EUR-Lex -  62008CC0400 - NL

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

E. SHARPSTON

van 7 oktober 2010 (1)

Zaak C‑400/08

Europese Commissie

tegen

Koninkrijk Spanje

„Vrijheid van vestiging – Beperkingen bij vestiging van grote winkelbedrijven”

1.        In het onderhavige geval verzoekt de Europese Commissie het Hof vast te stellen dat het Koninkrijk Spanje, door bepaalde beperkingen te stellen aan de vestiging van grote winkelbedrijven in de autonome regio Catalonië, zijn verplichtingen krachtens artikel 43 EG (thans artikel 49 VWEU) niet is nagekomen. Volgens haar komen deze beperkingen ten goede aan de in Catalonië typische kleinere structuren – en dus aan buurtwinkels – en worden grotere winkels waaraan marktdeelnemers uit andere lidstaten de voorkeur geven, daardoor benadeeld.

2.        Spanje betwist dat de beperkingen op enige wijze discrimineren tussen marktdeelnemers, stelt dat zij hoe dan ook gerechtvaardigd zijn door dwingende eisen van algemeen belang en verzoekt het Hof het beroep te verwerpen.

 Toepasselijke bepalingen

 Verdragsbepalingen

3.        Artikel 43 EG luidt:

„In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen van vestiging van onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.

De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48 [thans artikel 54 VWEU], overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.”

4.        Artikel 46, lid 1, EG (thans artikel 52, lid 1, VWEU) bepaalt:

„De voorschriften van dit hoofdstuk en de maatregelen uit hoofde daarvan genomen doen niet af aan de toepasselijkheid van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen waarbij een bijzondere regeling is vastgesteld voor vreemdelingen welke bepalingen uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid gerechtvaardigd zijn.”

 Nationaal recht

5.        De Commissie verwijst in haar beroep naar een aantal Spaanse en Catalaanse wetten, namelijk, op nationaal niveau, Ley 7/1996(2) en, op regionaal Catalaans niveau, Ley 18/2005(3) en de Decretos 378/2006(4) en 379/2006(5).

 Ley 7/1996

6.        Volgens artikel 2 zijn winkelbedrijven in wezen vaste bedrijfsruimten of voorzieningen, bedoeld voor dagelijkse activiteiten op het gebied van detailhandel. De omschrijving van „grote winkelbedrijven” wordt overgelaten aan de verschillende autonome regio’s in Spanje, maar omvat in elk geval alle winkelbedrijven met een verkoopruimte van meer dan 2 500 m2.

7.        Op grond van artikel 6, lid 1, is voor het openen van een grootwinkelbedrijf een vergunning van de desbetreffende autonome regio vereist, dit onverminderd andere aan detailhandel verbonden administratieve vergunningen. Volgens artikel 6, lid 2, dient bij de toekenning of weigering van die vergunning rekening te worden gehouden met (a) de vraag of in het betrokken gebied voldoende voorzieningen aanwezig zijn en (b) de impact van het nieuwe winkelbedrijf op de structuur van die voorzieningen. Een rapport van het Tribunal de Defensa de la Competencia (mededingingsrechter) is vereist, met dien verstande dat de daarin getrokken conclusies niet bindend zijn.

8.        Wat (a) betreft, wordt een gebied geacht voldoende voorzieningen te hebben indien de daar aanwezige (of op middellange termijn verwachte) bevolking een aanbod heeft dat naar kwaliteit, variatie, dienstverlening, prijzen en openingstijden voldoet aan de eisen van de huidige situatie en aan nieuwe trends in de moderne detailhandel (artikel 6, lid 3). Bij (b) moet zowel rekening worden gehouden met de positieve gevolgen voor de mededinging als met de negatieve gevolgen voor het betrokken kleinwinkelbedrijf (artikel 6, lid 4).

9.        Krachtens artikel 6, lid 5, kunnen de autonome regio’s commissies instellen om te rapporteren over de opening van grote winkelbedrijven overeenkomstig de door deze regio’s eventueel ter zake vastgestelde voorschriften.

10.      De slotbepaling van Ley 7/1996 bevat de constitutionele status van de artikelen. Volgens deze bepaling is onder meer artikel 6, leden 1 en 2, vastgesteld op grond van de exclusieve bevoegdheid van de staat krachtens artikel 149, lid 1, sub 13, van de Grondwet, maar valt het artikel voor het overige binnen de restcategorie die „van toepassing is bij gebreke van specifieke voorschriften van de autonome regio’s”.

 Ley 18/2005

11.      In artikel 3, leden 1 en 2, worden „grote” en „middelgrote” winkelbedrijven gedefinieerd aan de hand van het inwonertal van de gemeente waarin zij zijn gevestigd. De definities kunnen worden samengevat in een tabel:

Inwonertal gemeente

Grote winkelbedrijven (verkoopoppervlakte van X m2 of meer)

Middelgrote winkelbedrijven (verkoopoppervlakte van X m2 of meer)

Meer dan 240 000

2 500

1 000

25 001 tot 240 000

2 000

800

10 001 tot 25 000

1 300

600

Tot 10 000

800

500

12.      Artikel 3, lid 3, bepaalt dat de aan de verkoopoppervlakte gestelde beperkingen in het PTSEC(6) van toepassing zijn op middelgrote winkelbedrijven in levensmiddelen en alle winkelbedrijven van meer dan 1 000 m2 die elektrische huishoudapparatuur en consumentenelektronica, sportuitrustingen, kleding en accessoires, en recreatieartikelen en culturele voorwerpen verkopen, ongeacht hoe zij in categorieën worden ingedeeld volgens de criteria van de leden 1 en 2.

13.      Op grond van artikel 4 mogen grote winkelbedrijven alleen worden gevestigd in de geconsolideerde bebouwde kom van gemeenten die het bestuurscentrum van een „comarca” (territoriaal gebied met bestuursverantwoordelijkheden) zijn of meer dan 25 000 inwoners tellen (daaronder begrepen seizoenstoeristen) (artikel 4, lid 1). Onder voorbehoud van een mogelijkheid tot afwijking geldt dezelfde beperking voor winkelbedrijven met een verkoopoppervlakte van meer dan 1 000 m2, zo deze voornamelijk elektrische huishoudapparatuur en consumentenelektronica, sportuitrustingen, kleding en accessoires, en recreatieartikelen en culturele voorwerpen verkopen (artikel 4, lid 2). Bij de bepaling of een gebied een geconsolideerde bebouwde kom is, dient rekening te worden gehouden met bevolkingscentra, gebieden met een opeenvolging van flatgebouwen en winkels die in woongebieden zijn geïntegreerd (artikel 4, lid 3). De beperking geldt echter niet voor sommige andere winkelbedrijven, met name winkelbedrijven die voornamelijk vaar‑ of voertuigen, machines, bouwmaterialen en sanitair, meubels en doe-het-zelfartikelen verkopen, en evenmin voor tuincentra, factory outlets (fabriekswinkels), verkoopruimten in hst-stations en sommige havens en luchthavens, en winkels in sommige grensgemeenten (artikel 4, lid 8).

14.      Op grond van artikel 6 is een gemeentelijke bedrijfsvergunning vereist om een middelgroot winkelbedrijf te openen, uit te breiden, te verplaatsen of de activiteit ervan te wijzigen. Om hetzelfde te doen voor grote winkelbedrijven is volgens artikel 7 een bedrijfsvergunning van de Generalitat (de Catalaanse regering) vereist, die wordt toegekend of geweigerd op basis van een rapport van de gemeente. Indien dat rapport ongunstig is of niet binnen drie maanden na de aanvraag wordt uitgebracht, kan geen bedrijfsvergunning worden afgegeven. Overeenkomstig beide artikelen moet de vergunning geacht worden te zijn geweigerd (stilzwijgende afwijzing) indien zij niet binnen een bepaald tijdvak wordt toegekend (zes maanden voor vergunningen van de Generalitat).

15.      Voor zowel middelgrote als grote winkelbedrijven verlangt artikel 8 daarenboven een rapport waarin het marktaandeel van de betrokken onderneming of concern op de relevante markt wordt beoordeeld (artikel 8, leden 1 en 3). Ook hier kan geen bedrijfsvergunning worden afgegeven indien het rapport ongunstig is (artikel 8, lid 4). Voor kleine en middelgrote ondernemingen(7) geldt dit vereiste evenwel niet (artikel 8, lid 2).

16.      Artikel 10 bevat een aantal criteria die de Generalitat of de gemeente dient te beoordelen bij de behandeling van een aanvraag van een bedrijfsvergunning: overeenstemming met het PTSEC; overeenstemming met stedenbouwkundige voorschriften; „voorwaarden die bepalend zijn voor de veiligheid van het project en de integratie van het winkelbedrijf in de stedelijke omgeving”; de „door het project gegenereerde verkeersstromen”, in het bijzonder de gevolgen voor het wegennet en voor het gebruik van het openbaar en privévervoer; het aantal beschikbare parkeerplaatsen, gemeten aan de hand van de in elk geval vastgestelde ratio; de ligging van het winkelbedrijf binnen de „geconsolideerde bebouwde kom” en overeenstemming met het eventuele gemeentelijk plan voor de detailhandel; het „recht van de consument op een breed en gevarieerd aanbod wat de kwaliteit, kwantiteit, prijzen en kenmerken van producten betreft”, en het betrokken marktaandeel van de vergunningaanvragende onderneming.

17.      Artikel 11 voorziet in de instelling van een adviescommissie (als bedoeld in artikel 6, lid 5, van Ley 7/1996), de „Comisión de Equipamientos Comerciales” (commissie voor commerciële voorzieningen), die met name rapporteert over kwesties in verband met de vraag of de Generalitat een vergunning moet afgeven, en over stedenbouwkundige aspecten in verband met de aanwijzing van gebieden waar winkelbedrijven mogen worden geopend, hetgeen tevens het doen van voorstellen voor wijzigingen van het PTSEC omvat.

18.      Artikel 12 bepaalt dat een vergoeding moet worden betaald voor de behandeling van aanvragen voor een vergunning van de Generalitat en van een rapport betreffende het marktaandeel.(8) Het biedt gemeenten ook de mogelijkheid een vergoeding te vragen voor de behandeling van aanvragen van een gemeentelijke vergunning en voor het aan de Generalitat uitgebrachte gemeentelijke rapport over de aanvraag van een vergunning van de Generalitat.

 Decreto 378/2006

19.      In artikel 3 worden hypermarkten omschreven als zelfbedieningswinkels met een verkoopoppervlakte van ten minste 2 500 m2 (9) die een uitgebreid assortiment aan supermarkt‑ en warenhuisartikelen verkopen en over een ruime parkeerplaats beschikken.

20.      Artikel 14 bepaalt hoe een bedrijfsvergunning van de Generalitat moet worden aangevraagd. Het vermeldt een aantal documenten die moeten worden overgelegd, waaronder een marktonderzoek (artikel 14, lid 1, tweede alinea, sub b, vierde document) waarin de haalbaarheid van het project wordt getoetst aan het bestaande aanbod en de potentiële vraag in het betrokken gebied, het beoogde marktaandeel en de impact op het huidige aanbod.

21.      De artikelen 26 en 27 zien op de bij artikel 11 van Ley 18/2005 ingestelde adviescommissie. In artikel 26, lid 1, wordt de samenstelling van die commissie geregeld: zeven leden (onder wie de voorzitter en de vicevoorzitter) vertegenwoordigen overheidsdiensten van de Generalitat; zes leden vertegenwoordigen de gemeenten; zeven leden vertegenwoordigen de handelssector (twee leden zijn afkomstig van kamers van koophandel en industrie en vijf van de meest representatieve handelarenorganisaties); verder zijn er nog twee deskundigen die door het departement Handel van de Generalitat worden gekozen, en een secretaris die door de voorzitter wordt aangewezen. Op grond van artikel 27 moet de commissie worden geraadpleegd over de in artikel 11 van Ley 18/2005 genoemde onderwerpen en over de afbakening van de „geconsolideerde bebouwde kom van gemeenten”.

22.      De artikelen 28 tot en met 34 zien op het rapport betreffende het marktaandeel als bedoeld in artikel 8 van Ley 18/2005. Op grond van artikel 28, lid 2, moet het rapport voor grote winkelbedrijven betrekking hebben op alle verkooppunten die onder hun naam handel drijven, ongeacht of zij onder rechtstreekse of indirecte controle staan. Krachtens artikel 31, lid 4, wordt jaarlijks voor elke commerciële sector een maximaal marktaandeel vastgesteld, zowel voor Catalonië in zijn geheel als voor kleinere deelgebieden (de Commissie stelt, zonder daarin door de Spaanse regering te worden tegengesproken, dat nog geen dergelijke jaarlijkse maxima zijn vastgesteld, zodat het maximale marktaandeel – van het concern waarvan het winkelbedrijf deel uitmaakt – het marktaandeel is dat in de vorige regeling is vastgesteld: 25 % van de verkoopoppervlakte in Catalonië of 35 % van het gebied dat door de voorgenomen vestiging wordt bestreken). Artikel 33, lid 2, bepaalt dat het rapport betreffende het marktaandeel negatief is indien het maximale aandeel wordt overschreden. Volgens artikel 33, lid 5, moet het rapport binnen maximaal zes maanden worden uitgebracht (bij gebreke waarvan het wordt geacht gunstig te zijn) en volgens artikel 33, lid 7, is het rapport zes maanden geldig.

 Decreto 379/2006

23.      Op grond van artikel 7 worden voor grote winkelbedrijven alsook voor middelgrote winkelbedrijven in levensmiddelen en alle winkelbedrijven met een verkoopoppervlakte van meer dan 1 000 m2 die voornamelijk elektrische huishoudapparatuur en consumentenelektronica, sportuitrustingen, kleding en accessoires, en recreatieartikelen en culturele voorwerpen verkopen, aan de verkoopoppervlakte beperkingen gesteld die (voor elke „comarca” en gemeente) in het PTSEC worden vastgesteld.

24.      Volgens artikel 10, lid 2, gelden voor elke „comarca” omvangslimieten voor nieuwe hypermarkten en uitbreidingen van hypermarkten. Waar voor 2009 een overaanbod werd verwacht, kon er geen sprake zijn van hypermarktgroei. In andere „comarcas” mocht de hypermarktgroei niet meer bedragen dan 9 % van het voor 2009 verwachte aanbod van supermarktartikelen en 7 % van het verwachte aanbod van warenhuisartikelen.

25.      Het PTSEC zelf is als bijlage 1 aan het Decreto gehecht. In het bijzonder legt het de maximale oppervlakten vast waarvoor, per territoriale eenheid, bedrijfsvergunningen konden worden afgegeven in het tijdvak van 2006 tot en met 2009 voor (1) supermarkten, (2) hypermarkten, (3) gespecialiseerde winkels en (4) winkelcentra en warenhuizen.

 Procesverloop

26.      Naar aanleiding van een klacht van verschillende grote detailhandelsondernemingen betwijfelde de Commissie of de voorschriften voor de vestiging van grote winkelbedrijven in Catalonië verenigbaar waren met artikel 43 EG. Op 9 juli 2004 zond zij Spanje een aanmaningsbrief. In haar antwoord van 13 oktober 2004 stelde de Spaanse regering dat de opmerkingen van de Commissie onterecht waren.

27.      Op 27 december 2005 werd in Catalonië Ley 18/2005 vastgesteld. Volgens de Commissie maakte die wet geen einde aan de vroegere onverenigbaarheid met artikel 43 EG en werd de vrijheid van vestiging integendeel nog verder beperkt. De Commissie zond Spanje een nieuwe aanmaningsbrief op 4 juli 2006. In zijn antwoord van 6 oktober 2006 ontkende Spanje dat de wettelijke regeling beperkend, discriminerend of onevenredig was.

28.      De Commissie nam daarmee geen genoegen en verzocht Spanje in een met redenen omkleed advies van 23 december 2007 om zijn wettelijke regeling binnen twee maanden te wijzigen teneinde een einde te maken aan de gestelde inbreuk. In zijn antwoord van 3 januari 2008 bevestigde Spanje zijn voornemen om de litigieuze regeling te wijzigen, maar voegde daaraan toe dat de wijzigingen zouden plaatsvinden bij de omzetting van de dienstenrichtlijn.(10) Aangezien aan het eind van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn van twee maanden geen maatregelen waren vastgesteld, heeft de Commissie het onderhavige beroep ingesteld.

29.      De Commissie verzoekt het Hof vast te stellen dat „het Koninkrijk Spanje, door beperkingen te stellen aan de vestiging van winkels als gevolg van Ley 7/1996 op de detailhandel en de regeling van de autonome regio Catalonië inzake dezelfde materie (Ley 18/2005 inzake commerciële voorzieningen; Decreto 378/2006 tot uitvoering van Ley 18/2005, en Decreto 379/2006 houdende goedkeuring van het sectorale ruimtelijke ordeningsplan inzake commerciële voorzieningen), de krachtens artikel 43 EG op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen”, en het Koninkrijk Spanje te verwijzen in de kosten.

30.      Volgens het Koninkrijk Spanje moet het Hof het beroep verwerpen en de Commissie verwijzen in de kosten.

31.      Het Koninkrijk Denemarken, dat intervenieert aan de zijde van het Koninkrijk Spanje, stelt dat het betrokken soort regeling niet in strijd is met artikel 43 EG.

32.      De Commissie en het Koninkrijk Spanje zijn ter terechtzitting van 6 mei 2010 gehoord in hun pleidooien.

 Beoordeling

 Opmerking vooraf

33.      Ter terechtzitting deelde de Commissie aan het Hof mee dat de betrokken regionale en nationale regeling na de schriftelijke procedure waren gewijzigd (respectievelijk in december 2009 en januari 2010). Zij was evenwel niet tot een conclusie gekomen over de verenigbaarheid van de gewijzigde regelingen met het recht van de Unie. Om die reden hoopte zij dat het Hof een duidelijke uitspraak zou doen over de verenigbaarheid van de litigieuze vroegere regeling.

34.      Daarvoor is mijns inziens wel vereist dat de Commissie een duidelijke zaak aan het Hof voorlegt. In dit geval laat de duidelijkheid nogal te wensen over. Ik zou de Commissie eraan willen herinneren dat zij haar argumenten dermate duidelijk en nauwkeurig moet aanvoeren dat de verweerder zijn verweer kan voorbereiden en het Hof zijn toezicht kan uitoefenen, waarbij de wezenlijke elementen, feitelijk en rechtens, coherent, begrijpelijk en op ondubbelzinnige wijze dienen te worden weergegeven.(11) Ook een meer toegespitste benadering van de Spaanse regering had de taak van het Hof kunnen verlichten.

 Beschrijving van de analyse

35.      Volgens vaste rechtspraak vormt een beperking in de zin van artikel 43 EG: een nationale regeling die, zelfs wanneer zij zonder discriminatie op grond van nationaliteit van toepassing is, toch de uitoefening van de in het Verdrag gewaarborgde vrijheid van vestiging door burgers van de Unie kan belemmeren of minder aantrekkelijk maken.(12)

36.      Een beperking die het gevolg is van een regeling die wel discrimineert op grond van nationaliteit, kan op grond van artikel 46, lid 1, EG evenwel worden gerechtvaardigd uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid. Wanneer geen sprake is van een dergelijke discriminatie, kan de beperking ook worden gerechtvaardigd door dwingende eisen van algemeen belang, mits zij geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken.(13) Een lidstaat dient bij de door hem aangevoerde redenen ter rechtvaardiging van een afwijking van het beginsel van de vrijheid van vestiging een analyse te voegen van de geschiktheid en evenredigheid van de door hem genomen beperkende maatregel, en moet zijn betoog met nauwkeurige gegevens staven.(14)

37.      Bijgevolg dient de Commissie te bewijzen dat inderdaad sprake is van een beperking en eventueel ook dat zij discriminerend is, waarna het de taak van de lidstaat is om aan te tonen dat de beperking gerechtvaardigd is.

38.      De Commissie stelt hoofdzakelijk dat de door haar genoemde regelingen leiden tot indirect discriminerende beperkingen en door geen van de in artikel 46, lid 1, EG genoemde gronden worden gerechtvaardigd. Spanje erkent dat de regelingen de vrijheid van vestiging enigszins beperken, maar stelt dat zij niet discrimineren op grond van nationaliteit, ook niet indirect, en voegt daaraan toe dat zij gerechtvaardigd zijn door verschillende eisen van algemeen belang die verband houden met consumentenbescherming, milieubescherming en ruimtelijke ordening, en dat zij geschikt en evenredig zijn om aan die eisen te voldoen. De Commissie aanvaardt deze rechtvaardigingsgronden niet, zelfs al zouden de regelingen niet discriminerend zijn.

39.      Volgens Denemarken daarentegen vormen de betrokken regelingen, mits zij niet discrimineren, geen verboden beperking van de vrijheid van vestiging, tenzij zij de toegang tot de markt van buitenlandse marktdeelnemers rechtstreeks beïnvloeden. Spanje sluit zich daarbij aan.

40.      Ik zal dan ook onderzoeken of de litigieuze regelingen (indirect) discriminerend zijn. Zo ja, dan zal ik onderzoeken of sprake is van een rechtvaardigingsgrond van artikel 46, lid 1, EG; zo nee, bekijk ik of zij mogelijkerwijs buiten de werkingssfeer van artikel 43 EG vallen omdat zij onvoldoende van invloed zijn op de toegang tot de markt. Indien de regelingen niet discrimineren, maar toch onder de werkingssfeer van artikel 43 EG vallen, zal ik nagaan of sprake is van een rechtvaardigingsgrond op basis van de rechtspraak van het Hof.

41.      Eerst moet echter worden nagegaan met betrekking tot welke beperkingen de Commissie verzoekt om vaststelling dat Spanje zijn Verdragsverplichtingen niet is nagekomen.

 Omvang van de beoogde vaststelling

42.      De Commissie verzoekt het Hof vast te stellen dat Spanje zijn verplichtingen niet is nagekomen „door beperkingen te stellen aan de vestiging van winkels als gevolg van” vier wettelijke regelingen waarvan de tekst, zoals overgelegd aan het Hof, meer dan 200 bladzijden beslaat. Duidelijk moge zijn dat preciezere gegevens nodig zijn, wil het Hof kunnen nagaan of, en in hoeverre, een dergelijke vaststelling moet worden gedaan. Een vaststelling in de door de Commissie gebruikte bewoordingen zou niet bepaald voldoen aan de eisen van rechtszekerheid, en amper bijdragen aan de duidelijkheid die de Commissie zelf van het Hof hoopt te verkrijgen.

43.      Het is niet gemakkelijk om uit het beroep van de Commissie nadere aanwijzingen te halen. De Commissie verstrekte in haar repliek wel een lijst van specifieke beperkingen. Uit een gezamenlijke lezing van die lijst en de daarin opgenomen verwijzingen naar het beroep kan worden afgeleid dat volgens de Commissie de volgende beperkingen uit de Catalaanse voorschriften voortvloeien:

1)      verbod om grote winkelbedrijven te vestigen buiten de geconsolideerde bebouwde kom van een beperkt aantal gemeenten (artikel 4, lid 1, van Ley 18/2005);

2)      beperkingen van de verkoopoppervlakte in elke „comarca” en gemeente (artikel 7 van Decreto 379/2006 en het daaraan als bijlage 1 gehechte PTSEC); in het bijzonder stelt de Commissie dat:

a)      bijzonder strenge beperkingen voor hypermarkten gelden – in 37 van de 41 „comarcas” kunnen geen nieuwe hypermarkten worden geopend (PTSEC, bijlage 1.2 bij Decreto 379/2006);

b)      in de overige vier „comarcas” alleen hypermarkten kunnen worden geopend die ten hoogste 9 % van de supermarktartikelen en 7 % van de warenhuisartikelen voor hun rekening nemen (artikel 10, lid 2, van Decreto 379/2006), en

c)      in die vier „comarcas” slechts 23 667 m2 beschikbaar is in zes gemeenten (PTSEC, bijlage 1.2 bij Decreto 379/2006);

3)      verplichte rapport betreffende het marktaandeel, dat bindend is wanneer het ongunstig is en hoe dan ook ongunstig is indien het marktaandeel groter is dan een bepaalde waarde (artikel 8 van Ley 18/2005 en artikelen 31, lid 4, en 33, lid 2, van Decreto 378/2006);

4)      ontbreken van een duidelijke omschrijving van de gehanteerde criteria (artikel 10 van Ley 18/2005(15)), en

5)      bepaalde procedurele aspecten:

a)      stilzwijgende afwijzing (artikelen 6 en 7 van Ley 18/2005);

b)      verplicht inwinnen van het advies van een adviescommissie, waarvan concurrenten van aanvragers deel uitmaken (artikel 11 van Ley 18/2005 en artikel 26 van Decreto 378/2006);

c)      inning van vergoedingen die geen verband houden met de kosten van de procedure (artikel 12 van Ley 18/2005), en

d)      buitensporig lange duur van de procedure (artikel 33 van Decreto 378/2006, met betrekking tot termijnen voor het uitbrengen en de geldigheid van het rapport betreffende het marktaandeel).

44.      Op een door het Hof ter terechtzitting gestelde vraag heeft de gemachtigde van de Commissie geantwoord dat dit inderdaad een volledige lijst was van de aspecten van de Catalaanse regeling waartegen de Commissie bezwaar heeft, en dat tegen de gestelde beperkingen bezwaar werd gemaakt omdat deze gevolgen hadden voor grote doch niet voor middelgrote winkelbedrijven – een noodzakelijke precisering, wil de door de Commissie aangevoerde discriminatie waarbij ervan wordt uitgegaan dat Spaanse marktdeelnemers de voorkeur geven aan kleine en middelgrote winkelbedrijven en marktdeelnemers uit andere lidstaten aan grote winkelbedrijven, hout snijden – en voorts omdat zij niet gerechtvaardigd waren.

45.      Met betrekking tot de nationale regeling (Ley 7/1996) lijkt vast te staan dat de Commissie opkomt tegen artikel 6 van die wet, waarin (a) criteria worden vermeld die moeten worden gehanteerd om te bepalen of een vergunning moet worden afgegeven, nu die criteria bestaande winkelvoorzieningen beschermen (artikel 6, leden 1 tot 4); (b) wordt verlangd dat de mededingingsrechter wordt geraadpleegd over aanvragen (artikel 6, lid 2), en (c) commissies worden ingesteld om te rapporteren over de vestiging van grote winkelbedrijven (artikel 6, lid 5).

46.      Opgemerkt zij evenwel dat de Spaanse regering betwist dat artikel 6, leden 3 tot 5, in Catalonië van toepassing is.

 Indirecte discriminatie op grond van nationaliteit

47.      De Commissie stelt uiteraard niet dat de litigieuze bepalingen een rechtstreekse discriminatie vormen, doordat zij voorzien in een verschillende behandeling van Spaanse marktdeelnemers en marktdeelnemers uit andere lidstaten. Wel staat zij op het standpunt dat de ogenschijnlijk neutrale bepalingen in feite marktdeelnemers uit andere lidstaten aanzienlijk benadelen ten opzichte van Spaanse marktdeelnemers.

48.      Dit argument is gebaseerd op twee uitgangspunten: ten eerste is er een verschil in behandeling tussen grote en andere (kleine en middelgrote) winkelbedrijven, en ten tweede is dat verschil in behandeling in het voordeel van Spaanse (en met name Catalaanse) marktdeelnemers, die de voorkeur geven aan kleinere winkelbedrijven, en in het nadeel van marktdeelnemers uit andere lidstaten, die de voorkeur geven aan grote winkelbedrijven.

49.      De eerste stelling lijkt enkel te gelden voor sommige voorschriften waartegen de Commissie bezwaar heeft, terwijl voor de tweede toereikende aanwijzingen lijken te ontbreken.

 Verschil in behandeling tussen grote en andere winkelbedrijven

50.      In de eerste plaats blijkt voor de gestelde ontoereikende omschrijving van de criteria en de stilzwijgende afwijzing die hierboven in punt 43, sub 4 en 5a, zijn genoemd, uit de gebruikte bewoordingen duidelijk dat de bedoelde bepalingen (respectievelijk artikel 10 en de artikelen 6 en 7 van Ley 18/2005) zowel voor vergunningen van de Generalitat als voor gemeentelijke vergunningen gelden, en bijgevolg voor grote én middelgrote winkelbedrijven.

51.      In de tweede plaats is het wat de in punt 43, sub 5c, genoemde stelling betreft dat de vergoeding geen verband houdt met de kosten van de procedure, zo dat krachtens artikel 12 van Ley 18/2005 de Generalitat (voor grote winkelbedrijven) vergoedingen voor vergunningen moet innen en gemeenten (voor middelgrote winkelbedrijven) vergoedingen kunnen innen. De Commissie refereert slechts aan de door de Generalitat geïnde vergoeding en heeft geen aanwijzingen met betrekking tot de inning van de vergoeding op gemeentelijk niveau aangedragen op basis waarvan een vergelijking zou kunnen worden gemaakt.

52.      In de derde plaats gelden het verplichte rapport betreffende het marktaandeel en de gestelde daarmee gepaard gaande vertragingen in de procedure, waarnaar respectievelijk in punt 43, sub 3 en 5d, is verwezen, zowel voor grote als voor middelgrote winkelbedrijven. Kleine en middelgrote ondernemingen zijn echter daarvan vrijgesteld. Derhalve geldt de rapportverplichting, en de eventuele daaraan verbonden vertragingen, voor grote ondernemingen die grote of middelgrote winkelbedrijven willen openen, maar niet voor andere ondernemingen, ongeacht de omvang van de winkel die zij willen openen (daarbij moet voor ogen worden gehouden dat de definitie van „groot” of „middelgroot” afhankelijk is van het inwonertal van de betrokken gemeente).

53.      Bijgevolg doen de genoemde voorschriften niet ter zake in het kader van de grief van de Commissie dat de beperkingen discriminerend zijn.

54.      De specifieke bezwaren in punt 43, sub 2a, b en c, daarentegen hebben alleen op hypermarkten (die een vorm van grote winkelbedrijven zijn) en op geen enkele andere categorie betrekking.(16) De overige beperkingen waarvan wordt gesteld dat zij het gevolg zijn van de Catalaanse regeling – verbod om grote winkelbedrijven te vestigen buiten de geconsolideerde bebouwde kom van een beperkt aantal gemeenten en verplicht inwinnen van het advies van een commissie waarvan concurrenten van aanvragers deel uitmaken, respectievelijk genoemd in punt 43, sub 1 en 5b – gelden voor alle soorten grote winkelbedrijven en alleen voor dergelijke winkelbedrijven, net als de beperkingen waarvan wordt gesteld dat zij voortvloeien uit artikel 6 van Ley 7/1996 (nationale regeling).

55.      Derhalve zijn alleen die aspecten relevant voor het betoog van de Commissie.

 Verschil in voorkeur tussen Spaanse marktdeelnemers en markdeelnemers uit andere lidstaten

56.      Tenzij het juist is dat Spaanse (en met name Catalaanse) marktdeelnemers de voorkeur geven aan kleinere winkelbedrijven en marktdeelnemers uit andere lidstaten aan grote winkelbedrijven, kunnen de betrokken regelingen geen discriminatie inhouden ten aanzien van laatstgenoemden, ongeacht de mate waarin deze regelingen de vestiging van grote winkelbedrijven al dan niet beperken ten opzichte van de vestiging van andere winkelbedrijven.

57.      De enige aan het Hof verstrekte aanwijzingen waaruit zou kunnen worden afgeleid of die aanname inderdaad juist is, zijn twee reeksen cijfers (de ene van de Commissie en de andere van de Spaanse regering) waarin de controle van winkels in Catalonië wordt opgesplitst naar Spaanse en niet-Spaanse marktdeelnemers voor winkelbedrijven van (a) meer dan en (b) minder dan 2 500 m2. De twee reeksen cijfers hebben betrekking op verschillende jaartallen en waren blijkbaar afkomstig van verschillende bronnen. Het wekt dan ook geen verbazing dat een eerder verschillend beeld wordt geschetst, ofschoon uit beide reeksen blijkt dat buitenlandse marktdeelnemers het grootste deel (tussen 53 % en 68 %) van de verkoopoppervlakte van grotere winkelbedrijven in handen hadden, en Spaanse marktdeelnemers het grootste deel (tussen 72 % en 92 %) van de verkoopoppervlakte van kleinere winkelbedrijven.(17) Daarnaast blijkt dat de totale verkoopoppervlakte van winkelbedrijven van minder dan 2 500 m2 veel groter is, met een factor 4,5 tot 10(18), dan de oppervlakte van grotere winkelbedrijven.

58.      Het staat buiten kijf dat die cijfers aansluiten bij de stelling van de Commissie dat marktdeelnemers uit andere lidstaten een voorkeur hebben voor grotere winkelbedrijven en Spaanse marktdeelnemers voor kleinere. Daaruit kan mijns inziens echter geenszins worden afgeleid dat die stelling juist is. Hoogstens kan sprake zijn van een brede statistische correlatie – die daarenboven in de zaak van de Commissie veel relevantie verliest, nu blijkbaar slechts één van de in het PTSEC genoemde gemeenten (buiten Barcelona) een inwonertal van meer dan 240 000 heeft en meer dan de helft een inwonertal van minder dan 10 000, zodat de categorie „grote winkelbedrijven” waarop de voorschriften waartegen de Commissie bezwaar heeft, van invloed zijn, betrekking heeft op een onbepaald aantal winkelbedrijven met een verkoopoppervlakte van tussen 800 m2 en 2 500 m2 (19), een groep met betrekking waartoe het Hof geen indicatie van het aantal winkelbedrijven of van de opsplitsing naar Spaanse en niet-Spaanse controle heeft gekregen.(20) Voorzichtige conclusies die uit de cijfers kunnen worden getrokken, zouden dan ook moeten worden bevestigd door andere, concrete gegevens, wil er sprake zijn van een grondslag voor de zaak van de Commissie, en zouden waarschijnlijk voornamelijk op hypermarkten betrekking hebben en niet op alle grote winkelbedrijven die door de litigieuze voorschriften worden geraakt.

59.      Dergelijke andere gegevens zijn niet aangedragen. Wat nog het meest lijkt op een verklaring voor het beweerdelijk aan de statistische correlatie ten grondslag liggende causale verband, was de suggestie van de Commissie – in antwoord op een ter terechtzitting gestelde vraag van het Hof – dat buitenlandse marktdeelnemers natuurlijk de voorkeur geven aan de vestiging van grote winkelbedrijven teneinde de schaalvoordelen te verwezenlijken die nodig zijn om maximale kansen te hebben om een nieuwe markt met succes te betreden. Die redenering mag dan wel plausibel zijn, maar heeft eerder betrekking op de toegang tot een nieuwe markt die zich op een afstand van de thuisbasis bevindt, dan op de nationaliteit van de marktdeelnemer(21) en onderbouwt het uitgangspunt van de Commissie dus slechts gedeeltelijk.

60.      De Spaanse regering heeft deze stelling weliswaar niet fel betwist, maar voert, met enige bewijzen, aan dat verscheidene niet-Spaanse marktdeelnemers steeds een voorkeur hebben gehad, dan wel steeds meer een voorkeur hebben voor kleinere winkels. Hoe dan ook dient de Commissie het bewijs te leveren en is dat op dit zeer belangrijke punt naar mijn oordeel geenszins gebeurd.

61.      Derhalve acht ik de grief van de Commissie, voor zover deze is gebaseerd op de stelling dat de litigieuze voorschriften discrimineren op grond van nationaliteit, ongegrond.

62.      Op grond van artikel 43 EG kunnen echter ook niet-discriminerende maatregelen verboden zijn, en om die reden zal ik thans onderzoeken of de regelingen onder dat artikel vallen.

 Toepasselijkheid van artikel 43 EG op de litigieuze regelingen

63.      Artikel 43 EG verbiedt een nationale regeling die, zelfs wanneer zij zonder discriminatie op grond van nationaliteit van toepassing is, toch de uitoefening van de in het Verdrag gewaarborgde vrijheid van vestiging door burgers van de Unie kan belemmeren of minder aantrekkelijk maken.(22) Het Hof heeft dat verbod nooit omschreven aan de hand van een de‑minimiscriterium, dat wil zeggen een effectdrempel waarbeneden een regeling er niet onder valt.

64.      Volgens de Deense regering (die stelt dat haar eigen regeling op bepaalde punten mogelijkerwijs vergelijkbaar is met de betrokken Spaanse bepalingen) vallen nationale regelingen (zoals ruimtelijkeordeningsrecht) die de marktverhoudingen voor alle ondernemingen regelen en zonder onderscheid gelden voor alle marktdeelnemers, ongeacht hun nationaliteit, alleen onder artikel 43 EG indien zij rechtstreeks van invloed zijn op de toegang van buitenlandse marktdeelnemers tot de markt. Een verplichte voorafgaande vergunning voor grote winkelbedrijven heeft niet per definitie dat effect. De Deense regering voert daarvoor vier argumenten aan waarbij de Spaanse regering zich aansluit.

65.      Ten eerste wordt in de rechtspraak benadrukt dat alleen wezenlijke beperkingen van de toegang tot de markt onder artikel 43 EG vallen. In het arrest CaixaBank France(23) refereert het Hof aan een „ernstige” belemmering om „doeltreffender te concurreren” of gebruik te maken van „een van de meest doeltreffende methoden” om te concurreren. In het arrest Commissie/Italië(24) heeft het Hof het over een „een substantiële inmenging” in de contractvrijheid, „aanzienlijke extra kosten” en het vereiste het commerciële beleid en de commerciële strategie te „overdenken”, door het aanbod aan diensten „aanzienlijk uit te breiden”, hetgeen „aanpassingen en kosten van een dergelijke omvang” impliceert dat de toegang tot de markt ongunstig wordt beïnvloed. Sommige andere arresten lijken weliswaar minder streng(25), maar dat kan worden verklaard door de individuele omstandigheden daarvan. Daarnaast oordeelde het Hof in oudere rechtspraak dat maatregelen die strekken tot algemene regulering van de markt, niet binnen de werkingssfeer van artikel 43 EG (toen artikel 52 van het EEG-Verdrag) vielen.(26)

66.      Ten tweede vallen nationale regelingen waarvan de invloed op een fundamentele vrijheid te onzeker en indirect is, in het algemeen niet onder de in het Verdrag neergelegde verboden.(27)

67.      Ten derde moet er logisch en teleologisch gezien een drempel zijn waarbeneden een nationale regeling geen beperking van de vrijheid van vestiging vormt.(28) Anders zouden zelfs de meest onbelangrijke regelingen onder artikel 43 EG vallen.

68.      Ten vierde zou een dergelijke benadering van artikel 43 EG aansluiten bij de benadering van het Hof inzake het vrije goederenverkeer, in het bijzonder met betrekking tot „bepaalde verkoopmodaliteiten”.(29) Een soortgelijke benadering is gevolgd met betrekking tot het gebruik van een product.(30) Indien de door lidstaten vastgestelde algemene regelingen van marktverhoudingen alleen onder artikel 28 EG (thans artikel 34 VWEU) vallen wanneer zij rechtstreeks van invloed zijn op de toegang tot de markt, hoeft geen ruimere benadering te worden gevolgd voor artikel 43 EG.

69.      Ofschoon ik begrip kan opbrengen voor ten minste een aantal van die argumenten, ben ik er niet van overtuigd dat zij in de onderhavige zaak ertoe kunnen leiden dat de betrokken regelingen niet worden getoetst aan artikel 43 EG.

70.      Zoals de Commissie opmerkt, zijn stelsels van voorafgaande vergunningen om een winkelbedrijf te vestigen per definitie rechtstreeks van invloed op de vrijheid van vestiging van marktdeelnemers, en geldt dat voor alle stappen die deel uitmaken van een vergunningprocedure. Indien artikel 43 EG een de‑minimisregel zou bevatten waardoor regelingen als in de onderhavige procedure niet onder dat artikel zouden vallen, dan zou deze dus niet kunnen worden opgesteld in de door de Deense regering voorgestelde bewoordingen.

71.      Met betrekking tot de vraag of de voorwaarden en beperkingen in de onderhavige zaak reëel en wezenlijk zijn, en of de invloed daarvan op marktdeelnemers kan worden aangemerkt als onzeker of verwaarloosbaar, is het juist dat die voorwaarden en beperkingen niet allemaal op één lijn kunnen worden gesteld.

72.      De hierboven in punt 43, sub 1 tot en met 3, genoemde voorwaarden en beperkingen – die de voor nieuwe winkelbedrijven beschikbare vestigingsplaatsen beperken, beperkingen stellen aan de verkoopoppervlakte waarvoor een vergunning kan worden afgegeven, en voorzien in een maximaal marktaandeel voor vergunningaanvragers – zijn duidelijk reëel, wezenlijk en geenszins onzeker.

73.      De voorwaarden en beperkingen in punt 43, sub 4 en 5, kunnen misschien niet zonder meer in één categorie worden ondergebracht, maar kunnen mijns inziens allemaal een merkbare negatieve invloed op het aantal aangevraagde en/of afgegeven vergunningen hebben:

–        het gebruik van criteria die niet voldoende duidelijk zijn om objectief te kunnen vaststellen of daaraan is voldaan(31), kan vergunningaanvragers ontmoedigen, tot onvoorspelbare resultaten leiden en het moeilijker maken om in rechte op te komen tegen een weigering, wat drie reële belemmeringen voor het vestigen van nieuwe winkelbedrijven zijn;

–        een stilzwijgende afwijzing(32) leidt noodzakelijkerwijs tot een groter aantal afgewezen aanvragen dan een stilzwijgende instemming (waarbij het niet binnen een gestelde termijn reageren op een aanvraag neerkomt op een impliciete goedkeuring);

–        een adviescommissie waarvan ook reeds in het gebied gevestigde handelaren deel uitmaken en die niet alleen over vergunningaanvragen wordt geraadpleegd, maar ook over de aanwijzing van beschikbare vestigingsplaatsen(33), is van dien aard dat zij de vestiging van nieuwe winkelbedrijven kan beperken, en

–        de inning van vergoedingen die geen verband houden met de kosten van de vergunningprocedure en de buitensporig lange duur van die procedure(34) zijn twee factoren die marktdeelnemers er wezenlijk van kunnen weerhouden om nieuwe winkelbedrijven te vestigen.

74.      Net als bij de Catalaanse regeling, moet op grond van de nationale regeling een vergunning worden afgegeven en een adviescommissie worden ingesteld. Ook de te hanteren criteria zijn grotendeels dezelfde.(35) Die door een gebrek aan objectieve duidelijkheid gekenmerkte criteria zijn erop gericht dat nieuwe winkelbedrijven alleen worden geopend waar niet aan de bestaande vraag is voldaan en er geen invloed zal zijn op de daar aanwezige kleine handelaren, hetgeen in beide gevallen de opening van nieuwe grote of middelgrote winkelbedrijven merkbaar kan beperken.

75.      Hoewel ik begrip heb voor het standpunt dat artikel 43 EG geen betrekking dient te hebben op een onbeduidende regulerende invloed, en dat het wellicht wenselijk is dat het Hof een uitdrukkelijk samenhangende aanpak volgt, in navolging van de in de zaak Keck en Mithouard ontwikkelde rechtspraak, ten opzichte van alle door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden, kunnen dergelijke overwegingen mijns inziens niet van invloed zijn op de relevantie van artikel 43 EG in de onderhavige zaak.

76.      Dat het Hof voorts in sommige arresten de ernst van een bepaalde aantasting van de vrijheid van vestiging heeft benadrukt, betekent niet dat het bestaan van een ernstige aantasting geldt als voorwaarde voor de toepasselijkheid van artikel 43 EG, met name niet nu het dat aspect niet stelselmatig heeft benadrukt. Een dergelijke conclusie kan evenmin worden getrokken uit de bewoordingen van de aangehaalde arresten. Bovendien leid ik uit de memories van de Commissie af dat de gestelde aantasting van die vrijheid op het eerste gezicht ernstig kan zijn.

77.      Derhalve moet naar mijn oordeel worden nagegaan of de betrokken regelingen (als bedoeld in de punten 43 en 45 hierboven) kunnen worden gerechtvaardigd in het kader van de rechtspraak van het Hof betreffende niet-discriminerende beperkingen van de vrijheid van vestiging, zoals Spanje betoogt.

 Rechtvaardigingsgronden voor de litigieuze bepalingen

78.      Volgens vaste rechtspraak is een regeling waarbij een door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheid wordt beperkt, slechts toelaatbaar indien zij wordt gerechtvaardigd door dwingende eisen van algemeen belang, mits de toepassing daarvan geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaat dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is.(36) Ik zal eerst onderzoeken of de door Spanje aangevoerde doelen in die optiek legitiem zijn, en daarna of de litigieuze regelingen geschikt en evenredig zijn.

 Zijn de doelen die de betrokken regelingen beogen te verwezenlijken „dwingende eisen van algemeen belang”?

79.      Volgens de Spaanse regering worden met de regelingen doelen nagestreefd op het gebied van (a) milieubescherming en samenhangende ruimtelijke ordening en (b) consumentenbescherming. In beide gevallen gaat het om erkende doelstellingen van algemeen belang. De Commissie daarentegen stelt onder verwijzing naar artikel 6 van Ley 7/1996 met klem dat de werkelijke bedoeling is kleine handelaren te beschermen, hetgeen een economische doelstelling is die geen beperkingen van de vrijheid van vestiging kan rechtvaardigen.

80.      Met betrekking tot de door de Spaanse regering aangevoerde type doelen heeft het Hof inderdaad geoordeeld dat zij belemmeringen van fundamentele vrijheden kunnen rechtvaardigen.(37) Voor zuiver economische doelen geldt dat niet.(38) Bijgevolg vallen beperkingen waarmee alleen dergelijke economische doelen worden nagestreefd, per definitie onder het verbod van artikel 43 EG.

81.      Ter zake van de beperkingen waartegen de Commissie bezwaar heeft, kunnen volgens mij alleen het maximale marktaandeel en de gehanteerde criteria bij de beoordeling van vergunningaanvragen, voor zover die criteria betrekking hebben op de impact op bestaande buurtwinkels, worden aangemerkt als zuiver economisch.

82.      Terwijl de beperking betreffende het marktaandeel alleen voorkomt in de Catalaanse regeling, worden de andere betrokken criteria zeer uitdrukkelijk vermeld in artikel 6, lid 4, van Ley 7/1996(39), waarin specifiek is bepaald dat een negatieve impact op het bestaande kleinwinkelbedrijf in aanmerking moet worden genomen bij de afweging. Spanje voert echter aan dat artikel 6, leden 3 tot en met 5, van die wet om constitutionele en wetgevingstechnische redenen niet van toepassing is in Catalonië en dat de niet‑nakomingsprocedure alleen ziet op het in die autonome regio geldende recht. Dit heeft geleid tot een redelijk felle discussie tussen partijen over de vraag of de betrokken bepalingen al dan niet deel uitmaken van de procedure.

83.      Beslechting van deze specifieke discussie over Spaans constitutioneelrechtelijke vraagstukken, waarover het Hof niet bevoegd is uitspraak te doen, lijkt mij niet aan de orde. Het vereiste dat rekening wordt gehouden met de impact op bestaande winkelvoorzieningen is echter, in meer algemene doch niettemin ondubbelzinnige bewoordingen, vastgelegd in zowel artikel 6, lid 2, van Ley 7/1996 (waarvan de toepasselijkheid in Catalonië niet wordt betwist) als artikel 14, lid 1, tweede alinea, sub b, van het Catalaanse Decreto 378/2006.(40)

84.      Ten gronde stelt Spanje dat de beperking betreffende het marktaandeel en de voorwaarden met betrekking tot de invloed op bestaande kleine handelaren zijn gericht op consumentenbescherming door een efficiëntere mededinging te verzekeren wat prijs, kwaliteit en keuze betreft.

85.      Voorwaarden met betrekking tot marktaandelen en het effect op het bestaande handelsverkeer zien evenwel – anders dan sommige andere voorwaarden die uitdrukkelijk betrekking hebben op de keuze van de consument – op marktstructuur en niet op consumentenbescherming. Voorts wordt het mededingingsbeleid, zoals de Commissie heeft opgemerkt, op EU-niveau vastgesteld en heeft het Hof specifiek geoordeeld dat doelstellingen zoals „de versterking van de mededingingsstructuur van de betrokken markt en de modernisering en versterking van de doeltreffendheid van de productiemiddelen [...] geen geldige rechtvaardigingsgrond op[leveren] voor beperkingen van de betrokken fundamentele vrijheid”(41).

86.      Bijgevolg maken artikel 6, lid 2, van Ley 7/1996, artikel 8 van Ley 18/2005 en artikel 14, lid 1, tweede alinea, sub b, van Decreto 378/2006 mijns inziens inbreuk op artikel 43 EG, doordat op grond van deze bepalingen een drempel in verband met het marktaandeel en een drempel in verband met het effect op het bestaande winkelbedrijf worden gehanteerd waarboven nieuwe grote en/of middelgrote winkelbedrijven niet mogen worden gevestigd. Aangezien zij een zuiver economisch doel nastreven, kunnen zij niet worden gerechtvaardigd in het kader van de rechtspraak van het Hof.

87.      Alle overige voorschriften lijken mij wel, minstens ten dele, te kunnen worden geacht een door de Spaanse regering aangevoerd legitiem doel na te streven en moeten dus worden getoetst op geschiktheid en evenredigheid.

 Zijn de regelingen geschikt om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en gaan zij niet verder dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is?

88.      De overige litigieuze voorschriften kunnen als volgt worden onderverdeeld: beperkingen inzake ligging en omvang van nieuwe vestigingen; raadpleging van (a) mededingingsrechter en (b) adviescommissie; gehanteerde criteria die niet duidelijk zijn; stilzwijgende afwijzing; inning van vergoeding die geen verband houdt met de kosten, en duur van de procedure.

89.      Een lidstaat die stelt dat een beperking van een fundamentele vrijheid van het Verdrag gerechtvaardigd is, dient weliswaar aan te tonen dat die beperking geschikt en evenredig is, doch dit betekent niet dat hij, wat geschiktheid betreft, het bewijs moet leveren dat de beperking de meest geschikte maatregel is van alle mogelijke maatregelen om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen. Het volstaat dat de maatregel daartoe niet ongeschikt is. Wat de evenredigheid betreft, moet echter worden aangetoond dat er geen andere maatregelen waren die even doeltreffend, maar voor de betrokken vrijheid minder beperkend waren.

–       Beperkingen inzake ligging en omvang van nieuwe winkelbedrijven

90.      Spanje betoogt dat de Catalaanse regeling, door de vestigingsplaats van grote winkelbedrijven te beperken tot (stedelijke) bevolkingcentra, waar de vraag het grootst is, en beperkingen te stellen aan de oppervlakte van winkelbedrijven in dunbevolkte gebieden, beoogt het aantal vervuilende autoritten te verminderen, stedelijk verval tegen te gaan, een milieuvriendelijk stedelijk model te behouden, het bouwen van nieuwe wegen te voorkomen en de toegankelijkheid door middel van het openbaar vervoer te waarborgen. Modellering toont aan dat de uitstoot van CO2 drastisch daalt wanneer winkels in stadscentra worden geopend in plaats van in buitenstedelijke gebieden. Indien rekening dient te worden gehouden met dergelijke overwegingen, moet dit bovendien noodzakelijkerwijs in de context van een procedure van voorafgaande vergunning gebeuren en niet aan de hand van controles achteraf.

91.      Deze algemene motivering – en in het bijzonder de nadruk die wordt gelegd op preventieve, en dus voorafgaande, maatregelen op het gebied van milieubescherming – kan mij overtuigen en is door de Commissie in haar schrifturen geenszins betwist. Ter terechtzitting heeft zij louter gesteld dat de regelingen niet geschikt waren om de genoemde milieudoelstellingen te verwezenlijken. Ik ben het er dan ook volkomen mee eens dat beperkingen inzake de ligging en de omvang van winkelbedrijven geschikt zijn ter verwezenlijking van de door Spanje aangevoerde specifieke milieudoelstellingen.

92.      Duidelijk is echter dat de in de litigieuze voorschriften gestelde specifieke beperkingen inderdaad streng zijn en een merkbare invloed hebben op de mogelijkheden om nieuwe grote winkelbedrijven, met name hypermarkten, te vestigen in Catalonië. Het volstaat niet dat Spanje aantoont dat dergelijke beperkingen geschikt zijn om de verwezenlijking van milieudoelstellingen te waarborgen. Spanje dient eveneens aan te tonen dat de gestelde beperkingen niet verder gaan dan noodzakelijk is, door bijvoorbeeld alternatieve (minder beperkende) maatregelen te noemen en uit te leggen waarom de doelstelling daarmee niet op toereikende wijze kan worden bereikt. Ik vind daarvoor geen bewijzen of argumenten (anders dan louter stellingen) in de memories van de Spaanse regering, die dergelijke bewijzen of argumenten evenmin ter terechtzitting heeft aangedragen.

93.      Bijgevolg kan het Hof mijns inziens onmogelijk beoordelen of de beperkingen inzake omvang en ligging in de door de Commissie genoemde bepalingen al dan niet evenredig zijn. Nu het bestaan van de beperking is vastgesteld en het, volgens de rechtspraak(42), aan de lidstaat die zich op een afwijking beroept, staat om aan te tonen dat een beperking van een vrijheid van het Verdrag niet alleen geschikt, maar ook evenredig is om een legitiem doel te verwezenlijken, kom ik tot de conclusie dat het beroep van de Commissie op dit punt moet worden toegewezen.

–       Raadpleging van de mededingingsrechter en de adviescommissie

94.      Met betrekking tot de mededingingsrechter heeft de Commissie bezwaar tegen het in artikel 6, lid 2, tweede alinea, van Ley 7/1996 neergelegde vereiste dat deze wordt geraadpleegd.

95.      Zij heeft geen argumenten aangevoerd ter onderbouwing van haar grief dat dit vereiste de vrijheid van vestiging beperkt, buiten de algemene stelling dat een procedure van voorafgaande vergunning noodzakelijkerwijs een beperking vormt. Ook Spanje heeft geen specifieke argumenten aangevoerd ter rechtvaardiging van die mogelijke beperking.

96.      Aangezien een niet-bindend rapport volgens mij geen bijzonder beperkende maatregel is en op het eerste gezicht geschikt en evenredig kan zijn met het oog op consumentenbescherming, nu het rapport wordt uitgebracht door een orgaan dat zich bezighoudt met mededinging en voorziet in voorafgaande controle in plaats van handhaving achteraf, ben ik dan ook van mening dat het beroep van de Commissie op dit punt moet worden verworpen.

97.      Met betrekking tot de adviescommissie heeft de Commissie bezwaar tegen artikel 6, lid 5, van Ley 7/1996, op grond waarvan de autonome regio’s commissies kunnen instellen om over de vestiging van grote winkelbedrijven te rapporteren, tegen artikel 11 van Ley 18/2005, waarin een dergelijke commissie wordt ingesteld in Catalonië om met name te rapporteren over de afgifte van vergunningen voor grote winkelbedrijven, en tegen artikel 26 van Decreto 378/2006, waarin wordt vastgesteld wie lid is van de commissie. De specifieke grief van de Commissie is dat vertegenwoordigers van bestaande handelaren deel uitmaken van de commissie, zodat mogelijkerwijs sprake is van vooringenomenheid tegen nieuwkomers die nieuwe winkelbedrijven willen openen.

98.      Spanje betwist dat artikel 6, lid 5, van Ley 7/1996 van toepassing is in Catalonië.(43) Het lijkt mij echter duidelijk dat, wanneer een autonome regio de facto een commissie heeft ingesteld, het bestaan van de bepaling op grond waarvan deze kan worden ingesteld, wel relevant moet zijn. Zo niet zou de machtigingsbepaling van meet af aan geen nuttig doel en geen nuttige werking hebben gehad.(44)

99.      Zijn de adviescommissie en het vereiste dat zij rapporteert over vergunningaanvragen geschikt om de door Spanje aangevoerde doelstellingen van milieubescherming, ruimtelijke ordening en/of consumentenbescherming te waarborgen?

100. De adviescommissie rapporteert niet alleen over de bij de Generalitat ingediende vergunningaanvragen, maar ook over stedenbouwkundige kwesties, zoals de aanwijzing van gebieden waar winkelbedrijven mogen worden geopend, hetgeen tevens het doen van voorstellen voor wijzigingen van het PTSEC omvat, en over de afbakening van de „geconsolideerde bebouwde kom van gemeenten”.

101. Sommige onderwerpen waarover zij wordt geraadpleegd, vallen dus duidelijk onder ruimtelijke ordening. Sommige doelen daarvan kunnen milieudoelstellingen zijn. Uit de regeling blijkt evenwel niet dat het overleg op enige wijze betrekking heeft op consumentenbescherming. Overwegingen inzake milieu en ruimtelijke ordening kunnen ook relevant zijn om te beoordelen of een bepaalde vergunning moet worden afgegeven. Een uit vertegenwoordigers van lokale en regionale instanties en belangengroepen bestaande adviescommissie die rapporteert over die verschillende onderwerpen voordat een besluit wordt genomen, lijkt bijgevolg niet ongeschikt.

102. Het bestaan en de taken van de adviescommissie lijken tevens op geen enkele wijze onevenredig. Zoals de Spaanse regering heeft opgemerkt, heeft deze commissie een zuiver adviserende functie, en is een minder beperkende manier om de diverse betrokken vraagstukken te onderzoeken, moeilijk voorstelbaar.

103. De vraag rijst echter of de adviescommissie zoals zij is ingesteld, daartoe geschikt is.

104. Het belangrijkste argument van de Commissie is dat de adviescommissie ook lokale handelaren telt, die wellicht meer gebaat zullen zijn bij een status quo en een beperking van de mogelijkheden voor nieuwe marktdeelnemers. Dat argument lijkt aannemelijk en is door het Hof in het verleden in vergelijkbare omstandigheden aanvaard.(45)

105. Spanje benadrukt dat slechts een minderheid (ongeveer een derde) van de commissieleden lokale handelaren vertegenwoordigt, maar dat doet volgens mij niet ter zake. Ook al vertegenwoordigen de meeste leden lokale en regionale instanties en mag ervan worden uitgegaan dat zij hun bevoegdheden onpartijdig uitoefenen, dan nog blijft de enige belangengroep uit de betrokken sector die wordt vertegenwoordigd (en dat in aanzienlijke mate), de bestaande lokale handel.

106. Een aldus samengesteld orgaan, zonder vertegenwoordigers van milieu‑ en consumentenbelangengroepen, is mijns inziens niet geschikt om doelstellingen van milieubescherming, ruimtelijke ordening of consumentenbescherming na te streven. De gegeven adviezen kunnen stelselmatig partijdig zijn in het voordeel van bestaande handelsbelangen, al was het maar door het ontbreken van enige inbreng van de andere belangengroepen waarvan wordt gesteld dat de commissie hun belangen behartigt.

107. Bijgevolg ben ik van mening dat het bestaan van de (op grond van artikel 6, lid 5, van Ley 7/1996) bij artikel 11 van Ley 18/2005 ingestelde adviescommissie en haar in laatstgenoemd artikel en artikel 27 van Decreto 378/2006 genoemde taken kunnen worden gerechtvaardigd, nu wordt getracht te voldoen aan dwingende eisen van algemeen belang, maar dat haar in artikel 26 van dat Decreto vastgestelde samenstelling ongeschikt is om de betrokken doelen te verwezenlijken en dus een schending van artikel 43 EG oplevert.

–       Onduidelijke criteria

108. De Commissie stelt dat de in artikel 10 van Ley 18/2005 genoemde criteria onduidelijk zijn en verwijst daarbij specifiek (en uitsluitend) naar „voorwaarden die bepalend zijn voor de veiligheid van het project en de integratie van het winkelbedrijf in de stedelijke omgeving”, de „door het project gegenereerde verkeersstromen” en het „recht van de consument op een breed en gevarieerd aanbod wat de kwaliteit, kwantiteit, prijzen en kenmerken van producten betreft”.

109. Ik merk op dat de Commissie in dit verband geen bezwaar maakt tegen de aard van de criteria, maar tegen het gebrek aan precisie daarvan, waardoor aanvragers volgens haar hun kansen op een vergunning niet nauwkeurig kunnen inschatten en de vergunninginstanties over een te grote beoordelingsvrijheid beschikken.

110. Spanje geeft toe dat met betrekking tot het „recht van de consument op een breed en gevarieerd aanbod wat de kwaliteit, kwantiteit, prijzen en kenmerken van producten betreft” kan worden gesteld dat het onduidelijk is, maar betoogt dat de andere twee litigieuze criteria voldoende omschreven zijn.

111. Voor het eerste criterium ben ik het daar niet mee eens. Spanje heeft volstaan met de stelling dat de integratie van het winkelbedrijf in de stedelijke omgeving van invloed is op de locatie van het project binnen de „geconsolideerde bebouwde kom” (een criterium waartegen de Commissie blijkbaar geen bezwaar heeft). Daarmee wordt het criterium naar mijn oordeel echter niet preciezer of duidelijker.

112. Voor het tweede criterium merkt Spanje op dat de „door het project gegenereerde verkeersstromen” uitdrukkelijk moet worden getoetst aan de Catalaanse Ley 9/2003.(46) Na lezing van die wet ben ik van mening dat daarin weliswaar gedetailleerd wordt vermeld welke beginselen en doelstellingen de leidraad vormen voor ontwikkelingen op het gebied van de mobiliteit van personen en het goederenvervoer, alsook met welke factoren bij elke beoordeling rekening moet worden gehouden, maar dat niet wordt aangegeven op basis van welke criteria of drempels precies wordt bepaald of een bedrijfsvergunning wordt afgegeven of niet. Bijgevolg is nog steeds sprake van de onduidelijkheid waartegen de Commissie bezwaar maakt.

113. Spanje stelt echter ook dat de criteria niet ongeschikt worden om de doelstellingen van milieu‑ en consumentenbescherming te verwezenlijken, enkel en alleen omdat zij niet voldoende duidelijk zijn. In het recht van de Unie wordt dezelfde techniek gebruikt waarbij te hanteren criteria worden genoemd zonder verdere precisering van drempels waarmee vooraf precies kan worden bepaald of een aanvraag al dan niet zal worden toegewezen.

114. Ofschoon Spanje geen concrete voorbeelden van dergelijke Unieregelingen heeft genoemd, heeft het gelijk. Een vluchtig onderzoek levert een aantal gevallen op, waarvan richtlijn 98/8/EG misschien een goed voorbeeld is.(47)

115. Wat evenredigheid betreft, haalt de Commissie het arrest Analir e.a. van het Hof aan(48): „[w]il een stelsel van voorafgaande administratieve vergunningen [...] gerechtvaardigd zijn, niettegenstaande het feit dat het aan een fundamentele vrijheid derogeert, dan moet het hoe dan ook zijn gebaseerd op objectieve criteria, die niet-discriminatoir en voor de betrokken ondernemingen vooraf kenbaar zijn; aldus wordt een grens gesteld aan de wijze van uitoefening van de beoordelingsvrijheid van de nationale autoriteiten en wordt willekeur voorkomen. De aard en de strekking van de door middel van een stelsel van voorafgaande administratieve vergunningen op te leggen openbaredienstverplichtingen moeten dus tevoren kenbaar worden gemaakt aan de betrokken ondernemingen.”

116. De verplichting om de aard en de strekking van openbaredienstverplichtingen bij het verrichten van cabotage met eilanden kenbaar te maken, lijkt redelijk. In de onderhavige zaak (net als in het door mij genoemde recht van de Unie) lenen de betrokken criteria zich mijns inziens niet goed voor dergelijke preciseringen. Als integratie in de stedelijke omgeving, de gevolgen voor het gebruik van wegen en vervoermiddelen, en de keuzemogelijkheid van de consument legitieme criteria zijn om te bepalen of een winkelbedrijf een vergunning krijgt – en de Commissie heeft geen bezwaar tegen de aard, maar alleen tegen de onduidelijkheid daarvan –, lijkt het niet mogelijk vooraf nauwkeurige drempels vast te stellen die niet een zekere rigiditeit met zich meebrengen waardoor de vrijheid van vestiging wellicht nog meer wordt beperkt.

117. Daarom kom ik tot de conclusie dat de door de Commissie genoemde criteria van artikel 10 van Ley 18/2005 niet dermate onduidelijk zijn dat zij ongeschikt zijn om de door Spanje aangevoerde doelstellingen van milieubescherming, ruimtelijke ordening en consumentenbescherming te verwezenlijken, of daartoe onevenredig zijn.

–       Stilzwijgende afwijzing

118. De stilzwijgende afwijzing lijkt neutraal met betrekking tot geschiktheid. Indien een vergunninginstantie geen expliciet besluit neemt binnen de gestelde termijn, zorgt een impliciet besluit voor rechtszekerheid. Of het impliciete besluit positief dan wel negatief is, maakt het volgens mij niet minder of meer geschikt om de door Spanje aangevoerde doelen te verwezenlijken.

119. Wat evenredigheid betreft, stelt de Commissie dat een stilzwijgende instemming (waarbij de aanvraag wordt geacht te zijn toegewezen indien geen afwijzend besluit wordt genomen binnen een bepaalde termijn) even doeltreffend zou zijn en de vrijheid van vestiging in mindere mate zou beperken. Voorts weten aanvragers bij een als een negatief besluit te beschouwen zwijgen niet waarom de aanvraag is afgewezen en kunnen zij dus daar niet tegen opkomen.

120. Met betrekking tot het eerste punt heeft de Spaanse regering geen tegenargumenten aangevoerd en heeft de Commissie mijns inziens noodzakelijkerwijs gelijk. Ik wijs erop dat artikel 33, lid 5, van Decreto 378/2006 (waartegen de Commissie om andere redenen bezwaar heeft(49)) immers een regel van een stilzwijgende instemming bevat met betrekking tot het rapport betreffende het marktaandeel, waaruit dus blijkt dat die aanpak volledig haalbaar is.

121. Met betrekking tot het tweede punt stelt Spanje echter, zonder daarin te worden tegengesproken, dat de stilzwijgende afwijzing niet inhoudt dat instanties geen motivering hoeven te geven, maar wel een bepaalde datum verschaft waarna beroep mogelijk is. Ik wijs er bovendien op dat in de eigen interne rechtsorde van de Europese Unie, in de artikelen 90 en 91 van het Ambtenarenstatuut, hetzelfde beginsel van stilzwijgende afwijzing wordt gehanteerd voor verzoeken en klachten van ambtenaren, zonder dat deze ambtenaren het recht wordt ontnomen zich tot de rechter van de Unie te wenden.

122. Ik ben derhalve van mening dat de Commissie op dit punt gelijk heeft, maar alleen voor zover een stilzwijgende instemming even doeltreffend als en minder beperkend dan een stilzwijgende afwijzing zou zijn.

–       Vergoeding

123. De inning van een vergoeding voor de behandeling van vergunningaanvragen lijkt volkomen geschikt om te waarborgen dat aanvragen goed doordacht zijn en dat de belastingbetaler geen onnodige lasten draagt als gevolg van de verplichte toetsing aan de betrokken doelstellingen van milieubescherming, ruimtelijke ordening en consumentenbescherming.

124. De Commissie stelt evenwel dat de geïnde vergoeding geen verband houdt met de kosten van de procedure en bijgevolg onevenredig is. Zij haalt rechtspraak aan waaruit blijkt dat de aan een procedure van voorafgaande vergunning verbonden kosten, om geen inbreuk te maken op een fundamentele vrijheid van het Verdrag, marktdeelnemers niet van de voortzetting van hun project mogen doen afzien(50), dat voorwaarden voor registratie geen onevenredig hoge administratieve kosten mogen veroorzaken(51), en dat de inning van een recht voor een dienst dat geen enkel verband heeft met de kosten van die dienst of waarvan het bedrag niet is berekend op basis van die specifieke kosten, maar op basis van het totaal van de lopende kosten en investeringskosten van de met de dienst belaste overheidsdienst, een belasting zou zijn(52).

125. Volgens Spanje daarentegen wordt de betrokken vergoeding vastgesteld op een bepaald bedrag per vierkante meter geplande verkoopoppervlakte.(53) Het bedrag werd oorspronkelijk berekend door de in 1994 en 1995 gemaakte behandelingskosten te delen door het aantal toentertijd geplande vierkante meter, en is sedertdien aan de inflatie aangepast. Marktdeelnemers kunnen dus vooraf het bedrag van de vergoeding met zekerheid berekenen. De Spaanse regering voegt daaraan toe dat de vergoeding in gedeelten worden geïnd, zodat een aanvrager die een project intrekt, niet de volledige vergoeding dient te betalen, en dat de vergoeding normaliter gemiddeld ongeveer 0,1 % van de totale kosten van het project bedraagt.

126. Ik ben het op dit punt in zijn algemeenheid eens met Spanje. De Commissie heeft de door Spanje gegeven uitleg van de berekeningswijze niet weerlegd, en mijns inziens zal een dergelijke methode weliswaar misschien niet altijd de werkelijke kosten volledig getrouw weergeven, maar toch een redelijk getrouwe weergave van de totale kosten zijn en wellicht weinig verschillen van de werkelijke kosten in afzonderlijke gevallen. Een vergoeding per vierkante meter is inderdaad een objectief criterium dat het voordeel biedt dat de kosten van de procedure in alle openheid voorspelbaar zijn. Het lijkt ook weinig waarschijnlijk dat marktdeelnemers zullen afzien van hun project door een vergoeding die gemiddeld ongeveer 0,1 % van de projectkosten bedraagt, ook al kan die 0,1 % in absolute cijfers een aanzienlijk bedrag zijn.

127. Ik ben derhalve van mening dat Spanje op afdoende wijze heeft aangetoond dat de vergoeding waartegen de Commissie bezwaar maakt, gerechtvaardigd is.

–       Duur van de procedure

128. Volgens de Commissie zijn de in artikel 33, leden 5 en 7, van Decreto 378/2006 bedoelde twee tijdvakken van zes maanden, zodat de instanties over een jaar beschikken om een vergunning voor grote winkelbedrijven af te geven, buitensporig lang, ongeacht de beoogde doelstelling, en kunnen aanvragers daardoor worden afgeschrokken, ook al gaat het maar om de beschikbare maximumtermijn. Spanje stelt dat aanvragen in werkelijkheid gemiddeld binnen 1,9 maanden worden behandeld, indien aanvullende formaliteiten en onderbrekingen van de termijn om ontbrekende documenten over te leggen buiten beschouwing worden gelaten, en dat een te korte maximumtermijn zou leiden tot frequentere toepassing van de stilzwijgende afwijzing en tot meer afgewezen aanvragen.

129. De betrokken tijdvakken van zes maanden hebben in feite meer te maken met het uitbrengen en de geldigheid van het rapport betreffende het marktaandeel dan met de vergunningprocedure op zich.

130. Het eerste tijdvak omvat een stilzwijgende instemming: wordt geen negatief rapport betreffende het marktaandeel uitgebracht binnen zes maanden, dan wordt het rapport geacht positief te zijn. Het lijkt mij tegenstrijdig dat de Commissie stelt dat een stilzwijgende instemming een onevenredige beperking van de vrijheid van vestiging is, terwijl zij met nog meer nadruk heeft aangevoerd dat ook een stilzwijgende afwijzing een dergelijke beperking vormt in het geval van de gemeentelijke bedrijfsvergunning of het gemeentelijke rapport. Uiteraard kan een termijn worden gesteld aan het uitbrengen van een rapport (waarvoor noodzakelijkerwijs enige tijd nodig is, maar de termijn mag zich niet oneindig uitstrekken) en is voorts niet aangetoond dat een tijdvak van zes maanden niet vlot kan worden opgenomen in het tijdschema van een groot project.

131. Het tweede tijdvak stelt grenzen aan de geldigheid van het rapport betreffende het marktaandeel. Mochten potentiële aanvragers daardoor worden ontmoedigd, zal dat mijns inziens wellicht sneller het geval zijn wanneer deze te kort is dan omgekeerd.

132. Ik kom dan ook tot de conclusie dat het tijdvak van zes maanden in artikel 33, lid 5, van Decreto 378/2006 geschikt en evenredig is om de behandeling van aanvragen te waarborgen en dat het tijdvak van zes maanden in artikel 33, lid 7, van dat Decreto niet de vrijheid van vestiging beperkt door zijn duur. Aangezien ik mij reeds op het standpunt heb gesteld dat het verplichte rapport betreffende het marktaandeel, waarop deze tijdvakken betrekking hebben, een beperking is die niet gerechtvaardigd kan worden, nu zij een economisch doel nastreeft, heeft deze conclusie echter geen invloed op de uiteindelijke uitkomst van de onderhavige procedure.

 Kosten

133. Overeenkomstig artikel 69, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering kan het Hof beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld. Gelet op de conclusies waartoe ik ben gekomen, ben ik van mening dat die bepaling in de onderhavige zaak moet worden toegepast. Volgens artikel 69, lid 4, van het Reglement dragen de lidstaten die in het geding zijn tussengekomen, hun eigen kosten.

 Conclusie

134. Gelet op al het voorgaande geef ik het Hof in overweging:

–        vast te stellen dat het Koninkrijk Spanje de krachtens artikel 43 EG op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen door de volgende bepalingen vast te stellen en/of te handhaven:

–        artikel 4, lid 1, van de Catalaanse Ley 18/2005, voor zover het een verbod bevat om grote winkelbedrijven te vestigen buiten de geconsolideerde bebouwde kom van een beperkt aantal gemeenten;

–        artikelen 7 en 10, lid 2, van het Catalaanse Decreto 379/2006 en bijlage 1 bij dat Decreto, voor zover deze bepalingen beperkingen stellen aan de vestiging van nieuwe hypermarkten en nieuwe hypermarkten op grond daarvan ten hoogste 9 % van de supermarktartikelen en 7 % van de warenhuisartikelen voor hun rekening mogen nemen;

–        artikel 6, lid 2, van de nationale Ley 7/1996, artikel 8 van de Catalaanse Ley 18/2005 en artikel 14, lid 1, tweede alinea, sub b, van het Catalaanse Decreto 378/2006, voor zover op grond van deze bepalingen een drempel in verband met het marktaandeel en een drempel in verband met het effect op het bestaande winkelbedrijf moeten worden gehanteerd waarboven nieuwe grote en/of middelgrote winkelbedrijven niet mogen worden gevestigd;

–        artikelen 6 en 7 van Ley 18/2005, voor zover zij bepalen dat een vergunningaanvraag impliciet wordt afgewezen indien zij niet uitdrukkelijk is goedgekeurd binnen een gestelde termijn, en aldus de vrijheid van vestiging meer beperken dan een regel waarbij een aanvraag impliciet wordt goedgekeurd indien zij niet uitdrukkelijk is afgewezen binnen die termijn;

–        artikel 26 van Decreto 378/2006, voor zover de Comisión de Equipamientos Comerciales daarin zo wordt samengesteld dat het bestaande winkelbedrijf in aanzienlijke mate is vertegenwoordigd en milieu‑ en consumentenbelangengroepen zijn uitgesloten;

–        het beroep te verwerpen voor het overige, en

–        de Europese Commissie, het Koninkrijk Spanje en het Koninkrijk Denemarken in hun eigen kosten te verwijzen.

1 – Oorspronkelijke taal: Engels.

2 – Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación de comercio minorista (wet 7/1996 van 15 januari 1996 op de detailhandel).

3 – Ley 18/2005, de 27 de diciembre, de equipamientos comerciales (wet 18/2005 van 27 december 2005 inzake commerciële voorzieningen).

4 – Decreto 378/2006, de 10 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 18/2005 (besluit 378/2006 van 10 oktober 2006 tot uitvoering van wet 18/2005).

5 – Decreto 379/2006, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Plan territorial sectorial de equipamientos comerciales (‘PTSEC’) (besluit 379/2006 van 10 oktober 2006 houdende goedkeuring van het sectorale ruimtelijkeordeningsplan inzake commerciële voorzieningen).

6 – Zie voetnoot 5 supra en punt 23 infra.

7 –      In de eerste additionele bepaling, sub 2, bij deze wet gedefinieerd als ondernemingen waar minder dan 250 personen werkzaam zijn en waarvan de jaaromzet de 50 miljoen EUR of het jaarlijkse balanstotaal van 43 miljoen EUR niet overschrijdt.

8 –      De vergoeding wordt geregeld in artikel 7 van de herziene tekst van de Ley de Tasas y Precios Públicos (wet op overheidsbelastingen en ‑heffingen), goedgekeurd bij Decreto Legislativo (besluit) 3/2008. Vergoedingen worden berekend op basis van de verkoopoppervlakte waarvoor de aanvraag wordt ingediend, en het tarief bedraagt 3,60 EUR per m2 voor de vergunningaanvraag en 0,90 EUR per m2 voor het rapport betreffende het marktaandeel.

9 –      Er is een verdere onderverdeling voor middelgrote (meer dan 5 000 m2) en grote hypermarkten (meer dan 10 000 m2).

10 – Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PB L 376, blz. 36).

11 –      Zie in die zin arrest van 15 juni 2010, Commissie/Spanje (C‑211/08, Jurispr. blz. I‑00000, punt 32).

12 –      Zie voor een recent voorbeeld arrest van 1 juni 2010, Blanco Pérez en Chao Gómez (C‑570/07 en C‑571/07, Jurispr. blz. I‑00000, punt 53).

13 – Zie nogmaals arrest Blanco Pérez en Chao Gómez, aangehaald in voetnoot 12, punt 61.

14 –      Zie voor een recent voorbeeld arrest van 22 december 2008, Commissie/Oostenrijk (C‑161/07, Jurispr. blz. I‑10671, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

15 –      De Commissie heeft met name bezwaar tegen „voorwaarden die bepalend zijn voor de veiligheid van het project en de integratie van het winkelbedrijf in de stedelijke omgeving”, „door het project gegenereerde verkeersstromen” en het „recht van de consument op een breed en gevarieerd aanbod wat de kwaliteit, kwantiteit, prijzen en kenmerken van producten betreft”.

16 –      De beperkingen gelden in het algemeen ook voor middelgrote winkelbedrijven in levensmiddelen en alle winkelbedrijven van meer dan 1 000 m2 die elektrische huishoudapparatuur en consumentenelektronica, sportuitrustingen, kleding en accessoires, en recreatieartikelen en culturele voorwerpen verkopen. Alleen de specifieke bezwaren van (a), (b) en (c) zijn dus relevant voor de grief inzake discriminatie.

17 –      Uit de cijfers van de Commissie (waarvan de nauwkeurigheid door de Spaanse regering wordt betwist) blijkt dat in 2002 buitenlandse marktdeelnemers ongeveer 54 % van de verkoopoppervlakte van de grotere winkelbedrijven en ongeveer 14 % van de verkoopoppervlakte van de kleinere winkelbedrijven in handen hadden en dat in 2007, terwijl het cijfer voor grotere winkelbedrijven min of meer stabiel was gebleven, het cijfer voor kleinere winkelbedrijven was gedaald tot ongeveer 8 %. Volgens de cijfers van de Spaanse regering voor 2008 hadden buitenlandse marktdeelnemers ongeveer 68 % van de verkoopoppervlakte van de grotere winkelbedrijven in handen en ongeveer 28 % van de verkoopoppervlakte van de kleinere winkelbedrijven.

18 –      De twee factoren liggen ver uit elkaar, voornamelijk omdat de Spaanse regering cijfers voor winkelbedrijven van minder dan 2 500 m2 hanteert die aanzienlijk lager zijn dan die van de Commissie.

19 –      Zie de tabel in punt 11 supra. De relevantie van de „scheidingslijn” van 2 500 m2 wordt nog kleiner door de verschillende hierboven in de punten 12, 13 en 23 vermelde uitzonderingen.

20 –      Evenmin heeft het Hof, voor geen enkele categorie winkelbedrijven, een opsplitsing naar deelnemingen in de betrokken detailhandels ontvangen.

21 –      Zij kan bijvoorbeeld veel meer van toepassing zijn op een marktdeelnemer uit Huelva, in het zuidwesten van Spanje (en op meer dan 1 000 km van Barcelona), dan op een marktdeelnemer uit Perpignan, in het zuiden van Frankrijk (op minder dan 200 km van Barcelona), zo beiden toegang tot de Catalaanse markt beogen.

22 –      Arrest Blanco Pérez en Chao Gómez, aangehaald in voetnoot 12, punt 53.

23 – Arrest van 5 oktober 2004 (C‑442/02, Jurispr. blz. I‑8961, punten 12‑14).

24 – Arrest van 28 april 2009 (C‑518/06, Jurispr. blz. I‑3491, punten 66‑70).

25 – Arresten van 15 januari 2002, Commissie/Italië (C‑439/99, Jurispr. blz. I‑305); 19 mei 2009, Commissie/Italië (C‑531/06, Jurispr. blz. I‑4103), en 10 maart 2009, Hartlauer (C‑169/07, Jurispr. blz. I‑1721).

26 – Arrest van 12 februari 1987, Commissie/België (221/85, Jurispr. blz. 719).

27 – Arresten van 20 juni 1996, Semeraro Casa Uno e.a. (C‑418/93−C‑421/93, C‑460/93−C‑462/93, C‑464/93, C‑9/94−C‑11/94, C‑14/94, C‑15/94, C‑23/94, C‑24/94 en C‑332/94, Jurispr. blz. I‑2975, punt 32), en 27 januari 2000, Graf (C‑190/98, Jurispr. blz. I‑493, punt 25).

28 – Conclusie van advocaat-generaal Tizzano in de zaak CaixaBank France, aangehaald in voetnoot 23, punt 58.

29 – Arresten van 24 november 1993, Keck en Mithouard (C‑267/91 en C‑268/91, Jurispr. blz. I‑6097, punten 16 en 17); 29 juni 1995, Commissie/Griekenland (C‑391/92, Jurispr. blz. I‑1621, punt 13), en 2 juni 1994, Punto Casa en PPV (C‑69/93 en C‑258/93, Jurispr. blz. I‑2355, punt 12).

30 –      Arresten van 10 februari 2009, Commissie/Italië (C‑110/05, Jurispr. blz. I‑519, punten 56 en 57); 10 april 2008, Commissie/Portugal (C‑265/06, Jurispr. blz. I‑2245), en 4 juni 2009, Mickelsson en Roos (C‑142/05, Jurispr. blz. I‑4273).

31 –      Zie supra punt 16. De Commissie heeft met name bezwaar tegen „voorwaarden die bepalend zijn voor de veiligheid van het project en de integratie van het winkelbedrijf in de stedelijke omgeving”, de „door het project gegenereerde verkeersstromen” en het „recht van de consument op een breed en gevarieerd aanbod wat de kwaliteit, kwantiteit, prijzen en kenmerken van producten betreft”, wegens de onduidelijkheid daarvan en het feit dat zij kunnen leiden tot grote verschillen bij de toepassing. Spanje betwist echter dat de eerste twee voorwaarden onduidelijk zijn. Daarop kom ik later terug.

32 –      Zie supra punt 14.

33 –      Zie supra punt 17.

34 –      Ervan uitgaande dat deze stellingen juist zijn. Hieronder zal ik nagaan of de geïnde vergoeding en de duur van de procedure geschikt en evenredig zijn.

35 –      Zie supra punten 7‑9 en 45.

36 –      Zie bijvoorbeeld arrest Blanco Pérez en Chao Gómez, aangehaald in voetnoot 12, punt 61.

37 –      Zie voor recente voorbeelden: arresten van 11 maart 2010, Attanasio Group (C‑384/08, Jurispr. blz. I‑00000, punt 50), voor milieubescherming; 1 oktober 2009, Woningstichting Sint Servatius (C‑567/07, Jurispr. blz. I‑9021, punt 29), voor ruimtelijke ordening, en 13 september 2007, Commissie/Italië (C‑260/04, Jurispr. blz. I‑7083, punt 27) voor consumentenbescherming.

38 –      Zie voor een recent voorbeeld arrest van 15 april 2010, CIBA (C‑96/08, Jurispr. blz. I‑00000, punt 48).

39 –      Zie supra punt 8.

40 –      Zie supra respectievelijk punten 7 en 20.

41 – Arrest van 4 juni 2002, Commissie/Portugal (C‑367/98, Jurispr. blz. I‑4731, punt 52).

42 –      Zie supra punt 36 en voetnoot 14.

43 –      Zie supra punt 82.

44 –      Ik merk op dat dit volgens de Commissie hoe dan ook niet ter zake doet, aangezien de Catalaanse regeling haars inziens op de nationale regeling is gebaseerd.

45 –      Zie arrest Commissie/Italië (C‑439/99), aangehaald in voetnoot 25, punten 40 en 41. Zie voor een grondigere analyse tevens de conclusie van advocaat-generaal Alber in dezelfde zaak, punten 163 e.v.

46 –      Ley 9/2003, de 13 de junio, de la movilidad (wet 9/2003 van 13 juni 2003 inzake mobiliteit), in het bijzonder artikel 18.

47 –      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998 betreffende het op de markt brengen van biociden (PB L 123, blz. 1); zie met name bijlage VI. Andere voorbeelden zijn: beschikking 97/794/EG van de Commissie van 12 november 1997 tot vaststelling van bepalingen ter uitvoering van richtlijn 91/496/EEG van de Raad met betrekking tot de veterinaire controles van uit derde landen in te voeren levende dieren (PB L 323, blz. 31); richtsnoeren van de Commissie inzake verticale beperkingen (PB 2000, C 291, blz. 1), en verordening (EG) nr. 1107/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 21 oktober 2009 betreffende het op de markt brengen van gewasbeschermingsmiddelen en tot intrekking van de richtlijnen 79/117/EEG en 91/414/EEG van de Raad (PB L 309, blz. 1).

48 – Arrest van 20 februari 2001 (C‑205/99, Jurispr. blz. I‑1271, punt 38).

49 –      Zie infra punten 128 e.v.

50 –      Arrest van 22 januari 2002, Canal Satélite Digital (C‑390/99, Jurispr. blz. I‑607, punt 41).

51 –      Ibidem, punt 42.

52 –      Arrest van 20 april 1993, Ponente Carni en Cispadana Costruzioni (C‑71/91 en C‑178/91, Jurispr. blz. I‑1915, punt 42).

53 –      Zie supra voetnoot 8.

Full & Egal Universal Law Academy