyje.

119. Nors preliminariesiems susitarimams iš esmės taikomos viešojo pirkimo direktyvos, tiek Teisingumo Teismas Sprendime Komisija prieš Graikiją(49), tiek ir Bendrijos teisės aktų leidėjas, formuluodamas šį principą Direktyvoje 2004/18, visų pirma rėmėsi preliminariaisiais susitarimais, kuriuose nustatytos sąlygos vėlesnėms viešojo pirkimo sutartims tarp perkančiųjų organizacijų ir ūkio subjektų(50). Tačiau šioje byloje kalbama apie preliminariuosius susitarimus, kuriais nustatomos sąlygos ateityje pertvarkyti darbo užmokesčius perkančiųjų organizacijų darbuotojams.

120. Taigi kyla klausimas, ar aiškinant Direktyvą 92/50 ir Direktyvą 2004/18 reikėtų pripažinti, kad jos taikomos ir aptartiems preliminariems susitarimams, nors juose iš esmės nustatytos draudimo santykių, kuriuos gali užmegzti vietos valdžios institucijų darbuotojai, sąlygos.

121. Mano nuomone, į šį klausimą, atsižvelgiant į ypatingą nagrinėjamos bylos kontekstą, reikėtų atsakyti teigiamai.

122. Šiuo požiūriu lemiamą reikšmę turi aplinkybė, kad darbo užmokesčio pertvarkymo procedūra vyksta taip, kad preliminariaisiais susitarimais vietos valdžios darbuotojai ne tik nustato galimo darbo užmokesčio pertvarkymo sąlygas, bet ir kartu nusprendžia, kur vietos valdžios darbuotojų darbo užmokesčio pertvarkymas gali būti įgyvendinamas.

123. Kaip jau minėjau, pagrindinis Bendrijos viešojo pirkimo teisės aktų tikslas yra laisvas prekių ir paslaugų judėjimas ir viešojo pirkimo atvėrimas kuo didesnei konkurencijai visose valstybėse narėse(51). Atsižvelgiant į tai, turi būti siekiama išvengti rizikos, kad sudarant visas perkančiųjų organizacijų viešojo pirkimo sutartis pirmenybė bus teikiama nacionaliniams konkurso dalyviams ar kandidatams, ir galimybės, kad valstybės, savivaldybės ar viešosios teisės reglamentuojamos įstaigos finansuojamas ar kontroliuojamas subjektas vadovausis ne ekonominiais, o kitais kriterijais(52).

124. Kiek tai susiję su šiais tikslais, analizuojant aptariamus preliminariuosius susitarimus viešojo pirkimo teisės požiūriu lemiamą reikšmę turi aplinkybė, kad vietos valdžios lygmens darbdavys, sudarydamas preliminarųjį susitarimą, sprendžia, kuriai draudimo įstaigai jo darbuotojai antrajame etape gali patikėti darbo užmokesčio pertvarkymą. Taip viešojo pirkimo teisės požiūriu svarbus sprendimas dėl vieno ar kelių ūkio subjektų pasirinkimo priimamas sudarant preliminarųjį susitarimą tarp vietos valdžios lygmens darbdavio ir atitinkamos draudimo įstaigos.

125. Atsižvelgdama į šias aplinkybes, darau išvadą, kad, sudarant aptariamus preliminariuosius susitarimus, akivaizdžiai kyla rizika, kad perkančioji organizacija pirmenybę teiks nacionaliniams konkurso dalyviams ar kandidatams. Vietos valdžios institucijų darbuotojai susaistyti vietos valdžios lygmens darbdavių priimto sprendimo draudimo įstaigos naudai, todėl jie gali spręsti tik tai, ar preliminariojo susitarimo pagrindu užmegs draudimo santykius, bet negali spręsti, su kuo. Pastarąjį sprendimą, sudarydamos preliminariuosius sprendimus, priėmė vietos valdžios institucijos, todėl, remiantis šios bylos aplinkybėmis, ir šie preliminarieji susitarimai turi būti įtraukti į Direktyvos 92/50 ir Direktyvos 2004/18 taikymo sritį.

126. Nesutikdama, kad Direktyva 2004/18 taikoma aptariamiems preliminariesiems susitarimams, Vokietija galiausiai papildomai nurodo, kad šios direktyvos 32 straipsnio 2 dalyje numatytas preliminariųjų susitarimų, sudaromų skelbiant konkursą, termino apribojimas laiko atžvilgiu ketveriems metams netinka diegiant kolektyvines draudimo sistemas. Tačiau šis prieštaravimas atmestinas kaip nepagrįstas jau vien dėl to, kad numatytas ilgiausiai ketverių metų terminas, remiantis šia nuostata, negalioja, jei jis nesuderinamas su preliminariojo susitarimo dalyku.

c)      Atlyginamasis preliminariųjų susitarimų pobūdis

127. Vokietijos vyriausybės teigimu, įgyvendinamą darbo užmokesčio pertvarkymą finansuoja tik pats darbuotojas. Šiomis aplinkybėmis ji tvirtina, kad vietos valdžios lygmens darbdavių sudaryti preliminarieji susitarimai nėra atlyginamojo pobūdžio Direktyvos 92/50 ir Direktyvos 2004/18 prasme.

128. Nepaisant klausimo, kaip praktiškai pervedamos įmokos pertvarkant darbo užmokestį profesinės senatvės pensijos sistemoje, nustatyta, kad pagal šią procedūrą būsimos darbuotojo teisės į darbo užmokestį naudojamos jo profesinės senatvės pensijai kaupti. Todėl, vertinant ekonominiu požiūriu, profesinės senatvės pensijos kaupimo išlaidas patiria darbuotojas, o ne perkančioji organizacija(53). Taigi pagal viešojo pirkimo teisę reikėtų nuspręsti, kad šiuo atveju tai yra atlygio tretiesiems asmenims sistema, kurioje ne perkančioji organizacija, o atitinkamas vietos valdžios institucijos darbuotojas teikia ekonominio pobūdžio mokėjimą draudimo įstaigai, už tai įgydamas teisę į lygiavertes senatvės pensijos išmokas.

129. Manau, kad aplinkybė, jog piniginius įnašus sumoka ne perkančiosios organizacijos, o vietos valdžios institucijų darbuotojai, nebūtinai prieštarauja tam, kad perkančiosios organizacijos sudaryti preliminarieji susitarimai būtų laikomi atlyginamojo pobūdžio.

130. Atlyginamojo pobūdžio sąlyga turėtų užtikrinti, kad viešojo pirkimo direktyvos nebūtų taikomos tokioms sutartims, kurios nesusijusios su ekonomine veikla, kaip antai labdaros pobūdžio paslaugų santykiai(54). Tačiau nustačius ekonominį sutarties pobūdį iš esmės tokiai sutarčiai turi būti taikomi Bendrijos teisės aktai, reglamentuojantys viešuosius pirkimus.

131. Atsižvelgęs į šias aplinkybes, Teisingumo Teismas jau išaiškino, kad sutartis kvalifikuojant kaip pirkimų sutartis viešojo pirkimo direktyvų prasme nėra svarbi aplinkybė, ar perkančioji organizacija moka rangovui naudodama viešuosius išteklius(55).

132. Be to, atsakydamas į klausimą, kokiomis sąlygomis „vidaus“ pirkimo sutarčiai netaikomi Bendrijos viešojo pirkimo teisės aktai, Teisingumo Teismas Sprendime Carbotermo ir Consorzio Alisei nurodė, kad, sprendžiant, ar įmonė savo veiklą vykdo daugiausia perkančiosios organizacijos pavedimu, nėra svarbi aplinkybė, ar tai įmonei atlygį moka perkančioji organizacija, ar tretieji asmenys(56). Jei, remiantis tokia teismo praktika ir norint pagrįsti išimties, leidžiančios nukrypti nuo viešojo pirkimo teisės, taikymą, būtų svarbus atlygio tretiesiems asmenims aspektas, tas pats argumentas turėtų būti taikomas a fortiori, siekiant pagrįsti viešojo pirkimo teisės taikymą(57).

133. Atsižvelgdama į šiuos svarstymus, darau išvadą, kad fakto, jog vietos valdžios institucijų darbuotojai, įgyvendinant darbo užmokesčio pertvarkymą, sumokėjo įmokas, pakanka, kad vietos valdžios institucijų su atitinkamomis draudimo įstaigomis sudarytus preliminariuosius susitarimus būtų galima kvalifikuoti kaip atlyginamojo pobūdžio viešojo pirkimo direktyvų prasme(58). Todėl nėra būtina, kad perkančioji organizacija pati mokėtų už atlyginamojo pobūdžio paslaugą.

d)      Darbo sutartims numatytoms išimties netaikymas

134.  Pagal Direktyvos 92/50 1 straipsnio a punkto viii papunktį darbo sutartys nelaikomos viešojo paslaugų pirkimo sutartimis. Direktyvos 2004/18 16 straipsnio e punkte numatyta panašiai, kad ši direktyva netaikoma viešojo paslaugų pirkimo sutartims, susijusioms su darbo sutartimis.

135. Vokietijos vyriausybė mano, kad šios leidžiančios nukrypti nuostatos apima aptariamus preliminariuosius susitarimus. Šių preliminariųjų susitarimų pagrindas yra darbo santykiai, todėl, anot jos, ir jų dalykas siejamas su darbo sutartimis.

136. Šie argumentai neįtikina.

137. Direktyvos 92/50 1 straipsnio a punkto viii papunktyje ir Direktyvos 2004/18 1 straipsnio e punkte Bendrijos teisės aktų leidėjas patvirtino, kad paslaugoms Bendrijos viešojo pirkimo teisės aktai gali būti taikomi, tik jei jos teikiamos remiantis viešojo pirkimo sutartimi. Tačiau jei šios paslaugos teikiamos vykdant darbo sutartį, viešojo pirkimo teisė joms netaikoma(59).

138. Šią aiškiai numatytą išimtį dėl viešojo pirkimo direktyvų netaikymo darbo sutartims galima aiškinti tuo, kad sudarant darbo sutartį teisiniu požiūriu sukuriami daug siauresni santykiai, negu sudarant paslaugų sutartį. Atsižvelgiant į šias aplinkybes, viešojo pirkimo taisyklės neturėtų kliudyti darbdaviams, priimantiems sprendimus dėl pasirinkimo, atsižvelgti į subjektyvius elementus ir įspūdžius(60).

139. Nors Bendrijos teisėje ir nėra vienos sąvokos „darbuotojas“, kaip, beje, ir sąvokos „darbo sutartis“, ir ji skiriasi pagal sritį, kurioje taikoma(61), manau, kad apibrėžiant „darbo sutarties“ sąvoką Direktyvos 92/50 ir Direktyvos 2004/18 prasme Teisingumo Teismo praktikoje ją galima būtų susieti su „darbuotojo“ sąvoka EB 39 straipsnio prasme(62). Remiantis šia Teismo praktika, pripažįstama, kad darbo santykiai egzistuoja tik tada, jei paslaugos teikėjas įsipareigoja tam tikrą laikotarpį teikti paslaugos gavėjui paslaugas pagal šio nurodymus ir už tai gauna atlygį(63).

140. Atsižvelgiant į šias aplinkybes, susitarimą tarp užsakovo ir rangovo laikyti darbo sutartimi Direktyvos 92/50 ar Direktyvos 2004/18 prasme galima tik tada, kai rangovas įsipareigoja tam tikrą laikotarpį teikti užsakovui paslaugas pagal jo nurodymus ir gauna už tai atlygį.

141. Šioje byloje aptariamuose preliminariuosiuose susitarimuose aplinkybės neabejotinai yra kitokios. Todėl, kiek tai susiję su nagrinėjama byla, aiškiai matyti, kad Direktyvos 92/50 1 straipsnio a punkto viii papunktyje ir Direktyvos 2004/18 16 straipsnio e punkte darbo sutartims numatytos išimties taikyti negalima.

e)      Direktyvoje 92/50 ir Direktyvoje 2004/18 nustatytos ribinės vertės

i)      Taikytinų ribinių verčių nustatymas

142. Tiek Direktyva 92/50, tiek ir Direktyva 2004/18 taikomos tik viešojo paslaugų pirkimo sutartims, kurių numatoma grynoji vertė be PVM viršija šiose direktyvose nustatytas ribas.

143. Kadangi šios ribinės vertės reguliariai tikslinamos, visų pirma reikia išsiaiškinti, į kokią ribinę vertę turėjo būti atsižvelgta aptariamų preliminariųjų susitarimų atveju. Tam reikia nustatyti, kokia ribinė vertė buvo taikoma derybų dėl sutarčių momentu(64).

144. Byloje nėra informacijos apie tai, kokiu momentu konkretūs vietos valdžios lygmens darbdaviai derėjosi su atitinkamomis draudimo įstaigomis arba kokiu momentu buvo sudaryti preliminarieji susitarimai. Atsižvelgiant į aplinkybę, kad TV-EUmw/VKA galioja nuo 2003 m. sausio 1 d., taigi derybos dėl preliminariųjų susitarimų sudarymo pagal šią kolektyvinę sutartį galėjo vykti pradedant nuo pirmojo 2003 metų pusmečio(65), šioje byloje reikšmingos ir taikytinos visos ribinės vertės, galiojusios nuo 2003 m. sausio 1 d. iki 2006 m. rugsėjo 4 d. (dienos, kurią baigiasi pagrįstoje nuomonėje nurodytas terminas). Tai yra:

1) Direktyvos 92/50, iš dalies pakeistos 1997 m. spalio 13 d. Europos Parlamento ir Tarybos priimta Direktyva 97/52/EB, keičiančia Direktyvą 92/50/EEB, Direktyvą 93/36/EEB ir Direktyvą 93/37/EEB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo(66), 7 straipsnio 1 dalies a punkte nustatyta riba yra 200 000 specialių skolinimosi teisių (SST) prilygstanti suma ekiu;

2) Direktyvos 2004/18 7 straipsnio b punkte nustatyta riba yra 249 000 EUR;

3) Direktyvos 2004/18, iš dalies pakeistos 2004 m. spalio 28 d. Komisijos reglamentu (EB) Nr. 1874/2004, iš dalies keičiančiu Europos Parlamento ir Tarybos direktyvas 2004/17/EB ir 2004/18/EB dėl ribų, taikomų viešojo pirkimo tvarkai(67), 7 straipsnio b punkte nustatyta riba yra 236 000 EUR;

4) Direktyvos 2004/18, iš dalies pakeistos 2005 m. gruodžio 19 d. Komisijos reglamentu (EB) Nr. 2083/2005, iš dalies keičiančiu Europos Parlamento ir Tarybos direktyvų 2004/17/EB ir 2004/18/EB nuostatas dėl ribų, taikomų viešojo pirkimo sutarčių tvarkai(68), 7 straipsnio b punkte nustatyta riba yra 211 000 EUR.

145. Savo skunde Komisija mėgino išvengti ribinių verčių, į kurias reikia atsižvelgti, skaičiavimo, remdamasi nustatyto dviejų mėnesių termino, kurį jį nurodė savo pagrįstoje nuomonėje, pasibaigimo momentu. Vokietijos Federacinė Respublika šią pagrįstą nuomonę gavo 2006 m. liepos 4 d., 2006 m. rugsėjo 4 d., anot Komisijos, turėjo būti taikyta tuo metu galiojusi 211 000 EUR riba(69).

146. Tokios Komisijos pozicijos negalima pagrįsti viešojo pirkimo direktyvomis ir ji neatitinka viešojo pirkimo teisės esmės(70). Kitaip nei mano Komisija, norint nustatyti taikytiną ribinę vertę tokiu atveju kaip nagrinėjamasis, reikėtų remtis padėtimi derybų dėl sutarties momentu(71).

147. Šio momento nagrinėjamu atveju nustatyti negalima, todėl, sprendžiant, ar aptariamuose preliminariuosiuose susitarimuose pasiekiamos nustatytos ribos, reikėtų remtis didžiausia atitinkamu laikotarpiu galiojusia riba. Ši riba yra 249 000 EUR.

ii)    Neįrodyta, kad preliminariuosiuose susitarimuose viršyta atitinkama riba

148. Aptariamiems preliminariesiems susitarimams būdinga tai, kad derybų dėl jų sudarymo momentu nebuvo galima nustatyti, kiek vietos valdžios lygmens darbdavių ir kokiomis sąlygomis galiausiai nuspręs pertvarkyti darbo užmokestį. Atsižvelgiant į šias aplinkybes, viešojo pirkimo direktyvose numatyta, kad bendrąją tokių preliminariųjų susitarimų vertę reikėtų nustatyti remiantis sutartinių derybų momentu numatoma sutarties verte(72).

149. Neribotos trukmės paslaugų pirkimo sutartims arba tokioms, kurių terminas ilgesnis negu 48 mėnesiai ir kuriose nenurodoma jų bendra sutarties kaina, Direktyvos 2004/18 9 straipsnio 8 dalies b punkte numatytas laikotarpio, į kurį atsižvelgiama skaičiuojant bendrą kainą, apribojimas. Remiantis šia nuostata, tokių sutarčių bendroji vertė apskaičiuojama mėnesio vertę dauginant iš 48. Toks apribojimas laiko atžvilgiu 4 metams, kurį galima taikyti ir preliminariesiems susitarimams, yra nustatytas ir Direktyvos 92/50 7 straipsnio 5 dalyje(73).

150. Nors preliminariojo susitarimo, kurio bendra kaina nenurodyta, bendroji vertė, į kurią reikėtų atsižvelgti, turėtų būti nustatoma remiantis viešojo pirkimo direktyvomis, taigi iš esmės remiantis ex ante skaičiavimu, šioje byloje Komisija savo skaičiavimus atliko visų pirma remdamasi statistiniais duomenimis apie vietos valdžios institucijų darbuotojų dalyvavimą pertvarkant darbo užmokestį 2006 metais. Atsižvelgiant į tai, kad Vokietijos Federacinė Respublika ex post nepasiūlė jokios realios alternatyvos šiam skaičiavimo metodui, reikėtų manyti, kad viešojo sektoriaus darbuotojų ketinimai 2006 metais pasinaudoti darbo užmokesčio pertvarkymu atitiko tuos skaičiavimus. Todėl viešojo sektoriaus darbuotojų dalyvavimą pertvarkant darbo užmokestį 2006 metais galima laikyti išeities tašku nustatant, ar aptariamuose preliminariuosiuose susitarimuose riba buvo pasiekta.

151. Pagal nusistovėjusią teismo praktiką Komisija privalo įrodyti įsipareigojimų neįvykdymą, kuriuo ji kaltina. Taigi, atsižvelgdama į pirmiau pateiktus svarstymus, Komisija šioje įsipareigojimų neįvykdymo byloje privalo įrodyti, remdamasi prieinama informacija apie darbo užmokesčio pertvarkymą 2006 metais, kad atitinkama aptariamų preliminariųjų susitarimų bendroji vertė viršijo nustatytą 249 000 EUR ribą.

152. Mano nuomone, Komisija šiuo atveju šių įrodymu nepateikė.

153. Norėdama nustatyti, kokie vietos valdžios lygmens darbdaviai sudarė su draudimo įstaigomis preliminariuosius susitarimus, kurių vertė viršija atitinkamą viešojo pirkimo teisės aktuose nustatytą ribą, Komisija remiasi daugybe statistinių duomenų ir bando juos susieti su daugybe prielaidų.

154. Savo ieškinyje Komisija nusprendė, kad visi Vokietijos miestai su viena draudimo įstaiga sudarė neribotą laiko atžvilgiu preliminarųjį susitarimą. Be to, iš prie ieškinio kaip priedo pridėto TNA Infratest atlikto tyrimo(74) matyti, kad 2006 metų gruodį 2,3 % viešojo sektoriaus darbuotojų pasinaudojo darbo užmokesčio pertvarkymu, o kas mėnesį pertvarkoma suma 2006 metais buvo 158 EUR per mėnesį.

155. Vėliau šiais statistiniais duomenimis Komisija rėmėsi ir pagal Direktyvos 2004/18 9 straipsnio 8 dalį, taip apskaičiuodama kiekvienų draudimo santykių, užmegztų vietos valdžios darbuotojo pagal jo darbdavio sudarytą preliminarųjį susitarimą, sutarties vertę: 158 EUR x 48 mėnesiai = 7 584 EUR. Iš to matyti, kad kiekvieno preliminariojo susitarimo, pagal kurį būtų pradėti bent 28 konkretūs draudimo santykiai, sutarties kaina būtų mažiausiai 212 352 EUR ir todėl viršytų 211 000 EUR ribą, kurią Komisija laiko lemiama.

156. Norėdama nustatyti, kuriuose miestuose mažiausiai 28 vietos valdžios institucijų darbuotojai reikalavo arba reikalaus pertvarkyti atlyginimą, Komisija jau minėtą 2,3 % rodiklį, atspindintį vietos valdžios institucijų darbuotojų dalyvavimo pertvarkant darbo užmokestį laipsnį, susiejo su kitu moksliniu tyrimu, šį kartą – dėl santykio tarp miestų gyventojų skaičiaus ir vietos valdžios institucijų bei jų darbuotojų(75). Komisija ypač rėmėsi pastarojo tyrimo nustatytais duomenimis, kad 2000–2001 metais 1 000 gyventojų teko 17,8 vietos valdžios institucijų darbuotojo. Pagal šį skaičių galima daryti išvadą, kad 2006 metais 1 000 gyventojų tekęs vietos valdžios institucijų darbuotojų skaičius buvo 16. Pagal tai taip pat galima apskaičiuoti, kad 2006–2007 metais kiekvienas Vokietijos miestas, kuriame gyvena daugiau kaip 76 125 gyventojų, sudarė preliminarųjį susitarimą, viršijantį 211 000 EUR ribą, kurią Komisija laiko lemiama.

157. Kad būtų nustatyti miestai, kurie konkrečiai pažeidė viešojo pirkimo direktyvas, Komisija pateikė Vokietijos didžiųjų miestų sąrašą su jų gyventojų skaičiais, o savo skunde nurodė, kad 110 didžiausių miestų, kurių gyventojų skaičius buvo daugiau nei 76 125, sudarė aptariamus viešojo pirkimo teisę pažeidžiančius preliminariuosius susitarimus.

158. Po to, kai Vokietijos Federacinė Respublika savo atsiliepime į ieškinį, pateikdama išsamias pastabas, kaip neteisingus sukritikavo teiginius, kad vietos valdžios institucijų darbuotojų, dalyvavusių darbo užmokesčio pertvarkymo procedūroje, skaičius yra 2,3 %, vidutinė pertvarkyto darbo užmokesčio suma – 158 EUR, 1 000 gyventojų tenkantis darbuotojų skaičius – 16 vietos valdžios institucijų darbuotojų, prielaidą, kad vietos valdžios lygmens darbdaviai sudarė preliminarųjį susitarimą tik su viena draudimo įstaiga, ir prielaidą, kad visi dideli Vokietijos miestai patenka į TV-EUmw/VKA taikymo sritį, Komisija savo skaičiavimus kiek pakoregavo.

159. Remdamasi 2005 m. lapkričio 25 d. surengto memorandumo teisiniais klausimais išvada(76), Komisija savo dublike vidutinę pertvarkyto darbo užmokesčio sumą jau įvertino 106,77 EUR per mėnesį, o vidutinį 1 000 gyventojų tenkantį darbuotojų skaičių nuo 16 sumažino iki 15. Be to, savo skaičiavimų Komisija nebetaikė Berlyno miestui. Tačiau ji ir toliau laikėsi pozicijos, kad vietos valdžios institucijų darbuotojų, dalyvavusių darbo užmokesčio pertvarkymo procedūroje, rodiklis yra 2,3 %, o ir prieštaravimą savo teiginiui, kad tam tikri vietos valdžios lygmens darbdaviai sudarė preliminariuosius susitarimus su keliomis draudimo įstaigomis, ji atmetė kaip nereikšmingą.

160. Komisijos nuomone, remiantis šiais naujais pagrindiniais duomenimis, galima apskaičiuoti, kad Vokietijos miestai, kuriuose 2004–2005 metais gyveno daugiau nei 136 267 gyventojų, 2006–2007 metais – daugiau nei 121 800 gyventojų, o 2008–2009 metais – daugiau nei 118 867 gyventojų, sudarė preliminariuosius susitarimus, kurių vertė viršijo tiems laikotarpiams taikomas ribas.

161. Siekdama nustatyti miestus, kurie konkrečiai pažeidė viešojo pirkimo direktyvas, Komisija ir vėl nurodė didžiųjų Vokietijos miestų sąrašą, tik šį kartą – be Berlyno. Remiantis tuo, kas išdėstyta, mažiausias pagal gyventojų skaičių miestas, viršijęs nustatytą ribą buvo 2004–2005 metais – Darmštatas, kuriame gyveno 141 257 gyventojai, 2006–2007 metais – Ingolštatas, kuriame gyveno 122 167 gyventojai, o 2008–2009 – Botropas, kuriame gyveno 118 975 gyventojai.

162. Savo triplike Vokietijos vyriausybė, atsakydama į šiuos naujus skaičiavimus, vėl nurodė, kad daug darbdavių sudarė preliminariuosius susitarimus su keliomis draudimo įstaigomis. Be to, ji teigia, kad Komisijos pateiktas vidutinis darbuotojų skaičius, t. y. 15 vietos valdžios institucijų darbuotojų vienam tūkstančiui gyventojų, šioje byloje nėra reikšmingas, nes šis darbuotojų skaičius apima ir vietos valdžios institucijose dirbančius tarnautojus, kuriems netaikomos TV-EUmw/VKA nuostatos. Tik 85,6 % vietos valdžios institucijų darbuotojų gali dalyvauti darbo užmokesčio pertvarkymo procese, taigi statistiniu požiūriu svarbus vidutinis darbuotojų skaičius, tenkantis vienam tūkstančiui gyventojų, yra daugiausia 12,84 vietos valdžios institucijų darbuotojo. Vokietijos Federacinė Respublika vėl paprieštaravo dėl nurodyto 2,3 % vidutinio darbo užmokesčio pertvarkymo procedūroje dalyvaujančių vietos valdžios institucijų darbuotojų skaičiaus, dėl vidutinės mėnesinės pertvarkomo darbo užmokesčio sumos, kuri įvertinta 106,77 EUR per mėnesį, ir, remdamasi naujausiais dokumentais, nurodė, kad vietos valdžios institucijų darbuotojų, 2006 metais dalyvavusių darbo užmokesčio pertvarkymo procese, vidutiniškai buvo 2,04 %, o vidutinė per mėnesį pertvarkomo darbo užmokesčio suma siekė 89,92 EUR(77).

163. Remiantis šiais triplike pateiktais duomenimis ir Komisijos taikytu skaičiavimo metodu, galima apskaičiuoti, kad Vokietijos miestuose, kuriuose gyveno daugiau nei 217 610 gyventojų, galėjo būti sudaryti preliminarieji susitarimai, kurių vieno bendra sutarties vertė viršijo nustatytą 249 000 EUR ribą. Todėl remiantis Vokietijos didžiųjų miestų sąrašu, naudojant Komisijos argumentavimo būdą, galima daryti išvadą, kad 33 miestai(78), sudarydami preliminariuosius susitarimus dėl darbo užmokesčio pertvarkymo, galėjo pažeisti direktyvas 92/50 ir 2004/18.

164. Žinoma, ši išvada gali būti daroma tik su ta sąlyga, kad kiekvienas iš tų 33 miestų preliminarųjį susitarimą sudarė tik su viena draudimo įstaiga. Tačiau būtent šią prielaidą Vokietijos vyriausybė užginčijo dar ikiteisminėje procedūroje ir bylą toliau nagrinėjant ji liko ginčytina.

165. Dėl to atsirandantis netikrumas šiuo atveju yra ypač svarbus, kadangi nei Direktyva 92/50, nei Direktyva 2004/18 nedraudžia perkančiosioms organizacijoms skaidyti paslaugų pirkimo reikalavimo. Toks skaidymas gali būti laikomas prieštaraujančiu direktyvoms, tik jei juo siekiama išvengti tos direktyvos taikymo paslaugų pirkimui(79). Remiantis tuo, kas išdėstyta, draudžiama dirbtinai skaidyti vieną sutartį. Nors Teisingumo Teismas griežtai kontroliuoja šį draudimą(80), negalima savaime preziumuoti, kad ketinama jo išvengti. Apie kiekvieną atskirą suskaidytos pirkimo sutarties sudarymo atvejį reikia spręsti, atsižvelgiant į jo aplinkybes ir ypatybes, o ypač – patikrinti, ar esama tvirtų argumentų, pateisinančių atitinkamą nagrinėjamą suskaidymą arba jam prieštaraujančių.

166. Atsižvelgus į šias aplinkybes, iš šios bylos dokumentų matyti, kad Komisija savo Vokietijos vyriausybei skirtame 2007 m. sausio 30 d. klausimų sąraše(81) pati paaiškino, jog iš ankstesnių Vokietijos Federacinės Respublikos atsakymų ji sužinojo, kad vietos valdžios lygmens darbdaviai viešojo pirkimo sutartis sudarė su įvairiomis draudikų grupėmis. Atsižvelgdama į šias aplinkybes, Komisija savo klausimų sąraše, be kita ko, paklausė, ar paprastai tarp darbdavio ir paslaugos teikėjo preliminarieji susitarimai sudaromi dėl visų darbuotojų, ar sudaromos atskiros sutartys dėl kiekvieno darbuotojo. Be to, buvo paprašyta informacijos apie tai, ar esama darbdavių, sudariusių sutartis su keliais skirtingais paslaugų teikėjais.

167. Savo 2007 m. kovo 1 d. atsakyme Vokietijos Federacinė Respublika paaiškino, kad darbo užmokesčio pertvarkymas buvo įgyvendinimas įvairiais būdais; yra buvę ir atvejų, kai buvo sudaromos atskiros sutartys kiekvienam darbuotojui, ir atvejų, kai preliminarieji susitarimai buvo sudaromi tarp vieno darbdavio ir vieno ar kelių ūkio subjektų. Remiantis preliminariuoju susitarimu, darbdavys neprivalo rinktis vieno iš trijų įgyvendinimo būdų. Jis gali savo darbuotojams pasiūlyti įvairių įgyvendinimo būdų. Praktikoje nėra nieko neįprasta, kad darbdavys sudaro preliminariuosius susitarimus su keliais skirtingais ūkio subjektais(82).

168. Nors buvo pateiktas šis aiškus atsakymas, kad vietos valdžios lygmens darbdaviai darbo užmokesčio pertvarkymą organizuoja labai įvairiai, Komisija, nepaprašiusi daugiau jokių duomenų, pareiškė ieškinį. Bylą nagrinėjant Teisingumo Teisme liko neišaiškinta, ar Vokietijos miestai sudarė preliminariuosius susitarimus su keliomis draudimo įstaigomis ir, jeigu taip, kokie. Taip pat liko neaiškus klausimas, ar, atsižvelgiant į konkrečią atitinkamų miestų ir jų darbuotojų situaciją, buvo svarių faktinių priežasčių, dėl kurių buvo arba nebuvo galima sudaryti daug preliminariųjų susitarimų su įvairiomis draudimo įstaigomis.

169. Norint nuspręsti, ar įrodyta, kad Vokietijos Federacinė Respublika pažeidė direktyvas, šioje byloje lemiamą reikšmę turi klausimas, kam priskirtinas atsiradęs netikrumas dėl to, ar didžiausi Vokietijos miestai, išskyrus Berlyną, sudarė preliminariuosius susitarimus su keliomis draudimo įstaigomis ir, jei taip, dėl kokių priežasčių. Jei šis netikrumas atsirado dėl to, kad Komisija tinkamai nepateikė įrodymų, reikštų, kad ji neatliko savo pareigos pateikti įrodymus, ir ieškinį reikėtų atmesti kaip nepakankamai išsamų. Jei šis netikrumas atsirado dėl nepakankamo Vokietijos Federacinės Respublikos bendradarbiavimo siekiant tinkamai ištirti bylos aplinkybes, atvirkščiai, ieškinį reikėtų pripažinti pakankamai išsamiu ir todėl pagrįstu.

170. Atsižvelgiant į ypatingas šios bylos aplinkybes, mano manymu, šį netikrumą galima tiesiogiai sieti su tuo, kad Komisija tinkamai nepateikė įrodymų.

171. Reikia pabrėžti, kad pareikštame ieškinyje Komisija iš pradžių siekė, kad būtų pripažinta, jog Vokietijos Federacinė Respublika neįvykdė įsipareigojimų pagal direktyvas 92/50 ir 2004/18, nes 110 didesnių Vokietijos miestų preliminariuosius susitarimus dėl darbo užmokesčio pertvarkymo sudarė tiesiogiai su TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje nurodytomis įstaigomis ir įmonėmis. Šiam teiginiui Vokietijos Federacinė Respublika paprieštaravo dar per ikiteisminę procedūrą, nurodydama, kad tokia yra įprasta praktika, jog miestai ir savivaldybės sudaro preliminariuosius susitarimus su keliomis draudimo įstaigomis, ir tokiu atveju reikėtų taikyti diferencijuotą skaičiavimą, ar pasiektos ribinės vertės. Tačiau Komisija ignoravo tokią nuomonę ir, nepaprašiusi Vokietijos Federacinės Respublikos jokių kitų paaiškinimų, pareiškė ieškinį.

172. Atsižvelgiant į tai, kad ši byla sudėtinga, ir į tai, kad joje pateikiama daug teisinių ir fakto klausimų, Vokietijos Federacinei Respublikai negalima priekaištauti, kad ji nei ikiteisminėje procedūroje, nei bylą nagrinėjant Teisme savo iniciatyva nepateikė visų didžiausių Vokietijos miestų sudarytų preliminariųjų susitarimų ataskaitos ir neišaiškino su jais susijusių aplinkybių. Atsižvelgiant į tai, kad yra daug neatsakytų teisinių ir fakto klausimų šioje byloje, kurioje Komisija ginčija daugiau negu 100 miestų visose Vokietijos federacinėse žemėse taikytą viešojo pirkimo sutarčių sudarymo praktiką, Vokietijos vyriausybei per ikiteisminę procedūrą teko iš pradžių apskritai nurodyti, kokių faktinių aplinkybių spragų yra Komisijos pateiktuose teiginiuose. Šiomis Vokietijos vyriausybės pastabomis Komisija turėtų pasinaudoti ir, pateikusi atitinkamus klausimus, šias faktinių aplinkybių spragas pašalinti. Užuot taip pasielgusi, Komisija suskubo pareikšti ieškinį, dėl to Vokietijos vyriausybė bylą nagrinėjant Teisingumo Teisme iš pradžių manė esanti priversta išsamiai paprieštarauti, kiek tai susiję su bylos faktinėmis aplinkybėmis, Komisijos pateiktiems statistiniams duomenims. Taip pat ir šiuo klausimu neįžvelgiu jokio pagrindo kaltinti Vokietijos Federacinę Respubliką dėl to, kad Teisingumo Teismui nebuvo paaiškinta, ar aptariami miestai sudarė preliminariuosius susitarimus su keliomis draudimo įstaigomis ir, jei taip, dėl kokių priežasčių.

173. Taigi apibendrinant reikia konstatuoti, kad Komisija nepateikė įrodymų, jog nagrinėjamų preliminariųjų susitarimų numatoma vertė siekia ribą, kai taikytinos direktyvos 92/50 ir 2004/18. Atsižvelgiant į šias aplinkybes Komisijos ieškinys pripažintinas neišsamiu ir todėl atmestinas kaip nepagrįstas.

3.      Tarpinė išvada

174. Atsižvelgdama į pirmiau pateiktus svarstymus, darau išvadą, kad Komisija neįrodė, jog Vokietijos Federacinė Respublika neįvykdė įsipareigojimų pagal Direktyvą 92/50 ir Direktyvą 2004/18 dėl to, kad jos vietos valdžios institucijos ir įmonės tiesiogiai sudarė profesinės senatvės pensijos draudimo paslaugų sutartis su TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje nurodytomis įstaigomis ir įmonėmis.

C –    Papildomai: viešojo pirkimo direktyvų prieštaravimo pagrindinei teisei į kolektyvines derybas ir pagrindinei teisei į kolektyvinių derybų laisvę išsprendimas

175. Jei Teisingumo Teismas, kitaip nei čia manoma, prieitų prie išvados, kad Komisija įrodė, jog viena ar kelios vietos valdžios institucijos arba įmonės tiesiogiai su TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje nurodytomis įstaigomis ir įmonėmis preliminariuosius susitarimus dėl darbo užmokesčio pertvarkymo sudarė pažeisdamos Direktyvą 92/50 arba Direktyvą 2004/18, reikėtų papildomai išnagrinėti, ar šis aptariamų preliminariųjų susitarimų nesuderinamumas su viešojo pirkimo direktyvomis, atsižvelgiant į pagrindinę teisę į kolektyvines derybas ir pagrindinę teisę į kolektyvinių derybų laisvę, turėtų būti laikomas prieštaraujančiu Bendrijos teisei.

176. Iš pradžių reikia konstatuoti, kad TV-EUmw/VKA priimtas nedviprasmiškas preliminarus sprendimas tam tikrų draudimo įstaigų, kuriose turėtų būti įgyvendinamas darbo užmokesčio pertvarkymas, naudai. Pagal šios kolektyvinės sutarties 6 straipsnį darbo užmokesčio pertvarkymas gali būti įgyvendintas iš esmės tik viešosiose papildomos senatvės pensijos kaupimo įstaigose, taupomosiose kasose arba vietos valdžios draudimo įmonėse. Dėl šių kolektyvinės sutarties reikalavimų vietos valdžios institucijų galutinis draudimo įstaigų pasirinkimas apribotas taip, kad jos nebegali laisvai skelbti viešojo pirkimo, susijusio su preliminariuoju susitarimu dėl darbo užmokesčio pertvarkymo, nepažeisdamos kolektyvinės sutarties.

177. Taigi čia esama prieštaravimo tarp pagrindinės teisės į kolektyvines derybas bei pagrindinės teisės į kolektyvinių derybų laisvę ir direktyvų 92/50 ir 2004/18. Šios viešojo pirkimo direktyvos sukonkretina įsisteigimo laisvę ir laisvę teikti paslaugas, todėl šį prieštaravimą iš pradžių reikia išspręsti pirminės teisės lygmeniu kaip koliziją tarp pagrindinės teisės į kolektyvines derybas bei pagrindinės teisės į kolektyvinių derybų laisvę. Tada šį pirminės teisės lygmeniu pasiektą kompromisą, pasitelkiant pirminę teisę atitinkantį viešojo pirkimo direktyvų aiškinimą, reikia įgyvendinti antrinės teisės lygmeniu.

178. Atsižvelgdama į šias aplinkybes, toliau pamėginsiu atsakyti į klausimą, kokiais kriterijais ir gairėmis reikėtų remtis siekiant išspręsti prieštaravimą tarp pagrindinių laisvių ir pagrindinių teisių. Remdamasi šiais kriterijais ir gairėmis, išdėstysiu, kaip šiomis aplinkybėmis reikėtų išspręsti prieštaravimą tarp įsisteigimo laisvės bei laisvės teikti paslaugas ir pagrindinės teisės į kolektyvines derybas bei pagrindinės teisės į kolektyvinių derybų laisvę. Išnagrinėjus šį klausimą bus galima nustatyti, ar dėl aptariamų preliminariųjų susitarimų nesuderinamumo su direktyvomis 92/50 ir 2004/18, atsižvelgus į pareigą viešojo pirkimo direktyvas aiškinti taip, kad nebūtų prieštaraujama pirminei teisei, būtų galima pripažinti, kad šios direktyvos buvo pažeistos.

1.      Prieštaravimų tarp pagrindinių laisvių ir pagrindinių teisių išsprendimas: Sprendimas Viking Line ir Sprendimas Laval un Parteneri

179. Naujausioje Teisingumo Teismo praktikoje linkstama prieštaravimus tarp naudojimosi pagrindinėmis teisėmis ir laisvėmis spręsti remiantis EB sutartyje įtvirtintais „rašytais“ ir teismo praktikoje pripažįstamais „nerašytais“ pagrindinių laisvių apribojimo pateisinamaisiais pagrindais.

180. Šiuo atžvilgiu pavyzdys galėtų būti Sprendimas Viking Line(83). Šiame procese dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą Teisingumo Teismas, be kitų klausimų, turėjo nuspręsti, ar buvo leistina apriboti įsisteigimo laivę kolektyvine priemone, profesinių sąjungų taikyta vienos privačios įmonės atžvilgiu. Šiuo klausimu Teisingumo Teismas iš pradžių nustatė, kad nors kolektyvinė priemonė, įskaitant teisę streikuoti, pripažįstama pagrindine teise(84), vis dėlto nagrinėjamąją kolektyvinę priemonę formaliai reikėtų vertinti kaip įsisteigimo laisvės apribojimą(85). Tada Teisingumo Teismas perėjo prie šio apribojimo pateisinimo klausimo. Svarstydamas šį klausimą jis pirmiausia nurodė „nerašytą“ pateisinamąjį pagrindą – „privalomus bendrojo intereso pagrindus“, kuriais remiantis pagrindinių laisvių apribojimas yra leistinas, jeigu juo siekiama Sutartį atitinkančio teisėto tikslo ir jis grindžiamas privalomais bendrojo intereso pagrindais, tačiau šis apribojimas turi būti tinkamas nagrinėjamam tikslui įgyvendinti ir neviršyti to, kas yra būtina tam tikslui pasiekti(86). Paskui Teisingumo Teismas patvirtino, kad darbuotojų apsauga yra vienas Teisingumo Teismo jau pripažintų privalomų bendrojo intereso pagrindų(87), o prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas privalėjo patikrinti, ar ta kolektyvine priemone siektas tikslas susijęs su darbuotojų apsauga(88). Nustatęs, kad taip yra, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas taip pat dar turėtų patikrinti, ar nagrinėjamoji kolektyvinė priemonė buvo tinkama užtikrinti, kad siekiamas tikslas būtų įgyvendintas, ir neviršijo to, kas buvo būtina šiam tikslui pasiekti(89).

181. Nors nagrinėdamas įsisteigimo laisvės apribojimo pateisinimo klausimą Teisingumo Teismas nurodė ir Bendrijos socialinės politikos uždavinius bei tikslus(90), jis neištyrė, ar naudojimusi pagrindine socialine teise imtis kolektyvinės priemonės galima būtų pateisinti įsisteigimo laisvės apribojimą, atsižvelgiant į proporcingumo principą. Priešingai, Teismas vertino pagrindinę socialinę teisę imtis kolektyvinės priemonės pagal tradicinę „nerašyto“ pateisinamojo pagrindo tikrinimo schemą, grindžiamą „privalomais bendrojo intereso pagrindais“(91). Jis ypač rėmėsi šiai pagrindinei teisei būdingu darbuotojų apsaugos principu, kuris jau anksčiau nusistovėjusioje teismo praktikoje buvo pripažintas privalomu bendrojo intereso pagrindu(92).

182. Panašia nagrinėjimo schema Teisingumo Teismas pasinaudojo ir Sprendime Laval un Parteneri(93), iš pradžių pripažinęs teisę imtis kolektyvinės priemonės pagrindine teise, bet, toliau nagrinėdamas kolektyvine priemone padaryto laisvės teikti paslaugas pažeidimo pateisinimo pagrindus, jis vėl rėmėsi darbuotojų apsauga kaip privalomais bendrojo intereso pagrindais.

2.      Pagrindinių teisių ir laisvių lygiavertiškumas ir prieštaravimų išsprendimas, remiantis proporcingumo principu

183. Sprendimuose Viking Line ir Laval un Parteneri taikytas metodas, pagal kurį pagrindinės socialinės Bendrijos teisės, atsižvelgiant į proporcingumo principą, pačios savaime nepateisina pagrindinės laisvės apribojimo, todėl tokiais atvejais visada reikia nustatyti rašytą ar nerašytą pateisinamąjį pagrindą, kurį ši pagrindinė teisė apima, nesiderina su pagrindinių teisių ir pagrindinių laisvių lygiavertiškumo principu.

184. Tokia nagrinėjimo struktūra parodo, kad tarp pagrindinių laisvių ir pagrindinių teisių egzistuoja pavaldumo santykis, pagal kurį pagrindinės teisės yra pavaldžios pagrindinėms laisvėms(94), todėl pagrindines laisves gali apriboti tik pasitelkus rašytą arba nerašytą pateisinamąjį pagrindą(95).

185. Atsižvelgiant į šias aplinkybes reikia atkreipti dėmesį į tai, kad nerašyto pateisinimo „privalomais bendrojo intereso pagrindais“ negalima taikyti, siekiant pateisinti diskriminaciškai taikomus pagrindinių teisių apribojimus(96). Taigi, jei pasinaudojant pagrindine Bendrijos teise būtų diskriminaciškai apribota pagrindinė laisvė, pagal sprendimuose Viking Line ir Laval un Parteneri naudotą nagrinėjimo schemą reikėtų ištirti, ar esama kurio iš ES sutartyje aiškiai nustatytų atitinkamos pagrindinės teisės apribojimo pateisinamųjų pagrindų. Nustačius tokį papildomą pagrindinių laisvių apribojimo pateisinimo galimybių ribojimą tik dar labiau būtų patvirtinta, kad egzistuoja pavaldumo santykiai tarp pagrindinių teisių ir pagrindinių laisvių.

186. Mano manymu, tokio pavaldumo santykio tarp pagrindinių laisvių ir pagrindinių teisių nėra(97).

187. Be to, santykiui tarp pagrindinių laisvių ir pagrindinių teisių būdingas didelis supanašėjimas tiek jų struktūros, tiek turinio atžvilgiu. Pavyzdžiui, galima pagrindinių laisvių užtikrinimo turinį suformuluoti, remiantis pagrindinėmis teisėmis, ypač pagrindinėmis teisėmis, ginančiomis ekonominę veiklą. Atsižvelgiant į šį supanašėjimą, būtų netikslinga bandyti sukurti principinio prieštaravimo arba pavaldumo santykį tarp pagrindinių teisių ir pagrindinių laisvių(98).

188. Jei konkrečiu atveju pasinaudojant pagrindine teise apribojama pagrindinė laisvė, reikėtų ieškoti tinkamo kompromiso tarp abiejų teisinių pozicijų(99). Viena vertus, tai galima pasiekti, pripažįstant, kad pagrindinės laisvės įgyvendinimas yra teisėtas tikslas, galintis nustatyti ribas pagrindinei teisei. Ir, žinoma, atvirkščiai, reikia pripažinti, kad ir pagrindinės teisės įgyvendinimas yra teisėtas tikslas, galintis apriboti pagrindinę laisvę.

189. Mėginant nubrėžti aiškią ribą tarp pagrindinių laisvių ir pagrindinių teisių ypatinga reikšmė tenka proporcingumo principui. Tikrinant, ar laikomasi proporcingumo, vadovaujantis trijų pakopų tikrinimo schema, pagal kurią reikėtų tikrinti atitinkamos priemonės: 1) tinkamumą, 2) būtinumą ir 3) adekvatumą(100).

190. Tinkamas kompromisas tarp pagrindinės teisės ir pagrindinės laisvės prieštaravimo atveju gali būti užtikrintas tik tada, jei pagrindinė laisvė pagrindinės teisės apribojama tiek, kad neviršijama tai, kas tinkama, būtina ir adekvatu, siekiant įgyvendinti tą pagrindinę teisę. Ir atvirkščiai, pagrindinė laisvė negali apriboti pagrindinės teisės labiau, negu tai tinkama, būtina ir adekvatu, siekiant įgyvendinti tą pagrindinę laisvę(101).

191. Atsižvelgiant į didelį pagrindinių laisvių ir pagrindinių teisių supanašėjimą, jei yra prieštaravimų, tik atlikus proporcingumo principu pagrįstą patikrinimą galima pasiekti, kad būtų užtikrintas optimalus pagrindinių teisių ir pagrindinių laisvių veiksmingumas.

192. Atsižvelgdama į pateiktus svarstymus, darau išvadą, kad pagrindinės laisvės apribojimas laikytinas pateisinamu, jei šis apribojimas atsirado naudojantis pagrindine Bendrijos teise ir buvo tinkamas, būtinas ir adekvatus šios teisės ginamiems interesams įgyvendinti. Ir atvirkščiai, taip pat ir pagrindinės teisės apribojimas laikytinas pateisinamu, jei šis apribojimas atsirado naudojantis pagrindine laisve ir buvo tinkamas, būtinas ir adekvatus šios laisvės ginamiems interesams įgyvendinti.

193. Beje, patvirtinus tokį problemos sprendimo būdą, kuriam būdingas pagrindinių teisių ir pagrindinių laisvių lygiavertiškumas, kai prieštaravimai tarp naudojimosi pagrindinėmis laisvėmis ir pagrindinėmis teisėmis išsprendžiami remiantis proporcingumo principu, Teismo praktikoje nebūtų pasirinkta visiškai nauja kryptis. Ši analizė veikiau reiškia grįžimą prie vertinimų, kurie jau buvo pateikti Sprendime Schmidberger(102). Be to, ir Sprendime Rüffert(103) galima pastebėti pirmuosius ženklus, rodančius, kad priimant s,prendimus Viking Line ir Laval un Parteneri Teismo taikytoje praktikoje esama tam tikrų niuansų.

194. Sprendime Schmidberger, atsakydamas į prejudicinius klausimus, Teisingumo Teismas, be kita ko, turėjo nuspręsti, ar prekių judėjimo laisvės apribojimą per 30 valandų trukusią protesto akciją, kuriai vykstant buvo visiškai uždarytas Brenerio greitkelis, buvo galima pateisinti atsižvelgiant į aplinkybę, kad šis greitkelis buvo uždarytas teisėtai įgyvendinant pagrindinę teisę į saviraiškos laisvę ir pagrindinę teisę į susirinkimų laisvę. Siekdamas išspręsti prieštaravimą tarp aptariamų pagrindinių teisių ir prekių judėjimo laisvės, Teisingumo Teismas iš esmės nagrinėjo, ar Bendrijos vidaus prekybos apribojimų, atsiradusių naudojantis pagrindinėmis teisėmis, ir šių teisių apsaugos santykis buvo proporcingas(104). Ir atvirkščiai, taip pat buvo nagrinėjama, ar griežtai įgyvendinus prekių judėjimo laisvę būtų neproporcingai apribotos pagrindinės teisės(105). Kadangi į pirmąjį klausimą buvo atsakyta teigiamai, o į antrąjį – neigiamai, prekių judėjimo laisvės apribojimas įgyvendinant aptariamąsias pagrindines teises buvo pripažintas pagrįstu.

195. Lemiamas Sprendimo Schmidberger aspektas buvo viena kitai prieštaraujančių pagrindinių teisių ir pagrindinių laisvių laikymas lygiavertėmis, o taikant proporcingumo principą nagrinėti jų apribojimai viena kitos atžvilgiu buvo išspręsti pasiekus teisingą kompromisą.

196. Tačiau šiomis aplinkybėmis galiausiai būtina paminėti ir Sprendimą Rüffert(106), kuriame Teisingumo Teismas, atsakydamas į prejudicinius klausimus, be kita ko, išsakė savo pastabas dėl Žemutinės Saksonijos federalinės žemės įstatymo dėl viešojo pirkimo sutarčių sudarymo (Niedersächsischen Landesvergabegesetz) suderinamumo su EB 49 straipsniu.

197. Pirmiausia Teisingumo Teismas konstatavo, kad šiame įstatyme pateikiami nurodymai, pagal kuriuos perkančiosios organizacijos viešojo darbų pirkimo sutartis sudaryti gali tik su tomis įmonėmis, kurios pateikdamos pasiūlymą raštiškai įsipareigoja už atitinkamų darbų atlikimą savo darbuotojams mokėti ne mažesnį kaip jų atlikimo vietoje taikomoje kolektyvinėje sutartyje nustatytą minimalų darbo užmokestį, net jei ši kolektyvinė sutartis negali būti pripažinta visuotinai taikytina, gali būti pripažįstami apribojimu EB 49 straipsnio prasme. Atlikdamas patikrinimą, ar šį apribojimą galima laikyti pagrįstu, Teisingumo Teismas patikrino tris „nerašytus“ pateisinamuosius pagrindus. Ypač buvo tirta, ar tas apribojimas galėtų būti pateisinamas: 1) darbuotojų apsaugos tikslu, 2) tikslu užtikrinti profesinių sąjungų laisvės organizuojant profesinį gyvenimą apsaugą ir 3) socialinės apsaugos sistemų finansinio stabilumo tikslu.

198. Nors Teisingumo Teismas nusprendė, kad laisvės teikti paslaugas apribojimas nepagrįstas, man atrodo, kad visų pirma ypač svarbu yra patikrinti pateisinamumą, atsižvelgiant į „profesinių sąjungų laisvės organizuojant profesinį gyvenimą apsaugą“. Kadangi kalbant apie „tikslą apsaugoti darbuotojus“ bei „socialinės apsaugos sistemų finansinio stabilumo tikslą“ buvo nurodyti du nuolatinėje Teismo praktikoje pripažinti privalomi bendrojo intereso pagrindai(107), Teisingumo Teismas, nagrinėdamas „profesinių sąjungų laisvės organizuojant profesinį gyvenimą apsaugą“, bent jau netiesiogiai svarstė galimybę, kad pagrindinė socialinė teisė jungtis į profesines sąjungas galėtų pateisinti pagrindinių laisvių apribojimą.

199. Remdamasi tuo, kas išdėstyta, darau išvadą, kad pagrindinės laisvės apribojimas yra pateisinamas, jei šis apribojimas atsirado įgyvendinant pagrindinę teisę ir yra tinkamas, būtinas ir adekvatus šios teisės ginamiems interesams įgyvendinti. Ir atvirkščiai, pagrindinės teisės apribojimas laikytinas pateisinamu, jei šis apribojimas atsirado naudojantis pagrindine laisve ir buvo tinkamas, būtinas ir adekvatus šios laisvės ginamiems interesams įgyvendinti.

3.      Prieštaravimo tarp direktyvų 92/50 bei 2004/18 ir pagrindinės teisės į kolektyvines derybas bei pagrindinės teisės į kolektyvinių derybų laisvę išsprendimas

200. Jei Teisingumo Teismas padarytų išvadą, kad viena ar kelios vietos valdžios įmonės ir įstaigos profesinės senatvės pensijos draudimo paslaugų pirkimo sutartis tiesiogiai sudarė su TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje nurodytomis įstaigomis ir įmonėmis pažeisdamos Direktyvą 92/50 arba Direktyvą 2004/18, būtų pripažinta, kad viešojo pirkimo direktyvos formaliai draudžia būdą, kuriuo konkrečiai buvo pasinaudota pagrindine teise į kolektyvines derybas ir pagrindine teise į kolektyvinių derybų laisvę. Šia prasme reikėtų pripažinti, kad viešojo pirkimo direktyvos apribojo šias pagrindines socialines teises, nes kolektyvinės sutarties šalys šiomis pagrindinėmis socialinėmis teisėmis nebegalėtų laisvai naudotis, bet, laikantis viešojo pirkimo teisės, būtų susaistytos tam tikrų nurodymų.

201. Taip atsiradusį prieštaravimą tarp direktyvų 92/50 ir 2004/18 ir šių pagrindinių socialinių teisių reikia išspręsti iš pradžių pirminės teisės lygmeniu patikrinant, ar įsisteigimo laisvė ir laisvė teikti paslaugas leidžia taip apriboti pagrindines socialines teises. Atsakius į šį klausimą teigiamai, nebūtų jokių kliūčių pripažinti, kad nagrinėjami preliminarieji susitarimai pažeidžia direktyvas 92/50 arba 2004/18, sukonkretinančias įsisteigimo laisvę ir laisvę teikti paslaugas. Tačiau jei į šį klausimą būtų atsakyta neigiamai, pasitelkus pirminę teisę atitinkantį šių direktyvų aiškinimą, reikėtų nustatyti, kad aptariami preliminarieji susitarimai nepatenka į direktyvų 92/50 arba 2004/18 taikymo sritį.

202. Norint patikrinti, ar įsisteigimo laisvė ir laisvė teikti paslaugas leidžia pagrindinės teisės į kolektyvines derybas ir kolektyvinių derybų laisvę apribojimą, atitinkantį viešojo pirkimo direktyvas, iš esmės reikia ištirti, ar toks apribojimas tinkamas, būtinas ir adekvatus, siekiant tų pagrindinių laisvių tikslų.

203. Tačiau šioje byloje Vokietijos vyriausybė visų pirma pateikė argumentus, pateisinančius įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas apribojimą pagrindinėmis socialinėmis teisėmis.

204. Tikrinimas, ar įsisteigimo laisvė ir laisvė teikti paslaugas gali pateisinti pagrindinės teisės į kolektyvines derybas ir kolektyvinių derybų laisvę apribojimą, davė rezultatą, kuris buvo priešingas nei tikrinimo, ar tos pagrindinės socialinės teisės gali pateisinti įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas apribojimą. Kadangi pastaroji minėta tikrinimo alternatyva palengvina Vokietijos vyriausybės pateiktų argumentų nagrinėjimą iš esmės, toliau nagrinėsiu, ar, siekiant pagrindinės teisės į kolektyvines derybas ir pagrindinės teisės į kolektyvinių derybų laisvę tikslų, buvo tinkama, būtina ir adekvatu Komisijos skundžiamu būdu apriboti pagrindines teises.

205. Pagal savo esmę pagrindinė teisė į kolektyvines derybas ir pagrindinė teisė į kolektyvinių derybų laisvę turėtų užtikrinti, kad darbdaviai ar darbdavių organizacijos ir darbuotojų organizacijos savanoriškomis derybomis ir nepriklausomai, atsižvelgdami į atitinkamas ribas ir reikalavimus, galėtų suderėti darbo sąlygas darbuotojams ir jas atitinkamai įtvirtinti(108).

206. Atsižvelgiant į proporcingumo principą, įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas apribojimą, išplaukiantį iš TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje priimto išankstinio sprendimo tam tikrų draudimo įstaigų naudai, reikėtų laikyti pateisinamu pagrindine teise į kolektyvines derybas ir pagrindine teise į kolektyvinių derybų laisvę, jei šis preliminarus sprendimas dėl draudimo įstaigų pasirinkimo buvo tinkamas ir būtinas savanoriškoms ir nepriklausomoms deryboms dėl darbo sąlygų, siekiant sudaryti kolektyvinę sutartį, ir jei santykis tarp dėl to padaryto pagrindinių teisių pažeidimo ir šių tikslų įgyvendinimo buvo proporcingas.

207. Siekiamam tikslui įgyvendinti naudojama priemonė yra tinkama, jei ji iš tiesų atitinka ketinimą pasiekti šį tikslą nuosekliai ir sistemingai(109).

208. Atsižvelgiant į tai, kad TV-EUmw/VKA buvo naudotasi tokiu principu, kai darbo užmokesčio pertvarkymas vykdomas koncentruojantis į ribotą draudimo įstaigų skaičių, reikia laikyti, kad šis principas sudaro dalį kompromiso, dėl kurio buvo susitarta savanoriškose ir nepriklausomose derybose tarp darbdavių ir darbuotojų atstovų. Vis dėlto byloje nėra duomenų, leidžiančių daryti kitokią išvadą. Atsižvelgiant į šias aplinkybes, išankstinį sprendimą tam tikrų draudimo įstaigų naudai, numatytą TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje, reikėtų vertinti kaip priemonę, tinkamą siekiant tikslų, kuriuos gina pagrindinė teisė į kolektyvines derybas ir pagrindinė teisė į kolektyvinių derybų laisvę.

209. Priemonė yra būtina, jeigu tarp daugelio priemonių, tinkamų siekiamam tikslui pasiekti, ji mažiausiai pakenkia atitinkamam interesui arba atitinkamai teisei(110).

210. Atsižvelgiant į ypatingas nagrinėjamos bylos aplinkybes, patikrinus TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje numatyto išankstinio sprendimo tam tikrų draudimo įstaigų naudai būtinumą, vadovaujantis logika reikėtų patikrinti ir tai, ar apskritai buvo galima susitarti dėl kitokios su darbo užmokesčio pertvarkymu susijusios nuostatos derybose dėl kolektyvinės sutarties. Jei kolektyvinės sutarties šalys būtų galėjusios susitarti dėl kitos, labiau Bendrijos teisę atitinkančios nuostatos, aptariamą išankstinį sprendimą tam tikrų draudimo įstaigų naudai būtų galima atmesti kaip nebūtiną.

211. Atsakydamas į klausimą, ar kolektyvinės sutarties šalys savanoriškomis ir nepriklausomomis derybomis galėjo susitarti dėl kitokios nuostatos dėl darbo užmokesčio pertvarkymo, Teisingumo Teismas turėtų elgtis itin apdairiai. Nors siekiant išspręsti prieštaravimą tarp pagrindinių laisvių ir pagrindinės teisės į kolektyvines derybas bei pagrindinės teisės į kolektyvinių derybų laisvę, kaip ir nagrinėjamoje byloje, reikėtų atlikti kolektyvinės sutarties turinio analizę, Teisingumo Teismas turi kuo labiau atsižvelgti į kolektyvinės sutarties šalių vertinimo ir veiksmų diskreciją(111).

212. Vertinant būtinumą, reikėtų apsiriboti patikrinimu, ar buvo įmanoma priimti labiau Bendrijos teisę atitinkančią įgyvendinimo nuostatą ir ar dėl tokios nuostatos kolektyvinės sutarties šalys akivaizdžiai būtų galėjusios susitarti taip, kad jokie argumentai neprieštarautų, kad būtų priimta tokia nuostata. Jei į šiuos klausimus būtų atsakyta teigiamai, aptariamą išankstinį sprendimą, priimtą TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje tam tikrų draudimo įstaigų naudai, būtų galima atmesti kaip akivaizdžiai nebūtiną ir todėl neatitinkantį proporcingumo principo.

213. Manau, kad, be abejonės, buvo galima suformuluoti darbo užmokesčio pertvarkymo įgyvendinimo nuostatą taip, kad ji atitiktų Bendrijos teisę.

214. Atsižvelgiant į šias aplinkybes, reikia pabrėžti, kad Komisijos ieškinys pareikštas ne ginčijant patį darbo užmokesčio pertvarkymo principą, o tik tai, kad vietos valdžios lygmens darbdaviams kolektyvinėse sutartyse buvo iš anksto nurodyta, kokias draudimo įmones reikia rinktis, kad jose būtų įgyvendinamas darbo užmokesčio pertvarkymas, nors šie darbdaviai, jei šiuo atveju taikomos viešojo pirkimo direktyvos, kaip perkančiosios organizacijos pagal šias direktyvas privalo skelbti viešojo pirkimo konkursą.

215. Galima numanyti, kad labiau Bendrijos teisę atitinkanti alternatyva šiomis aplinkybėmis galėtų būti tokia nuostata, kuria remiantis darbo užmokestį įgyvendinti būtų galima BetrAVG numatytais įgyvendinimo būdais draudimo įstaigoje ar draudimo įstaigose, kurias turėtų išrinkti vietos valdžios lygmens darbdaviai, laikydamiesi pirminėje teisėje įtvirtinto skaidrumo reikalavimo(112) arba, jei įvykdytos taikymo sąlygos, vadovaudamiesi viešojo pirkimo direktyvomis.

216. Manau, kad į klausimą, ar yra pateikta faktinių argumentų, šioje byloje prieštaraujančių tam, kad būtų sudarytas toks Bendrijos teisę atitinkantis kolektyvinis susitarimas dėl darbo užmokesčio pertvarkymo, reikėtų atsakyti neigiamai.

217. Norėdama pateisinti TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje priimtą išankstinį sprendimą tam tikrų draudimo įstaigų naudai, Vokietijos vyriausybė nurodo, kad rinktis draudimo įstaigą, kurioje būtų pertvarkomas darbo užmokestis, gaunamas ne pagal kolektyvinę sutartį, remiantis BetrAVG, iš esmės yra darbdavio pareiga. BetrAVG 17 straipsnio 5 dalyje nustatytas kitoks kolektyvinėse sutartyse numatomas užmokesčio, gaunamo pagal kolektyvinę sutartį, pertvarkymo būdas, pagal kurį numatyta didesnė darbuotojo įtaka sprendžiant jų profesinės senatvės pensijos klausimą. BetrAVG 17 straipsnio 3 dalyje kolektyvinės sutarties šalims, be kita ko, suteikta galimybė šalių sutarimu rinktis draudimo įstaigą, kurioje būtų įgyvendinamas darbo užmokesčio pagal kolektyvinę sutartį pertvarkymas, o tai ir buvo padaryta TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje. Šis bendrai priimtas preliminarus sprendimas tam tikrų draudimo įstaigų naudai, viena vertus, gali būti naudingas darbuotojui, pageidaujančiam, kad darbo užmokesčio pertvarkymas būtų įgyvendinamas skaidriai, kita vertus, darbdaviui, nes sumažėja su senatvės aprūpinimu susijusių administracinių išlaidų. Galiausiai sprendimo perkėlimas kolektyvinės sutarties šalių kompetencijai svarbus tikslui pasiekti kuo didesnį pripažinimą ir teritorinį šios profesinių pensijų kaupimo formos paplitimą.

218. Galiausiai Vokietijos vyriausybė teigia, kad, remiantis kolektyvinių sutarčių šalių liudijimais, grupės draudikų, kuriuos darbdaviai renkasi darbo užmokesčio pertvarkymui įgyvendinti, nustatymas turėtų didinti papildomos profesinės senatvės pensijos draudimo skaidrumą ir populiarumą. Be to, TV-EUmw/VKA 6 straipsnis kai kuriems darbdaviams yra palengvinimas, nes nebebūtina lyginti draudimo įstaigų. Taip pat kai kurie vietos valdžios lygmens darbdaviai gali daryti išvadą, kad kolektyvinės sutarties šalys pasirinko draudimo įstaigą nesavavališkai ir paprastai jie geriau susipažįsta su rinkos padėtimi. O darbuotojai gali pasitikėti, kad profesinės sąjungos, renkantis draudimo įstaigą, pakankamai gerai atstovavo jų interesams. Todėl TV-EUmw/VKA 6 straipsnis saugo darbuotojus nuo „prasto“ ir vienašalio draudimo įstaigos pasirinkimo, kurį galėtų padaryti darbdavys.

219. Be to, konkrečiai pateisindama TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje priimtą sprendimą viešųjų papildomos senatvės pensijos kaupimo įstaigų, Sparkassen finansų grupės arba vietos valdžios draudimo įmonių naudai, Vokietijos vyriausybė tvirtina, kad jos buvo nustatytos remiantis suprantamomis priežastimis, kaip antai susidaryta gera nuomonė, ypatingas pasitikėjimas ir mažos administracinės išlaidos dėl ypatingos šių draudimo įstaigų struktūros. Be to, priimant šį sprendimą, buvo atsižvelgta ir į darbdavio interesus, siekiant riboti galimą įsipareigojimų nevykdymo riziką.

220. Atsižvelgiant į šiuos svarstymus, Vokietijos vyriausybės pateiktus argumentus, kuriais ji teisina TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje priimtą nuostatą, galima suskirstyti į keturias grupes: 1) draudimo įstaigų pasirinkimo skaidrumas, 2) didesnis darbuotojų pripažinimas, darbuotojų atstovams dalyvaujant, kai priimamas išankstinis sprendimas tam tikrų draudimo įstaigų naudai, 3) didesnė derybose dalyvaujančių kolektyvinės sutarties šalių kompetencija atitinkamoje srityje ir 4) ypatingi pasirinktų draudimo įstaigų požymiai.

221. Tačiau šių argumentų niekaip negalima priimti kaip faktinių argumentų, prieštaraujančių tam, kad kolektyviniame susitarime būtų priimtos Bendrijos teisę atitinkančios įgyvendinimo nuostatos, pagal kurias konkretūs vietos valdžios lygmens darbdaviai, laikydamiesi pirminėje teisėje įtvirtinto skaidrumo reikalavimo arba, jei įvykdytos taikymo sąlygos, vadovaudamiesi viešojo pirkimo direktyvomis, pasirinktų draudimo įstaigas.

222. Draudimo įstaigų pasirinkimo skaidrumo argumentas neprieštarauja, bet patvirtina, kad vietos valdžios lygmens darbdaviai turi įsipareigoti paisyti Bendrijos teisės aktų reikalavimų. Būtent atsižvelgiant į pirminėje teisėje įtvirtintą skaidrumo reikalavimą bei viešojo pirkimo direktyvas būtų siekiama užtikrinti pakankamą skaidrumą renkantis draudimo įstaigas, kuriose turėtų būti įgyvendintas darbo užmokesčio pertvarkymas.

223. Net ir argumentas dėl didesnio darbuotojų pripažinimo tuo atveju, jei, priimant išankstinį sprendimą tam tikrų draudimo įstaigų naudai, dalyvauja darbuotojų atstovai, nepateikia jokių faktinių priežasčių nepriimti įgyvendinimo nuostatų, kurios atitiktų Bendrijos teisę. Būtent įsipareigojimas paisyti pirminėje teisėje įtvirtinto skaidrumo reikalavimo arba viešojo pirkimo direktyvų sukeltų intensyvesnę, visą Bendriją apimančią konkurenciją, suteikiančią ypatingą garantiją, kad darbuotojams bus suteikta galimybė pasinaudoti palankiausiu su darbo užmokesčio pertvarkymu susijusiu pasiūlymu. Nėra pagrindo nustatyti, kaip tai galėtų sumažinti darbuotojų pripažinimą(113).

224. Trečiasis pagrindinis Vokietijos vyriausybės argumentas susijęs su vietos valdžios lygmens darbdaviais, kuriems dėl TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje priimto preliminaraus sprendimo esą lengviau priimti galutinį sprendimą dėl vienos ar kelių draudimo įstaigų, o, be to, šie darbdaviai gali pasikliauti kolektyvinės sutarties šalių kompetencija.

225. Nors vietos valdžios lygmens darbdaviai, TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje priėmus išankstinį sprendimą, iš tiesų sutaupo lėšų, reikalingų rengiant atskirą viešojo pirkimo konkursą, šių aplinkybių negalima laikyti tvirtu argumentu, dėl kurio būtų galima nesilaikyti įsipareigojimo paisyti pirminėje teisėje įtvirtinto skaidrumo reikalavimo ar viešojo pirkimo direktyvų. Net jeigu dėl pareigos paisyti Bendrijos teisės darbdaviai mažiau pripažintų kolektyvinėje sutartyje nustatytas nuostatas dėl darbo užmokesčio įgyvendinimo, – o to Vokietijos vyriausybė nepareiškė, – tai negalėtų būti faktinė priežastis šios pareigos nenustatyti kolektyvinėje sutartyje. Toks argumentas galiausiai leistų vietos valdžios lygmens darbdaviams pasinaudoti kolektyvinių derybų laisve, kad būtų galima apeiti privalomas Bendrijos teisės nuostatas.

226. Galiausiai, pateikdama ketvirtąjį pagrindinį argumentą, Vokietijos vyriausybė remiasi ypatingais pasirinktų draudimo įstaigų požymiais. Ji teigia, kad šios draudimo įstaigos buvo pasirinktos ypač remiantis gera bendradarbiavimo patirties, ypatingo pasitikėjimo, pelnyto bendradarbiaujant, mažesnių administracinių išlaidų dėl ypatingos struktūros ir mažesnės skolų nemokėjimo rizikos motyvais. Tačiau Vokietijos vyriausybė šių savo teiginių niekaip nepagrindė, todėl vien dėl šios priežasties jie atmestini kaip nepagrįsti(114).

227. Atsižvelgdama į šiuos svarstymus, darau išvadą, kad apribojimas draudimo įstaigų atžvilgiu TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje nebuvo būtinas, kad kolektyvinės sutarties šalys galėtų savanoriškai ir laisvai derėtis dėl įdarbinimo sąlygų, norėdamos sudaryti kolektyvinę sutartį.

228. Be to, mano nuomone, kolektyvinės sutarties šalių TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje priimtas išankstinis sprendimas tam tikrų draudimo įstaigų naudai neadekvačiai apriboja pagrindines laisves.

229. Tikrinant adekvatumą šioje byloje ypač reikia atkreipti dėmesį į tai, kad Komisijos ieškinys pareikštas ne dėl paties darbo užmokesčio pertvarkymo principo, o tik dėl to, kad vietos valdžios lygmens darbdaviams kolektyvinėse sutartyse buvo iš anksto nurodyta, kokias draudimo įmones reikia rinktis, kad jose būtų įgyvendinamas darbo užmokesčio pertvarkymas, nors šie darbdaviai, kaip perkančiosios organizacijos, privalo laikytis įsipareigojimų, kylančių iš įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas.

230. Todėl šioje byloje tikrinamas ne kolektyvinėje sutartyje priimtas principinis sprendimas, susijęs su darbo užmokesčio pertvarkymu, bet veikiau, vertinant kolektyvinės sutarties požiūriu, techninis klausimas, kaip reikėtų rinktis draudimo įstaigas, kuriose tas darbo užmokesčio pertvarkymas turėtų būti įgyvendinamas. Tačiau, spręsdamos šį techninį klausimą TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje priimtu išankstiniu sprendimu tam tikrų draudimo įstaigų naudai, kolektyvinės sutarties šalys mėgino visiškai atmesti iš įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas kylančius įsipareigojimus.

231. Nors TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje pateiktos gairės turėtų būti laikomos techninėmis įgyvendinimo nuostatomis, nedaug kuo susijusiomis su darbo sąlygomis, jomis siekiama visiškai panaikinti iš įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas kylančius įsipareigojimus, todėl iš TV-EUmw/VKA 6 straipsnio išplaukiantis pagrindinių laisvių apribojimas laikytinas neproporcingu(115).

232. Taigi, atsižvelgus į tai, kas išdėstyta, reikia pripažinti, kad išankstinė draudimo įstaigų atranka TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje, siekiant tikslų, kuriuos gina pagrindinė teisė į kolektyvines derybas ir pagrindinė teisė į kolektyvinių derybų laisvę, nebuvo nei būtina, nei tinkama.

233. Atsižvelgdama į šiuos svarstymus, darau išvadą, jog reikia pripažinti, kad pagrindine teise į kolektyvines derybas ir pagrindine teise į kolektyvinių derybų laisvę negalima pateisinti įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas apribojimo, atsiradusio kolektyvinės sutarties šalims TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje priėmus išankstinį sprendimą tam tikrų draudimo įstaigų naudai, nes toks apribojimas yra neproporcingas. Todėl šios pagrindinės teisės netrukdo konstatuoti, kad nagrinėjamais preliminariaisiais susitarimais, sudarytais įgyvendinant šią kolektyvinę sutartį, galėjo būti pažeista Direktyva 92/50 arba Direktyva 2004/18.

4.      Tarpinė išvada

234. Jei Teisingumo Teismas, kitaip nei čia manoma, prieitų prie išvados, kad viena ar kelios vietos valdžios institucijos arba įmonės su viena ar keliomis iš TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje nurodytų institucijų ir įmonių preliminariuosius susitarimus dėl darbo užmokesčio pertvarkymo sudarė pažeisdamos Direktyvą 92/50 arba Direktyvą 2004/18, atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, reikėtų pripažinti, kad pagrindinė teisė į kolektyvines derybas ir pagrindinė teisė į kolektyvinių derybų laisvę netrukdo konstatuoti tokį šių direktyvų pažeidimą dėl neproporcingumo.

VIII – Santrauka

235. Apibendrindama darau išvadą, kad Vokietijos Federacinės Respublikos vietos valdžios institucijos, sudarydamos aptariamus preliminariuosius susitarimus dėl savo darbuotojų papildomos profesinės senatvės pensijos draudimo, turėjo laikytis Direktyvos 92/50 ir Direktyvos 2004/18 nuostatų, jei įvykdytos šių direktyvų taikymo sąlygos, susijusios su jų materialine ir taikymo asmenims sritimis. Tačiau Komisija privalo įrodyti, kad viešojo pirkimo direktyvos taikytinos, remdamasi ne vien prielaidomis.

236. Vertinant šią bylą lemiamos reikšmės turi faktas, kad Komisija, apskaičiuodama atskirų preliminariųjų susitarimų vertes ir spręsdama, ar buvo pasiektos nustatytos ribos, įpareigojančios taikyti viešojo pirkimo direktyvas, rėmėsi prielaida, kad kiekvienas tam tikro dydžio miestas sudarė tik po vieną preliminarųjį susitarimą. Kadangi Vokietijos vyriausybė šią prielaidą dar ikiteisminėje procedūroje užginčijo kaip neatitinkančią faktinių aplinkybių ir jos negalima kaltinti vengus bendradarbiauti siekiant tinkamai ištirti bylos aplinkybes, Komisijos ieškinys atmestinas kaip neišsamus ir todėl nepagrįstas.

IX – Išvada

237. Atsižvelgdama į tai, kas išdėstyta, siūlau Teisingumo Teismui nuspręsti taip:

1.      Atmesti ieškinį.

2.      Priteisti iš Komisijos bylinėjimosi išlaidas, išskyrus Danijos Karalystės ir Švedijos Karalystės bylinėjimosi išlaidas. Nurodyti Danijos Karalystei ir Švedijos Karalystei padengti savo bylinėjimosi išlaidas.

1 – Originalo kalba: vokiečių.

2 – OL L 209, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk.,1 t., p. 322.

3 – OL L 134, p. 114; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 7 t., p. 132.

4 – BGBl. I, p. 3610, su paskutiniais pakeitimais, padarytais 2008 m. gruodžio 21 d. įstatymo 5 straipsnyje (BGBl. I, p. 2940).

5 – 1999 m. rugsėjo 21 d. Sprendimas Albany (C‑67/96, Rink. p. I‑5751).

6 – 2000 m. rugsėjo 21 d. Sprendimas van der Woude (C‑222/98, Rink. p. I‑7111).

7 – Minėta 5 išnašoje.

8 – 1999 m. rugsėjo 21 d. Sprendimas Brentjens’ (C‑115/97–C‑117/97, Rink. p. I‑6025).

9 – 1999 m. rugsėjo 21 d. Sprendimas Drijvende Bokken (C‑219/97, Rink. p. I‑6121).

10 – Sprendimas Albany (minėtas 5 išnašoje, 54 punktas), Sprendimas Brentjens’ (minėtas 8 išnašoje, 51 punktas) ir Sprendimas Drijvende Bokken (minėtas 9 išnašoje, 41 punktas).

11 – Sprendimas Albany (minėtas 5 išnašoje, 55–58 punktai), Sprendimas Brentjens’ (minėtas 8 išnašoje, 52­–55 punktai) ir Sprendimas Drijvende Bokken (minėtas 9 išnašoje, 42–45 punktai).

12 – Sprendimas Albany (minėtas 5 išnašoje, 59 punktas), Sprendimas Brentjens’ (minėtas 8 išnašoje, 56 punktas) ir Sprendimas Drijvende Bokken (minėtas 9 išnašoje, 46 punktas).

13 – Sprendimas Albany (minėtas 5 išnašoje, 60 punktas), Sprendimas Brentjens’ (minėtas 8 išnašoje, 57 punktas) ir Sprendimas Drijvende Bokken (minėtas 9 išnašoje, 47 punktas).

14 – Žr. 2000 m. rugsėjo 12 d. Sprendimą Pavlov ir kt. (C‑180/98–C‑184/98, Rink. p. I‑6451, 67 ir paskesni punktai), kuriame Teisingumo Teismas nurodė, kad EB 81 straipsnio 1 dalies netaikymas kolektyvinėms sutartims neapima susitarimų, kurie nors ir užtikrina visiems vienos profesijos atstovams tam tikrą pensijų lygį ir todėl yra skirti vienai iš jų darbo sąlygų, būtent jų pajamoms, pagerinti, bet buvo sudaryti ne kolektyvinėmis derybomis tarp socialinių partnerių.

15 – Aiškiai patvirtinta 2000 m. rugsėjo 21 d. priimtame Sprendime van der Woude (C‑222/98, Rink. p. I‑7111, 22 ir paskesni punktai).

16 – Šiuo klausimu J. Aicher, F. Schumacher (E. Grabitz, M. Hilf „Das Recht der Europäischen Union“, II tomas, EB sutarties 81 straipsnis, 28 punktas (40-asis papildymas, 2009 m. spalis)).

17 – Minėta 15 išnašoje.

18 – Tokį kolektyvinės sutarties dalyko tikrinimą aiškiai buvo pasiūlęs ir generalinis advokatas F. G. Jacobs 1999 m. sausio 28 d. sujungtoje išvadoje bylose Albany (C‑67/96), Brentjens’ (C‑115/97–C‑117/97) ir Drijvende Bokken (C‑219/97) (Rink. p. I‑5751, 190 ir paskesni punktai), kad būtų išvengta, kad derybos dėl kolektyvinių sutarčių galėtų būti naudojamos susitarimams tarp darbdavių, kurie darytų didelį antikonkurencinį poveikį tretiesiems asmenims ar rinkoms už ES ribų. Derybų dėl kolektyvinių sutarčių rezultatui tik tada neturėtų būti taikomos konkurencijos taisyklės, kai: 1) susitarimas formaliai priimamas per kolektyvines derybas ir 2) jį sąžiningai sudaro kolektyvinės sutarties šalys. Be to, generalinis advokatas F. G. Jacobs pasiūlė ir trečiąjį kriterijų: kad kolektyvinės sutartys būtų susijusios su tokiomis pagrindinėmis sritimis, kaip darbo užmokestis ir darbo sąlygos, ir nedarytų tiesioginio poveikio tretiesiems asmenims ar rinkoms.

19 – Šiuo klausimu ypač reikia pabrėžti, kad šį atsisakymą nagrinėti atitinkamų kolektyvinių sutarčių nuostatų turinį, kuriuo sukeliama daug pasekmių, reikėtų vertinti atsižvelgiant į Teisingumo Teismo išnagrinėtą klausimą, ar kolektyvinių sutarčių šalių nurodytas pensijų fondas yra įmonė EB 81 straipsnio prasme. Sprendimuose Albany, Brentjens’ ir Drijvende Bokken Teisingumo Teismas į klausimą, ar tie fondai yra įmonės, atsakė teigiamai, todėl jis suteikė galimybę savarankiškai patikrinti konkurenciją ribojantį poveikį, kurį gali daryti atitinkami fondai. Tai atlikus, buvo suabejota konkurencijos teisės taikymo apribojimu nagrinėjamų kolektyvinių sutarčių atžvilgiu.

20 – Generalinio advokato N. Fennelly išvada, pateikta 2000 m. gegužės 11 d. byloje van der Woude (C‑222/98, Rink. p. I‑7111, 32 punktas).

21 – Tokio pat požiūrio laikosi ir generalinis advokatas M. Poiares Maduro 2007 m. gegužės 23 d. išvadoje byloje International Transport Workers’ Federation ir Finnish Seamen’s Union („Viking Line“) (C‑438/05, Rink. p. I‑10779, 26 punktas).

22 – 2007 m. gruodžio 11 d. Sprendimas International Transport Workers’ Federation ir Finnish Seamen’s Union („Viking Line“) (C‑438/05, Rink. p. I‑10779, 53 punktas) ir 2006 m. liepos 18 d. Sprendimas Meca-Medina (C‑519/04 P, Rink. p. I‑6991, 31–34 punktai) .

23 – Žr. šios išvados 75 ir paskesnius punktus.

24 – Šiuo klausimu taip pat žr. T. Novitz „Taking collective action“, Competition Law Insight 2008, 7 t., 4‑asis leidimas, p. 10, kurios nuomone, tai, kad priimant Sprendimą Viking Line (minėtą 22 išnašoje) „Albany“ išimtis nebuvo taikyta, būtent galima paaiškinti Teisingumo Teismo sprendimu pripažinti teisę imtis kolektyvinės priemonės pagrindine socialine teise. L. Azoulai „The Court of justice and the social market economy: the emergence of an ideal and the conditions for its realization“, CMLR 2008, 1335, 1347 ir paskesni puslapiai, netgi įžvelgia principinį santykio tarp pagrindinių laisvių ir pagrindinių teisių pagal Sprendimą Albany ir šio santykio pagal Sprendimą Viking Line skirtumą.

25 – Sprendimas Viking Line (minėtas 22 išnašoje, 33 punktas), 2000 m. birželio 6 d. Sprendimas Angonese (C‑281/98, Rink. p. I‑4139, 31 punktas), 1995 m. gruodžio 15 d. Sprendimas Bosman (C‑415/93, Rink. p. I‑4921, 82 punktas) ir 1974 m. gruodžio 12 d. Sprendimas Walrave (36/74, Rink. p. 1405, 17 punktas). Šiuo klausimu žr. A. Junker „Europa und das deutsche Tarifrecht – Was bewirkt der EuGH“, ZfA 2009, 281, 282 ir paskesni puslapiai.

26 – Sprendimas Viking Line (minėtas 22 išnašoje, 34 punktas), Sprendimas Angonese (minėtas 25 išnašoje, 33 punktas), Sprendimas Bosman (minėtas 25 išnašoje, 84 punktas) ir Sprendimas Walrave (minėtas 25 išnašoje, 19 punktas).

27 – Ypač žr. 2004 m. spalio 14 d. Sprendimą Omega (C‑36/02, Rink. p. I‑9609, 33 punktas) ir 2003 m. birželio 12 d. Sprendimą Schmidberger (C‑112/00, Rink. p. I‑5659, 71 punktas).

28 – Europos socialinės chartijos 6 straipsniu, kurio pažodinis tekstas perteiktas peržiūrėtos Europos socialinės chartijos, pasirašytos Strasbūre 1996 m. gegužės 3 d., 6 straipsnyje, sutarties šalys įsipareigojamos, siekiant užtikrinti, kad teisė į kolektyvines derybas būtų įgyvendinama veiksmingai, be kita ko, skatinti bendras konsultacijas tarp darbuotojų ir darbdavių ir savanoriškų derybų tarp darbdavių ar darbdavių organizacijų ir darbuotojų organizacijų metodus, kiek tai reikalinga ir tikslinga, siekiant sureguliuoti darbo sąlygas sudarant kolektyvines sutartis.

29 – Remiantis Bendrijos darbuotojų pagrindinių socialinių teisių chartijos 12 punktu, darbdaviams ar darbdavių organizacijoms ir darbuotojų organizacijoms, laikantis nacionaliniais teisės aktais ir praktika nustatytų sąlygų, turėtų būti suteikta teisė derėtis ir sudaryti kolektyvines sutartis.

30 – Remiantis Europos Sąjungos pagrindinių teisių chartijos 28 straipsniu, darbuotojai arba atitinkamos jų organizacijos pagal Bendrijos teisę ir nacionalinius teisės aktus bei praktiką turi teisę derėtis ir atitinkamu lygiu sudaryti kolektyvinius susitarimus, o interesų konflikto atveju – imtis kolektyvinių veiksmų, įskaitant streikus, kad apgintų savo interesus.

31 – Šiuo klausimu žr. 2007 m. gruodžio 18 d. Sprendimą Laval un Partneri (C‑341/05, Rink. p. I‑11767, 90 ir 91 punktai) ir Sprendimą Viking Line (minėtą 22 išnašoje, 43 ir 44 punktai), kuriuose su teise į kolektyvines derybas glaudžiai susijusi teisė imtis kolektyvinių priemonių buvo pripažinta pagrindine teise, nurodant tai, kad ji pripažinta Europos socialinėje chartijoje, Tarptautinės darbo organizacijos priimtoje Konvencijoje Nr. 87 dėl asociacijų laisvės ir teisės jungtis į organizacijas gynimo ir Bendrijos darbuotojų pagrindinių socialinių teisių chartijoje.

32 – Šiuo klausimu žr. J. Schwarze „Der Reformvertrag von Lissabon – Wesentliche Elemente des Reformvertrags“, EuR 2009 (1 priedas), p. 9, 17, kuris teisingai nurodo, kad aplinkybė, jog ES sutarties 6 straipsnyje pateikta tik bendra nuoroda į chartiją, teisiniu požiūriu yra nereikšminga ir negali būti naudojama kaip argumentas, prieštaraujant Pagrindinių teisių chartijos įtraukimui į pirminę teisę. Tačiau Protokole Nr. 30 dėl Europos Sąjungos pagrindinių teisių chartijos taikymo Lenkijai ir Jungtinei Karalystei numatyta išimtis Lenkijai ir Jungtinei Karalystei.

33 – Nusistovėjusioje praktikoje Teisingumo Teismas sprendžia, kad pagrindinių teisių apsauga yra teisėtas interesas, kuris iš esmės yra tinkamas, norint pateisinti įsipareigojimų, egzistuojančių remiantis pirminėje teisėje užtikrintomis pagrindinėmis teisėmis, apribojimą; žr. Sprendimą Laval un Partneri (minėtas 31 išnašoje, 93 punktas), Sprendimą Viking Line (minėtas 22 išnašoje, 45 punktas), Sprendimą Omega (minėtas 27 išnašoje, 35 punktas), Sprendimą Schmidberger (minėtas 27 išnašoje, 74 punktas). Tačiau tai nereiškia, kad veiksmams, kurie vertintini kaip pagrindinės teisės įgyvendinimas, gali būti eo ipso netaikomos pagrindinės teisės. Priešingai, pagrindines teises reikėtų įgyvendinti kuo labiau suderinant su teisėmis ir laisvėmis, kurias gina Sutartis, o prieštaravimus tarp pagrindinių teisių ir iš pagrindinių laisvių kylančių įsipareigojimų, atsižvelgiant į konkrečius atitinkamų pagrindinių teisių ir pagrindinių laisvių požymius, reikėtų spręsti remiantis proporcingumo principu. Žr. 183 ir paskesnius šios išvados punktus.

34 – 2009 m. gegužės 19 d. Sprendimas Assitur (C‑538/07, Rink. p. I‑0000, 25 punktas) ir 2008 m. vasario 21 d. Sprendimas Komisija prieš Italiją (C‑412/04, Rink. p. I‑619, 2 punktas).

35 – 2009 m. gruodžio 23 d. Sprendimas CoNISMa (C‑305/08, Rink. p. I‑0000, 37 punktas ir jame nurodyta teismo praktika).

36 – 2007 m. gruodžio 13 d. Sprendimas Bayerischer Rundfunk ir kt. (C‑337/06, Rink. p. I‑11173, 37 punktas), 2001 m. vasario 1 d. Sprendimas Komisija prieš Prancūziją (C‑237/99, Rink. p. I‑939, 43 punktas) ir 1988 m. rugsėjo 20 d. Sprendimas Beentjes (31/87, Rink. p. 4635, 11 punktas).

37 – Žr. F. Marx, H.‑J. Prieß (T. Jestaedt, K. Kemper, F. Marx, H.‑J. Prieß „Das Recht der Auftragsvergabe“, Norvydas, 1999, p. 16 ir 17).

38 – Žr. Sprendimą Beentjes (minėtas 36 punkte), kuriame Teisingumo Teismas teigiamai atsakė į klausimą, ar 1971 m. liepos 26 d. Tarybos direktyva 71/305/EEB dėl viešojo darbų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 185, p. 5) yra taikytina viešojo pirkimo sutartims, sudaromoms formaliai neintegruotų į valstybės administraciją įstaigų, pavyzdžiui, „vietos žemės sklypų konsolidavimo komisijos“.

39 – Žr. Sprendimą Bayerischer Rundfunk ir. kt. (minėtas 36 išnašoje, 38 punktas), Sprendimą Komisija prieš Prancūziją (minėtas 36 išnašoje, 41 punktas) ir 2000 m. spalio 3 d. Sprendimą University of Cambridge (C‑380/98, Rink. p. I‑8035, 16 punktas).

40 – Sprendimas Bayerischer Rundfunk ir kt. (minėtas 36 išnašoje, 36 punktas), Sprendimas Komisija prieš Prancūziją (minėtas 36 išnašoje, 42 punktas) ir Sprendimas University of Cambridge (minėtas 39 išnašoje, 17 punktas).

41 – 1998 m. sausio 15 d. Sprendimas Mannesmann Anlagenbau Austria (C‑44/96, Rink. p. I‑73, 42 ir paskesni punktai). Taip pat šiuo klausimu žr. C. Bovis „Case C‑44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG“, CMLR 1999, p. 205, 212.

42 – Jei perkančioji organizacija nori pati kaip paslaugos teikėja vykdyti nepriklausomą ekonominę veiklą, kuri būtų atvira konkurencijai, ir dėl to ketina konkuruoti su privačiais ūkio subjektais, tai gali būti, kad jos sprendimas dalį šios veiklos pavesti atlikti atitinkamam subrangovui bus grįstas ne ekonominiais, o kitokiais svarstymais. Susiklosčius tokioms aplinkybėms, viešojo pirkimo direktyvas reikia taikyti be apribojimų. Žr. 2004 m. lapkričio 18 d. Sprendimą byloje Komisija prieš Vokietiją (C‑126/03, Rink. p. I‑11197, 16 ir paskesni punktai).

43 – Šiuo klausimu žr. generalinio advokato P. Léger išvadą, pateiktą 1997 m. rugsėjo 16 d. byloje Mannesmann Anlagenbau Austria (C‑44/96, Rink. p. I‑73, 46 punktas).

44 – A. Egger „Europäisches Vergaberecht“, Baden Badenas, 2008, 416 punktas. Taip pat žr. 2000 m. spalio 5 d. Sprendimą byloje Komisija prieš Prancūziją (C‑337/98, Rink. p. I‑8377, 37 ir paskesni punktai).

45 – 2009 m. spalio 29 d. Sprendimas Komisija prieš Suomiją (C‑246/08, Rink. p. I‑0000, 52 punktas), 2009 m. spalio 6 d. Sprendimas Komisija prieš Švediją (C‑438/07, Rink. p. I‑0000, 49 punktas) ir 2007 m. gruodžio 6 d. Sprendimas Komisija prieš Vokietiją (C‑401/06, Rink. p. I‑10609, 27 punktas).

46 – Žr. 1988 m. rugsėjo 22 d. Sprendimą Komisija prieš Graikiją (272/86, Rink. p. 4875, 21 punktas).

47 – C‑79/94, Rink. p. I‑1071.

48 – OL L 13, p. 1.

49 – Minėta 47 išnašoje.

50 – Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 5 dalyje preliminarusis susitarimas apibrėžtas kaip „vienos ar kelių perkančiųjų organizacijų ir vieno ar kelių ūkio subjektų susitarimas, kurio tikslas – nustatyti sąlygas, taikomas sutartims, kurios bus sudarytos per tam tikrą nurodytą laikotarpį, visų pirma kainą ir atitinkamais atvejais numatomus kiekius“. Nors iš šios bendros formuluotės nebūtinai galima daryti tiesioginę išvadą, kad šiuose kolektyviniuose susitarimuose paprastai numatomos būsimų užsakymų iš perkančiosios organizacijos sąlygos, iš 11 konstatuojamosios dalies aiškiai matyti, kad šios direktyvos leidėjas rėmėsi šia pagrindine prielaida.

51 – Žr. šios išvados 94 punktą.

52 – Žr. šios išvados 97 punktą.

53 – Šiuo klausimu žr. H. Meyer, M. Janko, L. Hinrichs „Arbeitgeberseitige Gestaltungsmöglichkeiten bei der Entgeltumwandlung“, DB 2009, p. 1533, kur nurodyta, kad pagrindinis darbo užmokesčio pertvarkymo požymis yra tai, kad darbo užmokesčio pertvarkymą finansuoja darbuotojas.

54 – Žr. M. Dreher (U. Immenga, E.-J. Mestmäcker „Wettbewerbsrecht“, 2 tomas, Miunchenas, 4‑asis leidimas, 2007, § 99, 20 ir 21 punktas). Viešojo pirkimo teisėje nustatyta sąlyga, aiškiai minima laikantis EB 50 straipsnyje nustatytos laisvės teikti paslaugas, tačiau ji sudaro ir visų kitų pagrindinių laisvių pagrindą.

55 – Sprendimas Komisija prieš Vokietiją (minėtas 42 išnašoje, 20 punktas).

56 – 2006 m. gegužės 11 d. Sprendimas Carbotermo SpA ir Consorzio Alisei (C‑340/04, Rink. p. I‑4137, 63 ir paskesni punktai).

57 – Šiuo klausimu M. Dreher (minėta 54 išnašoje) § 99, 21 punktas.

58 – Šiuo klausimu taip pat žr. J. Schmidt „Betriebliche Altersvorsorge im öffentlichen Dienst durch private Versicherungsunternehmen“, VersR. 2007, p. 760, 765, kuris teisingai nurodo, kad darbo užmokesčio pertvarkymo atveju teleologinis viešojo pirkimo direktyvų aiškinimas reiškia, kad reikia taikyti viešojo pirkimo teisę. Be to, šis autorius nagrinėja galimybę priskirti atlyginamąjį pobūdį prie aplinkybės, kad darbdavys savo darbuotojus kaip apdraustuosius nukreipia į draudimo įstaigą.

59 – Šiuo klausimu ypač žr. Direktyvos 92/50 8 konstatuojamąją dalį.

60 – G. Jochum (E. Grabitz, M. Hilf „Das Recht der Europäischen Union“, IV t., B 7, 53 punktas (40‑asis papildymas, 2009 m. spalis)).

61 – 2009 m. liepos 16 d. Sprendimas von Chamier-Glisczinski (C‑208/07, Rink. p. I‑0000, 68 punktas), 2005 m. birželio 7 d. Sprendimas Dodl ir Oberhollenzer (C‑543/03, Rink. p. I‑5049, 27 punktas) ir 1998 m. gegužės 12 d. Sprendimas Martínez Sala (C‑85/96, Rink. p. I‑2691, 31 punktas).

62 – Tokią išvadą daro ir G. Jochum (minėta 60 išnašoje, 53 punktas), M. Dreher (minėta 54 išnašoje, § 100, 25 punktas), M. Bungenberg (U. Loewenheim, K. Meessen, A. Riesenkampff „Kartellrecht“, 2 tomas, GWB, Miunchenas, 2006, § 100, 20 punktas) ir J. Schmidt (minėta 58 išnašoje, p. 766).

63 – Žr. Sprendimą von Chamier-Glisczinski (minėtą 61 išnašoje, 69 punktas), 2008 m. rugsėjo 11 d. Sprendimą Petersen (C‑228/07, Rink. p. I‑6989, 45 punktas) ir 1986 m. liepos 3 d. Sprendimą Lawrie-Blum (66/85, Rink. p. 2121, 17 punktas).

64 – Šiuo klausimu žr. Direktyvos 2004/18 9 straipsnio 2 dalį, pagal kurią numatomos sutarties vertės apskaičiavimo esminė yra vertė, kuri galioja siunčiant pranešimą apie pirkimą, kaip nurodyta 35 straipsnio 2 dalyje, arba, jei toks pranešimas neprivalomas, perkančiajai organizacijai pradedant pirkimo procedūrą

65 – Pagal 2008 m. lapkričio 18 d. Arbeitsgemeinschaft Kommunale und Kirchliche Altersversorgung (AKA) e.V. atliktą vietos valdžios papildomų pensijų fondų apklausą dėl darbo užmokesčio pertvarkymo, kurios rezultatus Vokietijos vyriausybė pridėjo prie tripliko kaip 2 priedą, matyti, kad vidutiniškai 0,61 % vietos valdžios institucijų darbuotojų jau 2003 m. dalyvavo vykdant darbo užmokesčio pertvarkymą, o vidutinė per mėnesį pertvarkomo darbo užmokesčio suma sudarė 61,28 EUR. Žinoma, tai leidžia daryti prielaidą, kad vietos valdžios lygmens darbdaviai sudarė daug preliminariųjų susitarimų su draudimo įstaigomis dar 2003 metais.

66 –      OL L 328, p. 1.

67 –      OL L 326, p. 17.

68 –      OL L 333, p. 28.

69 – 2008 m. birželio 19 d. Komisijos ieškinio 34 punktas.

70 – Atrodo, šios pozicijos 2008 m. spalio 27 d. dublike Komisija be išsamesnio paaiškinimo tiesiog atsisakė. Dublike Komisija kitaip suformulavo ir susiaurino ieškinį, remdamasi 236 000 EUR riba, taikoma 2004–2005 metams, 211 000 EUR riba – 2006–2007 metams ir 206 000 EUR riba – 2007–2008 metams. Paklausta per Teismo posėdį, Komisija atsakė, kad, nustatant ribinę vertę, reikia remtis atitinkamos sutarties sudarymo momentu.

71 – Žr. šios išvados 143 punktą.

72 – Žr. Direktyvos 2004/18 9 straipsnio 2 ir 9 dalis. Dėl Direktyvos 92/50 žr. S. Haak „Abschluss von Rahmenvereinbarungen“, R. Pitschas,/J. Ziekow (leid.), Vergaberecht im Wandel, Berlynas, 2006, p. 99, 102.

73 – Žr. S. Haak (minėta 72 išnašoje), 103.

74 – TNS Infratest Sozialforschung tyrimas „Situation und Entwicklung der betrieblichen Altersversorgung in Privatwirtschaft und öffentlichem Dienst 2001–2006. Endbericht mit Tabellen“, atliktas 2007 m. birželio 22 d. Vokietijos darbo ir socialinių reikalų ministerijos pavedimu, Komisijos pridėtas prie ieškinio kaip priedas A-11.

75 – S. Kuhlmann „Kommunen zwischen Staat und Markt: Lokalmodelle und – reformen im internationalen Vergleich“, Deutsche Zeitschrift für Kommunalwissenschaft, Themenheft II/2006, „Kommunalpolitik und Kommunalverwaltung“, Komisijos pridėtas prie ieškinio kaip priedas A-12.

76 – 2005 m. lapkričio 25 d. teisinė išvada dėl EB viešojo pirkimo teisės nagrinėjimo dėl Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/-innen im kommunalen öffentlichen Dienst (TV-EUmw/VKA) 6 straipsnio, prof. Koenig parengta Arbeitsgemeinschaft Kommunale und Kirchliche Altersversorgung (AKA) e.V. (Miunchenas) pavedimu, Komisijos pridėta prie dubliko kaip priedas C‑1.

77 – Procentiniai dydžiai ir vidutinė procentais išreikšta įmoka, 2008 m. lapkričio 18 d. nustatyti Arbeitsgemeinschaft Kommunale und Kirchliche Altersversorgung(AKA) e.V., remiantis vietos valdžios papildomų pensijų kasų, kuriose įgyvendinamas darbo užmokesčio pertvarkymas, apklausa, Vokietijos Federacinės Respublikos pridėta prie tripliko kaip 2 priedas.

78 – Remiantis Komisijos kaip priedu prie ieškinio pridėtu didžiųjų Vokietijos miestų sąrašu, 34 miestuose 2006 metais gyveno daugiau nei 217 610 gyventojų. Tačiau šalys sutaria, kad didžiausiam Vokietijos miestui Berlynui TV-EUmw/VKA netaikoma.

79 – Žr. 7 straipsnio 3 dalį ir Direktyvos 2004/18 9 straipsnio 3 dalį.

80 – Žr. 2000 m. spalio 5 d. Sprendimą Komisija prieš Prancūziją (C‑16/98, Rink. p. I‑8315).

81 – Komisijos 2007 m. sausio 30 d. raštas, pridėtas prie ieškinio kaip priedas A-5.

82 – Vokietijos Federacinės Respublikos 2007 m. kovo 1 d. pranešimas Europos Bendrijų Komisijai (p. 9), Komisijos pridėtas prie ieškinio kaip priedas A-6. Vokietijos Federacinė Respublika šiame pranešime, atsakydama į klausimą, kokiais kriterijais buvo remtasi renkantis TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje nurodytas draudimo įstaigas (p. 8), nurodė, kad sprendimas pasirinkti draudimo įstaigą buvo priimamas atsižvelgiant į siūlytojo pajėgumą teikti paslaugą, „jei darbdaviai savo darbuotojams nesuteikia galimybių pasinaudoti visais įgyvendinimo būdais “.

83 – Sprendimas Viking Line (minėtas 22 išnašoje).

84 – Ten pat, 42 ir paskesni punktai.

85 – Ten pat, 68 ir paskesni punktai.

86 – Ten pat, 75 punktas.

87 – Ten pat, 77 punktas.

88 – Ten pat, 80 punktas.

89 – Ten pat, 84 punktas.

90 – Ten pat, 77 ir paskesni punktai.

91 – Dėl kritikos šiuo klausimu žr. S. Thomas „La jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de première instance. Chronique des arrêts. Arrêt ‚Viking‘“, Revue du droit de l’Union européenne, 2008, p. 193, 199. Šiuo klausimu žr. A. C. L. Davies „One Step Forward, Two Steps Back? The Viking and Laval Cases in the ECJ“, Industrial Law Journal, 2008, p. 126 , 141 ir 142, ir A. Bücker „Die Rosella-Entscheidung des EuGH zu gewerkschaftlichen Maßnahmen gegen Standortverlagerungen: der Vorhang zu und viele Fragen offen“, NZA 2008, p. 212, 215 ir 216.

92 – Šiuo klausimu žr. 2001 m. spalio 25 d. Sprendimus Finalarte ir kt. (C‑49/98, C‑50/98, C‑52/98 –C‑54/98 ir C‑68/98–C‑71/98, Rink. p. I‑7831, 33 punktas) ir 1999 m. lapkričio 23 d. Sprendimus Arblade ir kt. (C‑369/96 ir C‑376/96, Rink. p. I‑8453, 36 punktas). Dėl darbuotojo apsaugos pripažinimo kaip bendrojo intereso svarbos žr. taip pat ir E. Eichenhofer „Dienstleistungsfreiheit und Arbeitnehmerschutz“, JZ 2007, 425, 427 ir paskesni puslapiai.

93 – Sprendimas Laval un Partneri (minėtas 31 išnašoje).

94 – Šiuo klausimu žr. R. Rebhahn „Grundfreiheit vor Arbeitskampf – der Fall Viking“, ZESAR 2008, p. 109, 115, kuris, atlikęs sprendimų Viking Line ir Laval un Parteneri analizę, daro išvadą, kad pagrindinės laisvės, bent jau taikytos praktikoje, Europos Teisingumo Teismo buvo vertintos kaip pranašesnės nei pagrindinės teisės. Žr. C. Vigneau „Encadrement par la Cour de l'action collective au regard du Traité de Rome“, La Semaine Juridique – éd. gén2008, II 10060, 33, 34 ir paskesni puslapiai, pagal kurio atliktą analizę Europos Teisingumo Teismo priimtuose sprendimuose teisė imtis kolektyvinės priemonės buvo pripažinta „antros kategorijos pagrindine teise“. B. Zwanziger „Arbeitskampf- und Tarifrecht nach den EuGH-Entscheidungen ‚Laval‘ und ‚Viking‘“, DB 2008, p. 294, 295, mano, kad, lyginant Sprendimą Schmidberger (minėtu 27 išnašoje) su Sprendimu Viking Line ir Sprendimu Laval und Parteneri, pastaruosiuose per vykusį pagrindinių teisių ir pagrindinių laisvių svarstymo procesą viršesnėmis buvo laikomos pagrindinės laisvės.

95 – Šiuo klausimu teisinėje literatūroje nurodoma, kad, remiantis nusistovėjusia Teisingumo Teismo praktika, pagal kurią EB 39 straipsnis, EB 43 straipsnis ir EB 49 straipsnis taikytini ir kitokiems taisyklių rinkiniams, kuriuose kolektyviai reglamentuojamas darbas pagal darbo sutartį, savarankiškas darbas ir paslaugų teikimas (žr. šios išvados 66 punktą), dabar jau ir profesinėms sąjungoms ar kitoms nevalstybinėms asociacijoms ir įstaigoms tam tikromis sąlygomis gali būti pateikti kaltinimai pažeidus pagrindines laisves, nors teisinė praktika, susijusi su rašytais ir nerašytais pateisinamaisiais pagrindais, buvo sukurta remiantis valstybių narių pagrindinių teisių pažeidimais. Dėl to pateikti pateisinimo įrodymų tokioms nevalstybinėms asociacijoms paprastai sudėtinga; žr. A. C. L. Davies (minėtas 91 išnašoje), p. 142. Tai galima būtų vertinti kaip nesimetrišką Bendrijos teisės raidą.

96 – Pastarąjį kartą patvirtinta 2009 m. spalio 6 d. Sprendime Komisija prieš Ispaniją (C‑153/08, Rink. p. I‑0000, 36 punktas).

97 – Taip pat žr. generalinio advokato P. Mengozzi 2007 m. gegužės 23 d. išvadą byloje Laval un Parteneri (C‑341/05, Rink. p. I‑11767, 84 punktas) ir jo 2006 m. spalio 26 d. išvadą bylose Gestoras Pro Amnistía ir kt. prieš Tarybą (C‑354/04 P, Rink. p. I‑1579, 177 punktas) ir Segi ir kt. prieš Tarybą (C‑355/04 P, Rink. p. I‑1657, 177 punktas).

98 – V.Skouris „Das Verhältnis von Grundfreiheiten und Grundrechten im europäischen Gemeinschaftsrecht“, DÖV 2006, 89, 93 ir paskesni puslapiai. Taip pat žr. S. Prechal, S. A. De Vries „Viking/Laval en de grondslagen van het internemarktrecht“, S.E.W. 2008, p. 425, 434 ir 435, kurie nurodo, kad prieštaravimą tarp pagrindinių teisių ir pagrindinių laisvių dažnai galima performuluoti kaip koliziją tarp dviejų pagrindinių teisių.

99 – Žr. H. W. Rengeling, P. Szczekalla „Grundrechte in der Europäischen Union“, Kelnas, 2004, 1008 punktas, kurie, kalbėdami apie teisę imtis kolektyvinės priemonės, dabar jau pripažintą Bendrijos pagrindine teise ir itin glaudžiai susijusią su pagrindine teise į kolektyvinių derybų laisvę, nurodė, kad galimus prieštaravimus tarp pagrindinių laisvių ir šios teisės imtis kolektyvinės priemonės reikėtų spręsti ieškant pusiausvyros.

100 – Dėl šio iš trijų dalių sudaryto proporcingumo pricipo tikrinimo kriterijaus žr. mano 2010 m. sausio 21 d. išvadą byloje Agrana Zucker (C‑365/08, Rink. p. I‑0000, 59 ir paskesni punktai).

101 – Šis vertinimas atitinka Pagrindinių teisių chartijos 52 straipsnio 1 dalyje nustatytus principus. Remiantis Pagrindinių teisių chartijos 52 straipsnio 1 dalimi, bet koks šioje chartijoje pripažintų teisių įgyvendinimo apribojimas turi būti numatytas įstatymų, o, be to, reikia atkreipti dėmesį į šių teisių ir laisvių esmę. Teises ar laisves apriboti galima tik laikantis proporcingumo principo, jei tai būtina ir jei iš tikrųjų atitinka Europos Sąjungos pripažintus bendrojo intereso tikslus ar kitų asmenų teisių ir laisvių apsaugos reikalavimus.

102 – Sprendimas Schmidberger (minėtas 27 išnašoje).

103 – 2008 m. balandžio 3 d. Sprendimas Rüffert (C‑346/06, Rink. p. I‑1989).

104 – Sprendimas Schmidberger (minėtas 27 išnašoje, 82 ir paskesni punktai).

105 – Ten pat, 89 ir paskesni punktai.

106 – Minėtas 103 išnašoje.

107 – Dėl darbuotojų apsaugos pripažinimo privalomu bendrojo intereso pagrindu žr. 92 išnašoje minėtą teismo praktiką. Dėl finansinio socialinės draudimo sistemos stabilumo kaip privalomo bendrojo intereso pagrindo žr. 2006 m. gegužės 16 d. Sprendimą Watts (C‑372/04, Rink. p. I‑4325, 103 punktas ir ten nurodyta teismo praktika).

108 – Žr. tikslų Europos socialinės chartijos 6 straipsnio, peržiūrėtos Europos socialinės chartijos 6 straipsnio, Bendrijos darbuotojų pagrindinių socialinių teisių chartijos 12 punkto ir Pagrindinių teisių chartijos 28 straipsnio tekstą.

109 – Žr. 2009 m. lapkričio 17 d. Sprendimą Presidente del Consiglio dei Ministri (C‑169/08, Rink. p. I‑0000, 42 punktas).

110 – 1989 m. liepos 11 d. Sprendimas Schräder (265/87, Rink. p. 2237, 21 punktas).

111 – Vis dėlto reikia priminti, kad Teisingumo Teismas savo nusistovėjusioje praktikoje tikrina ir kolektyvinių sutarčių turinį, ar juose nepažeidžiamas draudimas diskriminuoti, įtvirtintas EB 39 straipsnyje ir 1968 m. spalio 15 d. Tarybos Reglamente Nr. 1612/68 dėl laisvo darbuotojų judėjimo Bendrijoje (OL L 257, p. 2). Toks kolektyvinių sutarčių turinio tikrinimas aiškiai numatytas šio reglamento 7 straipsnio 4 dalyje. Žr. 2004 m. rugsėjo 16 d. Sprendimą Merida (C‑400/02, Rink. p. I‑8471), 1998 m. rugsėjo 24 d. Sprendimą Komisija prieš Prancūziją (C‑35/97, Rink. p. I‑5325) ir 1998 m. sausio 15 d. Sprendimą Schöning-Kougebetopoulou (C‑15/96, Rink. p. I‑47).

112 – Pagal pirminėje teisėje įtvirtintą skaidrumo reikalavimą, remiantis nusistovėjusia teismo praktika, kiekvienam galimam rangovui užtikrinamas pakankamas viešumo laipsnis. Tačiau šis reikalavimas nebūtinai įpareigoja skelbti konkursą; žr. 2008 m. lapkričio 13 d. Sprendimą Coditel Brabant (C‑324/07, Rink. p. I‑8457, 25 punktas) ir 2005 m. liepos 21 d. Sprendimą Coname (C‑231/03, Rink. p. I‑7287, 21 punktas).

113 – Taip pat žr. P. Hanau „Tarifvertragliche Beschränkungen der Entgeltumwandlung“, DB 2004, p. 2266, 2268, kuris itin tiksliai pateikia klausimus dėl kolektyvinėje sutartyje nustatyto draudimo įstaigų apribojimo, esančio TV-EUmw/VKA 6 straipsnyje, pasitelkdamas palankiausios nuostatos principą, kuris yra vienas iš bendrųjų Vokietijos kolektyvinių sutarčių teisės principų. Jo nuomone, būtų absurdiška manyti, kad būtų galima neleisti vietos valdžios lygmens darbdaviams kolektyvinėse sutartyse sudaryti palankesnių susitarimų dėl darbo užmokesčio pertvarkymo, o juolab nepaisant to, ar alternatyvios nuostatos palankumas būtų susijęs su tiesioginėmis darbdavio ar draudimo įstaigos paslaugomis. Juk kolektyvinės sutarties uždavinys yra apsaugoti darbuotojus.

114 – Atsižvelgiant į šias aplinkybes, būtina paminėti, kad Vokietijos doktrinoje randasi svarių nuomonių, kuriose kritiškai nagrinėjamas TV‑EUmw/VKA 6 straipsnyje iš anksto nulemtas draudimo įstaigų pasirinkimas. Šiuo klausimu ypač žr. P. Hanau (minėtas 112 išnašoje), p. 2269, kuris daro išvadą, kad kolektyvinėje sutartyje numatytu draudimo įstaigų, kuriose turėtų būti įgyvendinamas darbo užmokesčio pertvarkymas, apribojimu TV-EUmw/VKA siekiama tik tų draudimo įstaigų, o ne darbuotojų interesų.

115 – Šiuo klausimu žr. D. Jarass „EU-Grundrechte“, Miunchenas, 2005, p. 344, pagal kurį teisės į kolektyvines derybas ir teisės imtis kolektyvinių priemonių apribojimai galimi ypač tada, kai kolektyvinės derybos nesusijusios su darbo sąlygomis.

Full & Egal Universal Law Academy