EUR-Lex -  62008CC0271 - IT

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

VERICA TRSTENJAK

presentate il 14 aprile 2010 1(1)

Causa C‑271/08

Commissione europea

contro

Repubblica federale di Germania

«Inadempimento di uno Stato – Art. 226 CE – Appalti pubblici – Affidamento di appalti di servizi relativi alla previdenza complementare aziendale di dipendenti comunali – Accordi quadro – Direttiva 92/50/CEE – Direttiva 2004/18/CE – Scelta preventiva operata in sede contrattuale collettiva a favore di determinati organismi previdenziali – Autonomia collettiva – Diritto fondamentale di negoziazione collettiva – Rapporto tra diritti fondamentali e libertà fondamentali»

Indice

I – Introduzione

II – Contesto normativo

A – Diritto comunitario

1. Direttiva 92/50

2. Direttiva 2004/18

B – Diritto nazionale

1. La legge per il miglioramento della previdenza complementare aziendale

2. Il contratto collettivo relativo alla conversione salariale a favore dei lavoratori/delle lavoratrici del comparto dei comuni e degli enti comunali

III – Fatti

IV – Procedimento precontenzioso

V – Procedimento dinanzi alla Corte e conclusioni delle parti

VI – Principali argomenti delle parti

VII – Valutazione giuridica

A – Applicabilità delle direttive 92/50 e 2004/18 ad accordi quadro previsti da contratti collettivi

1. Sulla sussistenza di una deroga settoriale a favore dei contratti collettivi per quanto riguarda l’applicabilità delle norme primarie in materia di concorrenza, nonché sulla trasponibilità di una siffatta deroga alle libertà fondamentali

a) Insussistenza di una deroga settoriale a favore dei contratti collettivi per quanto riguarda l’applicabilità delle norme primarie in materia di concorrenza

b) Tendenziale non coincidenza dell’ambito di applicazione delle norme primarie in materia di concorrenza e di quello delle libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi

2. Sulla limitata efficacia verso i terzi delle libertà fondamentali

3. Inquadramento del diritto di negoziazione collettiva e dell’autonomia collettiva quali diritti sociali fondamentali e loro rapporto con le libertà fondamentali

4. Conclusione parziale

B – Conciliabilità degli accordi quadro controversi con le direttive 92/50 e 2004/18

1. Qualificazione delle città come amministrazioni aggiudicatrici

2. Qualificazione degli accordi quadro come contratti a titolo oneroso soggetti alle direttive sugli appalti pubblici

a) Riflessioni sull’onere di allegazione e sul rischio della prova

b) Applicabilità delle direttive 92/50 e 2004/18 agli accordi quadro

c) Carattere oneroso degli accordi quadro

d) Inapplicabilità della deroga prevista per i contratti di lavoro

e) Soglie di applicazione delle direttive 92/50 e 2004/18

i) Determinazione delle soglie di riferimento

ii) Mancata prova del superamento della soglia di riferimento pertinente da parte degli accordi quadro

3. Conclusione parziale

C – In via subordinata: composizione di un conflitto tra le direttive sugli appalti pubblici, da una parte, e il diritto fondamentale di negoziazione collettiva nonché il diritto fondamentale di autonomia collettiva, dall’altra

1. Composizione dei conflitti tra libertà fondamentali e diritti fondamentali: le sentenze Viking Line e Laval un Partneri

2. Equivalenza gerarchica tra diritti fondamentali e libertà fondamentali e composizione dei conflitti in base al principio di proporzionalità

3. Composizione del conflitto tra le direttive 92/50 e 2004/18, da una parte, e il diritto fondamentale di negoziazione collettiva nonché il diritto fondamentale di autonomia collettiva, dall’altra

4. Conclusione parziale

VIII – Sintesi

IX – Conclusione

I –    Introduzione

1.        Il presente procedimento verte su un ricorso per inadempimento presentato dalla Commissione ai sensi dell’art. 226 CE, con cui quest’ultima ha chiesto alla Corte di dichiarare che la Repubblica federale di Germania ha violato, fino al 31 gennaio 2006, gli obblighi ad essa incombenti in forza della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (2), e, a decorrere dal 1° febbraio 2006, gli obblighi ad essa incombenti in forza della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (3), a motivo del fatto che svariate grandi città hanno stipulato accordi quadro relativi alla previdenza complementare aziendale dei propri dipendenti direttamente con organismi previdenziali scelti in sede di contrattazione collettiva, senza previa indizione di una gara d’appalto a livello europeo.

2.        Il presente procedimento è in larga misura caratterizzato dalla scelta tattico‑processuale della Commissione di non concentrare le proprie contestazioni, a titolo esemplare, sulle aggiudicazioni disposte da singole grandi città, bensì di censurare globalmente la prassi di affidamento degli appalti seguita da tutte le città di determinate dimensioni. Tale impostazione processuale ha come necessaria conseguenza che assumeranno particolare rilevanza le questioni di ordine probatorio concernenti l’assolvimento da parte della Commissione degli oneri di allegazione e di precisazione dei fatti allegati.

3.        Il presente procedimento, inoltre, solleva una molteplicità di questioni giuridiche, la più problematica delle quali riguarda senz’altro il rapporto intercorrente tra il diritto di negoziazione collettiva e l’autonomia collettiva, da un lato, e le direttive 92/50 e 2004/18, espressione concreta dei principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, dall’altro. Infatti, atteso che la lamentata violazione delle direttive sugli appalti pubblici può essere in buona sostanza imputata a disposizioni di un contratto collettivo che vincolano le città interessate, si pone la questione della sussistenza e delle implicazioni di un conflitto tra obblighi fondati sulle libertà fondamentali, da una parte, e il diritto di negoziazione collettiva nonché il diritto di autonomia collettiva, dall’altra.

4.        Come propongo nell’ambito di queste conclusioni, il diritto di negoziazione collettiva e l’autonomia collettiva devono essere considerati quale parte integrante dei principi generali del diritto comunitario e, dunque, quali diritti sociali fondamentali. In conseguenza di ciò, laddove dovesse formalmente ravvisarsi una mancata osservanza delle direttive sugli appalti pubblici, si dovrebbe chiarire in che modo sia possibile conciliare l’obbligo di osservanza di queste ultime con il diritto fondamentale di negoziazione collettiva e con il diritto fondamentale di autonomia collettiva.

II – Contesto normativo

A –    Diritto comunitario

1.      Direttiva 92/50

5.        Ai sensi dell’art. 1, lett. a), punto viii), della direttiva 92/50, i contratti di lavoro non sono considerati appalti pubblici di servizi.

6.        Giusta l’art. 8 della direttiva 92/50, gli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato I A vengono aggiudicati conformemente alle disposizioni dei titoli da III a VI.

7.        Il titolo III della direttiva 92/50 concerne la scelta delle procedure d’aggiudicazione e le norme relative ai concorsi di progettazione, il titolo IV detta le norme comuni in campo tecnico, il titolo V le norme comuni di pubblicità e il titolo VI le norme comuni di partecipazione, i criteri di selezione qualitativa, nonché i criteri di aggiudicazione per gli appalti.

8.        L’allegato I A della direttiva 92/50 classifica i servizi di cui all’art. 8 in 16 categorie; nella categoria 6 ricadono i «servizi finanziari», in particolare i «servizi assicurativi» nonché i «servizi bancari e [d’investimento]».

2.      Direttiva 2004/18

9.        Ai sensi dell’art. 16, lett. e), della direttiva 2004/18, quest’ultima non trova applicazione agli appalti pubblici di servizi concernenti i contratti di lavoro.

10.      A norma dell’art. 20 della direttiva 2004/18, gli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II A sono aggiudicati in conformità agli artt. 23‑55. Tali articoli contengono disposizioni sul capitolato d’oneri e sui documenti dell’appalto (artt. 23‑27), sui vari tipi di procedure (artt. 28-34), sulla pubblicità e sulla trasparenza (artt. 35‑43), nonché sullo svolgimento della procedura (artt. 44‑55).

11.      L’allegato II A della direttiva 2004/18 classifica i servizi in 16 categorie; nella categoria 6 ricadono i «servizi finanziari», in particolare i «servizi assicurativi» nonché i «servizi bancari e [d’investimento]».

B –    Diritto nazionale

1.      La legge per il miglioramento della previdenza complementare aziendale

12.      L’art. 1 della legge 19 dicembre 1974 per il miglioramento della previdenza complementare aziendale (4) (Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung; in prosieguo: il «BetrAVG») così recita:

«Impegno del datore di lavoro a fornire una previdenza complementare aziendale

(1)      Qualora il datore di lavoro si impegni a fornire al lavoratore, in ragione del rapporto di lavoro con questi intercorrente, prestazioni di vecchiaia, di invalidità o di reversibilità (previdenza complementare aziendale), trovano applicazione le disposizioni della presente legge. La previdenza complementare aziendale può essere attuata direttamente dal datore di lavoro oppure tramite uno degli organismi previdenziali di cui all’art. 1b, nn. 2‑4. Il datore di lavoro risponde dell’adempimento delle prestazioni promesse anche qualora l’attuazione della previdenza complementare aziendale non venga assicurata da lui direttamente.

(2)       Si configura un’ipotesi di previdenza complementare aziendale anche qualora:

(…)

3.       crediti retributivi futuri vengano convertiti nel diritto ad ottenere prestazioni previdenziali di identico valore (conversione salariale), o

(…)».

13.      L’art. 1a del BetrAVG dispone quanto segue:

«Diritto ad ottenere prestazioni di previdenza complementare aziendale mediante conversione salariale

(1)       Il lavoratore può chiedere al datore di lavoro che, mediante conversione salariale, venga utilizzata per la propria previdenza complementare aziendale una quota dei suoi crediti retributivi futuri non superiore al 4% della soglia di reddito massima considerabile per il calcolo dei contributi al regime previdenziale generale. Le modalità di attuazione del diritto del lavoratore sono disciplinate tramite accordo. Qualora il datore di lavoro sia disposto ad avvalersi di un fondo pensioni o di una cassa pensionistica (art. 1b, n. 3), la previdenza complementare aziendale verrà assicurata tramite questi ultimi; in caso contrario il lavoratore può pretendere che il datore di lavoro stipuli in suo favore un’assicurazione diretta (art. 1b, n. 2). (…)».

14.      L’art. 17 del BetrAVG dispone:

«Ambito di applicazione ratione personae e facoltà di deroga mediante accordi collettivi

(…)

(3)      I contratti collettivi possono derogare agli artt. 1a, 2-5, 16, 18a, primo periodo, nonché 27 e 28. (…)

(…)

(5)      Se i crediti retributivi hanno fonte in un contratto collettivo, la loro conversione in prestazioni previdenziali complementari può essere effettuata solo qualora un contratto collettivo lo preveda o lo consenta».

2.      Il contratto collettivo relativo alla conversione salariale a favore dei lavoratori/delle lavoratrici del comparto dei comuni e degli enti comunali

15.      L’art. 2 del contratto collettivo del 18 febbraio 2003 relativo alla conversione salariale a favore dei lavoratori/delle lavoratrici del comparto dei comuni e degli enti comunali (Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/-innen im kommunalen öffentlichen Dienst; in prosieguo: il «TV‑EUmw/VKA») recita:

«Principio della conversione salariale

Il presente contratto collettivo, in aggiunta agli accordi collettivi in materia di previdenza complementare aziendale (ATV/ATV-K), disciplina i principi applicabili alla conversione di elementi della retribuzione definiti in sede collettiva ai fini della suddetta forma di previdenza».

16.      L’art. 5 del TV‑EUmw/VKA dispone:

«Esercizio del diritto alla conversione salariale

(1)      Il lavoratore/la lavoratrice deve tempestivamente comunicare per iscritto al datore di lavoro di volersi avvalere del proprio diritto alla conversione di una quota della retribuzione in prestazioni pensionistiche. Il lavoratore/la lavoratrice è vincolato/a per un periodo di almeno un anno all’accordo concluso con il datore di lavoro in merito a tale conversione.

(…)».

17.      L’art. 6 del citato contratto collettivo dispone:

«Modalità attuative

Salvo quanto previsto dal secondo e dal terzo periodo del presente articolo, la conversione di una parte della retribuzione in prestazioni pensionistiche, da realizzarsi secondo le modalità definite nella Legge per il miglioramento della previdenza complementare aziendale, deve essere attuata tramite organismi pubblici di previdenza complementare. Il datore di lavoro, nel quadro della previdenza complementare aziendale di cui al primo periodo, può altresì optare per le modalità attuative offerte dal Gruppo finanziario delle Sparkassen o dai consorzi di assicurazione dei comuni e degli enti comunali. Mediante contratti collettivi stipulati a livello dei singoli distretti è possibile, ove occorra, derogare a quanto previsto al primo ed al secondo periodo di cui sopra».

III – Fatti

18.      L’inserimento nel BetrAVG di norme disciplinanti la cosiddetta conversione salariale attesta gli sforzi compiuti dalla Repubblica federale di Germania per promuovere l’istituzione di una previdenza complementare aziendale secondo il sistema a capitalizzazione a favore dei lavoratori e delle lavoratrici. Tale conversione salariale implica, essenzialmente, che una parte del salario futuro del lavoratore viene utilizzata, su sua richiesta, ai fini della sua previdenza complementare aziendale, mediante la trasformazione di crediti retributivi futuri nel diritto di esigere prestazioni previdenziali di identico valore.

19.      Sebbene l’art. 1a del BetrAVG, in linea generale, riconosca ai lavoratori il diritto a richiedere, nei limiti definiti dalla legge, che una parte della loro retribuzione sia convertita in prestazioni pensionistiche, l’art. 17, n. 5, della medesima legge prevede una deroga di ampia portata a tale principio. Infatti, ai sensi di tale norma, la conversione salariale relativamente a parti della retribuzione definite in sede di contrattazione collettiva può essere posta in essere solo laddove un accordo collettivo lo preveda o lo consenta.

20.      In tale contesto, l’Unione delle associazioni dei comuni e degli enti comunali datori di lavoro (Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände; in prosieguo: la «VKA») e il Sindacato unitario del settore dei servizi (ver.di ‑ Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft e.V.) hanno stipulato il 18 febbraio 2003 il citato contratto collettivo TV‑EUmw/VKA, che ha riconosciuto ai dipendenti dei comuni e degli enti comunali il diritto alla conversione salariale. Allo stesso tempo, nel TV‑EUmw/VKA varie modalità di attuazione di tale conversione sono state disciplinate in maniera differente da quanto previsto dal BetrAVG. La VKA ha concluso un contratto collettivo di contenuto analogo anche con il sindacato dbb Tarifunion.

21.      Il TV‑EUmw/VKA, a differenza del BetrAVG, individua espressamente gli organismi previdenziali presso i quali, attraverso il meccanismo della conversione salariale, potrà essere attuata la previdenza complementare aziendale. Al riguardo, l’art. 6 del TV‑EUmw/VKA prevede, in particolare, che la conversione venga attuata, in linea di principio, avvalendosi di organismi pubblici di previdenza complementare. Nonostante tale statuizione di principio, le amministrazioni ed aziende comunali datrici di lavoro hanno comunque la possibilità, ex art. 6 del TV‑EUmw/VKA, di optare per una collaborazione con il Gruppo finanziario delle Sparkassen o con i consorzi di assicurazione dei comuni e degli enti comunali. L’art. 6 del TV‑EUmw/VKA, inoltre, prevede espressamente la possibilità di derogare a tale disciplina mediante norme di contratti collettivi stipulati a livello dei singoli distretti.

22.      Tenuto conto del fatto che il TV‑EUmw/VKA predetermina gli organismi previdenziali presso i quali deve essere attuata la conversione salariale, quest’ultima di norma si svolge – semplificando in termini generali – in due fasi. Al fine di renderla un’opzione praticabile per i singoli collaboratori dei comuni e degli enti comunali, in una prima fase i datori di lavoro concludono accordi quadro con uno o più degli organismi previdenziali individuati in sede di contrattazione collettiva. Tali accordi quadro recano tipicamente una disciplina delle condizioni alle quali i lavoratori possono, in una seconda fase, optare per la conversione salariale.

IV – Procedimento precontenzioso

23.      Dopo aver avuto notizia, in seguito ad una denuncia, del TV‑EUmw/VKA, la Commissione informava la Repubblica federale di Germania, con nota 12 ottobre 2005, della possibile violazione da parte di tale Stato dell’art. 8 della direttiva 92/50, in combinato disposto con i titoli III‑VI di quest’ultima, nonché, in ogni caso, dei principi della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi sanciti dagli artt. 43 CE e 49 CE, in particolare del divieto di discriminazione ad essi sotteso, la quale sarebbe stata commessa in virtù dell’affidamento di contratti relativi alla prestazione di servizi di previdenza complementare aziendale compiuto da amministrazioni ed aziende comunali direttamente a favore degli organismi e delle imprese indicati all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA, senza previa indizione di una gara d’appalto a livello europeo. Il governo della Repubblica federale di Germania veniva invitato, ai sensi dell’art. 226 CE, a presentare entro due mesi le proprie osservazioni al riguardo.

24.      Nella sua risposta del 29 marzo 2006 la Repubblica federale di Germania faceva presente che le amministrazioni ed aziende comunali, nella loro veste di datori di lavoro vincolati ad obblighi assunti nell’ambito di contratti collettivi, non potevano essere considerate, sotto il profilo funzionale, quali amministrazioni aggiudicatrici ai sensi della normativa sugli appalti pubblici. Essa sottolineava altresì che il sistema di conversione salariale e di erogazione di prestazioni previdenziali, definito a livello di contratto di lavoro collettivo e individuale, non configurava un appalto pubblico, e rilevava poi come la disciplina oggetto delle censure della Commissione beneficiasse della tutela garantita all’autonomia collettiva.

25.      Con nota del 4 luglio 2006 la Commissione trasmetteva alla Repubblica federale di Germania il proprio parere motivato ai sensi dell’art. 226, primo comma, CE. Per tener conto delle modifiche nel frattempo intervenute nel diritto comunitario e, in particolare, dell’entrata in vigore della direttiva 2004/18, la Commissione precisava le proprie contestazioni, affermando che la Repubblica federale di Germania, attraverso la condotta censurata, aveva violato, fino al 31 gennaio 2006, le già menzionate disposizioni della direttiva 92/50 e, a decorrere dal 1° febbraio 2006, le corrispondenti disposizioni della direttiva 2004/18. La Commissione, inoltre, rilevava il persistere di una violazione dei principi della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi sanciti dagli artt. 43 CE e 49 CE, e segnatamente del divieto di discriminazione ad essi sotteso.

26.      Con lettera 15 novembre 2006 in risposta al parere motivato, la Repubblica federale di Germania ribadiva la propria posizione. Essa, inoltre, sottolineava come gli accordi attuativi stipulati con gli organismi previdenziali non andassero valutati isolatamente, bensì costituissero parte del diritto del lavoro ovvero fossero a questo assoggettati. Tuttavia, i contratti di lavoro erano a suo dire sottratti all’ambito di applicazione della direttiva 2004/18, a norma dell’art. 16, lett. e), di quest’ultima. La Repubblica federale, inoltre, allegava un parere legale del prof. Koenig e del sig. Pfromm in risposta al parere motivato della Commissione, in cui tali autori giungevano alla conclusione che nei casi in esame, alla luce del principio dell’autonomia collettiva, non sussisteva l’obbligo di indizione di gare d’appalto e che, ad ogni modo, le direttive sugli appalti pubblici non potevano trovare applicazione né ratione personae né ratione materiae. In tale contesto si sosteneva altresì che le soglie previste nelle direttive suddette non erano state raggiunte.

27.      Successivamente, per stabilire se il mancato rispetto delle norme in materia di appalti pubblici fosse nel caso di specie oggettivamente giustificato e adeguato al fine di concretizzare le esigenze di politica sociale connesse al meccanismo della conversione salariale, la Commissione trasmetteva alla Repubblica federale di Germania un questionario. La risposta fornita da quest’ultima in data 1º marzo 2007 non convinceva la Commissione, che si risolveva quindi alla presentazione del ricorso.

V –    Procedimento dinanzi alla Corte e conclusioni delle parti

28.      Con il suo ricorso, pervenuto in cancelleria il 24 giugno 2008, la Commissione chiede che la Corte voglia:

–        dichiarare che la Repubblica federale di Germania ha violato, fino al 31 gennaio 2006, l’art. 8 della direttiva 92/50, letto in combinato disposto con i titoli III‑VI di quest’ultima, e, a decorrere dal 1° febbraio 2006, l’art. 20 della direttiva 2004/18, letto in combinato disposto con gli artt. 23‑55 di quest’ultima, a motivo del fatto che talune amministrazioni e aziende comunali con oltre 1 218 dipendenti hanno proceduto all’affidamento di contratti relativi alla prestazione di servizi di previdenza complementare aziendale direttamente a favore degli organismi e delle imprese indicati all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA, senza previa indizione di una gara d’appalto a livello europeo;

–        condannare la Repubblica federale di Germania alle spese.

29.      Con il proprio controricorso, pervenuto in cancelleria il 16 settembre 2008, la Repubblica federale di Germania chiede che la Corte voglia:

–        rigettare il ricorso;

–        condannare la Commissione alle spese.

30.      Nella replica depositata il 27 ottobre 2008, la Commissione ha limitato l’oggetto del proprio ricorso. In tale contesto essa ha chiesto, in particolare, di dichiarare che la Repubblica federale di Germania ha violato, fino al 31 gennaio 2006, l’art. 8 della direttiva 92/50, letto in combinato disposto con i titoli III‑VI di quest’ultima, e, a decorrere dal 1° febbraio 2006, l’art. 20 della direttiva 2004/18, letto in combinato disposto con gli artt. 23‑55 di quest’ultima, a motivo del fatto che talune amministrazioni e aziende comunali, aventi oltre 2 044 dipendenti negli anni 2004 e 2005, oltre 1 827 dipendenti negli anni 2006 e 2007 ed oltre 1 783 dipendenti a partire dal 2008, hanno proceduto all’affidamento di contratti relativi alla prestazione di servizi di previdenza complementare aziendale direttamente a favore degli organismi e delle imprese indicati all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA, senza previa indizione di una gara d’appalto a livello europeo.

31.      Nella sua controreplica del 12 dicembre 2008 la Repubblica federale di Germania chiede nuovamente il rigetto del ricorso.

32.      Con ordinanza del presidente della Corte 5 dicembre 2008, il Regno di Danimarca e il Regno di Svezia sono stati autorizzati ad intervenire a sostegno della Repubblica federale di Germania. Tali Stati hanno depositato, rispettivamente in data 14 e 15 aprile 2009, osservazioni scritte, sulle quali la Commissione ha espresso il proprio parere in data 30 giugno 2009.

33.      Nel corso dell’udienza del 12 gennaio 2010 i rappresentanti della Commissione, della Repubblica federale di Germania, del Regno di Danimarca e del Regno di Svezia hanno espresso le proprie posizioni.

VI – Principali argomenti delle parti

34.      La Commissione mette essenzialmente in dubbio la conciliabilità con le direttive 92/50 e 2004/18 della scelta preventiva a favore di determinati organismi previdenziali effettuata all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA. La Commissione è dell’avviso che tale clausola del contratto collettivo configuri una limitazione, contraria alle direttive comunitarie, della facoltà delle amministrazioni e aziende comunali datrici di lavoro di scegliere gli organismi previdenziali presso i quali dare corso alla conversione salariale. Ciò implicherebbe necessariamente una violazione delle direttive sugli appalti pubblici ogniqualvolta le singole attribuzioni di appalti raggiungano le pertinenti soglie di rilevanza.

35.      La Commissione muove dall’assunto dell’applicabilità delle direttive 92/50 e 2004/18 agli accordi quadro conclusi dalle amministrazioni e aziende comunali datrici di lavoro con gli organismi previdenziali prescelti. A suo avviso, tali accordi quadro andrebbero in concreto qualificati come appalti pubblici di servizi, ai sensi delle direttive 92/50 e 2004/18, ed eccederebbero in termini di valore, per quanto concerne molte grandi città tedesche, le pertinenti soglie di rilevanza. Ne consegue che tali appalti di servizi avrebbero dovuto essere aggiudicati nel rispetto delle disposizioni delle citate direttive.

36.      Sempre secondo la Commissione, ad una siffatta ricostruzione non osterebbe neppure il fatto che la scelta preventiva a favore di determinati organismi previdenziali è stata negoziata a livello collettivo tra la VKA e i sindacati. Il diritto comunitario, infatti, non contemplerebbe alcuna riserva generale a favore dell’autonomia collettiva; l’obbligo di indizione di una gara d’appalto, inoltre, non riguarderebbe la concreta strutturazione del rapporto di lavoro dei singoli lavoratori comunali.

37.      Il governo tedesco si oppone al ricorso della Commissione facendo valere, in primo luogo, l’inapplicabilità della normativa comunitaria sugli appalti a casi come quello di specie. Infatti, a suo dire, determinante sarebbe il fatto che la decisione in merito alle procedure di selezione contestate dalla Commissione è stata adottata dalle parti sociali e deve dunque essere valutata alla luce del principio di autonomia collettiva. Da tale valutazione emergerebbe appunto che la qui contestata scelta preventiva a favore di determinati organismi previdenziali, operata nell’ambito di un contratto collettivo, e il recepimento di tale scelta nei singoli accordi quadro non soggiacciono alle direttive sugli appalti pubblici. In proposito, il governo tedesco perora l’applicazione analogica degli approdi giurisprudenziali raggiunti dalla Corte nelle cause Albany (5) e van der Woude (6), ricordando, inoltre, come l’applicazione delle direttive sugli appalti pubblici porterebbe a trattare i datori di lavoro pubblici ed i loro dipendenti in modo manifestamente deteriore rispetto ai datori di lavoro privati ed ai loro dipendenti, visto che ai primi resterebbe preclusa la possibilità di scegliere gli organismi previdenziali tramite contrattazione collettiva.

38.      Sul piano fattuale il governo tedesco sottolinea, in questo contesto, come il diritto alla conversione salariale spettante ai lavoratori del comparto dei comuni e degli enti comunali trovi fondamento e disciplina in norme collettive. Esso rileva, in particolare, come, ex art. 1a, n. 1, primo periodo, del BetrAVG, i lavoratori abbiano, nei confronti del proprio datore di lavoro, un diritto riconosciuto ex lege di ottenere la conversione dei crediti retributivi non fondati su un contratto collettivo; in tale ambito la scelta dell’organismo previdenziale deputato all’attuazione della conversione (richiesta dal lavoratore) spetterebbe di norma al datore di lavoro. Tuttavia, ai sensi dell’art. 17, n. 5, del BetrAVG, la conversione dei crediti retributivi che traggono titolo da un contratto collettivo potrebbe essere realizzata solo laddove un contratto collettivo la preveda o la autorizzi. Poiché tale possibilità sarebbe prevista nel TV‑EUmw/VKA, la disciplina sulla conversione salariale qui in discussione avrebbe natura meramente negoziale collettiva.

39.      Per il governo tedesco, inoltre, le parti sociali avrebbero fatto uso della possibilità, loro conferita ex art. 17, n. 3, del BetrAVG, di derogare, in sede di contrattazione collettiva, a molteplici disposizioni dello stesso BetrAVG. In questo quadro, la scelta preventiva – contestata dalla Commissione – a favore di determinati organismi previdenziali presso i quali deve essere attuata la conversione salariale rappresenterebbe una limitazione della facoltà di scelta accordata al datore di lavoro ex art. 1a, n. 1, del BetrAVG. Il datore di lavoro sarebbe stato quindi privato della sua potestà decisionale, e ciò a favore di una definizione concordata tra le parti sociali. In tale contesto, gli interessi dei lavoratori sarebbero tenuti in considerazione già nella scelta degli organismi previdenziali.

40.      Secondo il governo tedesco, persino qualora le direttive sugli appalti pubblici trovassero, in linea di principio, applicazione ad un caso quale quello di specie, gli accordi quadro contestati dalla Commissione esulerebbero necessariamente dall’ambito di applicazione ratione materiae delle direttive 92/50 e 2004/18.

41.      Dal momento che le amministrazioni ed aziende comunali datrici di lavoro sono state private dal contratto collettivo di potestà decisionale per quanto concerne l’individuazione degli organismi previdenziali, la loro qualificazione quali amministrazioni aggiudicatrici ai sensi delle direttive sugli appalti pubblici sarebbe errata sotto il profilo sistematico. Peraltro, gli accordi quadro conclusi dai comuni e dagli enti comunali datori di lavoro con gli organismi previdenziali non darebbero vita di per sé a rapporti assicurativi, bensì stabilirebbero semplicemente le condizioni alle quali i lavoratori possono istituire i singoli rapporti assicurativi con i predetti organismi. Oltre a ciò, di norma i datori di lavoro stipulerebbero vari accordi quadro di questo tipo con differenti organismi previdenziali. Il governo tedesco, inoltre, fa valere la natura non onerosa di tali accordi quadro, la riconducibilità di questi ultimi all’eccezione di cui all’art. 16, lett. e), della direttiva 2004/18 e il carattere erroneo dei presupposti assunti dalla Commissione quale base per il calcolo del valore dei singoli accordi.

42.      Il Regno di Danimarca e il Regno di Svezia aderiscono alla richiesta dello Stato convenuto di rigettare il presente ricorso per inadempimento.

43.      In particolare, il Regno di Danimarca intravede un pericolo per il proprio sistema nazionale di previdenza complementare aziendale qualora la Corte giungesse alla conclusione che gli accordi di una certa entità, conclusi da datori di lavori pubblici e sindacati per disciplinare l’investimento delle risorse destinate alla previdenza dei pubblici dipendenti, richiedono la previa indizione di una gara d’appalto.

44.      Nell’ambito delle loro prese di posizione, sia il Regno di Danimarca sia il Regno di Svezia sottolineano la rilevanza delle già menzionate sentenze Albany e van der Woude. Tali Stati rilevano che, anche laddove le direttive sugli appalti pubblici fossero ritenute in linea di principio applicabili ad una fattispecie quale quella de qua, dovrebbe comunque considerarsi il fatto che le disposizioni negoziali attinenti alla materia della previdenza complementare aziendale hanno la propria fonte immediata nel contratto collettivo. L’accordo, inoltre, identificherebbe semplicemente l’organismo deputato alla gestione delle risorse destinate a scopi previdenziali. Posto però che il contributo a scopi di previdenza appartiene esclusivamente al lavoratore, non si potrebbe parlare di appalto di servizi da eseguirsi a favore di un datore di lavoro pubblico. A prescindere da ciò, nel caso in esame verrebbe in rilievo l’art. 16, lett. e), della direttiva 2004/18, che esclude l’applicazione della medesima direttiva agli appalti concernenti i contratti di lavoro.

VII – Valutazione giuridica

A –    Applicabilità delle direttive 92/50 e 2004/18 ad accordi quadro previsti da contratti collettivi

45.      La prima questione di principio che va risolta nel presente procedimento riguarda l’applicabilità delle direttive sugli appalti pubblici agli accordi quadro previsti da contratti collettivi.

46.      In questo contesto, è in particolare controverso se gli accordi quadro in esame possano essere soggetti alle disposizioni del diritto primario riguardanti la libertà di stabilimento e la libera prestazione dei servizi.

47.      Infatti, atteso che le direttive 92/50 e 2004/18 sono state adottate sulla base delle norme sulla competenza contenute nel Trattato CE nei capi dedicati al diritto di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi, la non applicabilità di tali libertà fondamentali agli accordi quadro qui in questione avrebbe come necessaria conseguenza – ragionando nel quadro di un’interpretazione delle direttive sugli appalti pubblici conforme al diritto primario – che gli accordi quadro suddetti sarebbero altresì esclusi dall’ambito di applicazione di tali direttive.

48.      Gli elementi addotti a sostegno della tesi dell’inapplicabilità delle libertà fondamentali agli accordi quadro in questione possono essere raggruppati in tre ordini di argomenti.

49.      Il primo ordine di argomenti muove dal presupposto che i contratti collettivi – e pertanto anche gli accordi quadro previsti da contratti collettivi – esulino dal campo di applicazione delle norme di diritto primario in materia di concorrenza. Tale deroga settoriale valida in materia di concorrenza sarebbe trasponibile al piano delle libertà fondamentali, cosicché gli accordi quadro previsti da contratti collettivi sfuggirebbero anche alla sfera di applicazione di tali libertà.

50.      Un secondo ordine di argomenti – in realtà non seguito in modo sistematico dal governo tedesco, e tuttavia riconoscibile quale idea di fondo in alcune delle sue considerazioni – si basa sul principio della non efficacia verso i terzi delle libertà fondamentali. Vista la partecipazione dei rappresentanti dei lavoratori alla stipulazione dei contratti collettivi, in questo contesto si pone in particolare il problema di stabilire se l’applicazione delle libertà fondamentali ad accordi quadro previsti da contratti collettivi integri una violazione del principio della non efficacia verso i terzi delle libertà fondamentali.

51.      Un terzo ordine di argomenti, svolto in subordine, prende spunto dalla valenza di diritto sociale fondamentale spettante all’autonomia collettiva, nonché dal rapporto tra diritti fondamentali e libertà fondamentali. In tale ambito si sostiene, in particolare, che gli accordi quadro previsti da contratti collettivi beneficiano della tutela garantita ai diritti fondamentali, cosicché essi non possono più essere sindacati, sotto il profilo del loro contenuto, in rapporto alle libertà fondamentali.

52.      Di seguito analizzerò i suddetti ordini argomentativi.

1.     Sulla sussistenza di una deroga settoriale a favore dei contratti collettivi per quanto riguarda l’applicabilità delle norme primarie in materia di concorrenza, nonché sulla trasponibilità di una siffatta deroga alle libertà fondamentali

53.      Questo primo ordine di argomenti muove dall’erroneo presupposto che, in linea di principio, le disposizioni di accordi collettivi non siano soggette alle norme di diritto primario in materia di concorrenza e che le deroghe all’applicabilità di queste ultime norme possano essere senz’altro trasposte alle libertà fondamentali. Tale tesi, pertanto, non può essere condivisa.

a)      Insussistenza di una deroga settoriale a favore dei contratti collettivi per quanto riguarda l’applicabilità delle norme primarie in materia di concorrenza

54.      Sull’applicabilità delle norme di diritto primario in materia di concorrenza ai contratti collettivi e alle disposizioni fondate su contratti collettivi, la Corte ha preso posizione nell’ambito di tre capitali pronunce rese, il 21 settembre 1999, nelle cause Albany (7), Brentjens’ (8) e Drijvende Bokken (9).

55.      Tali cause concernevano la conciliabilità di un sistema pensionistico nazionale di categoria con le norme di diritto primario in materia di concorrenza. La questione principale da appurare era se si potesse configurare una violazione dell’art. 10 CE in combinato disposto con l’art. 81 CE, oppure dell’art. 86, n. 1, CE in combinato disposto con l’art. 82 CE, per il fatto che, su iniziativa dei rappresentanti dei datori di lavoro e dei lavoratori di un determinato settore, era stato introdotto un obbligo di iscrizione ad un sistema pensionistico di categoria per tutte le imprese del settore. In questo contesto si doveva chiarire se e a quali condizioni un contratto collettivo concluso tra i datori di lavoro e i lavoratori di un determinato settore e volto all’istituzione di un sistema pensionistico di categoria potesse rientrare nell’ambito di applicazione dell’art. 81, n. 1, CE.

56.      La Corte, al fine di chiarire il rapporto tra le norme del Trattato CE in materia di concorrenza e le disposizioni dei contratti collettivi, ha in primo luogo richiamato gli obiettivi di politica sociale e di protezione sociale contemplati dall’art. 2 CE e dall’art. 3, n. 1, lett. j), CE (10), sottolineando, a tale proposito, come sia il diritto di libertà sindacale sia gli accordi collettivi tra datori di lavoro e lavoratori vengano presi in espressa considerazione nel diritto primario e nell’Accordo sulla politica sociale (11). 

57.      La Corte ha quindi rilevato che i contratti collettivi stipulati tra organizzazioni rappresentative dei datori di lavoro e dei lavoratori comportano inevitabilmente taluni effetti restrittivi della concorrenza. Tuttavia, a suo giudizio, gli obiettivi di politica sociale perseguiti da tali contratti sarebbero gravemente compromessi se le parti sociali fossero soggette all’art. 81, n. 1, CE nella ricerca comune di misure volte a migliorare le condizioni di impiego e di lavoro (12). Sulla scorta di tali considerazioni la Corte ha affermato che un’interpretazione utile e coerente dell’insieme delle disposizioni del Trattato porta a concludere che gli accordi stipulati nell’ambito di trattative collettive tra parti sociali con il fine di conseguire gli obiettivi suddetti non rientrano, per la loro natura ed il loro oggetto, nell’ambito di applicazione dell’art. 81, n. 1, CE (13).

58.      In tali sentenze la Corte ha pertanto stabilito che gli accordi collettivi – e quindi anche le regole e le decisioni fondate su accordi collettivi – sono esclusi dall’ambito di applicazione dell’art. 81 CE al ricorrere di due presupposti: l’accordo deve essere concluso 1) nell’ambito di contrattazioni collettive (14) e 2) al fine di migliorare le condizioni di impiego e di lavoro (15).

59.      Poiché la non applicabilità delle norme sulla concorrenza agli accordi collettivi non si determina in via automatica, bensì deve essere accertata alla luce del caso concreto, la Corte non ha, nelle sentenze suddette, riconosciuto l’esistenza di alcuna deroga settoriale a favore dei contratti collettivi quanto all’applicabilità delle norme di diritto primario in materia di concorrenza. La Corte, piuttosto, evidenziando il ruolo attribuito agli accordi sindacali dalle norme di diritto primario, e dunque muovendosi nell’ambito di un’interpretazione sistematica del Trattato, ha constatato l’esistenza di un limite intrinseco all’art. 81 CE in rapporto ai contratti collettivi di particolare contenuto (16).

60.      A tale valutazione non osta il fatto che la Corte, tanto nelle sentenze Albany, Brentjens’ e Drijvende Bokken quanto nella successiva sentenza van der Woude (17), abbia esaminato soltanto in modo molto limitato se i contratti collettivi fossero stati conclusi in vista del miglioramento delle condizioni di impiego e di lavoro. Naturalmente, al fine di dissipare ogni dubbio quanto all’esistenza, nei casi concretamente in esame, di un abuso degli spazi di libertà riconosciuti alle parti sociali sotto il profilo del diritto della concorrenza, sarebbe stato auspicabile procedere anche nelle sentenze suddette ad un’analisi maggiormente approfondita del contenuto delle norme collettive là controverse (18). Tuttavia, analizzando globalmente tali sentenze in un’ottica sistematica, resta ferma la constatazione che solo contratti collettivi di particolare contenuto sono stati esclusi dall’ambito di applicazione dell’art. 81, n. 1, CE (19).

61.      In questo contesto l’avvocato generale Fennelly, nelle sue conclusioni presentate nella causa van der Woude, ha correttamente spiegato che la portata della cosiddetta «eccezione Albany», in quanto eccezione al generale ambito di applicazione dell’art. 81 CE, è da interpretarsi restrittivamente. Pertanto, a suo avviso, i contratti collettivi che pregiudicano sensibilmente la concorrenza potrebbero sempre essere contestati affermando che non perseguono una finalità meramente sociale, in quanto le restrizioni che essi impongono o che risultano dalla loro applicazione eccederebbero quanto richiesto dal perseguimento della loro finalità (20). Ciò presuppone naturalmente la necessità di accertare sotto il profilo sostanziale se i contratti collettivi in questione ovvero le singole norme collettive siano stati effettivamente stipulati al fine di migliorare le condizioni di impiego e di lavoro.

62.      Quanto precede mi porta a concludere che nelle sentenze Albany, Brentjens’ e Drijvende Bokken la Corte non ha stabilito alcuna deroga settoriale a carattere generale quanto all’applicabilità ai contratti collettivi delle norme di diritto primario in materia di concorrenza. Tali sentenze vanno piuttosto intese nel senso che con esse è stata affermata l’esistenza di un limite, immanente al diritto primario, quanto all’applicabilità dell’art. 81 CE in rapporto a contratti collettivi aventi un particolare contenuto.

b)      Tendenziale non coincidenza dell’ambito di applicazione delle norme primarie in materia di concorrenza e di quello delle libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi

63.      Nelle proprie deduzioni la Repubblica federale di Germania parte dall’assunto secondo cui i limiti e le deroghe applicative riguardanti il diritto della concorrenza sono trasponibili alle libertà fondamentali. Sulla scorta di tale premessa, essa suggerisce in particolare che la Corte, nel caso di specie, richiami per analogiam – e quindi senza alcuna verifica alla luce delle caratteristiche della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi – le valutazioni ed i principi contenuti nelle sentenze Albany, Brentjens’ e Drijvende Bokken. 

64.      A mio avviso, tale posizione del governo tedesco non può essere condivisa.

65.      Sebbene sia le disposizioni relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi sia le disposizioni relative alla libera concorrenza rispecchino la finalità di realizzazione del mercato interno, la circostanza che un accordo o un’attività, in considerazione del suo concreto atteggiarsi, esuli dall’ambito applicativo delle disposizioni in materia di concorrenza non comporta necessariamente che tale accordo o tale attività sia altresì escluso dal campo di applicazione delle disposizioni sulla libera circolazione (21).

66.      Dunque la Corte, secondo una giurisprudenza oramai consolidata, ammette che un accordo o un’attività possa soggiacere alle disposizioni sulla libera circolazione e contemporaneamente esulare dal campo di applicazione delle disposizioni sulla concorrenza, e viceversa (22).

67.      Secondo la giurisprudenza della Corte, pertanto, non vi è necessariamente coincidenza tra l’ambito di applicazione delle disposizioni del diritto primario relative alla concorrenza e quello delle libertà fondamentali. Di conseguenza, la circostanza che, ai sensi delle sentenze Albany, Brentjens’ e Drijvende Bokken, le disposizioni dei contratti collettivi intese al miglioramento delle condizioni di impiego e di lavoro non soggiacciano all’art. 81 CE non significa necessariamente che dette disposizioni siano altresì escluse dal campo di applicazione della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi.

68.      In via meramente subordinata sia consentito aggiungere che, anche qualora il rapporto esistente tra autonomia collettiva e diritto della concorrenza di fonte primaria e quello intercorrente tra autonomia collettiva e libertà fondamentali dovessero essere ricostruiti in termini analoghi, ciò non vorrebbe dire che le prescrizioni contenute nelle sentenze Albany, Brentjens’ e Drijvende Bokken possano essere trasferite de plano nel presente procedimento. Piuttosto, le prescrizioni e le valutazioni formulate in tali sentenze con riguardo al diritto della concorrenza dovrebbero essere esaminate alla luce dello status di diritto fondamentale (23) riconosciuto all’autonomia collettiva (24).

2.      Sulla limitata efficacia verso i terzi delle libertà fondamentali

69.      L’applicabilità della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi nel settore della contrattazione collettiva non è smentita neppure dalla tesi, avanzata nell’ambito del presente procedimento, concernente la non efficacia verso i terzi delle suddette libertà fondamentali.

70.      Secondo tale tesi, gli accordi quadro in esame si baserebbero in fin dei conti su un contratto collettivo negoziato tra i datori di lavoro pubblici e i rappresentanti dei lavoratori. Ebbene, in considerazione della non efficacia verso i terzi della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, la partecipazione dei lavoratori ai contratti collettivi costituirebbe in linea di principio un ostacolo a che le norme disciplinanti tali libertà fondamentali vengano applicate a questi contratti ed ai susseguenti accordi conclusi per la loro attuazione.

71.      A tale argomentazione si deve obiettare, in primo luogo, che il TV‑EUmw/VKA è stato concluso tra la VKA, da una parte, ed i sindacati, dall’altra. Dal momento che alla conclusione del contratto collettivo hanno partecipato le amministrazioni comunali datrici di lavoro, cioè autorità dello Stato vincolate al rispetto delle libertà fondamentali, si potrà tutt’al più parlare di efficacia indiretta verso i terzi delle libertà fondamentali, ripercuotentesi sui sindacati a loro volta partecipanti all’elaborazione dell’accordo collettivo.

72.      A tale riguardo, inoltre, va ricordata la costante giurisprudenza della Corte secondo cui gli artt. 39 CE, 43 CE e 49 CE non disciplinano soltanto gli atti delle autorità pubbliche, ma si applicano anche alle normative di altra natura dirette a disciplinare collettivamente il lavoro subordinato, il lavoro autonomo e le prestazioni di servizi (25).

73.      Tale inclusione delle regolamentazioni collettive nel campo di applicazione delle libertà fondamentali viene motivata con il fatto che le condizioni di lavoro nei vari Stati membri sono disciplinate in parte mediante leggi o regolamenti e in parte mediante contratti collettivi e altri atti conclusi o adottati da soggetti privati. Se si espungessero le regolamentazioni collettive dal campo di applicazione delle libertà fondamentali, si correrebbe il rischio di creare ineguaglianze per effetto dell’applicazione degli obblighi imposti da una delle libertà fondamentali previste dal diritto primario (26).

74.      Alla luce di tali considerazioni concludo che dal principio della non efficacia verso i terzi delle libertà fondamentali non può desumersi alcun argomento di segno contrario all’applicabilità delle disposizioni concernenti la libertà di stabilimento e la libera prestazione dei servizi agli accordi quadro previsti dal contratto collettivo esaminati in questa sede.

3.      Inquadramento del diritto di negoziazione collettiva e di autonomia collettiva quali diritti sociali fondamentali e loro rapporto con le libertà fondamentali

75.      Non è persuasivo neppure l’argomento secondo cui la definizione delle condizioni di lavoro dei dipendenti comunali nell’ambito del TV‑EUmw/VKA sarebbe riconducibile al diritto fondamentale di autonomia contrattuale collettiva, cosicché tale contratto ed i susseguenti accordi si porrebbero, in virtù del loro contenuto, al di fuori del campo di applicazione della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi.

76.      In base ad una giurisprudenza costante, i diritti fondamentali fanno parte integrante dei principi generali del diritto, dei quali la Corte garantisce l’osservanza (27). Per la loro individuazione la Corte si ispira alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e alle indicazioni fornite dai Trattati internazionali relativi alla tutela dei diritti dell’uomo, dei quali gli Stati membri sono parti originarie o ai quali hanno aderito.

77.      Il diritto di negoziazione collettiva trova riconoscimento sia in vari Trattati internazionali ai quali gli Stati membri hanno cooperato o aderito – come ad esempio la Carta sociale europea firmata a Torino il 18 ottobre 1961 (28), peraltro richiamata espressamente nell’art. 136 CE –, sia in strumenti elaborati dagli Stati membri a livello comunitario o nel quadro dell’Unione europea, quali la Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori adottata in occasione della riunione del Consiglio europeo di Strasburgo del 9 dicembre 1989, a sua volta menzionata nell’art. 136 CE (29), nonché la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 (30).

78.      Stanti tali premesse, il diritto di negoziazione collettiva e l’autonomia collettiva inerente a tale diritto vanno indiscutibilmente riconosciuti, anche all’interno dell’ordinamento giuridico comunitario, quali diritti fondamentali, facenti saldamente parte dei principi generali del diritto comunitario (31).

79.      Peraltro, con il Trattato di Lisbona – nel caso di specie non applicabile ratione temporis – il diritto di negoziazione collettiva è stato ancorato ancor più saldamente al diritto primario, visto che la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea è stata dichiarata giuridicamente vincolante dall’art. 6 TUE. Attraverso questo generale rinvio alla Carta, il diritto di negoziazione collettiva sancito all’art. 28 di quest’ultima viene ora espressamente recepito nel diritto primario (32).

80.      Dalla valenza di diritti fondamentali riconosciuta al diritto di negoziazione collettiva e all’autonomia collettiva connessa a tale diritto non può tuttavia desumersi ipso facto che i contratti collettivi conclusi nell’esercizio di tali diritti, nonché gli accordi susseguenti, esulino tout court, in virtù del loro contenuto, dall’ambito di applicazione delle libertà fondamentali.

81.      In caso di conflitto tra un diritto fondamentale e una libertà fondamentale occorre, infatti, partire dal principio dell’equivalenza gerarchica delle due posizioni giuridiche coinvolte. Tale equivalenza in via di principio si traduce, per un verso, nella possibilità che le libertà fondamentali subiscano una restrizione nell’interesse dei diritti fondamentali, ma implica anche, per altro verso, che l’esercizio delle libertà fondamentali possa giustificare una restrizione dei diritti fondamentali (33).

82.      Pertanto, la natura di diritto fondamentale spettante al diritto di negoziazione collettiva e all’autonomia collettiva non esclude ipso iure ed in toto dal campo di applicazione delle disposizioni relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi né i contratti collettivi conclusi nell’esercizio dei suddetti diritti né i susseguenti accordi conclusi in vista dell’esecuzione di questi contratti.

83.      L’automatica conseguenza di ciò è la non persuasività dell’argomento che ritiene eo ipso sottratti alla sfera di applicazione della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi – nonché delle norme secondarie che su tali principi si fondano – i contratti collettivi conclusi nell’esercizio del diritto fondamentale di negoziazione collettiva e del diritto fondamentale di autonomia collettiva nonché gli accordi ad essi susseguenti.

84.      Al contrario, qualora si dovesse rilevare un conflitto tra le suddette libertà fondamentali, da una parte, e i menzionati diritti fondamentali, dall’altra, occorre verificare se le libertà fondamentali possano giustificare, alla luce dell’insieme delle circostanze del caso, una restrizione al diritto fondamentale di negoziazione collettiva ed al diritto fondamentale di autonomia collettiva, oppure se, in un’ottica speculare, siano tali diritti ad imporre una restrizione alla portata delle citate libertà fondamentali e delle norme secondarie fondate su queste ultime.

4.      Conclusione parziale

85.      Alla luce delle suesposte considerazioni ritengo, in conclusione, che gli accordi quadro previsti da un contratto collettivo rientrino, in linea di principio, nella sfera di applicazione della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi. Ne consegue che gli accordi quadro di cui qui si discute rientrano, in via di principio, anche nel campo di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici, che su tali libertà fondamentali si basano, sempre che naturalmente i relativi presupposti applicativi siano soddisfatti.

86.      Qualora si dovesse accertare che attraverso un accordo quadro previsto da un contratto collettivo è stata realizzata una violazione della direttiva 92/50 e/o della direttiva 2004/18, si dovrà in ogni caso tenere in considerazione il particolare status di diritti sociali fondamentali spettante al diritto di negoziazione collettiva e all’autonomia collettiva. In tale contesto si dovrà verificare, in base alle concrete circostanze del caso, se la mancata osservanza delle direttive sugli appalti pubblici sia da imputare all’esercizio dei diritti sociali fondamentali di negoziazione collettiva e di autonomia collettiva e, in caso affermativo, se una limitazione all’esercizio di tali diritti sociali fondamentali debba ritenersi giustificata in virtù degli obblighi imposti dalle direttive sugli appalti pubblici alla luce delle libertà fondamentali.

87.      Qui di seguito, alla luce delle predette considerazioni, analizzerò anzitutto la conciliabilità dei qui controversi accordi quadro previsti da un contratto collettivo con la direttiva 92/50 e con la direttiva 2004/18. Passerò poi ad esaminare come sia possibile ricomporre il conflitto tra gli obblighi scaturenti dalle direttive sugli appalti pubblici, da una parte, ed il libero esercizio del diritto fondamentale di negoziazione collettiva e del diritto fondamentale di autonomia collettiva, dall’altra.

B –    Conciliabilità degli accordi quadro controversi con le direttive 92/50 e 2004/18

88.      La Commissione fa valere una violazione della direttiva 92/50 nonché della direttiva 2004/18, consistente nel fatto che una molteplicità di amministrazioni e aziende comunali avrebbe attribuito contratti relativi alla prestazione di servizi di previdenza complementare aziendale per i propri dipendenti direttamente agli organismi e alle imprese indicati all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA, senza previa indizione di una gara di appalto a livello europeo.

89.      Costituiscono appalti pubblici di servizi ai sensi della direttiva 92/50 e della direttiva 2004/18 i contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra un’amministrazione aggiudicatrice ed un operatore economico ed aventi per oggetto principale la prestazione di servizi.

90.      Nell’ambito del presente procedimento è controverso, in particolare, se i comuni, nel dare attuazione alle scelte operate nell’ambito del contratto collettivo, abbiano agito nella veste di amministrazioni aggiudicatrici ai sensi delle direttive sugli appalti pubblici. È altresì controverso se gli accordi conclusi tra i comuni e gli organismi previdenziali possano essere classificati come contratti a titolo oneroso aventi ad oggetto prestazioni di servizi, il cui valore eccede le soglie di rilevanza pertinenti.

91.      Tratterò qui di seguito tali due questioni fondamentali.

1.      Qualificazione delle città come amministrazioni aggiudicatrici

92.      La Repubblica federale di Germania contesta la classificazione delle città interessate quali amministrazioni aggiudicatrici ai sensi delle direttive sugli appalti pubblici, argomentando che tali città, essendosi limitate, in sede di scelta degli organismi previdenziali, ad attuare le prescrizioni del contratto collettivo, non avrebbero assunto alcuna decisione «propria». Essa rileva inoltre la mancanza dell’elemento del conseguimento di utilità da parte della pubblica amministrazione, visto che le conseguenze giuridiche e gli effetti economici della conversione salariale ricadrebbero nella sfera giuridica dei lavoratori.

93.      Con tale tesi la Repubblica federale di Germania essenzialmente propugna un’interpretazione di tipo funzionale del concetto di amministrazione aggiudicatrice, mirante – per mezzo di un’esegesi riduttiva di tale elemento costitutivo – a restringere il campo di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici in casi come quello di specie. Tale tesi non può essere condivisa.

94.      A tale riguardo, va preliminarmente ricordato che le direttive in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici sono state adottate nell’ambito della realizzazione del mercato interno, nel quale è assicurata la libera circolazione e sono eliminate le restrizioni alla concorrenza (34). In questo contesto la Corte ha identificato uno dei principali obiettivi delle direttive sugli appalti pubblici nella più ampia apertura possibile degli appalti pubblici alla concorrenza in tutti gli Stati membri (35).

95.      Anche se la Corte ha statuito, nella sua costante giurisprudenza, la necessità di un’interpretazione funzionale e non formale della nozione di amministrazione aggiudicatrice (36), in questo contesto va sottolineato che tale giurisprudenza evidenzia l’intenzione della Corte di spezzare la compartimentazione dei mercati nazionali degli appalti e – in conformità degli obiettivi formulati nei ‘considerando’ delle direttive sugli appalti pubblici – di aprire i detti mercati al mercato comune (37).

96.      Pertanto, la finalità che la Corte persegue attraverso la sua interpretazione funzionale della nozione di amministrazione aggiudicatrice è l’effettiva realizzazione della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi nel settore degli appalti pubblici. A tale scopo la Corte ha interpretato in modo ampio il campo di applicazione ratione materiae delle direttive sugli appalti pubblici, ritenendo irrilevante, ai fini della qualificazione di un organismo nazionale come amministrazione aggiudicatrice (in senso funzionale) ai sensi della normativa comunitaria sugli appalti pubblici, l’eventualità che tale status sia collegato, nella pertinente normativa nazionale, a determinate caratteristiche istituzionali (38).

97.      La giurisprudenza concernente l’interpretazione «funzionale» della nozione di amministrazione aggiudicatrice mira dunque al raggiungimento dello scopo generale delle direttive sugli appalti pubblici, le quali, attraverso il coordinamento a livello comunitario delle procedure di aggiudicazione, vogliono eliminare gli ostacoli alla libera circolazione dei servizi e delle merci e, quindi, proteggere anche gli interessi degli operatori economici stabiliti in uno Stato membro che intendano offrire beni e servizi alle amministrazioni aggiudicatrici stabilite in un altro Stato membro (39). Le direttive mirano ad escludere il rischio che gli offerenti o i candidati nazionali siano preferiti nell’aggiudicazione di appalti da parte delle amministrazioni aggiudicatrici e, al tempo stesso, la possibilità che un organismo finanziato o controllato dallo Stato, dagli enti territoriali o da altri organismi di diritto pubblico si lasci guidare da considerazioni non economiche (40).

98.      Una siffatta interpretazione funzionale della nozione di amministrazione aggiudicatrice, pur conducendo di norma ad un ampliamento del campo di applicazione ratione materiae delle direttive sugli appalti, può in alcuni casi eccezionali condurre altresì ad una inapplicabilità di queste ultime a determinati appalti pubblici, ancorché questi siano stati formalmente attribuiti da un’amministrazione aggiudicatrice ed anche i restanti presupposti di applicazione delle direttive suddette appaiano soddisfatti.

99.      Un eloquente esempio al riguardo è offerto dalla sentenza Mannesmann Anlagenbau Austria. In tale sentenza la Corte ha stabilito che un appalto, oggetto di assegnazione da parte di un’amministrazione aggiudicatrice e rientrante astrattamente nel campo di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici, perde la sua natura di appalto pubblico qualora si constati che, già in origine, il progetto da realizzarsi rientrava integralmente nell’oggetto sociale di un’impresa non soggetta alle norme sugli appalti pubblici e venga provato che gli appalti relativi a tale progetto erano stati attribuiti dall’amministrazione aggiudicatrice per conto di tale impresa (41).

100. Pertanto, il criterio adottato nella sentenza Mannesmann Anlagenbau Austria per affermare la non applicabilità delle norme sugli appalti pubblici consiste nella necessità che la decisione di affidare l’appalto sia stata comprovatamente assunta, nel proprio interesse, da un soggetto privato, sul quale ricadono tutti i costi. Atteso che, in un siffatto scenario, l’amministrazione aggiudicatrice, pur procedendo formalmente all’affidamento dell’appalto, non ha però assunto le relative decisioni né influito sulle stesse, è escluso il rischio che essa, violando le norme sugli appalti pubblici, favorisca, in sede di tale affidamento, gli offerenti o i candidati nazionali o si lasci guidare da considerazioni non economiche (42).

101. Date le suesposte considerazioni, l’argomento fatto valere dalla Repubblica federale di Germania, secondo cui i comuni nel scegliere gli organismi previdenziali avrebbero semplicemente attuato le prescrizioni del contratto collettivo e pertanto non avrebbero agito quali amministrazioni aggiudicatrici, non risulta convincente.

102. In primo luogo si deve ricordare che il contratto collettivo è stato concluso tra la VKA e i sindacati. In occasione di tale stipulazione la VKA ha rappresentato – in quanto associazione che raggruppa le amministrazioni e aziende comunali tedesche – gli interessi di tali datori di lavoro pubblici in materia sindacale e di rapporti di lavoro. Ciò implica necessariamente che tali datori di lavoro hanno partecipato quantomeno indirettamente alla determinazione delle istanze negoziali che poi la VKA ha tentato di far valere nella contrattazione con i sindacati e che in definitiva concorrono a costituire il fondamento dell’accordo collettivo. Ne consegue che le amministrazioni e aziende comunali datrici di lavoro potevano influire quanto meno indirettamente sulla scelta concordata in via preventiva nell’ambito del TV‑EUmw/VKA a favore di determinati organismi previdenziali.

103. Alla luce del fatto che le amministrazioni e aziende comunali datrici di lavoro potevano influire quanto meno indirettamente sui negoziati del contratto collettivo e perciò anche sui risultati in esso raggiunti, la loro qualificazione come amministrazioni aggiudicatrici ai sensi delle direttive sugli appalti pubblici non può essere messa in discussione richiamando le prescrizioni e gli obblighi stabiliti dal contratto collettivo.

104. Del pari non convincente è l’argomento secondo cui, nell’ambito del presente procedimento, le amministrazioni e aziende comunali non potrebbero essere considerate, da un punto di vista funzionale, come amministrazioni aggiudicatrici ai sensi delle direttive sugli appalti pubblici, per il fatto che le conseguenze giuridiche e gli effetti economici della conversione salariale ricadrebbero nella sfera giuridica dei lavoratori.

105. Anche se fosse vero che le amministrazioni e aziende comunali datrici di lavoro non sovvenzionano in alcun modo l’istituzione della previdenza aziendale attuata mediante il meccanismo della conversione salariale, tale constatazione non basterebbe di per sé a escludere dal campo di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici i contratti che esse hanno concluso con gli organismi previdenziali.

106. Il rischio che imprese e offerenti nazionali siano preferiti dalle amministrazioni aggiudicatrici può invero essere attenuato qualora la conclusione del contratto da parte dell’amministrazione aggiudicatrice costituisca l’esito di negoziazioni da questa intrattenute con uno o più lavoratori e solo tali lavoratori sopportino le conseguenze economiche del contratto concluso. In un siffatto caso, di norma, i lavoratori hanno un particolare interesse a raggiungere il risultato economicamente più conveniente. Lasciando da parte la questione se ciò di per sé faccia scomparire il rischio che al termine della contrattazione risultino preferite le imprese locali, per la valutazione del caso di specie è sufficiente constatare che, sul versante dei lavoratori, la negoziazione del contratto collettivo è stata condotta dai sindacati. Sebbene tali sindacati rappresentino i lavoratori e, perciò, possano costituire un contrappeso alla naturale tendenza delle amministrazioni aggiudicatrici a prediligere imprese nazionali (43), essi non sopportano direttamente le conseguenze finanziarie delle conversioni salariali richieste dai lavoratori comunali. Già per questo motivo, la partecipazione dei sindacati ai negoziati che hanno condotto alla conclusione del TV‑EUmw/VKA non è sufficiente ad escludere dal campo di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici le scelte delle amministrazioni aggiudicatrici definite in sede collettiva.

107. Alla luce di tali considerazioni ritengo, in conclusione, che i comuni che, in esecuzione del TV‑EUmw/VKA, hanno stipulato accordi con uno o più degli organismi previdenziali ivi menzionati, abbiano agito quali amministrazioni aggiudicatrici ai sensi delle direttive sugli appalti pubblici.

2.      Qualificazione degli accordi quadro come contratti a titolo oneroso soggetti alle direttive sugli appalti pubblici

a)      Riflessioni sull’onere di allegazione e sul rischio della prova

108. Il governo tedesco contesta con una pluralità di argomenti la qualificazione degli accordi quadro conclusi tra le amministrazioni comunali e gli organismi previdenziali come contratti a titolo oneroso soggetti alle direttive sugli appalti pubblici. Al riguardo esso rimarca, in particolare, che gli accordi quadro stabilirebbero semplicemente le condizioni alle quali i lavoratori possono poi istituire rapporti assicurativi individuali con gli organismi previdenziali. A tale proposito il governo tedesco sottolinea altresì che il corrispettivo pecuniario non verrebbe prestato dai comuni bensì dai lavoratori. Vista l’insussistenza di un rapporto di scambio economico tra gli organismi previdenziali ed i comuni, gli accordi quadro non avrebbero carattere oneroso. Ed anche laddove tali accordi avessero carattere oneroso, la Commissione non avrebbe comunque fornito la prova del raggiungimento delle soglie di rilevanza comunitarie. Inoltre, l’eccezione prevista per i contratti di lavoro ex art. 16, lett. e), della direttiva 2004/18 si estenderebbe anche agli accordi quadro controversi.

109. Nel presente procedimento l’analisi e la valutazione di tali argomenti è complicata notevolmente dal fatto che alla Corte sono state fornite pochissime informazioni concrete sugli accordi quadro effettivamente conclusi dai singoli comuni. L’impostazione seguita dalla Commissione sul piano probatorio si ripercuote al riguardo in modo particolarmente negativo. Nella formulazione del proprio ricorso, infatti, la Commissione si è limitata a contestare globalmente, sulla base di dati statistici, la prassi di affidamento degli appalti seguita da tutte le città tedesche di determinate dimensioni.

110. Al ricorso non è stato allegato alcuno degli accordi quadro conclusi da tali città; la Commissione si è limitata piuttosto a depositare, quali mezzi probatori, alcuni generici opuscoli esplicativi, dati informativi per gli associati e modelli di domande di vari organismi previdenziali.

111. Date le premesse, nell’ambito del presente procedimento rimane da chiarire, inter alia, in quale momento siano stati conclusi i diversi accordi quadro in questione. Conseguentemente non è chiaro se tali accordi quadro vadano giudicati alla luce della direttiva 92/50 o piuttosto alla luce della direttiva 2004/18. Infatti, la normativa pertinente è sempre quella in vigore nel momento in cui sono avvenuti i fatti che rilevano ai fini della normativa sugli appalti pubblici (44). Poiché tale momento non può essere identificato in mancanza di informazioni più dettagliate circa la conclusione degli accordi quadro in discussione, nell’ambito del presente procedimento potrà constatarsi una violazione della normativa sugli appalti pubblici solo nella misura in cui questa sussista tanto ai sensi della direttiva 92/50 quanto ai sensi della direttiva 2004/18.

112. Secondo la costante giurisprudenza della Corte, spetta alla Commissione provare l’asserito inadempimento anche sotto il profilo fattuale. Essa deve fornire alla Corte gli elementi necessari perché questa accerti l’esistenza di tale inadempimento. La Commissione non può a tal fine fondarsi su alcuna presunzione (45).

113. In questo contesto, alla Commissione incombe l’onere di fornire elementi sufficienti a dimostrare l’inadempimento. Laddove ciò avvenga, spetta allo Stato membro contestare in maniera sostanziale e dettagliata i dati presentati e le loro conseguenze (46).

114. Alla luce di tali considerazioni tratterò qui di seguito gli argomenti addotti dalla Commissione e le controdeduzioni svolte dal governo tedesco.

b)      Applicabilità delle direttive 92/50 e 2004/18 agli accordi quadro

115. Sebbene dinanzi alla Corte non sia stato prodotto neppure uno degli accordi quadro in discussione conclusi tra città ed organismi previdenziali, il governo tedesco e la Commissione convengono sul fatto che alcune città tedesche hanno stipulato accordi di questo tipo. Il governo tedesco sostiene tuttavia che la conclusione di tali accordi non vale quale affidamento di appalti pubblici, in quanto il rapporto contrattuale rilevante ai fini delle direttive in materia sorgerebbe soltanto in conseguenza della partecipazione del singolo lavoratore al meccanismo della conversione salariale.

116. Con tale argomento il governo tedesco pone l’accento sull’articolazione in più fasi del procedimento di conversione salariale. Tale procedimento è in particolare caratterizzato dal fatto che, in una prima fase, le amministrazioni comunali datrici di lavoro concludono accordi quadro con uno o più organismi previdenziali da esse scelti ex art. 6 del TV‑EUmw/VKA. Tali accordi quadro definiscono tipicamente le condizioni alle quali i dipendenti comunali possono poi optare, in una seconda fase, per la conversione salariale.

117. Qualora i presupposti di applicazione ratione materiae e ratione personae siano soddisfatti, gli accordi quadro costituiscono appalti assoggettati ad obbligo di gara sia ai sensi della direttiva 92/50 sia ai sensi della direttiva 2004/18.

118. La direttiva 92/50 non disciplina espressamente la conclusione di accordi quadro. Tuttavia, occorre rilevare che la Corte, nella sentenza 4 maggio 1995, Commissione/Grecia (47), ha confermato l’applicabilità agli accordi quadro della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1976, 77/62/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (48). Alla luce di tale sentenza, occorre partire dal presupposto che gli accordi quadro in linea generale soggiacciono anche alla direttiva 92/50. Nella direttiva 2004/18 la conclusione di accordi quadro è espressamente prevista e disciplinata all’art. 32.

119. Sebbene gli accordi quadro in linea di principio rientrino nell’ambito di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici, sia la Corte, nella sentenza Commissione/Grecia (49), sia il legislatore comunitario, in sede di enunciazione di tale principio nell’ambito della direttiva 2004/18, si sono riferiti in primo luogo agli accordi quadro che stabiliscono le condizioni per la stipulazione di successivi contratti di appalto tra l’amministrazione aggiudicatrice e gli operatori economici contraenti (50). Il presente procedimento riguarda invece accordi quadro che fissano le condizioni per un’eventuale successiva conversione salariale da parte dei dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici.

120. La questione che si pone, perciò, è se la direttiva 92/50 e la direttiva 2004/18 siano da interpretare in modo tale da includere nel loro ambito di applicazione anche gli accordi quadro qui in discussione, sebbene questi ultimi, in sostanza, stabiliscano le condizioni riguardanti rapporti assicurativi che possono essere costituiti da dipendenti comunali.

121. A mio avviso tale questione, nel particolare contesto del presente procedimento, va risolta positivamente.

122. A questo proposito è decisivo il fatto che il procedimento di conversione salariale è strutturato in modo tale per cui gli accordi quadro non solo fissano le condizioni alle quali i dipendenti comunali possono convertire parte della loro retribuzione in prestazioni previdenziali, ma individuano al contempo il soggetto presso il quale tali dipendenti possono far eseguire la conversione suddetta.

123. Come ho già esposto, la libera circolazione delle merci e dei servizi nonché la più ampia apertura possibile alla concorrenza in tutti gli Stati membri rappresentano le finalità precipue delle regole comunitarie in materia di appalti pubblici (51). In tale ottica si vuole escludere sia il rischio che gli offerenti o i candidati nazionali siano preferiti nell’attribuzione di appalti da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, sia la possibilità che un organismo finanziato o controllato dallo Stato, dagli enti territoriali o da altri organismi di diritto pubblico si lasci guidare, nelle sue scelte, da considerazioni non economiche (52).

124. Stanti tali premesse, ai fini dell’analisi degli accordi quadro in questione sotto il profilo della normativa sugli appalti pubblici risulta determinante il fatto che l’amministrazione comunale datrice di lavoro decide, attraverso la stipulazione dell’accordo quadro, qual è l’organismo previdenziale presso il quale i suoi dipendenti possono in una fase successiva dare corso alla conversione salariale. Pertanto, la decisione di scelta a favore di uno o più operatori economici – rilevante ai fini della normativa sugli appalti pubblici – si perfeziona in virtù della stipulazione dell’accordo quadro tra l’amministrazione comunale datrice di lavoro e l’organismo previdenziale interessato.

125. Date le circostanze ritengo, in conclusione, che si profili manifestamente il rischio che gli offerenti o i candidati nazionali siano preferiti da un’amministrazione aggiudicatrice al momento della stipulazione degli accordi quadro di cui trattasi. Essendo vincolati dalla decisione assunta dai loro datori di lavoro a favore di un organismo previdenziale, i lavoratori comunali possono semplicemente decidere se costituire un rapporto assicurativo sulla base dell’accordo quadro, ma non con chi farlo. Quest’ultima decisione viene assunta dai datori di lavoro pubblici con la stipulazione dell’accordo quadro. Ne consegue che, nel concreto contesto del presente procedimento, i suddetti accordi quadro devono essere ricompresi nel campo di applicazione sia della direttiva 92/50 sia della direttiva 2004/18.

126. Infine, per contestare l’applicabilità della direttiva 2004/18 agli accordi quadro controversi, la Repubblica federale di Germania deduce, in via subordinata, che il limite di durata di quattro anni, che l’art. 32, n. 2, della citata direttiva stabilisce con riferimento agli accordi quadro soggetti ad obbligo di gara, è inadeguato per l’istituzione di regimi assicurativi collettivi. Tale obiezione va però respinta, in quanto infondata, già solo per il fatto che, ai sensi della medesima norma, il suddetto termine massimo quadriennale non si applica qualora sia inconciliabile con l’oggetto dell’accordo quadro.

c)      Carattere oneroso degli accordi quadro

127. Secondo il governo tedesco, la conversione salariale viene in ultima analisi finanziata esclusivamente dai lavoratori. Alla luce di ciò esso sostiene che gli accordi quadro conclusi dalle amministrazioni e aziende comunali datrici di lavoro non avrebbero carattere oneroso ai sensi delle direttive 92/50 e 2004/18.

128. Indipendentemente dalle concrete modalità con le quali vengono trasferiti i premi o i contributi destinati a finanziare la previdenza complementare aziendale tramite il meccanismo della conversione salariale, è chiaro che in definitiva, attraverso tale procedimento, crediti retributivi futuri del lavoratore vengono utilizzati ai fini di questa forma di previdenza a suo favore. Sotto il profilo economico, pertanto, è il lavoratore e non l’amministrazione aggiudicatrice a sopportare i costi di tale copertura previdenziale (53). Di conseguenza, nell’ottica della normativa sugli appalti pubblici, occorre ritenersi in presenza di un sistema di pagamenti a carico di soggetti terzi, nel quale non è l’amministrazione aggiudicatrice, bensì, piuttosto, il dipendente comunale interessato il soggetto che fornisce una prestazione di carattere economico agli organismi previdenziali, ottenendone in cambio il diritto a ricevere prestazioni previdenziali future di identico valore.

129. A mio avviso, la circostanza che la prestazione pecuniaria, in ultima analisi, non venga eseguita dall’amministrazione aggiudicatrice, bensì, piuttosto, dal dipendente comunale, non osta necessariamente ad una qualificazione degli accordi conclusi dalle amministrazioni aggiudicatrici come contratti a titolo oneroso.

130. Il presupposto relativo al carattere oneroso mira a far sì che dal campo di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici vengano esclusi gli appalti che non attengono alla vita economica, come ad esempio le prestazioni fornite a titolo di beneficenza (54). Qualora invece consti che un determinato appalto presenta i caratteri propri di uno scambio economico, si realizza, in linea di principio, la possibilità di un’applicazione delle norme comunitarie sugli appalti pubblici.

131. Al riguardo la Corte ha già chiarito che, affinché si configuri un appalto pubblico ai sensi delle direttive sugli appalti pubblici, è indifferente il fatto che l’amministrazione aggiudicatrice abbia impiegato risorse pubbliche per il pagamento dell’operatore aggiudicatario (55).

132. Inoltre, nella sentenza Carbotermo e Consorzio Alisei la Corte – chiamata a definire i presupposti per l’esistenza di un affidamento in house, sottratto alla normativa comunitaria sugli appalti pubblici – ha sottolineato che, per valutare se un’impresa svolga la propria attività principalmente per un’amministrazione aggiudicatrice, non rileva l’identità di chi remunera le prestazioni dell’impresa in questione, potendosi trattare sia dell’amministrazione aggiudicatrice sia di terzi (56). Se dunque, secondo questo indirizzo giurisprudenziale, è possibile tener conto dei pagamenti effettuati da soggetti terzi per giustificare l’applicabilità di un’eccezione alla normativa sugli appalti, la medesima circostanza deve a fortiori aver valore al fine di giustificare l’applicabilità di tale normativa globalmente intesa (57).

133. Alla luce delle considerazioni suesposte ritengo, in conclusione, che la prestazione eseguita dai dipendenti comunali nel quadro del meccanismo della conversione salariale sia sufficiente per qualificare gli accordi quadro conclusi dalle amministrazioni aggiudicatrici con i vari organismi previdenziali come contratti a titolo oneroso ai sensi delle direttive sugli appalti pubblici (58). Pertanto, non è necessario che sia l’amministrazione aggiudicatrice stessa il soggetto sul quale, dal punto di vista economico, grava in definitiva la prestazione a carattere oneroso.

d)      Inapplicabilità della deroga prevista per i contratti di lavoro

134. Ai sensi dell’art. 1, lett. a), punto viii), della direttiva 92/50, i contratti di lavoro non costituiscono appalti pubblici di servizi. Analogamente, l’art. 16, lett. e), della direttiva 2004/18 prevede che quest’ultima non trovi applicazione agli appalti pubblici di servizi concernenti i contratti di lavoro

135. Il governo tedesco ritiene che le suddette norme derogatorie riguardino anche gli accordi quadro qui in discussione. A suo dire, gli accordi quadro avrebbero fondamento in un rapporto di lavoro, sicché il loro oggetto atterrebbe entro questi limiti al contratto di lavoro.

136. Tale tesi non convince.

137. Tramite l’art. 1, lett. a), punto viii), della direttiva 92/50 e l’art. 16, lett. e), della direttiva 2004/18, il legislatore ha chiarito che soltanto i servizi resi sulla base di un contratto di appalto sono assoggettabili alla normativa comunitaria sugli appalti pubblici. Per contro, qualora i servizi vengano prestati in esecuzione di un contratto di lavoro, non debbono ricadere nella sfera di applicazione della normativa sugli appalti pubblici (59).

138. Tale espressa esclusione dei contratti di lavoro dal campo di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici può essere spiegata con il fatto che la conclusione di un contratto di lavoro dà origine ad un rapporto giuridico sostanzialmente più stretto di quello derivante dalla conclusione di un contratto di libera prestazione di servizi. In tale contesto, la disciplina sugli appalti pubblici non deve costituire per i datori di lavoro un ostacolo alla facoltà di decidere sulla base di elementi e impressioni di carattere soggettivo (60).

139. Sebbene nel diritto comunitario la portata della nozione di lavoratore – e quindi della nozione di contratto di lavoro – non sia univoca, ma vari a seconda del settore di applicazione considerato (61), a mio avviso per la definizione della nozione di contratto di lavoro ai sensi delle direttive 92/50 e 2004/18 è possibile fare riferimento alla costante giurisprudenza della Corte sulla nozione di lavoratore di cui all’art. 39 CE (62). Ai sensi di tale giurisprudenza, un rapporto di lavoro sussiste solo quando il prestatore si obblighi a fornire per un certo periodo di tempo, a favore del beneficiario e sotto la direzione di questo, prestazioni a fronte delle quali percepisce una retribuzione (63).

140. Ne consegue che un accordo tra un committente e un prestatore di servizi può essere qualificato come contratto di lavoro ai sensi delle direttive 92/50 e 2004/18 solo nel caso in cui il prestatore si obblighi a fornire per un certo periodo di tempo, a favore del committente e sotto la direzione di questi, prestazioni a fronte delle quali percepisce una retribuzione.

141. Una situazione siffatta non sussiste certamente nel caso degli accordi quadro qui in questione. Pertanto, nel presente procedimento consta prima facie la non applicabilità della deroga prevista per i contratti di lavoro ai sensi dell’art. 1, lett. a), punto viii), della direttiva 92/50 e dell’art. 16, lett. e), della direttiva 2004/18.

e)      Soglie di applicazione delle direttive 92/50 e 2004/18

i)      Determinazione delle soglie di riferimento

142. Tanto la direttiva 92/50 quanto la direttiva 2004/18 si applicano solo agli appalti pubblici di servizi il cui valore stimato, al netto dell’IVA, superi le soglie stabilite nelle direttive stesse.

143. Atteso che tali soglie vengono periodicamente aggiornate, è necessario in primo luogo chiarire quale sia la soglia che doveva essere tenuta in considerazione per quanto concerne gli accordi quadro in questione. A questo scopo occorre individuare la soglia che risultava applicabile al momento dei negoziati contrattuali (64).

144. Nel fascicolo di causa non si rinviene alcuna informazione né sul momento in cui sono state avviate di volta in volta le trattative tra le singole amministrazioni comunali datrici di lavoro e i rispettivi organismi previdenziali, né sul momento in cui gli accordi quadro sono stati conclusi. In considerazione del fatto che il TV‑EUmw/VKA è entrato in vigore il 1º gennaio 2003 e che, quindi, già dal primo semestre del 2003 era possibile la negoziazione di accordi quadro fondati sul citato contratto collettivo (65), nell’ambito del presente procedimento risultano applicabili tutte le soglie vigenti nel periodo compreso tra il 1º gennaio 2003 ed il 4 settembre 2006 (giorno di scadenza del termine stabilito nel parere motivato). Tali soglie sono le seguenti:

1)      soglia di cui all’art. 7, n. 1, lett. a), della direttiva 92/50, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE, che modifica le direttive 92/50/CEE, 93/36/CEE e 93/37/CEE relative al coordinamento delle procedure di aggiudicazione rispettivamente degli appalti pubblici di servizi, degli appalti pubblici di forniture e degli appalti pubblici di lavori (66): controvalore in ecu di 200 000 DSP;

2)      soglia di cui all’art. 7, lett. b), della direttiva 2004/18: EUR 249 000;

3)      soglia di cui all’art. 7, lett. b), della direttiva 2004/18, come modificata dal regolamento (CE) della Commissione 28 ottobre 2004, n. 1874, che modifica le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio riguardo alle soglie di applicazione in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti (67): EUR 236 000;

4)       soglia di cui all’art. 7, lett. b), della direttiva 2004/18, come modificata dal regolamento (CE) della Commissione 19 dicembre 2005, n. 2083, che modifica le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio riguardo alle soglie di applicazione in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti (68): EUR 211 000.

145. Nel suo ricorso la Commissione ha tentato di aggirare il problema dell’individuazione della soglia da rispettare assumendo a riferimento il momento in cui è scaduto il termine di due mesi stabilito nel parere motivato. Atteso che il parere motivato è pervenuto alla Repubblica federale di Germania il 4 luglio 2006, la Commissione ritiene che la soglia rilevante sia quella vigente alla data del 4 settembre 2006, ossia EUR 211 000 (69).

146. Tale approccio della Commissione non trova alcun fondamento nelle direttive sugli appalti pubblici e tradisce l’essenza della normativa sugli appalti pubblici. Esso, pertanto, non può essere condiviso (70). Per l’individuazione della soglia applicabile in un caso quale quello di specie occorre invece riferirsi alla data dei negoziati contrattuali (71).

147. Poiché tale momento non può qui essere accertato, la valutazione circa il raggiungimento da parte degli accordi quadro controversi delle pertinenti soglie di rilevanza dovrà essere operata riferendosi alla soglia più elevata in vigore nel periodo considerato. Tale soglia è di EUR 249 000.

ii)    Mancata prova del superamento della soglia di riferimento pertinente da parte degli accordi quadro

148. Ciò che caratterizza gli accordi quadro in esame è il fatto che, al momento della loro negoziazione, non era possibile stabilire quanti dipendenti comunali avrebbero alla fine optato per la conversione salariale e a quali condizioni. In tale contesto, le direttive sugli appalti pubblici prevedono che il valore totale di tali accordi quadro debba essere individuato sulla base di una stima del probabile valore dell’appalto al momento della negoziazione (72).

149. Per gli appalti di servizi di durata indeterminata o superiore a 48 mesi, per i quali non sia fissato un prezzo complessivo, l’art. 9, n. 8, lett. b), della direttiva 2004/18 prevede inoltre una limitazione del lasso di tempo da tenere in considerazione per il calcolo del prezzo complessivo. Ai sensi di tale norma, il valore di tali appalti va calcolato moltiplicando il valore mensile per 48. Analogo limite di quattro anni è altresì previsto all’art. 7, n. 5, della direttiva 92/50, norma parimenti applicabile agli accordi quadro (73).

150. Pertanto, sebbene in linea di principio le direttive sugli appalti pubblici stabiliscano che il valore complessivo da prendere in considerazione per un accordo quadro del quale non sia indicato il prezzo complessivo deve essere individuato sulla base di una stima ex ante, la Commissione nel presente procedimento ha fondato i propri calcoli in primo luogo su dati statistici relativi all’adesione dei dipendenti comunali al sistema di conversione salariale nell’anno 2006. Considerato che la Repubblica federale di Germania non ha ex post fornito alcuna autentica alternativa a tale modalità di calcolo, si deve ritenere che la propensione manifestata dai dipendenti del pubblico impiego a far ricorso alla facoltà di conversione salariale nel corso dell’anno 2006 fosse conforme alle stime. Ne deriva che l’adesione dei pubblici dipendenti al sistema della conversione salariale nell’anno 2006 costituisce un legittimo punto di partenza per stabilire se gli accordi quadro qui in discussione raggiungessero o meno la soglia di rilevanza.

151. Secondo una giurisprudenza consolidata spetta alla Commissione provare l’esistenza dell’inadempimento contestato. Alla luce delle considerazioni da me effettuate in precedenza, la Commissione è perciò tenuta a provare, nell’ambito del presente procedimento, che, sulla base delle informazioni concernenti la conversione salariale disponibili per l’anno 2006, è possibile ritenere che il valore complessivo dei singoli accordi quadro in esame si collocasse al di sopra della soglia di EUR 249 000.

152. A mio parere la Commissione, nel presente procedimento, non ha fornito tale prova.

153. Al fine di stabilire quali amministrazioni comunali datrici di lavoro abbiano concluso con organismi previdenziali accordi quadro eccedenti le pertinenti soglie di applicazione della normativa sugli appalti pubblici, la Commissione si basa su una serie di dati statistici che combina con una serie di presunzioni.

154. Nel suo ricorso la Commissione è partita dall’assunto che tutte le grandi città tedesche abbiano stipulato con un organismo previdenziale un accordo quadro di durata indeterminata. Inoltre, da uno studio della TNS Infratest (74) allegato al ricorso risulterebbe che, alla data del dicembre 2006, il 2,3% dei dipendenti del pubblico impiego si era avvalso del meccanismo della conversione salariale e che l’importo mensile oggetto di conversione nell’anno 2006 ammontava a EUR 158 circa.

155. La Commissione ha poi assunto tali dati statistici quale base di partenza per calcolare, ai sensi dell’art. 9, n. 8, della direttiva 2004/18, il valore dell’appalto per ogni singolo contratto assicurativo stipulato da un dipendente comunale nell’ambito di un accordo quadro concluso dal suo datore di lavoro, e più precisamente come segue: EUR 158 x 48 mesi = EUR 7 584. Secondo tali calcoli, ogni accordo quadro che avesse condotto alla conclusione di almeno 28 contratti assicurativi individuali avrebbe avuto un valore di almeno EUR 212 352 e, pertanto, avrebbe superato la soglia – ritenuta pertinente dalla Commissione – di EUR 211 000.

156. Al fine di stabilire in quali città almeno 28 dipendenti comunali avevano o avrebbero richiesto la conversione salariale, la Commissione ha combinato il già citato dato relativo al livello di partecipazione dei dipendenti comunali al meccanismo della conversione salariale (2,3%) con un ulteriore studio scientifico, questa volta riguardante il rapporto fra il numero degli abitanti di città e comuni ed il numero dei dipendenti comunali (75). Da tale studio la Commissione ha desunto, segnatamente, che nel periodo 2000/2001 vi erano 17,8 dipendenti comunali ogni 1 000 abitanti. Da tale cifra sarebbe possibile desumere l’esistenza di 16 dipendenti comunali ogni 1 000 abitanti nell’anno 2006. Tale dato permetterebbe a sua volta di desumere, riguardo al periodo 2006/2007, che ogni città tedesca con più di 76 125 abitanti aveva concluso un accordo quadro eccedente la soglia – ritenuta pertinente dalla Commissione – di EUR 211 000.

157. La Commissione, al fine di individuare le città che avrebbero in concreto violato le direttive sugli appalti pubblici, ha prodotto un elenco delle maggiori città tedesche con l’indicazione del rispettivo numero di abitanti, arrivando così a calcolare, nel proprio atto di ricorso, che le prime 110 di queste città avevano un numero di abitanti superiore a 76 125 ed avevano dunque stipulato gli accordi quadro di cui trattasi in violazione della normativa sugli appalti pubblici.

158. Dal momento che la Repubblica federale di Germania nel proprio controricorso ha addotto dettagliati argomenti per dimostrare che il dato del 2,3% relativo al livello di partecipazione dei dipendenti comunali al sistema di conversione salariale, l’importo di EUR 158 di retribuzione mediamente convertita, nonché la cifra di 16 dipendenti comunali ogni 1 000 abitanti erano inesatti, e che del pari inesatta era la supposizione che le amministrazioni comunali datrici di lavoro concludessero un accordo quadro con un unico organismo previdenziale e che tutte le grandi città tedesche ricadessero nella sfera di applicazione del TV‑EUmw/VKA, la Commissione ha leggermente rivisto i propri calcoli.

159. Prendendo spunto da un parere legale del 25 novembre 2005 (76), la Commissione, nella sua replica, ha a quel punto calcolato l’importo mensile medio oggetto di conversione salariale in EUR 106,77 ed ha ridotto da 16 a 15 il numero medio di dipendenti comunali ogni 1 000 abitanti. La Commissione, inoltre, ha espunto dai suoi calcoli la città di Berlino. Essa, per contro, si è attenuta alla sua stima del 2,3% per quanto concerne il livello di partecipazione dei dipendenti comunali al sistema di conversione salariale ed ha altresì respinto, in quanto irrilevante, l’obiezione secondo cui singoli datori di lavoro avrebbero stipulato accordi quadro con vari organismi previdenziali.

160. Secondo la Commissione, sulla base di tali nuovi dati di partenza si poteva a questo punto ricavare che le città tedesche aventi più di 136 267 abitanti nel periodo 2004/2005, più di 121 800 abitanti nel periodo 2006/2007 e più di 118 867 abitanti nel periodo 2008/2009 avevano concluso accordi quadro eccedenti le soglie rispettivamente applicabili per tali periodi.

161. La Commissione, al fine di individuare le città che in concreto avrebbero violato le direttive sugli appalti pubblici, ha fatto nuovamente riferimento all’elenco delle maggiori città tedesche, escludendone però ora Berlino. Su tale base, la più piccola – in termini di popolazione – tra le città al di sopra della soglia di rilevanza sarebbe stata, nel periodo 2004/2005, Darmstadt con i suoi 141 257 abitanti, nel periodo 2006/2007, Ingolstadt con 122 167 abitanti e, nel periodo 2008/2009, Bottrop con 118 975 abitanti.

162. Nella sua controreplica il governo tedesco, in risposta a tali nuovi conteggi, ha nuovamente evidenziato come molteplici datori di lavoro avessero concluso accordi quadro con vari organismi previdenziali e ha affermato inoltre che la cifra media di 15 dipendenti comunali ogni 1 000 abitanti postulata dalla Commissione era priva di pertinenza nel presente procedimento, in quanto essa comprenderebbe anche quei dipendenti dei comuni aventi la qualifica di pubblici funzionari (Beamte), che invece non ricadrebbero nella sfera di applicazione del TV‑EUmw/VKA. Secondo il detto governo, solo l’85,6% dei dipendenti dei comuni e degli enti comunali avevano la veste di lavoratori ordinari (Arbeitnehmer) ed erano quindi legittimati a partecipare al sistema della conversione salariale, sicché il numero medio dei dipendenti comunali statisticamente rilevante poteva tutt’al più essere di 12,84 ogni 1000 abitanti. La Repubblica federale di Germania ha nuovamente contestato anche il dato stimato del 2,3% di partecipazione dei dipendenti comunali alla procedura di conversione salariale, nonché la quantificazione in EUR 106,77 dell’importo mensile mediamente convertito, adducendo, in base a nuovi documenti, che la quota dei dipendenti comunali che nel 2006 aveva in media azionato la conversione ammontava al 2,04%, con un importo mensile mediamente convertito pari a EUR 89,92 (77).

163. Dai dati contenuti nella controreplica è possibile estrapolare – attenendosi alla modalità di computo della Commissione – che le città tedesche con più 217 610 abitanti hanno presumibilmente concluso accordi quadro di un valore stimato superiore a EUR 249 000. Pertanto, seguendo il ragionamento della Commissione, sarebbe consentito desumere, basandosi sull’elenco delle maggiori città tedesche, che 33 città (78) potrebbero aver violato le direttive 92/50 e 2004/18 a motivo della conclusione di accordi quadro concernenti la conversione salariale.

164. Una siffatta conclusione, tuttavia, presupporrebbe che ognuna di tali 33 città abbia concluso soltanto un accordo quadro con un unico organismo previdenziale. Ma proprio tale assunto è stato messo in discussione dal governo tedesco già nella fase precontenziosa ed è rimasto controverso anche nel procedimento che ne è seguito.

165. L’incertezza da ciò derivante ha, ai presenti fini, particolare rilevanza, atteso che né la direttiva 92/50 né la direttiva 2004/18 vietano alle amministrazioni aggiudicatrici di frazionare i servizi da appaltare. Un siffatto frazionamento è da considerarsi contrario alle citate direttive solo qualora persegua lo scopo di sottrarre la prevista acquisizione di beni e servizi all’applicazione delle direttive medesime (79). Vietati sono dunque i frazionamenti artificiosi di un appalto unitario. Sebbene la Corte valuti in modo assolutamente rigoroso tale divieto (80), un simile intento elusivo non può essere presunto tout court. Ogni singolo affidamento di appalto in forma frazionata va valutato alla luce del contesto e delle particolarità del caso, controllando, in particolare, se vi siano motivi seri che depongano in senso favorevole oppure contrario al frazionamento di volta in volta considerato.

166. A questo proposito, emerge dal fascicolo di causa che la stessa Commissione, nel suo questionario del 30 gennaio 2007 (81) indirizzato al governo tedesco, ha dichiarato di aver potuto desumere dalle risposte in precedenza fornite dalla Repubblica federale che le amministrazioni e aziende comunali datrici di lavoro avevano stipulato contratti pubblici con diversi gruppi di assicuratori. In questo contesto, la Commissione ha domandato nel questionario, inter alia, se tra il datore di lavoro e il prestatore dei servizi venissero solitamente conclusi accordi quadro riguardanti la totalità dei lavoratori o piuttosto singoli contratti relativi a ciascuno di questi ultimi. Inoltre, venivano chiesti ragguagli quanto al punto se vi fossero datori di lavoro che avevano concluso contratti con più prestatori di servizi.

167. Nella sua risposta del 1º marzo 2007 la Repubblica federale di Germania ha puntualizzato che l’attuazione della conversione salariale veniva realizzata in vario modo, talvolta concludendo un contratto per ogni singolo lavoratore, talaltra attraverso la stipulazione di accordi quadro tra il datore di lavoro e uno o più offerenti. Il datore di lavoro, inoltre, non sarebbe stato tenuto, ai sensi del contratto collettivo, a scegliere una delle tre modalità attuative, ma avrebbe potuto offrirne di diverse ai propri dipendenti. Nella prassi non sarebbe stata infrequente la conclusione da parte dei datori di lavoro di accordi quadro con più organismi previdenziali diversi (82).

168. Malgrado tale chiara risposta nel senso che la conversione salariale poteva essere variamente configurata da parte delle amministrazioni e aziende comunali datrici di lavoro, la Commissione ha, senza ulteriori domande, presentato ricorso. Nell’ambito del procedimento giurisdizionale non è stato in seguito chiarito se e, in caso affermativo, quali città tedesche abbiano concluso accordi quadro con più organismi previdenziali. Non è stato nemmeno chiarito se, tenuto conto delle concrete circostanze nelle quali si trovavano le città in questione ed i loro dipendenti, vi fossero serie ragioni di merito che parlassero in senso favorevole o, piuttosto, contrario alla stipulazione di accordi quadro con vari organismi previdenziali.

169. Al fine di stabilire se risulti provata una violazione di direttive da parte della Repubblica federale di Germania, è in definitiva determinante stabilire, nell’ambito del presente procedimento, a chi debba imputarsi il fatto che è incerto se e per quali ragioni le maggiori città tedesche, ad eccezione di Berlino, abbiano concluso accordi con più organismi previdenziali. Se tale incertezza fosse riconducibile ad una carenza di deduzioni probatorie da parte della Commissione, quest’ultima non avrebbe adempiuto all’onere della prova che le incombeva e il ricorso dovrebbe essere rigettato in quanto insufficientemente circostanziato. Per contro, se tale incertezza fosse riconducibile alla mancata cooperazione della Repubblica federale di Germania ad un’istruttoria corretta, il ricorso dovrebbe dichiararsi sufficientemente circostanziato e, di conseguenza, fondato.

170. Tenuto conto delle particolari circostanze del caso, a mio parere tale incertezza deve essere ricondotta ad una carenza di deduzioni probatorie da parte della Commissione.

171. In proposito va sottolineato che la Commissione, con il proprio ricorso, ha da principio chiesto alla Corte di dichiarare che la Repubblica federale di Germania aveva violato gli obblighi ad essa incombenti in forza delle direttive 92/50 e 2004/18 per il fatto che le 110 più grandi città tedesche avevano stipulato accordi quadro concernenti la conversione salariale direttamente con gli organismi e le imprese indicati all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA. La Repubblica federale di Germania già nella fase precontenziosa ha contrapposto a tali argomenti il fatto che fosse prassi corrente la stipulazione da parte di città e comuni di accordi quadro con più organismi previdenziali, rilevando nel qual caso la necessità di procedere ad un calcolo differenziato per la verifica del raggiungimento delle soglie di rilevanza. La Commissione ha tuttavia ignorato tale presa di posizione ed ha, senza alcuna ulteriore richiesta di chiarimenti alla Repubblica federale di Germania, proposto ricorso.

172. Tenuta in considerazione la complessità del presente procedimento, che solleva una molteplicità di questioni di diritto e di fatto, non può essere addebitato alla Repubblica federale di Germania il fatto di non aver, né nella fase precontenziosa né nella fase giurisdizionale, fornito di propria iniziativa un prospetto di tutti gli accordi quadro conclusi dalle maggiori città tedesche e un’illustrazione dei loro retroscena. Infatti, alla luce della molteplicità delle questioni insolute di diritto e di fatto che caratterizzano il presente procedimento (nel quale la Commissione ha contestato la prassi di affidamento di più di 100 città tedesche distribuite in tutti i Länder federali), il governo tedesco è stato costretto in un primo momento, nel corso della fase precontenziosa, ad illustrare in via generale le lacune contenute nella ricostruzione dei fatti prospettata dalla Commissione. La Commissione avrebbe dovuto cogliere l’occasione di tali rilievi del governo tedesco per colmare le lacune mediante domande mirate. Essa, invece, ha presentato prematuramente un ricorso, per cui il governo tedesco si è visto anzitutto obbligato nella fase giurisdizionale a contraddire in modo circostanziato in punto di fatto i dati statistici presentati dall’istituzione ricorrente. Anche a questo riguardo non sono in grado di rinvenire elementi per i quali si dovrebbe imputare alla Repubblica federale di Germania il fatto che non sia stato chiarito a beneficio della Corte se e per quali motivi le città di cui trattasi hanno stipulato accordi quadro con più organismi previdenziali.

173. Pertanto, si deve in sintesi affermare che la Commissione non ha fornito la prova del fatto che il valore stimato degli accordi quadro in questione raggiunge la soglia pertinente per l’applicazione delle direttive 92/50 e 2004/18. Alla luce di ciò, il ricorso della Commissione risulta insufficientemente circostanziato e va pertanto rigettato in quanto infondato.

3.      Conclusione parziale

174. Alla luce delle suesposte considerazioni, ritengo in conclusione che la Commissione non abbia fornito la prova del fatto che la Repubblica federale di Germania ha violato gli obblighi ad essa incombenti in forza delle direttive 92/50 e 2004/18/CE in ragione dell’affidamento, da parte di amministrazioni ed aziende comunali, di contratti relativi alla prestazione di servizi di previdenza complementare aziendale direttamente agli organismi e alle imprese indicati all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA.

C –    In via subordinata: composizione di un conflitto tra le direttive sugli appalti pubblici, da una parte, e il diritto fondamentale di negoziazione collettiva nonché il diritto fondamentale di autonomia collettiva, dall’altra

175. Qualora la Corte, diversamente da quanto sostenuto nelle presenti conclusioni, dovesse ritenere che la Commissione abbia fornito la prova del fatto che una o più amministrazioni o aziende comunali hanno, in violazione della direttiva 92/50 e/o della direttiva 2004/18, affidato contratti relativi alla prestazione di servizi di previdenza complementare aziendale direttamente agli organismi e alle imprese indicati all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA, si dovrebbe verificare in aggiunta se tale inconciliabilità degli accordi quadro in discussione con le direttive sugli appalti pubblici debba ritenersi contraria al diritto comunitario alla luce del diritto fondamentale di negoziazione collettiva e del diritto fondamentale di autonomia collettiva.

176. A questo scopo si deve in primo luogo constatare che, nel TV‑EUmw/VKA, la scelta preventiva a favore di determinati organismi previdenziali presso i quali deve essere attuata la conversione salariale è stata effettuata in termini restrittivi. L’art. 6 del suddetto contratto collettivo stabilisce che la conversione salariale, in linea di principio, può attuarsi solo presso organismi pubblici di previdenza complementare, casse di risparmio o consorzi di assicurazione dei comuni e degli enti comunali. In conseguenza di tali prescrizioni di fonte negoziale collettiva, le amministrazioni comunali si trovano talmente limitate nella definitiva scelta degli organismi previdenziali da non poter più indire liberamente una gara d’appalto per la conclusione di un accordo quadro inteso alla conversione salariale senza con ciò violare il contratto collettivo in questione.

177. Sussiste pertanto un conflitto tra il diritto fondamentale di negoziazione collettiva ed il diritto fondamentale di autonomia collettiva, da una parte, e le direttive 92/50 e 2004/18, dall’altra. Atteso che tali direttive traducono su un piano concreto i principi della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, questo conflitto dovrà in primo luogo essere trattato e risolto, a livello di diritto primario, quale contrapposizione tra il diritto fondamentale di negoziazione collettiva nonché il diritto di autonomia collettiva, da un lato, e i principi della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, dall’altro. In un passo successivo, la composizione raggiunta a livello di diritto primario dovrà essere trasposta sul piano delle norme secondarie, mediante un’interpretazione delle direttive sugli appalti pubblici conforme al diritto primario.

178. Stanti tali premesse, mi occuperò qui di seguito anzitutto della questione di quali siano i criteri ed i parametri da utilizzare per risolvere un conflitto tra libertà fondamentali e diritti fondamentali. Sulla base di tali criteri e parametri, passerò poi ad illustrare in che modo dovrebbe essere risolto, nel caso di specie, un conflitto tra i principi della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, da un lato, e i diritti fondamentali di negoziazione collettiva e di autonomia collettiva, dall’altro. Tale indagine permetterà, da ultimo, di stabilire se l’inconciliabilità degli accordi quadro controversi con le direttive 92/50 e 2004/18 consentirebbe o no – tenuto conto del dovere di interpretare in modo conforme al diritto primario le predette direttive – la constatazione dell’esistenza di una violazione di queste ultime.

1.      Composizione dei conflitti tra libertà fondamentali e diritti fondamentali: le sentenze Viking Line e Laval un Partneri

179. Nella sua giurisprudenza più recente la Corte tende a risolvere i conflitti derivanti dall’esercizio dei diritti fondamentali e delle libertà fondamentali richiamando, quali motivi legittimanti una restrizione di queste ultime, le cause di giustificazione «scritte» contenute nel Trattato CE nonché quelle «non scritte» enucleate dalla giurisprudenza.

180. Esemplare al riguardo è la sentenza Viking Line (83). Nell’ambito di tale procedimento pregiudiziale, la Corte era stata chiamata a decidere, inter alia, se fosse lecita una restrizione della libertà di stabilimento derivante da azioni collettive intraprese da alcuni sindacati contro un’impresa privata. Al riguardo la Corte ha in primo luogo statuito che se il diritto di intraprendere un’azione collettiva, ivi compreso il diritto di sciopero, deve essere certo riconosciuto quale diritto fondamentale (84), nondimeno le azioni in esame dovevano essere formalmente considerate quali restrizioni alla libertà di stabilimento (85). La Corte si è poi rivolta alla questione della giustificabilità di una siffatta restrizione. In proposito essa ha messo in rilievo quale prima causa giustificativa «non scritta» le «ragioni imperative di interesse generale»: una restrizione alla libertà di stabilimento può essere ammessa soltanto qualora persegua un obiettivo legittimo compatibile con il Trattato e sia giustificata da ragioni imperative di interesse generale; è tuttavia anche necessario, in tali casi, che essa sia idonea a garantire la realizzazione dell’obiettivo perseguito e che non vada al di là di ciò che è necessario per conseguirlo (86). La Corte ha quindi confermato che la tutela dei lavoratori rientra tra le ragioni imperative di interesse generale che essa ha già riconosciuto (87), ma che spettava al giudice del rinvio verificare se gli obiettivi perseguiti mediante le azioni collettive riguardassero la tutela dei lavoratori (88). In ipotesi affermativa, il giudice del rinvio avrebbe dovuto ancora verificare se le azioni collettive in questione fossero adeguate a garantire la realizzazione dell’obiettivo perseguito e non andassero al di là di ciò che era necessario per conseguirlo (89).

181. Sebbene la Corte, in sede di verifica della giustificabilità delle restrizioni alla libertà di stabilimento, abbia fatto riferimento anche ai compiti e agli obiettivi politico‑sociali della Comunità (90), essa in definitiva non ha accertato se l’esercizio del diritto sociale fondamentale di intraprendere azioni collettive fosse idoneo in quanto tale, alla luce del principio di proporzionalità, a giustificare una restrizione alla libertà di stabilimento. La Corte, invece, ha ricondotto il diritto sociale fondamentale di intraprendere azioni collettive nel consueto schema di analisi della causa giustificativa non scritta costituita dalle «ragioni imperative di interesse generale» (91). A tale scopo essa ha fatto riferimento, in particolare, a quella che è la ratio immanente a tale diritto fondamentale, ovvero la tutela dei lavoratori, già riconosciuta in precedenza da una costante giurisprudenza quale ragione imperativa di interesse generale (92).

182. La Corte ha utilizzato uno schema di analisi simile nella sentenza Laval un Partneri (93), dove ha inizialmente riconosciuto al diritto di intraprendere azioni collettive la qualità di diritto fondamentale, ma, passando poi ad esaminare se sussistesse una giustificazione della violazione della libera prestazione dei servizi determinatasi in conseguenza delle azioni collettive, ha fatto nuovamente riferimento alla tutela dei lavoratori quale ragione imperativa di interesse generale.

2.      Equivalenza gerarchica tra diritti fondamentali e libertà fondamentali e composizione dei conflitti in base al principio di proporzionalità

183. L’approccio seguito nelle sentenze Viking Line e Laval un Partneri – secondo cui i diritti sociali fondamentali riconosciuti dal diritto comunitario non sono di per sé idonei a giustificare, nel rispetto del principio di proporzionalità, la restrizione di una libertà fondamentale, essendo invece sempre necessaria l’individuazione di una causa giustificativa, scritta o non scritta, inerente al diritto fondamentale di cui trattasi – si pone alquanto in opposizione con il principio dell’equivalenza gerarchica tra diritti fondamentali e libertà fondamentali.

184. Un siffatto schema valutativo suggerisce infatti l’esistenza di un rapporto gerarchico tra libertà fondamentali e diritti fondamentali, nel quale tali diritti sono gerarchicamente subordinati alle libertà suddette (94) e queste possono di conseguenza essere limitate solo con l’ausilio di una causa giustificativa scritta o non scritta (95).

185. In questo contesto si deve tenere in considerazione anche che la causa giustificativa non scritta costituita dalle «ragioni imperative di interesse generale» non può trovare applicazione per legittimare restrizioni alle libertà fondamentali applicate in maniera discriminatoria (96). Qualora dunque l’esercizio di un diritto fondamentale comunitario conducesse ad una restrizione ad una libertà fondamentale applicata in maniera discriminatoria, sarebbe necessario verificare, seguendo lo schema di analisi adottato nelle sentenze Viking Line e Laval un Partneri, se sussista una delle cause espressamente previste nel Trattato CE che giustificano un’eventuale restrizione della libertà in questione. Quest’ulteriore limitazione delle possibili giustificazioni di una restrizione alle libertà fondamentali confermerebbe ulteriormente la sussistenza di un rapporto di tipo gerarchico tra diritti fondamentali e libertà fondamentali.

186. A mio avviso, tra libertà fondamentali e diritti fondamentali non sussiste un siffatto rapporto (97).

187. Oltre a ciò, il rapporto tra libertà fondamentali e diritti fondamentali è caratterizzato da un’ampia convergenza, sia di struttura che di contenuto, fra tali libertà e diritti. È possibile, ad esempio, dare del contenuto delle garanzie offerte dalle libertà fondamentali una formulazione in termini di diritti fondamentali, in particolare con l’ausilio dei diritti fondamentali che tutelano l’attività economica. Alla luce di tale convergenza sarebbe poi sbagliato voler stabilire un rapporto per principio conflittuale o gerarchico tra diritti fondamentali e libertà fondamentali (98).

188. Qualora in un caso concreto una libertà fondamentale subisca una restrizione a seguito dell’esercizio di un diritto fondamentale, si dovrà ricercare un adeguato contemperamento tra le due contrapposte posizioni giuridiche (99). A tale riguardo, se da un lato si deve partire dal presupposto che l’attuazione di una libertà fondamentale rappresenta un obiettivo legittimo, idoneo ad imporre dei limiti ad un diritto fondamentale, dall’altro però anche l’attuazione di un diritto fondamentale va ritenuta un obiettivo legittimo, capace di limitare una libertà fondamentale.

189. Al fine di delimitare esattamente il confine tra libertà fondamentali e diritti fondamentali assume particolare importanza il principio di proporzionalità. A questo riguardo, nell’ambito della verifica di proporzionalità occorre segnatamente fondarsi su uno schema d’analisi ripartito su tre livelli, volto ad accertare: 1) l’idoneità, 2) la necessità e 3) la congruità della misura in oggetto (100).

190. Infatti, in caso di conflitto tra un diritto fondamentale ed una libertà fondamentale, l’adeguato contemperamento delle due posizioni risulta garantito soltanto qualora la restrizione imposta alla libertà fondamentale per effetto del diritto fondamentale non possa eccedere quanto è idoneo, necessario e congruo ai fini dell’attuazione di quest’ultimo. Ma, all’opposto, anche una restrizione di un diritto fondamentale imposta da una libertà fondamentale non potrà andare oltre quanto è idoneo, necessario e congruo ai fini dell’attuazione di quest’ultima (101).

191. In considerazione dell’ampia convergenza tra libertà fondamentali e diritti fondamentali, soltanto tale verifica fondata sul principio di proporzionalità potrà condurre, in caso di conflitto, ad un risultato che assicuri un massimo di effettività ai diritti fondamentali e alle libertà fondamentali.

192. Alla luce delle suesposte considerazioni, ritengo in conclusione che la restrizione di una libertà fondamentale debba ritenersi giustificata qualora tale restrizione abbia avuto luogo nell’esercizio di un diritto fondamentale riconosciuto dall’ordinamento comunitario e fosse idonea, necessaria e congrua al soddisfacimento degli interessi tutelati mediante tale diritto. Viceversa, anche la restrizione di un diritto fondamentale deve ritenersi giustificata qualora essa abbia avuto luogo nell’esercizio di una libertà fondamentale e fosse idonea, necessaria e congrua al soddisfacimento degli interessi tutelati mediante tale libertà.

193. Peraltro, l’accoglimento di un simile approccio fondato sull’equivalenza gerarchica tra diritti fondamentali e libertà fondamentali, nel quale, al fine di comporre i conflitti derivanti dall’esercizio degli uni e delle altre, viene posto l’accento sul principio di proporzionalità, non rappresenterebbe un totale cambiamento di rotta della giurisprudenza. Una siffatta impostazione rappresenta piuttosto un ritorno alle valutazioni che già erano contenute nella sentenza Schmidberger (102). Inoltre, nella sentenza Rüffert (103) si possono cogliere i primi indizi circa la necessità di sfumare la linea giurisprudenziale adottata nelle sentenze Viking Line e Laval un Partneri.

194. Nella sentenza Schmidberger la Corte era stata chiamata in via pregiudiziale, inter alia, a valutare se una restrizione della libera circolazione delle merci, causata da un blocco di 30 ore dell’autostrada del Brennero, potesse essere giustificata alla luce del fatto che tale blocco era stato posto in essere nel legittimo esercizio dei diritti fondamentali alla libera espressione ed alla libera riunione in forme pacifiche. Al fine di risolvere il conflitto tra i diritti fondamentali in questione e la libertà di circolazione delle merci la Corte ha essenzialmente verificato se le restrizioni imposte agli scambi intracomunitari nell’esercizio dei diritti fondamentali fossero proporzionate rispetto all’obiettivo della tutela di questi ultimi (104). In senso opposto si è altresì esaminato se una rigorosa attuazione della libertà di circolazione delle merci avrebbe pregiudicato in modo sproporzionato l’esercizio dei diritti fondamentali (105). Posto che entrambi i quesiti andavano risolti positivamente, occorreva, in conclusione, ritenere che la restrizione alla libertà di circolazione delle merci determinata dall’esercizio dei diritti fondamentali in questione fosse giustificata.

195. Pertanto, l’idea di fondo della sentenza Schmidberger era quella dell’equivalenza gerarchica tra diritti fondamentali e libertà fondamentali in conflitto, i quali sono stati in definitiva ricondotti ad un equo contemperamento attraverso una verifica della proporzionalità delle restrizioni reciprocamente imposte.

196. Infine, non si può qui omettere di menzionare la sentenza Rüffert (106), nella quale la Corte si è pronunciata in via pregiudiziale, tra l’altro, sulla conciliabilità con l’art. 49 CE della legge del Land Niedersachsen (Land Bassa Sassonia) sull’aggiudicazione dei pubblici appalti.

197. In tale contesto la Corte ha in primo luogo statuito che le disposizioni della legge de qua – in forza delle quali le amministrazioni aggiudicatrici possono attribuire pubblici appalti per lavori edili solo alle imprese che, alla presentazione dell’offerta, si impegnino per iscritto a corrispondere ai loro dipendenti, per le relative prestazioni, una retribuzione non inferiore a quella minima prevista dal contratto collettivo vigente nel luogo della loro effettuazione (e ciò anche laddove il contratto collettivo non possa essere ritenuto di applicazione generale) – possono costituire una restrizione ai sensi dell’art. 49 CE. La Corte, nel verificare se tale restrizione potesse ritenersi giustificata, ha proceduto poi ad esaminare tre cause di giustificazione «non scritte». Segnatamente si è valutata la giustificabilità della restrizione alla luce 1) dell’obiettivo della tutela dei lavoratori, 2) dell’obiettivo di tutelare l’organizzazione autonoma della vita professionale mediante sindacati, oppure 3) dell’obiettivo della stabilità finanziaria dei sistemi di sicurezza sociale.

198. Sebbene la Corte alla fine non abbia ritenuto giustificata la restrizione alla libera prestazione dei servizi, mi sembra che particolare importanza spetti soprattutto alla verifica di un’eventuale giustificazione alla luce dell’«obiettivo di tutelare l’organizzazione autonoma della vita professionale mediante sindacati». Infatti, mentre con il riferimento all’«obiettivo della tutela dei lavoratori» e all’«obiettivo della stabilità finanziaria dei sistemi di sicurezza sociale» la Corte ha richiamato due ragioni imperative di interesse generale costantemente riconosciute dalla giurisprudenza (107), essa, ponendo quale oggetto di indagine la «tutela dell’organizzazione autonoma della vita professionale mediante sindacati», ha quantomeno implicitamente ipotizzato che il diritto sociale fondamentale alla libertà di associazione sindacale possa di per sé giustificare una restrizione delle libertà fondamentali.

199. In base alle considerazioni che precedono, la mia conclusione è che la restrizione di una libertà fondamentale è giustificata qualora abbia avuto luogo nell’esercizio di un diritto fondamentale e fosse idonea, necessaria e congrua per il soddisfacimento degli interessi tutelati mediante tale diritto. In senso analogo e inverso, la restrizione di un diritto fondamentale è giustificata qualora abbia avuto luogo nell’esercizio di una libertà fondamentale e fosse idonea, necessaria e congrua per il soddisfacimento degli interessi tutelati mediante tale libertà.

3.      Composizione del conflitto tra le direttive 92/50 e 2004/18, da una parte, e il diritto fondamentale di negoziazione collettiva nonché il diritto fondamentale di autonomia collettiva, dall’altra

200. Qualora la Corte dovesse ritenere che una o più amministrazioni o aziende comunali abbiano affidato contratti relativi alla prestazione di servizi di previdenza complementare aziendale direttamente agli organismi e alle imprese indicati all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA in violazione della direttiva 92/50 o della direttiva 2004/18, risulterebbe accertato che tali direttive in materia di appalti pubblici vietano formalmente le modalità con le quali il diritto fondamentale di negoziazione collettiva e il diritto fondamentale di autonomia collettiva si sono concretamente esplicati. Le direttive sugli appalti pubblici, quindi, andrebbero a incidere su tali diritti sociali fondamentali, posto che le parti sociali non potrebbero più esercitarli liberamente, ma sarebbero soggette – nella prospettiva della normativa sugli appalti – a determinate prescrizioni normative.

201. Il conflitto così insorto tra le direttive 92/50 e 2004/18 e i suddetti diritti sociali fondamentali va composto, in primo luogo, verificando a livello di diritto primario se la libertà di stabilimento e la libera prestazione dei servizi consentano una siffatta restrizione di questi diritti sociali fondamentali. Nel caso in cui la questione andasse risolta positivamente, nulla impedirebbe di affermare che gli accordi quadro in esame violano le direttive 92/50 e/o 2004/18, quali concrete emanazioni dei principi della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi. Nel caso in cui, invece, la questione andasse risolta negativamente, si dovrebbe constatare, nell’ottica di un’interpretazione delle citate direttive conforme al diritto primario, che gli accordi quadro di cui trattasi sono esclusi dall’ambito di applicazione delle direttive 92/50 e 2004/18.

202. Per verificare se la libertà di stabilimento e la libera prestazione dei servizi consentano una restrizione del diritto fondamentale di negoziazione collettiva e dell’autonomia collettiva in termini corrispondenti alle direttive sugli appalti pubblici, si dovrà in linea di principio esaminare se tale restrizione sia idonea, necessaria e congrua ai fini del soddisfacimento degli interessi tutelati mediante le dette libertà.

203. Tuttavia, nel presente procedimento il governo tedesco ha dedotto soprattutto argomenti volti a giustificare una restrizione delle libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi sulla scorta dei diritti sociali fondamentali.

204. L’indagine volta a verificare se la libertà di stabilimento e la libera prestazione dei servizi possano legittimare una restrizione del diritto fondamentale di negoziazione collettiva e dell’autonomia collettiva presenta in definitiva carattere speculare rispetto a quella mirante ad accertare se tali diritti sociali fondamentali possano giustificare una restrizione della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi. Dal momento che quest’ultima verifica rende più facile un’approfondita trattazione degli argomenti dedotti dal governo tedesco, nel prosieguo mi occuperò di esaminare se, al fine del raggiungimento degli scopi perseguiti attraverso il diritto fondamentale di negoziazione collettiva e il diritto fondamentale di autonomia collettiva, fosse idoneo, necessario e congruo apportare una restrizione alle libertà fondamentali nei modi che la Commissione contesta.

205. Il diritto fondamentale di negoziazione collettiva e il diritto fondamentale di autonomia collettiva sono per loro natura deputati a garantire che i datori di lavoro o le loro associazioni, da una parte, e le organizzazioni dei lavoratori, dall’altra, possano, nell’ambito di trattative volontarie e con la dovuta indipendenza, rispettando determinati limiti e vincoli, negoziare e successivamente fissare in veste definitiva e adeguata le condizioni di impiego dei lavoratori (108).

206. Di conseguenza, tenuto conto del principio di proporzionalità, la restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi posta in essere attraverso la scelta preventiva a favore di determinati organismi previdenziali operata all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA dovrebbe considerarsi giustificata in virtù del diritto fondamentale di negoziazione collettiva e del diritto fondamentale di autonomia collettiva nel caso in cui tale predesignazione degli organismi previdenziali fosse idonea e necessaria per permettere lo svolgimento di trattative volontarie e indipendenti, vertenti sulle condizioni di impiego dei lavoratori e preordinate alla conclusione di un contratto collettivo, e nel caso in cui la violazione delle libertà fondamentali così determinata fosse congruamente commisurata alla realizzazione di tali obiettivi.

207. Una misura è idonea alla realizzazione dell’obiettivo addotto se risponde realmente all’intento di raggiungerlo in modo coerente e sistematico (109).

208. Considerato che il principio dell’affidamento della conversione salariale a un numero limitato di organismi previdenziali ha trovato ingresso nel TV‑EUmw/VKA, si deve supporre che esso costituisca parte del compromesso raggiunto nell’ambito di trattative volontarie e indipendenti tra i rappresentanti dei datori di lavoro e i rappresentanti dei lavoratori. Ad ogni modo, gli atti di causa non contengono informazioni in grado di legittimare una diversa conclusione. Alla luce di ciò, la scelta preventiva a favore di determinati organismi previdenziali operata nell’ambito dell’art. 6 del TV‑EUmw/VKA è da reputarsi una misura idonea al soddisfacimento degli interessi tutelati mediante il diritto fondamentale di negoziazione collettiva ed il diritto fondamentale di autonomia collettiva.

209. Una misura è necessaria laddove, fra le molteplici misure idonee a conseguire lo scopo perseguito, sia quella che impone l’onere minore per l’interesse o il bene giuridico colpito (110).

210. Date le peculiarità del caso di specie, la valutazione della necessarietà della designazione preventiva operata all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA a favore di determinati organismi previdenziali presuppone logicamente che si verifichi se in sede di negoziazione del contratto collettivo si sarebbe potuto raggiungere un accordo su una diversa disciplina delle modalità attuative della conversione salariale. Infatti, solo se si fosse potuto raggiungere un accordo tra le parti sociali su una regolamentazione diversa e maggiormente conforme al diritto comunitario, potrebbe negarsi il carattere necessario della controversa scelta preventiva a favore di determinati organismi previdenziali.

211. Là dove si tratterà di stabilire se, nell’ambito di trattative volontarie e indipendenti tra le parti sociali, sarebbe stato possibile raggiungere un accordo su una diversa disciplina delle modalità attuative della conversione salariale, la Corte dovrà muoversi con la massima attenzione. Sebbene al fine di comporre un conflitto tra le libertà fondamentali, da una parte, e il diritto fondamentale di negoziazione collettiva nonché il diritto fondamentale di autonomia collettiva, dall’altra, possa essere necessario – come nel presente procedimento – esaminare anche il contenuto di accordi collettivi, in tale contesto la Corte deve rispettare il più possibile il margine di apprezzamento e di decisione di cui godono le parti sociali (111).

212. La verifica della necessità della misura in questione deve dunque, nel caso di specie, limitarsi ad accertare se fosse possibile l’adozione di una disciplina attuativa maggiormente conforme al diritto comunitario, e se le parti sociali avrebbero potuto manifestamente raggiungere un accordo su una siffatta disciplina, nel senso che non vi sarebbero state ragioni di merito ostative all’adozione di quest’ultima. Qualora tali questioni andassero risolte positivamente, la qui controversa predesignazione, ex art. 6 del TV‑EUmw/VKA, a favore di determinati organismi previdenziali sarebbe da censurare in quanto manifestamente non necessaria e, pertanto, sproporzionata.

213. A mio avviso, sarebbe stato senz’altro possibile strutturare gli accordi relativi alle modalità attuative della conversione salariale in termini conformi al diritto comunitario.

214. In tale contesto va sottolineato che il ricorso proposto dalla Commissione non mira a contestare il principio della conversione salariale in quanto tale, bensì semplicemente il fatto che alle amministrazioni ed aziende comunali datrici di lavoro la scelta degli organismi previdenziali incaricati dell’attuazione della conversione salariale risulta imposta in forza di un contratto collettivo, sebbene tali datori di lavoro – in caso di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici – siano obbligati, in quanto amministrazioni aggiudicatrici, ad indire gare di appalto ai sensi di tali direttive.

215. In simili circostanze, quale soluzione alternativa conforme al diritto comunitario si sarebbe potuto pensare ad una regolamentazione che imponesse di realizzare la conversione salariale, nel quadro delle modalità attuative definite dal BetrAVG, presso l’organismo o gli organismi previdenziali che le amministrazioni ed aziende comunali datrici di lavoro avrebbero dovuto scegliere nel rispetto dell’obbligo di trasparenza prescritto dal diritto primario (112) o – sussistendone i presupposti applicativi – nel rispetto delle direttive sugli appalti pubblici.

216. A mio avviso, la questione se esistano ragioni di merito che siano state addotte nel presente procedimento per negare la possibilità di un siffatto accordo collettivo conforme al diritto comunitario, ai fini dell’attuazione della conversione salariale, deve ricevere risposta negativa.

217. Per giustificare la scelta preventiva operata all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA a favore di determinati organismi previdenziali, il governo tedesco sottolinea che, ai sensi del BetrAVG, la scelta dell’organismo presso il quale dare corso alla conversione della retribuzione non fondata su un contratto collettivo spetta, in linea di principio, al datore di lavoro. In deroga a ciò, l’art. 17, n. 5, del BetrAVG imporrebbe di disciplinare in sede collettiva la conversione di crediti retributivi fondati su accordi collettivi, sicché in tal modo si sarebbe in particolare riconosciuto ai lavoratori un maggior influsso sulla configurazione della loro previdenza complementare aziendale. Inoltre, l’art. 17, n. 3, del BetrAVG accorderebbe alle parti sociali, tra l’altro, la possibilità di scegliere di comune accordo l’organismo previdenziale presso il quale dare corso alla conversione salariale prevista da un accordo collettivo, ciò che sarebbe peraltro concretamente avvenuto per effetto dell’adozione dell’art. 6 del TV‑EUmw/VKA. Tale concertata scelta preventiva a favore di determinati organismi previdenziali risponderebbe, da una parte, all’interesse dei lavoratori alla creazione di un meccanismo trasparente di conversione salariale e, dall’altra, all’interesse dei datori di lavoro ad una previdenza gravata da pochi oneri amministrativi. Pertanto, sempre secondo il governo tedesco, il trasferimento alle parti sociali della competenza decisionale a questo riguardo sarebbe funzionale a stabilire un’accettazione e una diffusione quanto più ampie possibile di questa tipologia di previdenza complementare aziendale.

218. Il governo tedesco sostiene inoltre che, secondo quanto dichiarato dalle parti firmatarie del contratto collettivo, la delimitazione del novero degli assicuratori tra i quali i datori di lavoro sono chiamati a scegliere ai fini della conversione salariale è intesa ad accrescere la trasparenza e l’accettazione della previdenza complementare aziendale. L’art. 6 del TV‑EUmw/VKA rappresenterebbe poi una semplificazione per i singoli datori di lavoro, visto che non sarebbe più assolutamente necessario un raffronto tra i vari organismi previdenziali. Le singole amministrazioni e aziende comunali datrici di lavoro potrebbero inoltre presupporre che le parti del contratto collettivo non scelgano arbitrariamente l’organismo previdenziale e abbiano di norma una migliore visione d’insieme della situazione di mercato. Per parte loro, i lavoratori potrebbero contare sul fatto che i sindacati, nella scelta dell’organismo designato, faranno sufficientemente valere gli interessi dei lavoratori stessi. Pertanto, l’art. 6 del TV‑EUmw/VKA tutelerebbe i lavoratori anche da una scelta «cattiva» e unilaterale dell’organismo previdenziale da parte del datore di lavoro.

219. Oltre a ciò, per giustificare concretamente la designazione operata nell’ambito dell’art. 6 del TV‑EUmw/VKA a favore degli organismi pubblici di previdenza complementare, del Gruppo finanziario delle Sparkassen e dei consorzi di assicurazione dei comuni e degli enti comunali, il governo tedesco afferma che tale decisione sarebbe stata dettata da ragioni condivisibili, quali, ad esempio, esperienze positive pregresse, una particolare fiducia e bassi costi amministrativi derivanti dalla struttura particolare di tali organismi di previdenza. Inoltre, su tale decisione avrebbe influito anche l’interesse dei datori di lavoro a limitare il rischio di essere chiamati a rispondere in ipotesi di insolvenza dell’organismo incaricato.

220. Alla luce delle suesposte considerazioni, gli argomenti addotti dal governo tedesco in punto di fatto a giustificazione della regolamentazione di cui all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA possono essere raggruppati in quattro categorie, e precisamente: 1) trasparenza nella scelta degli organismi previdenziali, 2) accresciuta adesione da parte dei lavoratori in virtù della partecipazione dei loro rappresentanti alla scelta preventiva di determinati organismi previdenziali, 3) migliori competenze delle parti sociali partecipanti al negoziato, 4) particolari caratteristiche degli organismi previdenziali prescelti.

221. Gli argomenti di cui sopra, tuttavia, non possono in nessun caso essere invocati quali ragioni di merito ostative a che, nel contratto collettivo, si pattuisse una disciplina attuativa conforme al diritto comunitario, la quale imponesse alle singole amministrazioni e aziende comunali datrici di lavoro una scelta degli organismi previdenziali operata nel rispetto dell’obbligo di trasparenza prescritto dal diritto primario o – sussistendone i presupposti applicativi – nel rispetto delle direttive sugli appalti pubblici.

222. L’argomento fondato sulla trasparenza della scelta degli organismi previdenziali non smentisce ma anzi conferma il fatto che le amministrazioni ed aziende comunali datrici di lavoro sono obbligate al rispetto delle norme comunitarie. Infatti, l’obbligo di trasparenza sancito dal diritto primario, così come le direttive sugli appalti pubblici, mirano proprio a far sì che la scelta degli organismi previdenziali presso i quali dare corso alla conversione salariale sia sufficientemente trasparente.

223. Anche dall’argomento fondato sull’accresciuta adesione dei lavoratori per effetto della partecipazione dei loro rappresentanti alla predesignazione di determinati organismi previdenziali non può desumersi alcuna ragione sostanziale contraria a che, nel contratto collettivo, si pattuisse una disciplina attuativa conforme al diritto comunitario. Infatti, mediante il dovere di rispettare l’obbligo di trasparenza sancito dal diritto primario e/o le direttive sugli appalti pubblici si innescherebbe una concorrenza tra gli organismi previdenziali più intensa ed estesa a livello comunitario; ciò costituirebbe una garanzia particolarmente forte del fatto che ai lavoratori verrebbe alla fine sottoposta l’offerta più favorevole ai fini dell’attuazione della conversione salariale. Non si capisce in che modo ciò potrebbe determinare una riduzione dell’adesione dei lavoratori (113).

224. Con il terzo ordine di argomenti il governo tedesco fa valere che la scelta preventiva operata all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA agevolerebbe le amministrazioni ed aziende comunali datrici di lavoro in sede di designazione definitiva dell’organismo o degli organismi previdenziali, tenendo presente che esse potrebbero al tempo stesso confidare nelle competenze delle parti sociali in questa materia.

225. Sebbene la scelta preventiva operata nell’ambito dell’art. 6 del TV‑EUmw/VKA effettivamente risparmi alle amministrazioni e aziende comunali datrici di lavoro gli oneri connessi all’indizione di un’apposita gara di appalto, da ciò non si ricava alcun valido argomento che contraddica l’esistenza di un dovere di rispettare l’obbligo di trasparenza sancito dal diritto primario nonché le direttive sugli appalti pubblici. Persino nel caso in cui il dovere di osservanza del diritto comunitario dovesse determinare una riduzione della disponibilità dei datori di lavoro ad una definizione negoziale collettiva della disciplina della conversione salariale – circostanza questa peraltro non addotta dal governo tedesco –, ciò non potrebbe essere invocato quale ragione di merito atta a precludere la fissazione di tale dovere all’interno degli accordi collettivi. Un simile argomento, infatti, condurrebbe, in buona sostanza, ad ammettere che le amministrazioni e aziende comunali datrici di lavoro possano approfittare dell’autonomia collettiva per aggirare norme imperative di diritto comunitario.

226. Infine, con il suo quarto ordine di argomenti, il governo tedesco pone l’accento sulle particolari caratteristiche degli organismi previdenziali prescelti. A favore della scelta di questi ultimi militerebbero, in particolare, le positive esperienze avute con essi, la speciale fiducia che ne sarebbe derivata, i bassi costi amministrativi determinati dalla loro struttura particolare, nonché il basso rischio di una loro insolvenza. Il governo tedesco non ha però in alcun modo circostanziato tali deduzioni difensive, le quali perciò, già solo per questo motivo, vanno respinte in quanto infondate (114).

227. Alla luce di tali considerazioni ritengo, in conclusione, che la limitazione del novero degli organismi previdenziali operata all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA non fosse necessaria per permettere lo svolgimento tra le parti sociali di trattative volontarie e indipendenti in merito alle condizioni di impiego dei lavoratori allo scopo di concludere un contratto collettivo.

228. A mio modo di vedere, inoltre, la scelta preventiva operata dalle parti sociali nell’ambito dell’art. 6 del TV‑EUmw/VKA a favore di determinati organismi previdenziali comporta una restrizione non congrua delle libertà fondamentali.

229. Nell’ambito della verifica di congruità bisogna nel caso di specie osservare, in particolare, che il ricorso proposto dalla Commissione non mira a contestare il principio della conversione salariale in quanto tale, bensì semplicemente il fatto che le amministrazioni e aziende comunali datrici di lavoro si vedono imporre tramite accordo collettivo la scelta degli organismi previdenziali deputati all’attuazione della conversione salariale, sebbene tali datori di lavoro siano tenuti, in quanto amministrazioni aggiudicatrici, a rispettare gli obblighi scaturenti dai principi della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi.

230. Pertanto, ciò di cui si discute nel presente procedimento non è la decisione di principio presa con il contratto collettivo di consentire la conversione salariale, bensì la questione di natura eminentemente tecnica (nell’ottica della contrattazione collettiva) di come debbano essere scelti gli organismi previdenziali deputati all’attuazione della suddetta conversione. Tuttavia, attraverso la scelta preventiva operata all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA, le parti sociali, al fine di disciplinare tale questione eminentemente tecnica, hanno tentato di rendere completamente inoperanti gli obblighi imposti dalla libertà di stabilimento e dalla libera prestazione dei servizi.

231. Considerato che le prescrizioni dettate dall’art. 6 del TV‑EUmw/VKA, da un lato, vanno considerate come modalità attuative di natura tecnica, le quali riguardano in misura alquanto marginale le condizioni di lavoro dei lavoratori, mentre, dall’altro, mirano a rendere completamente inoperanti gli obblighi imposti dalla libertà di stabilimento e dalla libera prestazione dei servizi, la restrizione delle libertà fondamentali operata tramite l’art. 6 del TV‑EUmw/VKA deve ritenersi non congrua (115).

232. Alla luce dell’insieme delle considerazioni che precedono, si deve constatare che la scelta preventiva degli organismi previdenziali operata all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA non era né necessaria né congrua ai fini del raggiungimento degli obiettivi tutelati attraverso il diritto fondamentale di negoziazione collettiva e il diritto fondamentale di autonomia collettiva.

233. Tenuto conto delle suesposte considerazioni, ritengo, in conclusione, che il diritto fondamentale di negoziazione collettiva e il diritto fondamentale di autonomia collettiva non siano idonei a giustificare, per difetto di proporzionalità, le restrizioni alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi causate dalla scelta preventiva operata dalle parti sociali, nell’ambito dell’art. 6 del TV‑EUmw/VKA, a favore di determinati organismi previdenziali. Ne consegue che i suddetti diritti fondamentali non ostano neppure alla constatazione che gli accordi quadro in esame, conclusi in esecuzione del citato contratto collettivo, integrano una violazione della direttiva 92/50 e/o della direttiva 2004/18.

4.      Conclusione parziale

234. Qualora la Corte, diversamente da quanto sostenuto nelle presenti conclusioni, dovesse ritenere che una o più amministrazioni od aziende comunali hanno concluso con uno o più degli organismi e delle imprese indicati all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA accordi quadro disciplinanti la conversione salariale in violazione della direttiva 92/50 e/o della direttiva 2004/18, si dovrebbe affermare, alla luce delle considerazioni che precedono, che il diritto fondamentale di negoziazione collettiva e il diritto fondamentale di autonomia collettiva non ostano alla constatazione dell’esistenza di una violazione delle suddette direttive, per difetto di proporzionalità.

VIII – Sintesi

235. In sintesi pervengo alla conclusione che le amministrazioni comunali tedesche, in sede di stipulazione degli accordi quadro in questione concernenti la previdenza complementare aziendale dei loro dipendenti, erano tenute ad osservare le disposizioni della direttiva 92/50 e/o della direttiva 2004/18, nella misura in cui sussistevano i presupposti di applicazione ratione personae e ratione materiae di queste ultime. Tuttavia, la prova del fatto che le direttive sugli appalti pubblici fossero applicabili spetta alla Commissione, la quale non può a tal fine fondarsi su presunzioni.

236. Ai fini della definizione del presente procedimento, risulta in ultima analisi decisivo il fatto che la Commissione ha basato i propri conteggi circa il valore dei singoli accordi quadro e circa il raggiungimento delle soglie richieste per l’applicazione delle direttive sugli appalti pubblici sulla presunzione secondo cui ogni città di una certa dimensione avrebbe stipulato un solo accordo quadro. Atteso che il governo tedesco ha contestato la fondatezza di tale presunzione già nel corso del procedimento precontenzioso e che ad esso non può muoversi al riguardo alcuna censura di mancata cooperazione ad un corretto accertamento dei fatti, il ricorso della Commissione risulta, in conclusione, insufficientemente circostanziato e va pertanto respinto in quanto infondato.

IX – Conclusione

237. Alla luce delle considerazioni che precedono, suggerisco alla Corte di decidere come segue:

1)         Il ricorso è respinto.

2)         La Commissione sopporterà le spese del procedimento, ad esclusione di quelle sostenute dal Regno di Danimarca e dal Regno di Svezia. Il Regno di Danimarca ed il Regno di Svezia sopporteranno ciascuno le proprie spese.

1 – Lingua originale: il tedesco.

2 – GU L 209, pag. 1.

3 – GU L 134, pag. 114.

4 – BGBl. I pag. 3610, da ultimo modificata dall’art. 5 della legge 21 dicembre 2008 (BGBl. I, pag. 2940).

5 – Sentenza 21 settembre 1999, causa C‑67/96, Albany (Racc. pag. I‑5751).

6 – Sentenza 21 settembre 2000, causa C‑222/98, van der Woude (Racc. pag. I‑7111).

7 – Cit. supra alla nota 5.

8 – Sentenza 21 settembre 1999, cause riunite da C‑115/97 a C‑117/97, Brentjens’ (Racc. pag. I‑6025).

9 – Sentenza 21 settembre 1999, causa C‑219/97, Drijvende Bokken (Racc. pag. I‑6121).

10 – Sentenze Albany, cit. alla nota 5 (punto 54); Brentjens’, cit. alla nota 8 (punto 51), e Drijvende Bokken, cit. alla nota 9 (punto 41).

11 – Sentenze Albany, cit. alla nota 5 (punti 55‑58); Brentjens’, cit. alla nota 8 (punti 52‑55), e Drijvende Bokken, cit. alla nota 9 (punti 42‑45).

12 – Sentenze Albany, cit. alla nota 5 (punto 59); Brentjens’, cit. alla nota 8 (punto 56), e Drijvende Bokken, cit. alla nota 9 (punto 46).

13 – Sentenze Albany, cit. alla nota 5 (punto 60); Brentjens’, cit. alla nota 8 (punto 57), e Drijvende Bokken, cit. alla nota 9 (punto 47).

14 – V. sentenza 12 settembre 2000, cause riunite da C‑180/98 a C‑184/98, Pavlov e a. (Racc. pag. I‑6451, punti 67 e segg.), ove la Corte ha sottolineato che l’esclusione dei contratti collettivi dall’ambito di applicazione dell’art. 81, n. 1, CE non può essere estesa ad un accordo che, pur essendo inteso a garantire un certo livello di pensione a tutti i membri di una professione e quindi a migliorare una delle condizioni di lavoro di tali membri, cioè la loro retribuzione, non sia stato concluso nell’ambito di contrattazioni collettive tra le parti sociali.

15 – Per un’espressa conferma, v. sentenza van der Woude, cit. alla nota 6 (punti 22 e segg.).

16 – Così, correttamente, Aicher/Schumacher, in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, vol. II, Art. 81 TCE, par. 28 [40° supplemento, aggiornato ad ottobre 2009].

17 – Cit. alla nota 6.

18 – Un siffatto controllo dell’oggetto degli accordi collettivi era stato peraltro espressamente suggerito dall’avvocato generale Jacobs nelle conclusioni da lui presentate il 28 gennaio 1999 congiuntamente nelle cause Albany (C‑67/96), Brentjens’ (da C‑115/97 a C‑117/97) e Drijvende Bokken (C‑219/97) (sentenza 21 settembre 1999, Racc. pag. I‑5751, paragrafi 190 e segg.), al fine di evitare che le contrattazioni collettive vengano utilizzate quale cornice per accordi tra datori di lavoro potenzialmente produttivi di effetti anticoncorrenziali su soggetti o mercati terzi. Secondo l’avvocato generale, il risultato delle contrattazioni delle parti sociali non dovrebbe soggiacere alle regole sulla concorrenza solo qualora l’accordo 1) sia stato stipulato nel contesto formale di una contrattazione collettiva e 2) sia stato concluso dalle parti sociali in buona fede. Quale terzo criterio, poi, l’avvocato generale Jacobs ha suggerito l’esigenza che i contratti collettivi disciplinino profili centrali della contrattazione collettiva, quali salari e condizioni di lavoro, e non incidano direttamente su soggetti o mercati terzi.

19 – Al riguardo va in particolare richiamata l’attenzione sul fatto che l’ampia rinuncia ad un’analisi del contenuto delle disposizioni degli accordi collettivi in questione deve leggersi alla luce del fatto che la Corte si è subito dopo occupata di verificare se i fondi pensione designati dalle parti sociali rivestissero la qualità di imprese ai sensi dell’art. 81 CE. La Corte, avendo in definitiva affermato nelle sentenze Albany, Brentjens’ e Drijvende Bokken lo status di imprese di tali fondi, ha introdotto la possibilità di esaminare autonomamente gli effetti anticoncorrenziali che tali fondi avrebbero potuto dispiegare. Pertanto, la riduzione dell’ambito di applicazione del diritto della concorrenza con riferimento agli accordi collettivi ha subito in definitiva un ridimensionamento.

20 – Conclusioni dell’avvocato generale Fennelly presentate l’11 maggio 2000 nella causa van der Woude, cit. alla nota 6 (paragrafo 32).

21 – Nel medesimo senso anche l’avvocato generale Poiares Maduro nelle conclusioni presentate il 23 maggio 2007 nella causa C‑438/05, International Transport Workers’ Federation e Finnish Seamen’s Union, cosiddetta «Viking Line» (Racc. 2007, pag. I‑10779, paragrafo 26).

22 – Sentenze 11 dicembre 2007, causa C‑438/05, International Transport Workers’ Federation e Finnish Seamen’s Union, cosiddetta «Viking Line» (Racc. pag. I‑10779, punto 53), e 18 luglio 2006, causa C‑519/04 P, Meca‑Medina (Racc. pag. I‑6991, punti 31‑34).

23 – V. paragrafi 75 e segg. delle presenti conclusioni.

24 – In proposito v. anche Novitz, T., «Taking collective action», in Competition Law Insight, 2008, vol. 7, 4ª ed., pag. 10, secondo il quale la mancata applicazione dell’eccezione Albany nell’ambito della sentenza Viking Line (cit. alla nota 22) va appunto spiegata alla luce del fatto che la Corte ha deciso di riconoscere il diritto di intraprendere azioni collettive quale diritto sociale fondamentale. Azoulai, L., «The Court of justice and the social market economy: the emergence of an ideal and the conditions for its realization», in CMLR, 2008, pagg. 1335, nonché 1347 e segg., ravvisa addirittura una differenza fondamentale tra il modo in cui la sentenza Albany ricostruisce il rapporto tra libertà fondamentali e diritti fondamentali e quello in cui tale rapporto viene delineato nella sentenza Viking Line.

25 – Sentenze Viking Line, cit. alla nota 22 (punto 33), nonché 6 giugno 2000, causa C‑281/98, Angonese, Racc. pag. I-4139, punto 31); 15 dicembre 1995, causa C‑415/93, Bosman (Racc. pag. I‑4921, punto 82), e 12 dicembre 1974, causa 36/74, Walrave (Racc. pag. 1405, punto 17). V., al riguardo, Junker, A., «Europa und das deutsche Tarifrecht – Was bewirkt der EuGH», in ZfA, 2009, pagg. 281, nonché 282 e segg.

26 – Sentenze Viking Line, cit. alla nota 22 (punto 34); Angonese, cit. alla nota 25 (punto 33); Bosman, cit. alla nota 25 (punto 84), e Walrave, cit. alla nota 25 (punto 19).

27 – V., ad esempio, sentenze 14 ottobre 2004, causa C‑36/02, Omega (Racc. pag. I‑9609, punto 33), e 12 giugno 2003, causa C‑112/00, Schmidberger (Racc. pag. I-5659, punto 71).

28 – L’art. 6 della Carta sociale europea, ripreso alla lettera dall’art. 6 della Carta sociale europea riveduta, firmata a Strasburgo il 3 maggio 1996, obbliga le parti contraenti, inter alia, al fine di garantire l’effettivo esercizio del diritto di negoziazione collettiva, a favorire consultazioni paritetiche tra lavoratori e datori di lavoro, nonché, qualora ciò sia necessario ed utile, a promuovere procedure di negoziazione volontaria tra i datori di lavoro o le organizzazioni di datori di lavoro, da un lato, e le organizzazioni di lavoratori, dall’altro, allo scopo di disciplinare con convenzioni collettive le condizioni di impiego.

29 – Ai sensi del punto 12 della Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori, i datori di lavoro e le associazioni dei datori di lavoro, da un lato, e le associazioni dei lavoratori, dall’altro, hanno il diritto di negoziare e di concludere contratti collettivi alle condizioni poste dalle legislazioni e dalle prassi nazionali.

30 – In virtù dell’art. 28 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, i lavoratori e i datori di lavoro, o le rispettive organizzazioni, hanno, conformemente al diritto comunitario e alle legislazioni e prassi nazionali, il diritto di negoziare e di concludere contratti collettivi ai livelli appropriati e di ricorrere, in caso di conflitti di interessi, ad azioni collettive per la difesa dei loro interessi, compreso lo sciopero.

31 – In proposito, v., ad esempio, sentenze 18 dicembre 2007, causa C‑341/05, Laval un Partneri (Racc. pag. I‑11767, punti 90 e segg.), nonché Viking Line, cit. alla nota 22 (punti 43 e segg.), nell’ambito delle quali il diritto di intraprendere un’azione collettiva, strettamente connesso al diritto di negoziazione collettiva, è stato riconosciuto quale diritto fondamentale in virtù del suo riconoscimento nella Carta sociale europea, nella convenzione n. 87 adottata dall’Organizzazione internazionale del lavoro relativa alla libertà sindacale e alla tutela del diritto di associazione sindacale, nonché nella Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori e nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

32 – V. in proposito, ad esempio, Schwarze, J., «Der Reformvertrag von Lissabon – Wesentliche Elemente des Reformvertrags», in EuR, 2009 (supplemento 1), pagg. 9 e 17, il quale giustamente fa notare come il fatto che l’art. 6 TUE contenga semplicemente un rinvio generale alla Carta non è giuridicamente rilevante e non può essere impiegato come argomento al fine di negare il recepimento della Carta dei diritti fondamentali nel diritto primario. Tuttavia, nel Protocollo n. 30 sull’applicazione della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea alla Polonia e al Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord è prevista una disciplina speciale valevole per questi due Stati.

33 – La Corte, in una giurisprudenza oramai costante, afferma che la tutela dei diritti fondamentali rappresenta un legittimo interesse che giustifica, in linea di principio, una limitazione degli obblighi imposti da una delle libertà fondamentali garantita dal diritto primario (v. sentenze Laval un Partneri, cit. alla nota 31, punto 93, Viking Line, cit. alla nota 22 punto 45, Omega, cit. alla nota 27, punto 35, e Schmidberger, cit. alla nota 27, punto 74). Ciò, tuttavia, non significa che gli atti da ritenersi posti in essere nell’esercizio di un diritto fondamentale si collochino eo ipso al di fuori dell’ambito di applicazione delle libertà fondamentali. I diritti fondamentali, piuttosto, devono essere esercitati in modo più possibile conforme ai diritti ed alle libertà tutelati nel Trattato, tenendo presente che ogni conflitto tra diritti fondamentali e obblighi che riposano su libertà fondamentali va composto in base al principio di proporzionalità alla luce delle concrete peculiarità di tali opposti diritti ed obblighi (v. paragrafi 183 e segg. delle presenti conclusioni).

34 – Sentenze 19 maggio 2009, causa C‑538/07, Assitur (Racc. pag. I‑4219, punto 25), e 21 febbraio 2008, causa C‑412/04, Commissione/Italia (Racc. pag. I‑619, punto 2).

35 – Sentenza 23 dicembre 2009, causa C‑305/08, CoNISMa (Racc. pag. I‑12129, punto 37 e la giurisprudenza ivi citata).

36 – Sentenze 13 dicembre 2007, causa C‑337/06, Bayerischer Rundfunk e a., (Racc. pag. I‑11173, punto 37); 1º febbraio 2001, causa C‑237/99, Commissione/Francia (Racc. pag. I‑939, punto 43), e 20 settembre 1988, causa 31/87, Beentjes (Racc. pag. 4635, punto 11).

37 – V. Marx, F., e Prieß, H., in Jestaedt/Kemper/Marx/Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe, Neuwied, 1999, pagg. 16 e segg.

38 – V., ad esempio, la sentenza Beentjes (cit. alla nota 36), ove la Corte ha affermato l’applicabilità della direttiva del Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici (GU L 185, pag. 5), agli appalti aggiudicati da un organismo che, come la «commissione locale per la ricomposizione fondiaria», non risulta inserito formalmente nell’amministrazione statale.

39 – V. sentenze Bayerischer Rundfunk e a., cit. alla nota 36 (punto 38); Commissione/Francia, cit. alla nota 36 (punto 41), nonché 3 ottobre 2000, causa C‑380/98, University of Cambridge (Racc. pag. I‑8035, punto 16).

40 – Sentenze Bayerischer Rundfunk e a., cit. alla nota 36 (punto 36); Commissione/Francia, cit. alla nota 36 (punto 42), e University of Cambridge, cit. alla nota 39 (punto 17).

41 – Sentenza 15 gennaio 1998, causa C‑44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria (Racc. pag. I‑73, punti 42 e segg.). V. in proposito altresì C. Bovis, «Case C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG», in CMLR, 1999, pagg. 205 e 212.

42 – Per contro, se un’amministrazione aggiudicatrice intende esercitare direttamente, in qualità di prestatore di servizi, un’attività economica indipendente soggetta alla concorrenza e si pone così in concorrenza con operatori privati, non è da escludersi che la sua decisione di subappaltare una parte di tale attività ad un terzo si basi su considerazioni diverse da quelle economiche. In un simile scenario le direttive sugli appalti pubblici trovano dunque piena applicazione. V. sentenza 18 novembre 2004, causa C‑126/03, Commissione/Germania (Racc. pag. I‑11197, punti 16 e segg.).

43 – V. in proposito le conclusioni presentate dall’avvocato generale Léger il 16 settembre 1997 nella causa Mannesmann Anlagenbau Austria, cit. alla nota 41 (paragrafo 46).

44 – Egger, A., Europäisches Vergaberecht, Baden-Baden, 2008, punto 416. V., altresì, sentenza 5 ottobre 2000, causa C‑337/98, Commissione/Francia (Racc. pag. I‑8377, punti 37 e segg.).

45 – Sentenze 29 ottobre 2009, causa C‑246/08, Commissione/Finlandia (Racc. pag. I‑10605, punto 52); 6 ottobre 2009, causa C‑438/07, Commissione/Svezia (Racc. pag. I‑9517, punto 49), nonché 6 dicembre 2007, causa C‑401/06, Commissione/Germania (Racc. pag. I‑10609, punto 27).

46 – V., ad esempio, sentenza 22 settembre 1988, causa 272/86, Commissione/Grecia (Racc. pag. 4875, punto 21).

47 – Causa C‑79/94 (Racc. pag. I‑1071).

48 – GU L 13, pag. 1.

49 – Cit. alla nota 47.

50 – Nell’ambito dell’art. 1, n. 5, della direttiva 2004/18, l’accordo quadro viene definito come un «accordo concluso tra una o più amministrazioni aggiudicatrici e uno o più operatori economici e il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste». Sebbene da questa generale formulazione non possa direttamente desumersi che gli accordi quadro di norma contengano le condizioni degli appalti che verranno in futuro affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici, dall’undicesimo ‘considerando’ emerge in modo evidente che il legislatore comunitario è partito proprio da tale presupposto.

51 – V. paragrafo 94 delle presenti conclusioni.

52 – V. paragrafo 97 delle presenti conclusioni.

53 – V. in proposito Meyer, H., Janko, M., e Hinrichs, L., «Arbeitgeberseitige Gestaltungsmöglichkeiten bei der Entgeltumwandlung», in DB, 2009, pag. 1533, i quali sottolineano come il fatto che la conversione salariale venga finanziata dai lavoratori sia l’elemento sostanziale che caratterizza tale istituto.

54 – V. Dreher, M., in Immenga, U., e Mestmäcker, E.J., Wettbewerbsrecht, vol. 2, Monaco di Baviera, 4ª ed., 2007, § 99, punti 20 e segg. Il regime comunitario degli appalti pubblici riprende dunque un presupposto espressamente menzionato all’art. 50 CE per quanto concerne la libertà di stabilimento, ma che di fatto è alla base anche di tutte le altre libertà fondamentali.

55 – Sentenza Commissione/Germania, cit. alla nota 42 (punto 20).

56 – Sentenza 11 maggio 2006, causa C‑340/04, Carbotermo e Consorzio Alisei (Racc. pag. I‑4137, punti 63  e segg.).

57 – In senso conforme Dreher, M., op. cit. alla nota 54, § 99, punto 21.

58 – In questo senso anche Schmidt, J., «Betriebliche Altersvorsorge im öffentlichen Dienst durch private Versicherungsunternehmen», in VersR, 2007, pagg. 760 e 765, il quale fa correttamente notare che, per quanto concerne la conversione salariale, un’interpretazione teleologica delle direttive sugli appalti pubblici porta a ritenere applicabili le norme disciplinanti tale materia. Tale autore menziona anche la possibilità di ravvisare un elemento di onerosità nel fatto che il datore di lavoro indirizza i propri dipendenti, come assicurati, verso l’organismo previdenziale.

59 – V., in proposito, l’ottavo ‘considerando’ della direttiva 92/50.

60 – Jochum, G., in Grabitz/Hilf (a cura di), Das Recht der Europäischen Union, vol. IV, B 7, punto 53 [40° supplemento, aggiornato ad ottobre 2009].

61 – Sentenze 16 luglio 2009, causa C‑208/07, von Chamier-Glisczinski (Racc. pag. I‑6095, punto 68); 7 giugno 2005, causa C‑543/03, Dodl e Oberhollenzer (Racc. pag. I‑5049, punto 27), e 12 maggio 1998, causa C‑85/96, Martínez Sala (Racc. pag. I‑2691, punto 31).

62 – Ad un’analoga conclusione giungono anche Jochum, G., op. cit. alla nota 60, punto 53; Dreher, M., op. cit. alla nota 54, § 100, punto 25; Bungenberg, M., in Loewenheim, U., Meessen, K., e Riesenkampff, A. (a cura di), Kartellrecht, Band 2 – GWB, Monaco di Baviera, 2006, § 100, punto 20; Schmidt, J., op. cit. alla nota 58, pag. 766.

63 – V., ad esempio, sentenze von Chamier‑Glisczinski, cit. alla nota 61 (punto 69); 11 settembre 2008, causa C‑228/07, Petersen (Racc. pag. I‑6989, punto 45), e 3 luglio 1986, causa 66/85, Lawrie‑Blum (Racc. pag. 2121, punto 17).

64 – V., in proposito, l’art. 9, n. 2, della direttiva 2004/18, ai sensi del quale per la stima del valore dell’appalto rileva il momento dell’invio del bando di gara, quale previsto all’art. 35, n. 2, oppure, nei casi in cui siffatto bando non è richiesto, il momento in cui l’amministrazione aggiudicatrice avvia la procedura di aggiudicazione dell’appalto.

65 – Da un sondaggio in merito alla conversione salariale svolto in data 18 novembre 2008 dalla Arbeitsgemeinschaft Kommunale und Kirchliche Altersversorgung e.V. (AKA) [consorzio per la previdenza complementare comunale ed ecclesiastica] presso gli istituti comunali di previdenza complementare – i cui esiti sono stati acclusi come allegato 2 alla controreplica del governo tedesco – emerge che la percentuale media di dipendenti comunali che già nel 2003 aveva proceduto alla conversione salariale era dello 0,61%, con un importo mensile medio di retribuzione convertita pari ad EUR 61,28. Ciò naturalmente presuppone che già nel 2003 le amministrazioni e aziende comunali datrici di lavoro avessero stipulato vari accordi quadro con organismi previdenziali.

66 –      GU L 328, pag. 1.

67 –      GU L 326, pag. 17.

68 –      GU L 333, pag. 28.

69 – Punto 34 del ricorso della Commissione in data 19 giugno 2008.

70 – La Commissione sembra aver abbandonato tale posizione, senza ulteriori spiegazioni, nella propria replica del 27 ottobre 2008. In essa, infatti, la Commissione ha riformulato e circoscritto la portata del proprio ricorso, facendo riferimento ad una soglia di EUR 236 000 per il periodo 2004/2005, di EUR 211 000 per il periodo 2006/2007 e di EUR 206 000 per il periodo 2007/2008. All’udienza la Commissione, sentita sul punto, ha ammesso che la soglia deve essere individuata facendo riferimento alla data di ogni singolo appalto.

71 – V. paragrafo 143 delle presenti conclusioni.

72 – V. art. 9, nn. 2 e 9, della direttiva 2004/18. Riguardo alla direttiva 92/50, v. Haak, S., «Abschluss von Rahmenvereinbarungen», in Pitschas, R., e Ziekow, J. (a cura di), Vergaberecht im Wandel, Berlino, 2006, pag. 102.

73 – V. Haak, S., op. cit. alla nota 72, pag. 103.

74 – Studio del 22 giugno 2007 condotto dalla TNS Infratest Sozialforschung su incarico del Ministero federale del Lavoro e degli Affari sociali, intitolato «Situation und Entwicklung der betrieblichen Altersversorgung in Privatwirtschaft und öffentlichem Dienst 2001–2006. Endbericht mit Tabellen» (Situazione e sviluppo della previdenza complementare aziendale nel settore pubblico e privato 2001‑2006. Rapporto finale e tabelle) e allegato all’atto di ricorso della Commissione (documento A‑11).

75 – Kuhlmann, S., «Kommunen zwischen Staat und Markt: Lokalmodelle und -reformen im internationalen Vergleich», in Deutsche Zeitschrift für Kommunalwissenschaft, Themenheft II/2006, «Kommunalpolitik und Kommunalverwaltung», allegato all’atto di ricorso della Commissione (documento A‑12).

76 – Parere legale del 25 novembre 2005 sulla compatibilità dell’art. 6 del Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/-innen im kommunalen öffentlichen Dienst (TV‑EUmw/VKA) con il regime comunitario degli appalti pubblici, redatto dal prof. Koenig su incarico dell’Arbeitsgemeinschaft Kommunale und Kirchliche Altersversorgung (AKA) e.V., Monaco di Baviera, e allegato alla replica della Commissione (documento C‑1).

77 – Percentuale e importo medio individuati sulla base di un sondaggio in merito alla conversione salariale svolto in data 18 novembre 2008 dalla Arbeitsgemeinschaft Kommunale und Kirchliche Altersversorgung e.V. (AKA) [consorzio per la previdenza complementare comunale ed ecclesiastica] presso gli istituti comunali di previdenza complementare, allegato alla controreplica del governo tedesco come documento 2.

78 – In base all’elenco delle maggiori città tedesche allegato al ricorso della Commissione, nel 2006 erano 34 quelle con più di 217 610 abitanti. Le parti, tuttavia, concordano sul fatto che la maggiore città tedesca, Berlino, esula dal campo di applicazione del TV‑EUmw/VKA.

79 – V. art. 7, n. 3, della direttiva 92/50, nonché art. 9, n. 3, della direttiva 2004/18.

80 – V., ad esempio, sentenza 5 ottobre 2000, causa C‑16/98, Commissione/Francia (Racc. pag. I‑8315).

81 – Lettera della Commissione del 30 gennaio 2007, allegata all’atto di ricorso come documento A‑5.

82 – Comunicazione della Repubblica federale di Germania alla Commissione in data 1º marzo 2007 (pag. 9), allegata all’atto di ricorso della Commissione come documento A‑6. In tale comunicazione il governo tedesco, nel rispondere al quesito circa i criteri che erano stati impiegati nella scelta degli organismi previdenziali menzionati all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA (pag. 8), aveva altresì sottolineato come la designazione di un determinato organismo previdenziale avvenisse sulla base delle capacità degli offerenti, «se ed in quanto i datori di lavoro non lascino ai propri dipendenti la facoltà di scegliere tra tutte le modalità attuative».

83 – Sentenza Viking Line, cit. alla nota 22.

84 – Ibidem, punti 42 e segg.

85 – Ibidem, punti 68 e segg.

86 – Ibidem, punto 75.

87 – Ibidem, punto 77.

88 – Ibidem, punto 80.

89 – Ibidem, punto 84.

90 – Ibidem, punti 77 e segg.

91 – Critico in ordine a tale punto Thomas, S., «La jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de première instance. Chronique des arrêts. Arrêt “Viking”», in Revue du droit de l’Union européenne, 2008, pagg. 193 e 199. In proposito v. anche Davies, A.C.L., «One Step Forward, Two Steps Back? The Viking and Laval Cases in the ECJ», in Industrial Law Journal, 2008, pagg. 126 nonché 141 e segg.; Bücker, A., «Die Rosella‑Entscheidung des EuGH zu gewerkschaftlichen Maßnahmen gegen Standortverlagerungen: der Vorhang zu und viele Fragen offen», in NZA, 2008, pagg. 212, nonché 215 e segg.

92 – V. in proposito sentenze 25 ottobre 2001, cause riunite C‑49/98, C‑50/98, da C‑52/98 a C‑54/98 e da C‑68/98 a C‑71/98, Finalarte e a. (Racc. pag. I‑7831, punto 33), e 23 novembre 1999, cause riunite C‑369/96 e C‑376/96, Arblade e a. (Racc. pag. I-8453, punto 36). Sul riconoscimento della rilevanza della tutela dei lavoratori per il bene comune, v. anche Eichenhofer, E., «Dienstleistungsfreiheit und Arbeitnehmerschutz», in JZ, 2007, pagg. 425, nonché 427 e segg.

93 – Sentenza Laval un Partneri, cit. alla nota 31.

94 – A tale proposito, v. Rebhahn, R., «Grundfreiheit vor Arbeitskampf – der Fall Viking», in ZESAR, 2008, pagg. 109 e 115, il quale, nella sua analisi delle sentenze Viking Line e Laval un Partneri, giunge alla conclusione che la Corte di giustizia avrebbe finora riconosciuto alle libertà fondamentali, almeno agli effetti pratici, un rango più elevato rispetto ai diritti fondamentali. V. Vigneau, C., «Encadrement par la Cour de l’action collective au regard du Traité de Rome», in La Semaine Juridique – éd. G, 2008, II 10060, pagg. 33, nonché 34 e segg., secondo il quale la Corte di Giustizia in tali sentenze ha riconosciuto il diritto di intraprendere azioni collettive quale «diritto fondamentale di secondo ordine». Zwanziger, B., «Arbeitskampf- und Tarifrecht nach den EuGH-Entscheidungen “Laval” und “Viking”», in DB, 2008, pagg. 294 e 295, ritiene che, rispetto al bilanciamento tra libertà fondamentali e diritti fondamentali operato nella sentenza Schmidberger (cit. supra alla nota 27), nelle sentenze Viking Line e Laval un Partneri si sia verificato uno spostamento del baricentro a tutto vantaggio delle libertà fondamentali.

95 – A tale proposito in dottrina si sottolinea inoltre che, alla luce della costante giurisprudenza della Corte secondo cui gli artt. 39 CE, 43 CE e 49 CE si applicano anche alle normative di altra natura dirette a disciplinare collettivamente il lavoro subordinato, il lavoro autonomo e le prestazioni di servizi (v. in proposito paragrafo 66 di queste conclusioni), l’addebito relativo ad una violazione delle libertà fondamentali potrebbe a questo punto essere mosso, al sussistere di determinati presupposti, anche nei confronti di sindacati o di altre associazioni od organismi a carattere non statale, ancorché la giurisprudenza concernente le cause giustificative scritte e non scritte si sia formata primariamente in relazione a violazioni delle libertà fondamentali perpetrate dagli Stati membri. Per questo motivo tali associazioni non statali incontrerebbero di norma gravi difficoltà a fornire la prova dell’esistenza di una giustificazione per la violazione commessa (v. Davies, A.C.L., op. cit. alla nota 91, pag 142). Tale aspetto potrebbe considerarsi come un’asimmetria di sviluppo del diritto comunitario.

96 – Principio ribadito da ultimo nella sentenza 6 ottobre 2009, causa C‑153/08, Commissione/Spagna (Racc. pag. I‑9735, punto 36).

97 – V. anche le conclusioni presentate dall’avvocato generale Mengozzi il 23 maggio 2007 nella causa C‑341/05, Laval un Partneri (sentenza 18 dicembre 2007, Racc. pag. I‑11767, paragrafo 84), nonché il 26 ottobre 2006 nella causa C‑354/04 P, Gestoras Pro Amnistía e a./Consiglio (sentenza 27 febbraio 2007, Racc. pag. I‑1579, paragrafo 177), e nella causa C‑355/04 P, Segi e a./Consiglio (sentenza 27 febbraio 2007, Racc. pag. I‑1657, paragrafo 177).

98 – Skouris, V., «Das Verhältnis von Grundfreiheiten und Grundrechten im europäischen Gemeinschaftsrecht», in DÖV, 2006, pagg. 89, nonché 93 e segg. V. anche Prechal, S., e De Vries, S.A., «Viking/Laval en de grondslagen van het internemarktrecht», in S.E.W., 2008, pagg. 425, nonché 434 e segg., i quali fanno notare come spesso un conflitto tra diritti fondamentali e libertà fondamentali possa essere riformulato in termini di conflitto tra due diritti fondamentali.

99 – V., ad esempio, Rengeling, H.W., e Szczekalla, P., Grundrechte in der Europäischen Union, Colonia, 2004, punto 1008, i quali sottolineano, con specifico riferimento al diritto di azioni collettive – oramai riconosciuto quale diritto fondamentale dell’ordinamento comunitario e strettamente connesso al diritto fondamentale di autonomia collettiva –, che un eventuale conflitto tra libertà fondamentali e il suddetto diritto di azioni collettive deve essere risolto attraverso un bilanciamento degli elementi in gioco.

100 – Su tale criterio di analisi tripartito per la verifica del rispetto del principio di proporzionalità, v. le conclusioni da me presentate il 21 gennaio 2010 nella causa C-365/08, Agrana Zucker (non ancora pubblicate nella Raccolta, paragrafi 59 e segg.).

101 – Tale valutazione è conforme ai principi espressi all’art. 52, n. 1, della Carta dei diritti fondamentali, ai sensi del quale tutte le limitazioni all’esercizio dei diritti e delle libertà riconosciuti dalla Carta medesima devono essere previste dalla legge e rispettare il contenuto essenziale di detti diritti e libertà. Nel rispetto del principio di proporzionalità, possono essere apportate limitazioni solo laddove siano necessarie e rispondano effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui.

102 – Sentenza Schmidberger, cit. alla nota 27.

103 – Sentenza 3 aprile 2008, causa C‑346/06, Rüffert (Racc. pag. I‑1989).

104 – Sentenza Schmidberger, cit. alla nota 27 (punti 82 e segg.).

105 – Ibidem, punti 89 e segg.

106 – Cit. alla nota 103.

107 – Sul riconoscimento della tutela dei lavoratori quale ragione imperativa di interesse generale, v. la giurisprudenza citata alla nota 92. Sul riconoscimento della stabilità finanziaria dei sistemi di sicurezza sociale quale ragione imperativa di interesse generale, v. sentenza 16 maggio 2006, causa C‑372/04, Watts (Racc. pag. I‑4325, punto 103 e la giurisprudenza ivi citata).

108 – In proposito, v. segnatamente l’art. 6 della Carta sociale europea, l’art. 6 della Carta sociale europea riveduta, il punto 12 della Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori e l’art. 28 della Carta dei diritti fondamentali.

109 – V. sentenza 17 novembre 2009, causa C‑169/08, Presidente del Consiglio dei Ministri (Racc. pag. I‑10821, punto 42).

110 – Sentenza 11 luglio 1989, causa 265/87, Schräder (Racc. pag. 2237, punto 21).

111 – Merita qui ricordare che la Corte, per costante giurisprudenza, sottopone gli accordi collettivi ad un’analisi anche di tipo contenutistico volta ad accertare eventuali violazioni del divieto di discriminazione sancito dall’art. 39 CE e dal regolamento (CEE) del Consiglio 15 ottobre 1968, n. 1612, relativo alla libera circolazione dei lavoratori all’interno della Comunità (GU L 257, pag. 2). Tale controllo di merito dei contratti collettivi è espressamente previsto dall’art. 7, n. 4, del citato regolamento. V. sentenze 16 settembre 2004, causa C‑400/02, Merida (Racc. pag. I‑8471); 24 settembre 1998, causa C‑35/97, Commissione/Francia (Racc. pag. I‑5325), nonché 15 gennaio 1998, causa C‑15/96, Schöning‑Kougebetopoulou (Racc. pag. I-47).

112 – Secondo una costante giurisprudenza, l’obbligo di trasparenza prescritto dal diritto primario impone di assicurare, a favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità, senza necessariamente comportare un obbligo di far ricorso ad una gara (v. sentenze 13 novembre 2008, causa C-324/07, Coditel Brabant, Racc. pag. I‑8457, punto 25, e 21 luglio 2005, causa C‑231/03, Coname, Racc. pag. I‑7287, punto 21).

113 – V. altresì Hanau, P., «Tarifvertragliche Beschränkungen der Entgeltumwandlung», in DB, 2004, pagg. 2266 e 2268, il quale, alla luce del principio di favore verso il lavoratore, che rappresenta uno dei capisaldi del regime tedesco della contrattazione collettiva, sottopone ad una disamina particolarmente pregnante la limitazione di fonte negoziale collettiva del novero degli organismi previdenziali di cui all’art. 6 del TV‑EUmw/VKA. A suo avviso, posto che il contratto collettivo è preordinato alla tutela dei lavoratori, sarebbe addirittura assurdo ipotizzare che la facoltà delle amministrazioni comunali datrici di lavoro di stipulare accordi quadro più convenienti possa essere esclusa tramite accordo collettivo, e ciò a prescindere dal fatto che la convenienza della regolamentazione alternativa riguardi prestazioni fornite direttamente dal datore di lavoro o, invece, prestazioni dell’organismo previdenziale.

114 – A tale proposito, non può passarsi sotto silenzio il fatto che nella dottrina tedesca autorevoli voci si sono espresse in modo estremamente critico sulla scelta degli organismi previdenziali operata in via preventiva nell’ambito dell’art. 6 del TV‑EUmw/VKA. V., in particolare, Hanau, P., op. cit. alla nota 113, pag. 2269, al quale la delimitazione tramite accordo collettivo degli organismi previdenziali ammessi a partecipare all’attuazione della conversione salariale pare rispondere esclusivamente agli interessi di tali organismi e non a quelli dei lavoratori.

115 – V., sul punto, Jarass, D., EU‑Grundrechte, Monaco di Baviera, 2005, pag. 344, secondo il quale le restrizioni al diritto di negoziazione collettiva e al diritto di adottare misure collettive sono ammissibili in particolare qualora la contrattazione collettiva non verta sulle condizioni di lavoro.

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