EUR-Lex -  62008CC0414 - NL

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

V. TRSTENJAK

van 29 oktober 2009 (1)

Zaak C‑414/08 P

Sviluppo Italia Basilicata SpA

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen

„Hogere voorziening – Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling (EFRO) – Globale subsidie voor verwezenlijking van stimuleringsmaatregelen voor kleine en middelgrote ondernemingen (KMO) in regio Basilicata – Verordening (EEG) nr. 4253/88 – Artikel 24 – Vermindering van aanvankelijk toegekende EFRO-bijstand – Beoordelingsbevoegdheid van Commissie – Verordening (EEG) nr. 4253/88 – Artikelen 25 en 26 – Toezichts‑ en evaluatieverplichtingen”

Inhoud

I – Juridisch kader

A – Communautaire basisverordeningen

B – De beschikkingen van de Commissie die de voorschriften voor de betrokken gemeenschapssteun bevatten

II – Voorgeschiedenis van het geding

A – Maatregelen betreffende de verlening van globale subsidie ten gunste van de regio Basilicata

B – Oprichting en inwerkingstelling van het VKF

III – Bestreden arrest

IV – Procedure voor het Hof en conclusies van partijen

V – Argumenten van de Commissie betreffende de niet-ontvankelijkheid van het beroep voor het Gerecht

VI – Hogere voorziening van rekwirante

A – De acht middelen met betrekking tot de verwerping van het beroep tot nietigverklaring

1. Eerste middel: verkeerde opvatting van de litigieuze beschikking en miskenning van het beroep van rekwirante

a) Argumenten van partijen

b) Juridische beoordeling

i) Verkeerde opvatting van de litigieuze beschikking

ii) Miskenning van de inhoud en de strekking van het beroep in eerste aanleg

iii) Voorlopig resultaat

2. Tweede middel: onjuiste uitlegging van notitie nr. 19

a) Eerste onderdeel (grieven met betrekking tot punt 52 van het bestreden arrest)

i) Argumenten van partijen

ii) Juridische beoordeling

– Vervanging van de motivering

– Een geforceerde uitlegging

– Retroactieve toepassing van verordening nr. 1685/2000

– Tegenstrijdigheid tussen de uitlegging van het Gerecht en de praktijk van de Commissie

– Voorlopig resultaat

b) Tweede onderdeel (de grief met betrekking tot punt 53 van het bestreden arrest)

c) Het derde onderdeel (de grieven betreffende punt 55 van het bestreden arrest)

i) Argumenten van partijen

ii) Juridische beoordeling

d) Het vierde onderdeel (de grieven betreffende de punten 57 en 58 van het bestreden arrest)

i) Argumenten van partijen

ii) Juridische beoordeling

– Het vierde onderdeel snijdt geen hout

– Schending van de bepaling die de financiering van ten minste tien ondernemingen voorschrijft

– Tegenstrijdige motivering

e) Vijfde onderdeel (grieven betreffende punt 48 van het bestreden arrest)

i) Argumenten van partijen

ii) Juridische beoordeling

f) Voorlopig resultaat

3. Derde middel: onjuiste uitlegging van de nuttigheidsvoorwaarde

a) Argumenten van partijen

b) Juridische beoordeling

4. Het vierde en het vijfde middel

a) Vierde middel: onjuiste uitlegging en daaropvolgende verkeerde toepassing van de door het Hof in het arrest Mediocurso/Commissie geformuleerde beginselen

i) Argumenten van partijen

ii) Juridische beoordeling

– Niet-inachtneming van de samenhang tussen de verminderingsprocedure en de verplichtingen inzake toezicht en evaluatie

– Toepassing van niet uitdrukkelijk door de communautaire wetgever voorziene procedurevoorschriften

– Verplichting om de noodzaak van de eerbiediging van de rechten van de verdediging te stellen

– Schending van het beginsel van het recht van verdediging

– Voorlopig resultaat

b) Vijfde middel: schending van de artikelen 25 en 26 van verordening nr. 4253/883 betreffende de toezichts‑ en de controleplicht van de Commissie

i) Argumenten van partijen

ii) Juridische beoordeling

5. Het zesde en het zevende middel

a) Zesde middel: schending van het vertrouwens‑ en rechtszekerheidsbeginsel

b) Zevende middel: verkeerde opvatting van het bewijs en schending van de algemene beginselen inzake bewijslast

i) Argumenten van partijen

ii) Juridische beoordeling

– Het zevende middel is ondeugdelijk

– Eerste grief: de door rekwirante overgelegde documenten over de besluiten van het toezichthoudende comité

– Tweede grief: het Gerecht zou niet van vaststaande feiten zijn uitgegaan

– Derde grief: ontbrekende instructie

– Vierde grief: de door rekwirante overgelegde documenten

– Vijfde grief: niet in aanmerking nemen van de betalingen door de Commissie

– Zesde grief: gebrekkige motivering

– Voorlopig resultaat

6. Achtste middel: schending van de communautaire rechtspraak inzake de toepassing van het evenredigheidsbeginsel in geval van vermindering van een gemeenschapsbijdrage

a) Argumenten van partijen

b) Juridische beoordeling

i) De beoordelingsbevoegdheid van de Commissie in het kader van artikel 24 van verordening nr. 4253/88

ii) De grief inzake de afwezigheid van fraude

iii) Inaanmerkingneming van een mogelijke niet-naleving van de toezichts- en evaluatieverplichtingen door de Commissie

iv) Voorlopig resultaat

7. Resultaat

B – De twee middelen inzake het beroep tot schadevergoeding

1. Negende middel

a) Argumenten van partijen

b) Juridische beoordeling

2. Tiende middel

a) Argumenten van partijen

b) Juridische beoordeling

i) Aansprakelijkheid voor rechtmatig handelen

ii) Abnormale aard van de schade

iii) Bijzondere aard van de schade

C – Eindresultaat van de juridische analyse

VII – Kosten

VIII – Conclusie

1.        Met de onderhavige hogere voorziening verzoekt Sviluppo Italia Basilicata SpA (hierna: „rekwirante”) om vernietiging van het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 8 juli 2008, Sviluppo Italia Basilicata/Commissie(2) (hierna: „bestreden arrest”). In het bestreden arrest heeft het Gerecht het door rekwirante ingestelde beroep verworpen dat in de eerste plaats strekte tot nietigverklaring van beschikking C(2006) 1706 van de Commissie van 20 april 2006 houdende verlaging van de financiële bijstand door het Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling ten behoeve van de globale subsidie voor de verwezenlijking van stimuleringsmaatregelen voor kleine en middelgrote ondernemingen die actief zijn in de regio Basilicata in Italië (hierna: „litigieuze beschikking”), en in de tweede plaats tot vergoeding van de als gevolg van deze beschikking door haar geleden schade.

I –    Juridisch kader

2.        Volgens artikel 158 EG stelt de Europese Gemeenschap zich ten doel de verschillen tussen de ontwikkelingsniveaus van de onderscheiden regio’s en de achterstand van de minst begunstigde regio’s te verkleinen, teneinde de harmonische ontwikkeling van de Gemeenschap in haar geheel te bevorderen. Overeenkomstig de artikelen 159 EG en 160 EG ondersteunt de Gemeenschap de verwezenlijking hiervan onder andere door haar optreden via de structuurfondsen, met name het Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling (EFRO) dat als taak heeft een bijdrage te leveren aan het ongedaan maken van de belangrijkste regionale onevenwichtigheden.

A –    Communautaire basisverordeningen

3.        Artikel 1 van verordening (EEG) nr. 2052/88 van 24 juni 1988 betreffende de taken van de fondsen met structurele strekking, hun doeltreffendheid alsmede de coördinatie van hun bijstandsverlening onderling en met die van de Europese Investeringsbank en de andere bestaande financieringsinstrumenten(3), zoals gewijzigd bij verordening (EEG) nr. 2081/93 van de Raad van 20 juli 1993(4), bepaalt dat om de in de artikelen 158 EG en 160 EG opgenomen algemene doelen te bereiken, de structuurfondsen bijdragen aan de verwezenlijking van vijf prioritaire doelstellingen. Doelstelling nr. 1 houdt in „de bevordering van de ontwikkeling en de structurele aanpassing van regio’s met een ontwikkelingsachterstand”. Ingevolge de bijlage bij deze verordening behoort Basilicata tot de regio’s waarvoor deze doelstelling geldt.

4.        Artikel 5 van verordening nr. 2052/88 bevat een opsomming van de mogelijke vormen van financiële bijstandsverlening van de structuurfondsen. Een hiervan is de toekenning van „globale subsidies” (lid 2, sub c), die in de regel worden beheerd door een door de lidstaat in overleg met de Commissie van de Europese Gemeenschappen aangewezen bemiddelende instantie, die zorgt voor de verdeling in individuele subsidies aan de uiteindelijke begunstigden.

5.        De relevante procedurevoorschriften voor de bijstandsverlening zijn vastgelegd in verordening (EEG) nr. 4253/88 van de Raad van 19 december 1988 tot vaststelling van toepassingsbepalingen van verordening nr. 2052/88 met betrekking tot de coördinatie van de bijstandsverlening uit de onderscheiden structuurfondsen enerzijds en van die bijstandsverlening met die van de Europese Investeringsbank en de andere bestaande financieringsinstrumenten anderzijds(5), zoals gewijzigd bij verordening (EEG) nr. 2082/93 van de Raad van 20 juli 1993(6), en in verordening (EEG) nr. 4254/88 van de Raad van 19 december 1988 tot vaststelling van toepassingsbepalingen voor verordening nr. 2052/88 met betrekking tot het Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling(7), zoals gewijzigd bij verordening (EEG) nr. 2083/93 van de Raad van 20 juli 1993(8).

6.        Ingevolge artikel 6 van verordening nr. 4254/88 worden de nadere regels voor het gebruik van de globale subsidies in overleg met de betrokken lidstaat vastgelegd in een overeenkomst tussen de Commissie en de betrokken bemiddelende instantie. Deze nadere regels houden met name een nadere vermelding in van de soorten te ondernemen acties, de criteria bij het selecteren van de begunstigden, de voorwaarden en de hoogte van de EFRO‑bijstand, alsmede de wijze waarop toezicht wordt gehouden op het gebruik van de globale subsidies.

7.        Artikel 24 van verordening nr. 4253/88 bepaalt onder het kopje „Vermindering, opschorting en intrekking van de bijstand” het volgende:

„1.      Indien slechts een gedeelte van de toegekende financiële bijstand door de stand van uitvoering van een actie of maatregel lijkt te worden gerechtvaardigd, gaat de Commissie in het kader van het partnerschap over tot een passend onderzoek van het geval, waarbij zij met name aan de lidstaat of aan de andere autoriteiten die door die lidstaat voor de tenuitvoerlegging van de actie zijn aangewezen, vraagt om haar binnen een bepaalde termijn hun opmerkingen mede te delen.

2.      Na dit onderzoek kan de Commissie de bijstand voor de betrokken actie of maatregel verminderen of opschorten indien het onderzoek een onregelmatigheid en met name een belangrijke wijziging bevestigt die strijdig is met de aard of de uitvoeringsvoorwaarden van de actie of maatregel en waarvoor niet om haar goedkeuring is verzocht.

[…]”

8.        De artikelen 25 en 26 van verordening nr. 4253/88 leggen de regels vast voor het toezicht op en de evaluatie van de bijstandsverlening. Artikel 25, leden 1 en 3, luidt als volgt:

„1.      In het kader van het partnerschap zorgen de Commissie en de lidstaten voor een doeltreffend toezicht op het gebruik van de bijstand van de Fondsen in het kader van het communautaire bestek en de specifieke acties (programma’s en dergelijke). […]

[...]

3.      De toezichtcomités worden, in het kader van het partnerschap, krachtens een overeenkomst tussen de betrokken lidstaat en de Commissie ingesteld.

De Commissie en, in voorkomend geval, de EIB kunnen zich in deze comités laten vertegenwoordigen.”

B –    De beschikkingen van de Commissie die de voorschriften voor de betrokken gemeenschapssteun bevatten

9.        Op 29 juli 1994 heeft de Commissie bij beschikking 94/629/EG het communautaire bestek voor de structurele bijstandsverlening van de Gemeenschap in de onder doelstelling nr. 1 vallende regio’s in Italië, namelijk Abruzzi, Basilicata, Calabria, Campania, Molise, Puglia, Sardegna en Sicilia(9) goedgekeurd voor de periode van 1 januari 1994 tot en met 31 december 1999.

10.      Bij beschikking 97/322/EG van 23 april 1997(10) heeft de Commissie regels vastgesteld met betrekking tot de uitgaven die in aanmerking komen voor financiering in het kader van de verschillende communautaire bijstandsverleningen die voor de Italiaanse Republiek zijn vastgesteld. De bijlage bij deze beschikking bevat een notitie nr. 19 (hierna: „notitie nr. 19”) betreffende de subsidieerbaarheid van uitgaven in het kader van de structuurfondsen wat betreft financiële instrumentering bestaande uit venture‑kapitaalfondsen.

11.      De algemene regels die deze notitie voor de financiële instrumentering voorschrijft, houden onder andere in:

„[...]

vii)      De werking van de fondsen moet afgestemd zijn op de voor de bijstandsvormen geldende bepalingen inzake de financiële uitvoering, met name wat betreft de begrippen ‘verplichtingen’ en ‘daadwerkelijke uitgaven’, en de beëindiging van de medefinanciering.

viii) De [venture‑kapitaalfondsen] richten hun actie op financieel en economisch gezonde ondernemingen.

[...]”

12.      Wat specifiek de venture‑kapitaalfondsen betreft, bepaalt notitie nr. 19 in punt B, „Werking van de [venture‑kapitaalfondsen]”:

„[...]

2.      De bijstand van het [venture‑kapitaalfonds] bestaat uit participaties, onder andere via intekening op het maatschappelijk kapitaal (aandelen) van bedrijven, leningen (eventueel participerend), obligaties (eventueel convertibel) etc

[...]

8.      Tijdens de periode van bijstand door de Gemeenschap moeten de ontvangsten van de [venture‑kapitaalfondsen] (met name eventuele dividenden, meerwaarde en rente uit beleggingen) aan het fonds toevallen en worden gebruikt voor financiering van participaties en van de beheerskosten (met inachtneming van de hierna aangegeven grenzen).

[...]

10.      Voor elk kalenderjaar wordt, nadat het toezichtcomité hierover advies heeft uitgebracht, een verslag over de activiteiten van het [venture‑kapitaalfonds] aan de Commissie uitgebracht. Dit verslag omvat een balans en een winst‑ en verliesrekening van het [venture‑kapitaalfonds], een gedetailleerd overzicht van de beheerskosten, een overzicht van de uitkeringen aan het [venture‑kapitaalfonds], een gedetailleerd overzicht van de gerealiseerde participaties (investeringen, leningen, per bedrijf en per sector, zonder afbreuk te doen aan het beginsel van vertrouwelijkheid). Verder dienen problemen en eventueel voorgestelde of gekozen oplossingen te worden besproken.

11.      De Commissie en de Europese Rekenkamer hebben het controlerecht over de activiteiten van het [venture‑kapitaalfonds], met inbegrip van het recht om accountantsonderzoeken uit te voeren of te laten uitvoeren bij de ondernemingen waarin wordt of is geparticipeerd.

[...]”

13.      In punt C van notitie nr. 19 wordt het begrip „juridische en financiële verplichtingen” omschreven als „[d]e juridische handeling tot vorming of verhoging van het beginkapitaal van een [venture‑kapitaalfonds]”. De „daadwerkelijke uitgaven” worden in dat punt omschreven als „de contante stortingen van de kapitaalaandelen van de deelnemers (gestort kapitaal) op grond van de uitvoeringsverslagen over de gerealiseerde participaties waaruit de voortgang met de uitvoering van de maatregel blijkt”.

14.      Punt D van notitie nr. 19 bepaalt onder het kopje „Beëindiging en afwikkeling van de medefinanciering” onder andere:

„1.      Het venture‑kapitaalfonds moet worden opgericht voor een adequate periode die in overeenstemming is met het doel. De minimumduur waarvoor een venture‑kapitaalfonds wordt opgericht, is gelijk aan de looptijd van de specifieke vorm van bijstandsverlening.

2.      Wanneer de periode van communautaire bijstand afloopt (na het verstrijken van de uiterste datum voor het in aanmerking nemen van de uitgaven), moet de netto financiële positie van het venture‑kapitaalfonds worden vastgesteld; daartoe wordt het totale gestorte kapitaal vergeleken met het totaalbedrag van de gesteunde maatregelen in de bedrijven tijdens de betrokken periode.

–      Als wordt geconstateerd dat het totale bestede bedrag voor maatregelen in de bedrijven tijdens de betrokken periode minstens gelijk is aan 100 % van het gestorte kapitaal ( > of =), wordt ervan uitgegaan dat de maatregel volledig is uitgevoerd.

[...]

–      Als, ondanks de inspanningen van het toezichtcomité, bij de beëindiging van de maatregel de totale bestedingen voor maatregelen in de bedrijven lager zijn geweest dan het in het totaal gestorte bedrag, wordt dat saldo in mindering gebracht op de eindbetaling van de Gemeenschap aan de lidstaat voor de betrokken bijstandsvorm.

3.      Na de vereffening van het eindsaldo van de bijstandsvorm is de Commissie op geen enkele wijze meer betrokken bij de uitvoering of de follow‑up van de actie [...].

[...]”

15.      Ten slotte schrijft notitie nr. 19 voor dat bijstandsverlening die afkomstig is van door het EFRO medegefinancierde venture‑kapitaalfondsen enkel ten gunste van kleine en middelgrote ondernemingen (KMO) plaatsvindt.

II – Voorgeschiedenis van het geding

A –    Maatregelen betreffende de verlening van globale subsidie ten gunste van de regio Basilicata

16.      Krachtens de basisregeling voor de structuurfondsen, verordening nr. 2052/88, heeft de Commissie bij beschikking 94/629 voor de periode van 1 januari 1994 tot en met 31 december 1999 haar goedkeuring verleend aan het communautaire bestek voor de structurele bijstandsverlening van de Gemeenschap in de onder doelstelling 1 vallende regio’s in Italië, waaronder Basilicata.

17.      Om de ontwikkeling van de in de regio Basilicata gevestigde KMO te bevorderen, heeft de Italiaanse regering op 24 februari 1998 bij de Commissie een aanvraag ingediend voor de verlening van een globale subsidie door de Gemeenschap.(11) De in de aanvraag beoogde maatregel nr. 2 voorzag in de oprichting van een door het EFRO en de particuliere sector gefinancierd venture‑kapitaalfonds (hierna: „VKF”) ten behoeve van financiële bijstandsverlening (participaties in het maatschappelijk kapitaal, participerende leningen en leningen in de vorm van convertibele obligaties) aan ondernemingen die in de regio waren gevestigd of die zich daar wilden gaan vestigen (hierna: „maatregel nr. 2 van de globale subsidie”).

18.      Bij beschikking C(1999) 314 van 2 maart 1999 betreffende de verlening van financiële bijstand door het Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling ten behoeve van een globale subsidie voor de verwezenlijking van stimuleringsmaatregelen voor kleine en middelgrote ondernemingen die actief zijn in de regio Basilicata, in het kader van het communautaire bestek voor de structurele bijstandsverlening in verband met doelstelling nr. 1 in Italië, heeft de Commissie de door de Italiaanse autoriteiten aangevraagde bijstand goedgekeurd (hierna: „goedkeuringsbeschikking”). Ingevolge artikel 5 van deze goedkeuringsbeschikking „betreft de communautaire bijstand [...] de uitgaven die zijn verbonden aan de verrichtingen waarvoor de globale subsidie is verleend en waarvoor in de lidstaat juridisch verbindende verplichtingen en uiterlijk op 31 december 1999 overeenkomstige financiële verplichtingen zijn aangegaan” en „is 31 december 2001 de uiterste datum voor de boeking van de uitgaven voor deze acties”.

19.      Het door de nationale autoriteiten voor de verkrijging van de bijstand aan de Commissie gezonden globalesubsidieplan was als bijlage gevoegd bij de goedkeuringsbeschikking en maakt daarvan deel uit (hierna: „globalesubsidieplan”). Volgens het plan zou de uitvoering van de maatregel plaatsvinden in drie fasen, respectievelijk de „informatie‑”, „oprichtings‑”, en „beheersfase” van het VKF (punt 5.2.2). Verder bepaalde punt 5.2.5 dat het fonds 9,7 miljoen EUR zou omvatten, waarvan 4,7 miljoen EUR uit het EFRO, en dat overeenkomstig de bij beschikking 97/322 gevoegde notitie nr. 19 zou worden verstaan onder „verplichting”: „de juridische handeling tot vorming van het kapitaalfonds” [en] onder „uitgaven”: „de contante stortingen van de kapitaalaandelen van het VKF van de deelnemers (gestort kapitaal)”. Ten slotte bevatte het project de bepaling dat de verplichtingen „uiterlijk op 31 december 1999” moesten zijn aangegaan (punt 5.2.6) en dat het fonds vanaf de datum van oprichting een duur van tien jaar zou hebben.

20.      De modaliteiten van de toekenning van de globale subsidie waren vastgelegd in een overeenkomst die op 22 juli 1999 werd gesloten tussen de Commissie en het Centro europeo di impresa e innovazione Sistema BIC Basilicata, dat aanvankelijk de functie van bemiddelende instantie voor de globale subsidie vervulde en dat werd opgevolgd door rekwirante (hierna: „overeenkomst”). Artikel 9 van deze overeenkomst voorziet in de oprichting van een toezichthoudend comité, bestaande uit vertegenwoordigers van de Commissie, van de bevoegde nationale autoriteiten en van de bemiddelende instantie.

21.      Artikel 13 van de overeenkomst luidt:

„[...]

2.      [...] met betrekking tot de betaling van het eindsaldo gelden de navolgende drie cumulatieve voorwaarden:

–      overlegging door de regio Basilicata aan de Commissie van een naar behoren [door het ministerie van Economische Zaken en Financiën] gewaarmerkt verzoek tot betaling, binnen een termijn van zes maanden na de daadwerkelijke uitvoering van de betrokken actie;

[...]

4.      De verplichtingen tot uitgaven voor de begunstigde initiatieven inzake de globale subsidie (toekenningsbesluit, sluiting van overeenkomsten voor externe activiteiten) moeten uiterlijk op 31 december 1999 zijn nagekomen. De betalingen door de bemiddelende instantie ter uitvoering van de globale subsidie vinden uiterlijk op 31 december 2001 plaats en de financiële verantwoording aan de Commissie van de uitgaven die de bemiddelende instantie ter uitvoering van deze subsidie daadwerkelijk heeft verricht, vindt uiterlijk op 30 juni 2002 plaats.”

22.      Artikel 16, lid 5, van de overeenkomst luidt als volgt:

„Indien de bemiddelende instantie een van de in de overeenkomst opgenomen verplichtingen niet of niet op de juiste wijze nakomt, kan de Commissie, in overleg met de regio Basilicata, deze bij aangetekende brief in gebreke stellen ter zake van de nakoming van de betrokken verplichting. Indien deze verplichting niet binnen een termijn van een maand na deze ingebrekestelling is nagekomen, kan de Commissie, in overleg met de regio Basilicata, ongeacht de gevolgen die de op de overeenkomst van toepassing zijnde wetgeving hieraan verbindt, de overeenkomst zonder verdere formaliteiten ontbinden.”

23.      Ten slotte zou de overeenkomst ingevolge artikel 18 ervan op 30 juni 2002 eindigen.

B –    Oprichting en inwerkingstelling van het VKF

24.      Het VKF is op 16 december 1999 opgericht met een financiële dotatie van 9,7 miljoen EUR, waarvan 4,7 miljoen EUR van het EFRO en 5 miljoen EUR van particuliere investeerders afkomstig waren. Vanaf februari 2000 tot december 2001 zijn de aandelen volledig volgestort.

25.      Bij brief van 18 maart 2003 heeft de regio Basilicata aan het Italiaanse ministerie van Economische Zaken en Financiën het eindoverzicht van de uitgaven en het betalingsverzoek van rekwirante gestuurd. Op 20 maart 2003 heeft het ministerie deze documenten naar de Commissie doorgestuurd.

26.      Bij brief van 10 februari 2004 heeft de Commissie de Italiaanse autoriteiten en rekwirante medegedeeld dat zij van mening was dat op grond van punt D van notitie nr. 19 een deel van de bijstand ten onrechte was toegekend, aangezien dit niet uiterlijk op 31 december 2001 in de KMO was geïnvesteerd.

27.      Na een briefwisseling met rekwirante heeft de Commissie op 20 april 2006 de bestreden beschikking gegeven. Op grond dat een deel van de EFRO‑bijstand niet was aangewend voor participaties in de ondernemingen vóór de datum die in de goedkeuringsbeschikking was vastgesteld, namelijk 31 december 2001, heeft zij de in het kader van de globale subsidie in de regio Basilicata verleende bijstand met 4 554 108,91 EUR verminderd en terugbetaling van 3 434 108,91 EUR aan verleende bijstand gevorderd.

III – Bestreden arrest

28.      Bij op 30 juni 2006 ter griffie van het Gerecht ingeschreven verzoekschrift heeft rekwirante verzocht om nietigverklaring van de litigieuze beschikking en om schadevergoeding.

29.      Tot staving van haar verzoek tot nietigverklaring voert rekwirante zes middelen aan, te weten:

–        onbegrijpelijkheid, ongeschiktheid en afwezigheid van de juridische en feitelijke voorwaarden die aan de litigieuze beschikking ten grondslag zijn gelegd;

–        schending van notitie nr. 19;

–        schending van de procedurevoorschriften van artikel 16 van de overeenkomst en van de artikelen 25 en 26 van verordening nr. 4253/88;

–        schending van het vertrouwens‑ en het rechtszekerheidsbeginsel;

–        schending van het evenredigheidsbeginsel, en van

–        de motiveringsplicht.

30.      Rekwirante baseerde haar verzoek tot schadevergoeding op aansprakelijkheid voor onrechtmatig handelen wegens onrechtmatigheid van de litigieuze beschikking en op aansprakelijkheid voor rechtmatig handelen.

31.      Het Gerecht heeft uit proceseconomische overwegingen besloten om onmiddellijk de door rekwirante in haar beroep tot nietigverklaring aangevoerde middelen te behandelen, zonder eerst de ontvankelijkheid van het beroep te onderzoeken. Vervolgens heeft het Gerecht zowel het beroep tot nietigverklaring als het verzoek tot schadevergoeding ongegrond verklaard.

IV – Procedure voor het Hof en conclusies van partijen

32.      De door rekwirante ingestelde hogere voorziening is op 19 september 2008 ter griffie van het Hof ingeschreven. In haar hogere voorziening verzoekt rekwirante het Hof:

–        het bestreden arrest te vernietigen en de zaak naar het Gerecht te verwijzen voor afdoening met inachtneming van de aanwijzingen van het Hof;

–        de Commissie te verwijzen in de kosten van de onderhavige procedure en in die van zaak T‑176/06.

33.      De Commissie verzoekt het Hof:

–        de hogere voorziening af te wijzen;

–        rekwirante in de kosten van de onderhavige procedure en in die van de zaak in eerste aanleg te verwijzen.

34.      Na afloop van de schriftelijke procedure heeft het Hof de zaak mondeling behandeld ter terechtzitting van 3 september 2009 in aanwezigheid van vertegenwoordigers van rekwirante en van de Commissie. Ter terechtzitting hebben de vertegenwoordigers van rekwirante en van de Commissie hun schriftelijke opmerkingen aangevuld.

V –    Argumenten van de Commissie betreffende de niet-ontvankelijkheid van het beroep voor het Gerecht

35.      In haar memorie van antwoord heeft de Commissie argumenten aangevoerd betreffende de niet-ontvankelijkheid van het beroep tot nietigverklaring voor het Gerecht. Volgens haar wordt rekwirante door de litigieuze beschikking niet rechtstreeks geraakt in de zin van artikel 230, vierde alinea, EG.

36.      Mijns inziens is het niet noodzakelijk om bij de gegrondheid van deze argumenten in casu stil te staan. Om te beginnen kunnen argumenten betreffende de niet-ontvankelijkheid van een beroep tot nietigverklaring voor het Gerecht enkel worden aangevoerd in een hogere voorziening die strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. Wil een partij een arrest van het Gerecht waarbij een beroep tot nietigverklaring als ongegrond is verworpen, vervangen zien door een arrest waarbij dit beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard, dan dient zij het Hof te verzoeken om het arrest van het Gerecht te vernietigen en het beroep in de procedure voor het Gerecht definitief af te doen.(12) In haar memorie van antwoord heeft de Commissie evenwel geen incidentele hogere voorziening ingesteld die strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.(13) Zij heeft juist uitdrukkelijk verzocht om bekrachtiging van het bestreden arrest in zijn totaliteit. Ik leid hieruit af dat de Commissie bepaalde opmerkingen heeft willen maken met betrekking tot de wijze waarop het Gerecht is omgegaan met de vraag naar de niet-ontvankelijkheid van het beroep, evenwel zonder te verzoeken om vernietiging van het bestreden arrest. Aangezien de Commissie deze uitlegging ter terechtzitting heeft bevestigd, hoef ik niet verder stil te staan bij de gegrondheid van deze argumenten van de Commissie.

VI – Hogere voorziening van rekwirante

37.      Tot staving van haar hogere voorziening voert rekwirante tien middelen aan. Met acht hiervan bestrijdt zij dat deel van het bestreden arrest, waarin het Gerecht haar beroep tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking heeft verworpen (A). De overige twee middelen keren zich tegen het deel van het bestreden arrest, waarin het Gerecht haar schadevordering heeft verworpen (B).

A –    De acht middelen met betrekking tot de verwerping van het beroep tot nietigverklaring

1.      Eerste middel: verkeerde opvatting van de litigieuze beschikking en miskenning van het beroep van rekwirante

38.      Het eerste middel van rekwirante heeft betrekking op de punten 36 en 68 van het bestreden arrest.

39.      In punt 36 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geconcludeerd dat rekwirantes beroep in eerste aanleg in wezen gericht is tegen het standpunt van de Commissie dat de participaties van het VKF in de KMO uiterlijk op 31 december 2001 hadden moeten zijn genomen. Het Gerecht heeft overwogen dat deze vraag met name betrekking had op het middel inzake schending van notitie nr. 19 en dat bijgevolg eerst het middel inzake schending van notitie nr. 19 diende te worden onderzocht. Het Gerecht heeft dit middel behandeld in de punten 37‑59 van het bestreden arrest.

40.      Vervolgens heeft het Gerecht in de punten 60‑75 van het bestreden arrest rekwirantes middel behandeld, ontleend aan het feit dat de Commissie aan de litigieuze beschikking een „nuttigheidsvoorwaarde” ten grondslag zou hebben gelegd, die niet voorkomt in de bepalingen die van toepassing zijn op de communautaire bijstand. In punt 68 van het bestreden arrest heeft het Gerecht dit middel afgewezen. Het heeft verklaard dat de Commissie de litigieuze beschikking met name had gebaseerd op notitie nr. 19 en dat de andere overwegingen enkel dienden ter onderbouwing van haar uitlegging van deze bepalingen. Onder verwijzing naar zijn eerder onderzoek van het middel inzake schending van notitie nr. 19 in de punten 37‑59 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geconstateerd dat de Commissie de communautaire bijstand kon verlagen op basis van notitie nr. 19. Op grond van deze vaststelling heeft het Gerecht verklaard dat ook al zou de grief inzake het niet bestaan van een „nuttigheidsvoorwaarde” hout snijden, deze niet kan leiden tot de nietigverklaring van de litigieuze beschikking. In punt 69 van het bestreden arrest heeft het Gerecht verklaard dat het middel van rekwirante hoe dan ook ongegrond is.

a)      Argumenten van partijen

41.      Rekwirante klaagt in de eerste plaats, dat het Gerecht in punt 68 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een verkeerde opvatting van de litigieuze beschikking door te constateren dat de Commissie de litigieuze beschikking met name had vastgesteld op de grondslag van notitie nr. 19 en dat de andere overwegingen enkel dienden ter onderbouwing van haar begrip van deze bepalingen. Zij betoogt dat de Commissie de litigieuze beschikking primair heeft vastgesteld op de grondslag van de „nuttigheidsvoorwaarde”, genoemd in punt 22 van de considerans van de litigieuze beschikking, en dat de hieropvolgende overwegingen die notitie nr. 19 betreffen, ondergeschikt zijn aan het onderzoek ten principale van deze „nuttigheidsvoorwaarde”.

42.      In de tweede plaats is rekwirante van mening dat het Gerecht de inhoud en bijgevolg de strekking van haar beroep in eerste aanleg heeft miskend. In haar beroep in eerste aanleg had zij in de allereerste plaats gelaakt dat de litigieuze beschikking was gebaseerd op een niet bestaande „nuttigheidsvoorwaarde”. Met de vaststelling dat haar beroep in wezen was gericht tegen de overweging van de Commissie dat de participaties van het VKF in de KMO uiterlijk op 31 december 2001 hadden moeten zijn genomen, heeft het Gerecht de strekking van haar beroep in eerste aanleg miskend. Volgens rekwirante is de omkering van de volgorde van de behandeling van haar middelen, waartoe het Gerecht in punt 36 van het bestreden arrest is overgegaan, gebaseerd op deze miskenning van haar beroep in eerste aanleg. Volgens haar had het Gerecht zonder deze omkering van middelen niet kunnen vaststellen dat haar grief inzake het niet bestaan van de „nuttigheidsvoorwaarde” geen hout sneed. Bijgevolg zou het Gerecht de strekking van haar beroep hebben miskend.

43.      De Commissie is in de eerste plaats van mening dat het Gerecht de litigieuze beschikking niet onjuist heeft weergegeven. Zij zou de litigieuze beschikking hebben vastgesteld op de grondslag van notitie nr. 19. De in de litigieuze beschikking vermelde „nuttigheidsvoorwaarde” zou niet de grondslag zijn geweest waarop de litigieuze beschikking was vastgesteld, maar een uitgangspunt vormen dat de regels voor de werking van het VKF een bestaansreden verschaft en de sleutel tot de uitlegging ervan levert.

44.      In de tweede plaats is zij van mening dat punt 36 van het bestreden arrest slechts overwegingen van organisatorische aard bevat, die geen enkele invloed hebben gehad op het bestreden arrest. Hoe dan ook zou het Gerecht afzonderlijk hebben stilgestaan bij de grief ontleend aan het niet bestaan van de „nuttigheidsvoorwaarde”.

b)      Juridische beoordeling

45.      Rekwirante baseert haar eerste middel op twee grieven, te weten verkeerde opvatting van de litigieuze beschikking en miskenning van de inhoud en de strekking van haar beroep in eerste aanleg.

i)      Verkeerde opvatting van de litigieuze beschikking

46.      Deze grief is ontvankelijk, omdat het mogelijk is de verkeerde opvatting van een beschikking van de Commissie aan de kaak te stellen in hogere voorziening.(14) De grief is evenwel ongegrond. De vaststelling van het Gerecht dat de Commissie de beschikking met name op notitie nr. 19 had gebaseerd, geeft geen blijk van een verkeerde opvatting ervan.

47.      De overwegingen die ten grondslag liggen aan de vaststelling van de litigieuze beschikking kunnen niet worden achterhaald door enkel punt 22 e.v. van de considerans ervan in aanmerking te nemen. Zoals de Commissie terecht opmerkt, moet de motivering in haar geheel worden bekeken. Een analyse van de gehele motivering leert dat deze in de eerste plaats is gebaseerd op de voorwaarden van notitie nr. 19. Zo blijkt uit de laatste volzin van punt 8 en uit punt 10 van de considerans van de litigieuze beschikking dat de Commissie in de beëindigingsprocedure die uiteindelijk leidde tot de litigieuze beschikking is uitgegaan van de voorwaarden van notitie nr. 19. Bovendien heeft de Commissie uitdrukkelijk melding gemaakt van de niet-naleving van de voorwaarden van notitie nr. 19 in het gedeelte met het kopje „aard van de geconstateerde onregelmatigheden” in de punten 14 en 15 van de considerans van de litigieuze beschikking. De Commissie heeft dus niet enkel in punt 22 van de considerans van de litigieuze beschikking, maar meerdere keren verwezen naar notitie nr. 19.

48.      Voorts betoogt de Commissie op goede gronden dat de „nuttigheidsvoorwaarde” vermeld in punt 22 van de considerans van de litigieuze beschikking verwijst naar een algemeen uitgangspunt dat ten grondslag ligt aan de toepasselijke bepalingen. Het gaat derhalve niet om een „voorwaarde” in de strikte zin van het woord, maar om een hulpmiddel bij de uitlegging van de bij de communautaire bijstandsverlening toepasselijke bepalingen.

49.      Met de vaststelling dat de Commissie haar litigieuze beschikking in de eerste plaats heeft gebaseerd op de niet-naleving van notitie nr. 19, heeft het Gerecht bijgevolg geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De eerste grief moet derhalve worden afgewezen.

ii)    Miskenning van de inhoud en de strekking van het beroep in eerste aanleg

50.      Volgens rekwirante heeft het Gerecht de inhoud en de strekking van haar beroep in eerste aanleg miskend. Zij betoogt dat de beoordeling van de middelen van haar beroep in omgekeerde volgorde een miskenning van haar beroep tot gevolg heeft gehad.

51.      Deze grief is ongegrond. Ingevolge artikel 225 EG en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie moet een hogere voorziening zijn gebaseerd op middelen, ontleend aan de onbevoegdheid van het Gerecht, onregelmatigheden in de procedure voor het Gerecht waardoor aan de belangen van de verzoekende partij afbreuk is gedaan, dan wel schending van het gemeenschapsrecht door het Gerecht. Een enkele omkering van de volgorde waarin de middelen worden onderzocht, die geen gevolgen heeft voor de uitkomst van de procedure, vormt evenwel een maatregel van zuiver organisatorische aard die geen afbreuk doet aan de belangen van de verzoekende partij.(15) De omkering van de volgorde van de middelen van rekwirante door het Gerecht in punt 36 van het bestreden arrest levert dus op zichzelf geen schending van het recht op waarover in hogere voorziening kan worden geklaagd.

52.      Volgens rekwirante is de omkering van invloed geweest op de uitkomst van de procedure. Het Gerecht zou in punt 68 van het bestreden arrest niet hebben kunnen verklaren dat de grief van rekwirante inzake het niet bestaan van de „nuttigheidsvoorwaarde” niet kon leiden tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking, ook al was deze grief gegrond.

53.      Dit verwijt is ongegrond. Het is juist dat het Gerecht in punt 68 van het bestreden arrest heeft verwezen naar de uitlegging die het eerder in de punten 52‑59 ervan aan de litigieuze beschikking had gegeven. Formeel gezien was deze verwijzing naar een eerdere uitlegging derhalve een gevolg van de omkering van de volgorde van behandeling van de middelen door het Gerecht. Rekwirante noemt evenwel geen enkele overtuigende reden waarom die omkering een wezenlijk gevolg zou kunnen hebben gehad voor de uitkomst van de procedure, met name voor de uitlegging van de litigieuze beschikking. Bijgevolg gaat het om een eenvoudige, in hogere voorziening niet aantastbare omkering van de volgorde van het onderzoek van de middelen, die geen gevolgen voor de uitkomst van het onderzoek van het Gerecht heeft gehad.(16)

54.      De grief, ontleend aan miskenning van de inhoud en de strekking van het beroep in eerste aanleg, moet derhalve worden afgewezen.

55.      In elk geval moet worden vastgesteld dat het Gerecht in punt 69 van het bestreden arrest het middel inzake het niet bestaan van de „nuttigheidsvoorwaarde” heeft onderzocht en het heeft afgewezen.

iii) Voorlopig resultaat

56.      Het eerste middel moet derhalve worden afgewezen.

2.      Tweede middel: onjuiste uitlegging van notitie nr. 19

57.      Het tweede middel van rekwirante heeft betrekking op de punten 42‑59 van het bestreden arrest. Hierin heeft het Gerecht het middel, ontleend aan schending van notitie nr. 19, afgewezen.

58.      Punt D van notitie nr. 19 verwijst naar het tijdstip waarop „de periode van communautaire bijstand afloopt” als uiterste datum voor de uitgaven. In de litigieuze beschikking heeft de Commissie in de eerste plaats geconstateerd dat onder de uitgaven in de zin van punt D niet alleen de voor de oprichting van het VKF noodzakelijke uitgaven, maar ook de verkrijging van participaties door het VKF in de KMO vallen, en, in de tweede plaats, dat 31 december 2001 de uiterste datum was voor de uitgaven in de zin van punt D.

59.      Volgens rekwirante is deze uitlegging onjuist. Zij zou zijn gestoeld op een verkeerde uitlegging van de doelstelling van maatregel nr. 2 van de globale subsidie. Maatregel nr. 2 van de globale subsidie zou enkel bestaan uit de oprichting en de toewijzing van middelen aan het VKF. De voor de toewijzing aan het VKF benodigde middelen moesten dus uiterlijk op 31 december 2001 zijn gestort. De participaties van het VKF in de KMO konden daarentegen na 31 december 2001 worden genomen. De uiterste datum voor de verkrijging van participaties in KMO door het VKF zou dus de einddatum van het VKF zijn, namelijk 16 december 2009.

60.      In de punten 47‑59 van het bestreden arrest heeft het Gerecht de uitlegging van de Commissie bevestigd. In de punten 47‑50 van het bestreden arrest heeft het Gerecht het argument van rekwirante dat de duur van de bijstandsverlening samenvalt met de duur van het VKF, afgewezen. In de punten 51‑55 van het bestreden arrest heeft het Gerecht verklaard dat de participaties in de KMO uiterlijk op 31 december 2001 moesten zijn genomen. Het Gerecht heeft zich hierbij gebaseerd op notitie nr. 19, op punt 5.2.5 van het subsidieplan, op artikel 5 van de goedkeuringsbeschikking en op artikel 13, lid 4, van de overeenkomst. In de punten 56‑58 van het bestreden arrest heeft het Gerecht het argument van rekwirante dat uit economisch oogpunt enkel haar uitlegging van notitie nr. 19 logisch zou zijn, afgewezen.

61.      Aangezien rekwirante de uitlegging van het Gerecht betwist zonder duidelijk aan te geven welk deel van het arrest zij bedoelt, moeten deze grieven overeenkomstig artikel 225 EG, artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof en artikel 112, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof niet-ontvankelijk worden verklaard.(17)

62.      Voor zover rekwirante opkomt tegen de punten 52, 53, 55, 57 en 58 alsmede punt 48 van het bestreden arrest kan haar middel worden opgedeeld in vijf onderdelen.

a)      Eerste onderdeel (grieven met betrekking tot punt 52 van het bestreden arrest)

63.      In de punten 51 en 52 van het bestreden arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat, anders dan rekwirante meent, de in punt C van notitie nr. 19 opgenomen begrippen „verplichtingen op nationaal niveau” en „daadwerkelijke uitgaven” geen twijfel laten bestaan aan het feit dat de participaties in de KMO uiterlijk op 31 december 2001 moesten zijn genomen. Hoewel de definitie van het begrip „verplichting” in punt C van notitie nr. 19 in die zin kan worden opgevat dat deze enkel verwijst naar de rechtshandeling waarbij het VKF wordt opgericht, kan het begrip „daadwerkelijke uitgaven” die uiterlijk op 31 december 2001 moesten zijn gedaan, niet enkel betrekking hebben op de voorafgaande oprichting van het VKF, maar vallen hier zowel de uitgaven voor de bijdrage aan het VKF als de participaties in de KMO onder.

i)      Argumenten van partijen

64.      Rekwirante is van mening dat het Gerecht met zijn definitie van het begrip „daadwerkelijke uitgaven” in de zin van punt C van notitie nr. 19 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

65.      In de eerste plaats verwijt zij het Gerecht dat het in punt 52 van het bestreden arrest de motivering van de Commissie door zijn eigen motivering heeft vervangen. Uit punt 23 van de considerans van de litigieuze beschikking zou blijken dat de Commissie is voorbijgegaan aan het argument dat rekwirante heeft ontleend aan het verschil tussen de begrippen „verplichting” en „daadwerkelijke uitgaven”. Door in punt 52 van het bestreden arrest beide begrippen te onderscheiden zou het Gerecht zijn eigen motivering in de plaats hebben gesteld van die van de Commissie.

66.      In de tweede plaats zou de uitlegging van het Gerecht worden weersproken door de toepasselijke bepalingen. De bewoordingen van notitie nr. 19 zouden niet direct naar de verkrijging van de participaties verwijzen. Bovendien zou de uitlegging die het Gerecht geeft aan het begrip „daadwerkelijke uitgaven” overeenkomen met die van verordening (EG) nr. 1685/2000 van de Commissie van 28 juli 2000 tot vaststelling van uitvoeringsbepalingen van verordening (EG) nr. 1260/1999 van de Raad met betrekking tot de subsidiabiliteit van de uitgaven voor door de structuurfondsen medegefinancierde verrichtingen.(18) Aangezien deze verordening in casu nog niet van toepassing was, zou de uitlegging van het Gerecht een met de wil van de communautaire wetgever strijdige retroactieve toepassing van de verordening zijn.

67.      In de derde plaats zou de definitie van het Gerecht afwijken van de praktijk van de Commissie. Bij brief van 4 juni 2004 zou de Commissie hebben opgemerkt dat de in aanmerking komende uitgaven worden gevormd door de contante stortingen op de aandelen in het maatschappelijk kapitaal van het VKF.

68.      De Commissie is in de eerste plaats van mening dat het Gerecht in punt 52 van het bestreden arrest niet een nieuwe definitie heeft gegeven van het begrip „daadwerkelijke uitgaven” die in tegenspraak is met die in de litigieuze beschikking. Het Gerecht zou zijn uitlegging hebben gebaseerd op het beginsel dat er overeenstemming moet zijn tussen de wijze van functioneren van het VKF en de voorschriften met betrekking tot de deelneming van de structuurfondsen. Uit de punten 12 en 13 van de considerans van de litigieuze beschikking zou blijken dat de Commissie van hetzelfde beginsel is uitgegaan.

69.       In de tweede plaats is de Commissie van mening dat in notitie nr. 19 reeds het beginsel is verankerd, dat de daadwerkelijke uitgaven uitdrukkelijk zijn verbonden met de daadwerkelijke financiële instrumentering ten gunste van de KMO. Het zou bijgevolg niet gaan om een bij verordening nr. 1685/2000 ingevoerd nieuw begrip.

70.      In de derde plaats zou de Commissie in haar brief van 4 juni 2004 hebben verduidelijkt dat enkel de verwezenlijking van de financiële bijstandsverlening aan de KMO de financiële steun rechtvaardigt en dat deze voorwaarden duidelijk door de communautaire wetgever in notitie nr. 19 zijn uiteengezet.

ii)    Juridische beoordeling

–       Vervanging van de motivering

71.      De grief, ontleend aan vervanging van de motivering, is ongegrond.

72.      Het is juist dat het Gerecht niet zijn eigen motivering in de plaats mag stellen van die van een Commissiebeschikking.(19) Een antwoord van het Gerecht op de argumenten die een partij in het kader van haar beroep heeft aangevoerd, vormt evenwel niet per se een vervanging van de motivering, voor zover het Gerecht de grondslag van de beschikking niet vervangt door een andere.

73.      Uit de punten 37, 38, 51 en 52 van het bestreden arrest blijkt namelijk dat het Gerecht zich in punt 52 van het bestreden arrest heeft beperkt tot een afwijzing van rekwirantes betoog dat de Commissie een onjuiste uitlegging zou hebben gehanteerd van het in punt C van notitie nr. 19 opgenomen begrip „daadwerkelijke uitgaven”, zonder evenwel de grondslag van de bestreden beschikking te vervangen door een andere. Er moet op worden gewezen dat de door het Gerecht in punt 52 van het bestreden arrest aanvaarde definitie van „daadwerkelijke uitgaven” overeenkomt met die van de Commissie in de punten 12, 13, 15, 18 en 19 van de considerans van de litigieuze beschikking. Zowel het Gerecht als de Commissie heeft geconstateerd dat dit begrip de verkrijging van participaties in KMO omvat.

74.      Bijgevolg moet de grief, ontleend aan de vervanging van de motivering, worden afgewezen.

–       Een geforceerde uitlegging

75.      De grief, ontleend aan een geforceerde uitlegging van het begrip „daadwerkelijke uitgaven”, is ongegrond. De uitlegging van het Gerecht in punt 52 van het bestreden arrest is gebaseerd op notitie nr. 19. Het Gerecht heeft terecht gesteld dat volgens de definitie in punt C van notitie nr. 19 de daadwerkelijke uitgaven worden gevormd door de contante stortingen van de kapitaalaandelen door de deelnemers in het VKF op grond van de uitvoeringsverslagen over de gerealiseerde participaties waaruit de voortgang met de uitvoering van de maatregel blijkt. Verder heeft het Gerecht terecht uit punt vii) van de grondregels van notitie nr. 19 afgeleid dat de werking van de fondsen moet zijn afgestemd op de bepalingen inzake de financiële uitvoering van de bijstandsmaatregelen, met name wat betreft de begrippen „verplichtingen” en „daadwerkelijke uitgaven”, en dat het begrip „daadwerkelijke uitgaven” bijgevolg de verkrijging van participaties in de KMO moet omvatten.

–       Retroactieve toepassing van verordening nr. 1685/2000

76.      De grief, ontleend aan retroactieve toepassing van verordening nr. 1685/2000, moet eveneens ongegrond worden verklaard. Zoals de Commissie terecht betoogt, is in notitie nr. 19 hetzelfde beginsel verankerd als in regel nr. 8 van verordening nr. 1685/2000, zij het op een andere wijze. Regel nr. 8 van verordening nr. 1685/2000 bevat dus geen nieuw begrip. Bovendien verwijst het Gerecht nergens in het bestreden arrest naar verordening nr. 1685/2000. Zijn redenering is uitsluitend gebaseerd op de regels die chronologisch van toepassing zijn.

–       Tegenstrijdigheid tussen de uitlegging van het Gerecht en de praktijk van de Commissie

77.      Tot slot moet de grief, ontleend aan tegenstrijdigheid tussen de uitlegging van het Gerecht en de praktijk van de Commissie, worden afgewezen. Zelfs wanneer uit de brief van de Commissie van 4 juni 2004 had kunnen worden opgemaakt dat zij de uitlegging van rekwirante deelde (hetgeen de Commissie betwist), zou dit feit op zichzelf onvoldoende zijn om aan te tonen dat het Gerecht met zijn uitlegging blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het gaat niet erom of de uitlegging van het Gerecht strookt met de uitlegging van de Commissie, maar of deze uitlegging overeenkomt met de toepasselijke regels.

–       Voorlopig resultaat

78.      Het eerste onderdeel van het tweede middel moet bijgevolg worden afgewezen.

b)      Tweede onderdeel (de grief met betrekking tot punt 53 van het bestreden arrest)

79.      Met het tweede onderdeel keert rekwirante zich tegen punt 53 van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft hierin geconstateerd dat de definities in punt 5.2.5 van het globalesubsidieplan overeenkomen met die in punt C van notitie nr. 19.

80.      Rekwirante betoogt dat de definitie van het Gerecht van het in punt C van notitie nr. 19 opgenomen begrip „daadwerkelijke uitgaven” tegenstrijdig is met die van „uitgaven” in punt 5.2.5 van het globalesubsidieplan. Anders dan het Gerecht meent, zou punt 5.2.5 van het globalesubsidieplan niet enkel de definitie in punt C van notitie nr. 19 overnemen, maar de verkrijging van participaties in de KMO ondubbelzinnig van de inhoud en de werkingssfeer ervan uitsluiten.

81.      Deze grief is niet gegrond. Volgens de definitie in punt 5.2.5 van het globalesubsidieplan moeten „uitgaven” worden opgevat als de contante stortingen van de kapitaalaandelen door het VKF overeenkomstig de bepalingen van punt C van notitie nr. 19. Het begrip „uitgaven” in punt 5.2.5 van het globalesubsidieplan verwijst bijgevolg naar het begrip „daadwerkelijke uitgaven” in punt C van notitie nr. 19.

82.      Het tweede onderdeel van het tweede middel moet bijgevolg worden afgewezen.

c)      Het derde onderdeel (de grieven betreffende punt 55 van het bestreden arrest)

83.      Met haar derde onderdeel keert rekwirante zich tegen punt 55 van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft hierin geconstateerd dat artikel 13, lid 4, van de overeenkomst duidelijk haaks staat op de uitlegging van rekwirante. Het Gerecht gaat ervan uit dat deze bepaling voorschrijft dat de betalingsverplichtingen ten gunste van initiatieven die globale subsidie krijgen (toekenningsbesluit, sluiten van overeenkomsten voor externe activiteiten) uiterlijk op 31 december 1999 zijn aangegaan en dat de betalingen door de voor de uitvoering van de globale subsidie aangewezen bemiddelende instantie uiterlijk op 31 december 2001 hebben plaatsgevonden. Vervolgens heeft het Gerecht geconstateerd dat, in de eerste plaats, „de gesubsidieerde initiatieven” de door de KMO ingediende participatieverzoeken zijn (punt 54 van het bestreden arrest) en dat, in de tweede plaats, „de betalingen door de bemiddelende instantie” enkel de genoemde participaties kunnen zijn.

i)      Argumenten van partijen

84.      Rekwirante is om te beginnen van oordeel dat het Gerecht een verkeerde uitlegging heeft gegeven van de inhoud en het doel van maatregel nr. 2 van de globale subsidie. Aangezien maatregel nr. 2 de oprichting van en de toewijzing van middelen aan het VKF tot doel heeft, moeten volgens haar de in artikel 13, lid 4, van de overeenkomst opgenomen begrippen „verplichtingen”en „betalingen” worden opgevat als verwijzingen naar de oprichting van en de toewijzing van middelen aan het VKF. Dienaangaande verwijst zij naar de punten 5.2.1 en 5.2.3 van het globalesubsidieplan.

85.      In de tweede plaats betoogt rekwirante dat het Gerecht zich heeft vergist door ervan uit te gaan dat de gesubsidieerde initiatieven de door de KMO ingediende participatie‑aanvragen zijn. Dit zou in tegenspraak zijn met het feit dat de bemiddelende instantie de begunstigde van maatregel nr. 2 van de globale subsidie is en niet de KMO. Wat dit betreft, verwijst rekwirante naar punt 5.2.7 van het globalesubsidieplan.

86.      De Commissie brengt hiertegen in dat de bewoordingen van artikel 13, lid 4 van de overeenkomst zeer helder zijn en dat rekwirante uitgaat van een kunstmatig onderscheid tussen een „realisatiefase” en een „operationele fase” van maatregel nr. 2 van de globale subsidie. Het doel van maatregel nr. 2 van de globale subsidie zou zich niet tot de realisatiefase beperken maar tevens de operationele fase omvatten. Het algemene beginsel dat aan alle bijstandsverlening door structuurfondsen ten grondslag ligt, zou inhouden dat de communautaire medefinanciering een vastgesteld doel binnen een vastgestelde termijn dient te realiseren. Maatregel nr. 2 van de globale subsidie zou strekken tot de versterking van de kapitalisatie van de KMO in de regio Basilicata.

ii)    Juridische beoordeling

87.      De grieven van rekwirante zijn ongegrond.

88.      In de eerste plaats volgt uit de bewoordingen van artikel 13, lid 4, van de overeenkomst dat de betalingen door de bemiddelende instantie (dat wil zeggen rekwirante) ter uitvoering van de globale subsidie uiterlijk op 31 december 2001 moesten plaatsvinden en dat uiterlijk op 20 juni 2002 ter zake van de hiertoe door de bemiddelende instantie daadwerkelijk verrichte uitgaven rekening en verantwoording aan de Commissie moest worden afgelegd.

89.      In de tweede plaats bevat noch punt 5.2.1, noch punt 5.2.3 van het globalesubsidieplan aanwijzingen op grond waarvan de op notitie nr. 19 gebaseerde uitlegging van het Gerecht en de zeer duidelijke bewoordingen van artikel 13, lid 4, van de overeenkomst in twijfel kunnen worden getrokken. Volgens punt 5.2.1 van het globalesubsidieplan diende de oprichting van het VKF, dat goedkeuring moest geven voor de financiële bijstandsverlening aan de KMO die in de regio Basilicata waren gevestigd of het voornemen hiertoe hadden, overeenkomstig notitie nr. 19 plaats te vinden. Bovendien verwijst het in deze bepaling vermelde doel van maatregel nr. 2 van de globale subsidie ondubbelzinnig naar de ondersteuning van de KMO in de regio Basilicata. Ingevolge punt 5.2.3 van het globalesubsidieplan bestond de realisatie van de maatregel in de oprichting van een VKF overeenkomstig het hierboven vermelde juridisch kader. Het juridisch kader waarnaar wordt verwezen, is notitie nr. 19.

90.      In de derde plaats is een uitlegging van artikel 13, lid 4, van de overeenkomst, inhoudende dat het begrip „begunstigde initiatieven” enkel betrekking heeft op rekwirante, niet verenigbaar met de bewoordingen van deze bepaling, die voorschrijft dat de betalingen door de bemiddelende instantie aan de begunstigde initiatieven ter uitvoering van de globale subsidie uiterlijk op 31 december 2001 moeten plaatsvinden.

91.      Het derde onderdeel van het tweede middel moet bijgevolg worden afgewezen.

d)      Het vierde onderdeel (de grieven betreffende de punten 57 en 58 van het bestreden arrest)

92.      Het vierde onderdeel van rekwirante heeft betrekking op de punten 57 en 58 van het bestreden arrest. In de punten 56‑58 van het bestreden arrest heeft het Gerecht zich gebogen over het betoog van rekwirante, dat uit economisch oogpunt haar uitlegging de enige logische is aangezien het moeilijk, zo niet onmogelijk zou zijn om de financiële bijstand tot uiterlijk op 31 december 2001 te verlenen, omdat dit tijdstip zeer dicht bij 31 december 1999 ligt, zijnde de datum van oprichting van het VKF zelf. Het Gerecht heeft dit betoog afgewezen.

93.      In punt 57 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geconstateerd dat het globalesubsidieplan in punt 5.2.2 bij de verlening van de communautaire bijstand voorzag in een eerste fase, de zogenoemde „informatiefase” met betrekking tot het fonds. Het heeft vastgesteld dat tijdens deze aan de oprichting van het fonds voorafgaande fase reeds het voorbereidende werk diende plaats te vinden, bestaande uit het in kaart brengen van de ondernemingen die mogelijk geïnteresseerd waren in het VKF en de uitvoering van een eerste voorafgaande beoordeling. Hieruit heeft het Gerecht afgeleid dat het feit dat als uiterste datum voor de verkrijging van participaties 31 december 2001 was vastgesteld, niet noodzakelijkerwijs tot gevolg had dat de financiële bijstandsverlening onmogelijk kon worden gerealiseerd. Voorts heeft het Gerecht geconstateerd dat, gegeven het feit dat de investeringen in de KMO ten hoogste één miljoen EUR konden bedragen, geen groot aantal verrichtingen nodig was voor de uitputting van het totale bedrag van ongeveer vijf miljoen EUR aan communautaire bijstand.

94.      In punt 58 van het bestreden arrest heeft het Gerecht gereageerd op het argument dat rekwirante ontleende aan het feit dat de stortingen op de aandelen van het VKF tot uiterlijk op 31 december 2001 konden worden gedaan. Het Gerecht heeft dienaangaande overwogen dat ook al was voor deze stortingen niet een andere datum dan 31 december 2001 vastgesteld, uit de toepasselijke voorschriften volgde dat deze stortingen in het VKF voldoende tijdig moesten plaatsvinden om vóór de met betrekking tot de betalingen vastgestelde datum alle communautaire middelen voor investeringen in de KMO te kunnen gebruiken.

i)      Argumenten van partijen

95.      Volgens rekwirante heeft het Gerecht in punt 57 van het bestreden arrest geopperd dat vijf verrichtingen volstonden om het bedrag aan communautaire bijstand uit te putten, aangezien de investeringen één miljoen EUR konden bedragen. Rekwirante is van mening dat een dergelijke uitlegging noch verenigbaar is met de bewoordingen van het plan, dat uitging van de financiering van minimaal tien ondernemingen, noch met de doelstelling om zoveel mogelijk ondernemingen te financieren.

96.      Voorts is zij van mening dat de motivering van het Gerecht in punt 58 van het bestreden arrest tegenstrijdig is. Enerzijds zou het Gerecht hebben erkend dat er geen juridische verplichting bestond om uiterlijk op 31 december 2001 het VKF van middelen te voorzien. Anderzijds was er naar zijn oordeel wél een juridische verplichting om rekwirante uiterlijk op 31 december 2001 van middelen te voorzien. In die samenhang voert rekwirante aan dat punt 5.2.6 van het globalesubsidieplan bepaalt dat de „uitgave”, namelijk enkel de stortingen op de aandelen in het VKF, binnen een termijn van twee jaren na de uiterste datum voor aanvaarding van de verplichtingen moest plaatsvinden, bijgevolg uiterlijk op 31 december 2001.

97.      Volgens de Commissie snijdt de vierde grief van rekwirante geen hout. Zij is van mening dat het Gerecht hoofdzakelijk is uitgegaan van de overweging in punt 56 van het bestreden arrest, dat de toepasselijke bepalingen ondubbelzinnig zijn. De overwegingen in punt 57 van het bestreden arrest zouden enkel subsidiair van aard zijn.

98.      Hoe dan ook zou de stelling van het Gerecht met betrekking tot het beperkte aantal verrichtingen dat nodig was om volledig gebruik te maken van de medefinanciering, slechts één element van een meer omvattende redenering vormen. Het Gerecht zou in de eerste plaats hebben geconstateerd dat het globalesubsidieplan voorzag in een eerste fase van verstrekking van informatie over het fonds en dat die fase de mogelijkheid bood om aan de oprichting van fondsen voorafgaande voorbereidende werkzaamheden te verrichten.

99.      Verder is de Commissie van mening dat de redenering van het Gerecht in punt 58 van het bestreden arrest niet tegenstrijdig is. Aangezien het begrip „uitgaven” participaties in de KMO omvat, zou het duidelijk zijn dat de stortingen tijdig tevoren moesten plaatsvinden om vóór de met betrekking tot de betalingen vastgestelde uiterste datum volledig gebruik te kunnen maken van de voor investering in de KMO bestemde communautaire middelen.

ii)    Juridische beoordeling

–       Het vierde onderdeel snijdt geen hout

100. Zoals de Commissie terecht betoogt, treft het vierde onderdeel geen doel. Met name uit punt 56 van het bestreden arrest volgt dat het Gerecht zijn afwijzing van het middel van rekwirante in de eerste plaats heeft gebaseerd op het feit dat de betrokken bepalingen ondubbelzinnig en onderling samenhangend zijn. De punten 57 en 58 van het bestreden arrest bevatten bijgevolg enkel subsidiaire overwegingen. De grieven gericht tegen deze punten zijn bijgevolg ondeugdelijk, want zelfs al zouden zij gegrond zijn, kunnen zij niet leiden tot vernietiging van het bestreden arrest.(20)

101. Hoe dan ook slagen de verschillende grieven van het vierde onderdeel niet.

–       Schending van de bepaling die de financiering van ten minste tien ondernemingen voorschrijft

102. De grief, ontleend aan schending van een bepaling die de financiering van ten minste tien ondernemingen voorschrijft, is ondeugdelijk, niet alleen om de in punt 100 van deze conclusie vermelde reden, maar ook om de navolgende. Zoals de Commissie terecht betoogt, heeft het Gerecht het argument van rekwirante dat de participaties onmogelijk uiterlijk op 31 december 2001 konden worden genomen om te beginnen afgewezen op grond van het bestaan van een fase van informatieverstrekking over het fonds, die rekwirante de mogelijkheid bood voorbereidende werkzaamheden te verrichten. Deze motivering rechtvaardigt op zichzelf de redenering van het Gerecht. Aangezien zij niet in twijfel is getrokken door rekwirante, is de grief inzake schending van een bepaling die de financiering van ten minste tien ondernemingen voorschrijft, ondeugdelijk.

103. Hoe dan ook is de kritiek van rekwirante ongegrond.

104. Anders dan rekwirante betoogt, heeft het Gerecht niet geconstateerd dat rekwirante niet meer dan vijf ondernemingen hoefde te financieren. In punt 57 van het bestreden arrest heeft het Gerecht enkel verwezen naar de financiële bijdrage van het EFRO aan het VKF ad 4,7 miljoen EUR. Er zij aan herinnerd dat het VKF in totaal 9,7 miljoen EUR aan middelen diende te krijgen. Zelfs al had rekwirante voor een maximaal bedrag van één miljoen EUR participaties genomen(21), had minimaal tien keer financiële bijstand moeten worden verleend om de totale middelen van het VKF te investeren. Het Gerecht is bijgevolg niet uitgegaan van een uitlegging die strijdig is met het globalesubsidieplan, dat voorzag in een minimum van tien te financieren ondernemingen.

105. Verder heeft het Gerecht in punt 57 van het arrest niet gesuggereerd om een zo klein mogelijk aantal kleine en middelgrote ondernemingen te financieren. Het heeft enkel aangetoond dat het argument van rekwirante inzake de onmogelijkheid om participaties in de KMO te nemen, niet gegrond was.

106. De grief moet bijgevolg worden afgewezen.

–       Tegenstrijdige motivering

107. De grief, ontleend aan een tegenstrijdige motivering in punt 58 van het bestreden arrest, is ongegrond. Het is juist dat volgens punt 58 van het bestreden arrest de toepasselijke bepalingen geen uitdrukkelijke uiterste datum bevatten voor de toewijzing van middelen aan het VKF. Het Gerecht is evenwel terecht ervan uitgegaan dat 31 december 2001 de uiterste datum was voor de verkrijging van participaties door het VKF in de KMO(22) en dat de toewijzing van middelen aan het VKF een aan deze participaties voorafgaande voorwaarde was. Ik vind het volkomen logisch dat het Gerecht hieruit afleidde dat de toewijzing van middelen aan het VKF tijdig tevoren moest plaatsvinden om de participaties uiterlijk op de vastgestelde datum van 31 december 2001 te realiseren. De grief, ontleend aan een tegenstrijdige motivering, moet derhalve worden afgewezen.

108. Voor zover rekwirante haar grief baseert op een onjuiste uitlegging van het begrip „uitgaven” in punt 5.2.5 van het globalesubsidieplan, moet deze grief onder verwijzing naar punt 81 van deze conclusie worden afgewezen.

e)      Vijfde onderdeel (grieven betreffende punt 48 van het bestreden arrest)

109. Met het vijfde onderdeel keert rekwirante zich tegen punt 48 van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft hierin het argument van rekwirante afgewezen, dat de duur van de vorm van bijstandsverlening gelijk is aan de minimale duur van het VKF, zodat de participaties in de KMO bijgevolg tot 16 december 2009 konden worden genomen. Het Gerecht heeft geconstateerd dat uit de punten D.1 en B.8 van notitie nr. 19 bleek dat de duur van het VKF en de duur van de vorm van bijstandsverlening niet noodzakelijkerwijs gelijk waren en dat de duur van de vorm van bijstandsverlening veel korter kon zijn dan die van het VKF.

i)      Argumenten van partijen

110. Rekwirante is van mening dat dit punt 48 geen stand kan houden omdat het ontoereikend is gemotiveerd. Het Gerecht zou enkel als antwoord op de door rekwirante voorgestelde oplossing een andere oplossing hebben voorgesteld. De motivering van het Gerecht zou het Hof niet in staat stellen om te begrijpen waarom het aan zijn eigen voorstel de voorkeur geeft boven dat van rekwirante. De oplossing van rekwirante zou juist zijn en meer stroken met de aard van maatregel nr. 2 van de globale subsidie. Hierbij herhaalt rekwirante haar bezwaren met betrekking tot de einddatum voor de toewijzing van middelen aan het VKF en die voor de verkrijging van participaties.

111. De Commissie betoogt dat het Gerecht ondubbelzinnig heeft geconstateerd dat uit de toepasselijke bepalingen blijkt dat de duur van het VKF niet noodzakelijkerwijs gelijk is aan die van de bijstandsverlening.

ii)    Juridische beoordeling

112. De grieven van rekwirante zijn ongegrond. In punt 48 van het bestreden arrest heeft het Gerecht het argument van rekwirante dat de duur van de bijstandsverlening en die van het VKF gelijk moesten zijn, ondubbelzinnig afgewezen. Dienaangaande is het Gerecht uitgegaan van een overtuigende uitlegging van de punten D.1. en B.8 van notitie nr. 19 die door rekwirante niet in twijfel wordt getrokken.

113. In de punten 47‑50 van het bestreden arrest heeft het Gerecht zich beperkt tot de afwijzing van rekwirantes argument dat de duur van de bijstandsverlening gelijk zou moeten zijn aan die van het VKF. Het Gerecht heeft evenwel alleen maar een andere oplossing voorgesteld. In de punten 51‑55 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geconstateerd dat de einddatum voor de verkrijging van participaties in de KMO 31 december 2001 was en dus niet 16 december 2009. Het heeft bijgevolg ondubbelzinnig geconstateerd dat de door rekwirante voorgestelde oplossing niet verenigbaar was met de toepasselijke bepalingen.

114. Aangezien rekwirante haar grieven inzake de vaststellingen van het Gerecht met betrekking tot de einddatum voor de toewijzing van middelen aan het VKF en die voor de verkrijging van participaties herhaalt, moeten deze onder verwijzing naar met name de punten 75, 81 en 87‑90 van deze conclusie worden afgewezen.

115. Het vijfde onderdeel van het tweede middel moet bijgevolg worden afgewezen.

f)      Voorlopig resultaat

116. Het tweede middel moet bijgevolg in zijn geheel worden afgewezen.

3.      Derde middel: onjuiste uitlegging van de nuttigheidsvoorwaarde

117. Het derde middel van rekwirante is gericht tegen de punten 69 en 70 van het bestreden arrest. In de punten 66‑72 van het bestreden arrest heeft het Gerecht het middel van rekwirante, waarmee zij de Commissie verwijt haar beschikking te hebben gebaseerd op de nuttigheidsvoorwaarde, afgewezen. Het Gerecht heeft om te beginnen in punt 68 van het bestreden arrest overwogen dat de Commissie niet in de eerste plaats is uitgegaan van de nuttigheidsvoorwaarde, maar van punt D van notitie nr. 19. In punt 69 van het bestreden arrest heeft het overwogen dat ook indien de uitdrukking „nuttigheidsvoorwaarde” niet voorkomt in de bepalingen inzake de betrokken globale subsidie, de voorwaarde dat de EFRO‑bijstand moet worden ingezet om ter plekke concrete projecten te financieren en niet om in het VKF te worden opgepot tot het einde van de bijstandsverlening, hoe dan ook ondubbelzinnig voortvloeit uit het geheel van de toepasselijke bepalingen en geen novum is.

a)      Argumenten van partijen

118. Rekwirante is in de eerste plaats van mening dat het Gerecht in punt 70 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zij verwijt het Gerecht het bestaan van een nuttigheidsvoorwaarde te hebben afgeleid uit bepalingen die enkel een einddatum vastleggen voor de verschillende stortingen in het VKF. Geen van de door het Gerecht aangevoerde bepalingen of documenten zou een dergelijke voorwaarde vermelden. Ook zou het Gerecht geen precedent hebben aangevoerd om het bestaan van een dergelijke voorwaarde aan te tonen. Volgens rekwirante is deze fout een onvermijdelijk gevolg van het gebrekkige begrip van maatregel nr. 2 van de globale subsidie.

119. In de tweede plaats verwijst rekwirante naar punt 75 van het arrest Duitsland/Commissie(23), dat zou inhouden dat de beoordelingsbevoegdheid waarover de Commissie met betrekking tot de vermindering van de bijstand beschikt niet kan leiden tot de vaststelling van beschikkingen die afwijken van haar handelingen en dat voor de betrokkenen de gedragingen van de Commissie een fundamentele parameter vormen voor de beoordeling van de juistheid en de geldigheid van hun optreden.

120. Volgens de Commissie heeft het Gerecht geconstateerd dat de uitdrukking „nuttigheidsvoorwaarde” niet voorkomt in de toepasselijke bepalingen, maar uit deze bepalingen afgeleid dat de EFRO‑bijstand moet worden ingezet om ter plekke concrete projecten te financieren en niet om in het VKF te worden opgepot tot het einde van de bijstandsverlening. Het Gerecht zou als vaste rechtspraak de punten 92 en 93 van het arrest Regione Marche/Commissie(24) hebben aangehaald.

b)      Juridische beoordeling

121. De grief, ontleend aan het niet bestaan van de nuttigheidsvoorwaarde, moet worden afgewezen.

122. In de eerste plaats is deze grief ondeugdelijk. Zoals het Gerecht in punt 68 van het bestreden arrest terecht heeft geconstateerd, is de Commissie in de eerste plaats uitgegaan van punt D van notitie nr. 19.(25) Deze overweging is op zichzelf voldoende om de vaststelling van het Gerecht juridisch te kunnen dragen. Een mogelijke misslag van het Gerecht bij zijn onderzoek van de bijkomende overwegingen in de punten 69 en 70 van het bestreden arrest kan het bestreden arrest bijgevolg niet aantasten.

123. In de tweede plaats is deze grief ongegrond.

124. Zoals het Gerecht terecht heeft geconstateerd, was de nuttigheidsvoorwaarde geen nieuwe en voor rekwirante onbekende voorwaarde. Ook al kwam de uitdrukking „nuttigheidsvoorwaarde” niet voor in de toepasselijke voorschriften, dan blijkt uit artikel 1 van verordening nr. 4254/88 dat de EFRO‑bijstand bedoeld is om de activiteiten van de KMO te ondersteunen, met name door deze ondernemingen een betere toegang tot de kapitaalmarkt te verschaffen. Deze doelstellingen zijn voor het VKF nader omschreven in notitie nr. 19, waarvan de punten C en D voorschrijven dat de participaties in de KMO uiterlijk op 31 december 2001 moesten zijn genomen.(26)

125. Het verwijt van rekwirante aan het Gerecht inzake een gebrekkig begrip van maatregel nr. 2 van de globale subsidie, moet onder verwijzing naar de punten 75, 81 en 87‑90 van deze conclusie worden afgewezen.

126. Het verwijt dat de Commissie is afgeweken van haar eigen handelingen, is ongegrond. In de procedure die heeft geleid tot de vaststelling van de litigieuze beschikking is de Commissie nagegaan of de verleende bijstand gerechtvaardigd was volgens de bepalingen inzake de communautaire bijstand. De Commissie heeft niet achteraf nieuwe voorwaarden gehanteerd.

127. Ten slotte is het feit dat het Gerecht niet naar een precedent in de rechtspraak heeft verwezen op zichzelf geen onjuistheid die in hogere voorziening kan worden aangevoerd. Ik merk dan ook enkel bij wijze van aanvulling op dat, anders dan rekwirante betoogt, het Gerecht wel degelijk heeft verwezen naar een precedent in de rechtspraak, te weten de punten 92 en 93 van het arrest Regione Marche/Commissie(27). Hierin had het Gerecht beslist dat niet het VKF maar de KMO de uiteindelijke ontvangers en bijgevolg begunstigden van de communautaire bijstand zijn en dat derhalve de daadwerkelijk ten gunste van de KMO gedane investeringen de voor subsidiëring in aanmerking komende uitgaven vertegenwoordigen.

128. Het derde middel moet bijgevolg worden afgewezen.

4.      Het vierde en het vijfde middel

129. Met haar vierde en vijfde middel komt rekwirante op tegen de punten 79 en 80 van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft hierin het argument van rekwirante afgewezen, dat de Commissie geen procedure tot vermindering van de communautaire bijstand als bedoeld in artikel 24 van verordening nr. 4253/88 kon inleiden zonder tijdens de fase van de verlening van de globale subsidie en met name tijdens de bijeenkomsten van het toezichthoudende comité bezwaren te hebben opgeworpen met betrekking tot de tenuitvoerlegging van de globale subsidie.

130. In punt 79 van het bestreden arrest heeft het Gerecht eerst geconstateerd dat de bepalingen van verordening nr. 4253/88 geen enkel procedureel voorschrift bevatten, dat het recht van de Commissie om de communautaire bijstand te verminderen of in te trekken afhankelijk stelt van de voorwaarde dat vóór de beëindiging van de bijstandsverlening bezwaren moeten zijn opgeworpen met betrekking tot de juiste tenuitvoerlegging van het project. Vervolgens heeft het Gerecht overwogen dat procedurevoorschriften waarin niet uitdrukkelijk door de communautaire wetgever is voorzien, door de gemeenschapsrechter enkel kunnen worden opgesteld wanneer ze onmisbaar zijn voor de handhaving van fundamentele beginselen zoals de rechten van de verdediging, en uitsluitend voor zover dit daartoe noodzakelijk is.

131. In punt 80 van het bestreden arrest heeft het Gerecht een subsidiair argument vermeld ter afwijzing van het argument van rekwirante. Een procedurevoorschrift als voorgesteld door rekwirante, zou tot gevolg hebben dat de Commissie de communautaire bijstand in zeer veel gevallen niet kan verminderen of intrekken, aldus het Gerecht. Gegeven het grote aantal door de Gemeenschap gefinancierde projecten zal het volgens het Gerecht voor de Commissie lastig, zo niet onmogelijk zijn om het merendeel van de onregelmatigheden bij de uitvoering van de projecten aan het licht te brengen, met name wanneer deze onregelmatigheden betrekking hebben op de rechtvaardiging of de classificatie van de subsidiale uitgaven.

a)      Vierde middel: onjuiste uitlegging en daaropvolgende verkeerde toepassing van de door het Hof in het arrest Mediocurso/Commissie geformuleerde beginselen

i)      Argumenten van partijen

132. Met haar vierde middel keert rekwirante zich tegen punt 79 van het bestreden arrest.

133. Rekwirante betoogt in de eerste plaats, dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat procedurevoorschriften waarin niet uitdrukkelijk door de communautaire wetgever is voorzien, enkel kunnen worden aanvaard wanneer deze onmisbaar en noodzakelijk zijn om de rechten van de verdediging te waarborgen.

134. In de tweede plaats zou het Gerecht blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door ervan uit te gaan dat rekwirante had moeten stellen dat het procedurevoorschrift noodzakelijk was om haar recht van verdediging te waarborgen, en door vast te stellen dat rekwirante niet van mening was geweest dat de eerbiediging van de procedurevoorschriften van de artikelen 25 en 26 van verordening nr. 4253/88 noodzakelijk was om haar recht van verdediging te waarborgen.

135. De Commissie is van mening dat aangezien er geen sprake was van enige procedure met voor rekwirante mogelijk nadelige gevolgen, haar recht van verdediging niet in geding was. Bovendien zouden artikel 24 van verordening nr. 4253/88, enerzijds, en de artikelen 25 en 26 van verordening nr. 4253/88, anderzijds, niet in dezelfde titel staan. De artikelen 25 en 26 zouden enkel het toezicht op en de evaluatie van de tenuitvoerlegging van de bijstand van de structuurfondsen tot doel hebben. Het Gerecht zou daarom terecht hebben overwogen dat de artikelen 25 en 26 van verordening nr. 4253/88 geen procedurevoorschrift bevatten dat de Commissie verplicht om vóór de beëindiging van de bijstand bezwaren te uiten met betrekking tot de juiste tenuitvoerlegging van een programma. Ten slotte zou er geen sprake zijn van een juridische leemte die nadelig is voor de rechten van de verdediging.

ii)    Juridische beoordeling

136. De grieven inzake een te restrictieve toepassing van de artikelen 25 en 26 van verordening nr. 4253/88 en van het beginsel van het recht van verdediging zijn ongegrond.

–       Niet-inachtneming van de samenhang tussen de verminderingsprocedure en de verplichtingen inzake toezicht en evaluatie

137. De grief, ontleend aan niet-inachtneming van de samenhang tussen de verminderingsprocedure van artikel 24 van verordening nr. 4253/88 en de verplichtingen inzake toezicht en evaluatie van de artikelen 25 en 26 van verordening nr. 4253/88, moet worden afgewezen. Het Gerecht heeft terecht geconstateerd dat de inleiding van een procedure tot vermindering van de bijstand overeenkomstig artikel 24 van verordening nr. 4253/88 niet onderworpen is aan de naleving van de verplichtingen inzake toezicht en evaluatie van de artikelen 25 en 26 van verordening nr. 4253/88.(28)

138. Om te beginnen schrijft de formulering van artikel 24 van verordening 4253/88 niet voor dat de inleiding van een procedure volgens dit artikel 24 onderworpen is aan de naleving van de verplichtingen inzake toezicht en evaluatie van de artikelen 25 en 26 van verordening 4253/88.

139. Verder moet vanuit systematisch oogpunt erop worden gewezen dat artikel 24 van verordening nr. 4253/88 is opgenomen in titel VI, „Financiële bepalingen”, terwijl de artikelen 25 en 26 van deze verordening zijn ondergebracht in titel VII ervan, „Toezicht en evaluatie”.

140. Ten slotte vormt een uitlegging, inhoudende dat de naleving van de toezichts‑ en evaluatieverplichtingen van de artikelen 25 en 26 van verordening nr. 4253/88 een onmisbare voorwaarde zou zijn voor de inleiding van een procedure tot vermindering van de bijstand overeenkomstig artikel 24 van verordening nr. 4253/88, mijns inziens een te vergaande beperking van het nuttig effect van artikel 24 van verordening nr. 4253/88. Het doel van deze bepaling is te waarborgen dat de voorwaarden voor de verlening van communautaire bijstand daadwerkelijk worden nageleefd. De mogelijkheid om in geval van onregelmatigheden de communautaire bijstand te verminderen, is een belangrijk instrument bij het gedecentraliseerde beheer van de EFRO‑bijstand. Dit biedt de mogelijkheid van een controle achteraf van het gebruik van de communautaire bijstand door de bemiddelende instantie. De door rekwirante voorgestelde uitlegging zou evenwel tot gevolg hebben dat de bemiddelende instantie zich kan disculperen ter zake van elke onregelmatigheid die tijdens de uitvoering van de maatregel niet door de Commissie aan de orde is gesteld. Ik acht een dergelijke disculpatie van de bemiddelende instantie niet verenigbaar met de beoogde waarborging van de doeltreffende naleving van de voorwaarden voor verlening van de communautaire bijstand.

141. Ik ben van mening dat de Commissie bijgevolg krachtens artikel 24 van verordening nr. 4253/88 een procedure tot vermindering van de bijstand kan inleiden, ook al heeft zij niet voldaan aan de verplichtingen inzake toezicht en evaluatie van de artikelen 25 en 26 van verordening nr. 4253/88. De door rekwirante in haar vierde middel aangevoerde grief moet bijgevolg ongegrond worden verklaard.

142. Er moet evenwel een onderscheid worden gemaakt tussen de vraag of de niet-naleving van de toezichts‑ en evaluatieverplichtingen in de weg staat aan de inleiding van een procedure tot vermindering van de bijstand krachtens artikel 24 van verordening nr. 4253/88, en de vraag of de Commissie kan zijn verplicht om in het kader van een dergelijke procedure rekening te houden met een niet-naleving van haar toezichts‑ en evaluatieverplichtingen. Deze laatste vraag is niet relevant in het kader van het vierde middel. Ik zal hierbij stilstaan tijdens de behandeling van het achtste middel in de punten 213‑217 van deze conclusie.

–       Toepassing van niet uitdrukkelijk door de communautaire wetgever voorziene procedurevoorschriften

143. De grief, ontleend aan niet-toepassing van niet uitdrukkelijk door de communautaire wetgever voorziene procedurevoorschriften, moet eveneens worden afgewezen. Het Gerecht heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat procedurevoorschriften waarin niet uitdrukkelijk door de communautaire wetgever is voorzien, door de gemeenschapsrechter enkel kunnen worden aanvaard wanneer deze onmisbaar zijn voor de handhaving van fundamentele beginselen zoals het recht van verdediging, en uitsluitend voor zover dit daartoe noodzakelijk is.

144. Om te beginnen is de taak van het Gerecht beperkt tot de uitlegging en toepassing van rechtsnormen. Waar het Gerecht in punt 79 van het bestreden arrest verwijst naar de rechten van de verdediging, verwijst het naar een algemeen rechtsbeginsel en derhalve naar een primairrechtelijke norm(29) die ook dan van toepassing is wanneer zij niet uitdrukkelijk door de communautaire wetgever is opgenomen in het respectieve secundaire recht.

145. Rekwirante lijkt te suggereren dat het Gerecht een procedurevoorschrift zelfs dan moet toepassen wanneer een dergelijk voorschrift noch door de wetgever is geformuleerd, noch onmisbaar en noodzakelijk is om de eerbiediging van primairrechtelijke normen te waarborgen. Deze benadering is onjuist. Zij zou tot gevolg hebben dat het Gerecht zelf een nieuwe rechtsregel in het leven roept en bijgevolg zijn bevoegdheden overschrijdt. Anders dan rekwirante betoogt, wordt dit uitgangspunt, dat mijns inziens even vanzelfsprekend als elementair is, noch door het arrest Mediocurso/Commissie(30), noch door de andere door rekwirante aangevoerde arresten(31) op losse schroeven gezet.

146. Het Gerecht heeft bijgevolg terecht geconstateerd dat het door rekwirante voorgestelde procedurevoorschrift, waarin niet door de wetgever was voorzien, uitsluitend kon worden toegepast wanneer dit onmisbaar en noodzakelijk zou zijn om de eerbiediging van het primaire recht, zoals de rechten van de verdediging, te waarborgen.

–       Verplichting om de noodzaak van de eerbiediging van de rechten van de verdediging te stellen

147. Rekwirante is het niet eens met de vaststelling van het Gerecht in punt 79 van het bestreden arrest, dat rekwirante had moeten aanvoeren dat het door haar voorgestelde procedurevoorschrift noodzakelijk is voor de eerbiediging van de rechten van de verdediging. Dit verwijt is ongegrond. Het is gebaseerd op een onjuiste lezing van punt 79 van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft niet geconstateerd dat rekwirante had moeten aanvoeren dat de toepassing van het door haar voorgestelde procedurevoorschrift noodzakelijk is voor de eerbiediging van de rechten van de verdediging. Volgens mij heeft het Gerecht in punt 79 van het bestreden arrest veeleer willen uitdrukken dat zelfs rekwirante niet heeft gesteld dat dit procedurevoorschrift noodzakelijk is voor de eerbiediging van de rechten van de verdediging.

–       Schending van het beginsel van het recht van verdediging

148. Ten slotte verwijt rekwirante het Gerecht te hebben geconstateerd dat zij zich in haar beroep in eerste aanleg niet heeft beroepen op het beginsel van het recht van verdediging.

149. Deze grief is ongegrond.

150. In de eerste plaats heeft rekwirante haar beroep in eerste aanleg gebaseerd op een procedurevoorschrift dat zij had afgeleid uit een onjuiste uitlegging van de artikelen 25 en 26 van verordening nr. 4253/88. Zij heeft niet verwezen naar de eerbiediging van de rechten van de verdediging. Het was het Gerecht dat is nagegaan of een dergelijk, niet uitdrukkelijk in de artikelen 25 en 26 van de verordening opgenomen procedurevoorschrift mogelijkerwijs uit het primaire recht zou kunnen voortvloeien.

151. In de tweede plaats is het door rekwirante voorgestelde procedurevoorschrift niet noodzakelijk om de eerbiediging van de rechten van de verdediging te waarborgen. In elke procedure die tot een voor de belanghebbende bezwarend besluit kan leiden, vereist de eerbiediging van de rechten van de verdediging dat deze in staat wordt gesteld naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken.(32) Zoals uit de punten 24‑29 van het bestreden arrest blijkt, heeft rekwirante in de procedure die tot de litigieuze beschikking heeft geleid de mogelijkheid gehad om haar standpunt schriftelijk en mondeling mede te delen. Uit deze punten van het bestreden arrest en de litigieuze beschikking blijkt dat rekwirante bezwaren naar voren heeft gebracht die hebben geleid tot een contradictoir debat vóór de vaststelling van de litigieuze beschikking. In deze omstandigheden heeft het Gerecht terecht kunnen overwegen dat de rechten van de verdediging waren geëerbiedigd en dat het door rekwirante voorgestelde voorschrift bijgevolg verder ging dan hetgeen noodzakelijk is voor de waarborging van deze rechten.

–       Voorlopig resultaat

152. Het vierde middel moet bijgevolg in zijn geheel worden afgewezen.

b)      Vijfde middel: schending van de artikelen 25 en 26 van verordening nr. 4253/883 betreffende de toezichts‑ en de controleplicht van de Commissie

153. Het vijfde middel is gericht tegen punt 80 van het bestreden arrest.(33)

i)      Argumenten van partijen

154. Rekwirante laakt de redenering in punt 80 van het bestreden arrest, die ertoe zou aanzetten om het in de artikelen 25 en 26 geregelde stelsel van toezicht en controle buiten toepassing te laten op grond dat de Commissie zich in de praktijk niet van deze taak kan kwijten. Deze redenering zou indruisen tegen de wil van de wetgever, die een in partnerschap met de lidstaten uit te voeren controlestelsel in het leven wilde roepen.

155. De Commissie is van mening dat het middel van rekwirante is gebaseerd op een overduidelijke en listige verdraaiing van het bestreden arrest. Het Gerecht zou de Commissie nimmer ertoe hebben aangespoord om voorbij te gaan aan de artikelen 25 en 26 van verordening nr. 4253/88. Het zou enkel het voorstel van rekwirante tot in zijn uiterste consequentie hebben doorgetrokken, namelijk die dat de artikelen 25 en 26 van verordening nr. 4253/88 een procedurevoorschrift zouden bevatten dat het recht van de Commissie om de bijstand te verminderen of in te trekken onderwerpt aan de eerbiediging van de verplichtingen inzake toezicht en evaluatie.

156. Het voorstel van rekwirante zou niet overeenkomen met de verdeling van de taken tussen de Commissie en de lidstaten in het kader van het beheer van de structuurfondsen. De bijstandsverlening van de structuurfondsen zou decentraal worden beheerd, met een hoofdrol voor de autoriteiten van de lidstaten. Het zou bijgevolg in de eerste plaats aan de lidstaten staan – in casu aan rekwirante als de door de lidstaat aangewezen bemiddelende instantie – om te controleren of de verleende bijstand correct wordt besteed, in het bijzonder of de uitgaven wel voor bijstand in aanmerking komen.

ii)    Juridische beoordeling

157. Het vijfde middel is ondeugdelijk. Het Gerecht is in de eerste plaats uitgegaan van het argument in punt 79 van het bestreden arrest, dat de artikelen 25 en 26 van verordening nr. 4253/88 geen enkel procedurevoorschrift bevatten dat het recht van de Commissie om de bijstand te verminderen of in te trekken onderwerpt aan de voorwaarde dat zij vóór de beëindiging van de bijstandsverlening bezwaren heeft geuit met betrekking tot de juiste tenuitvoerlegging van het project. Het vijfde middel kan dus geen doel treffen, ook al zou het gegrond zijn.(34)

158. In elk geval is dit middel ongegrond.

159. In de eerste plaats is dit middel gebaseerd op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. In punt 80 van het bestreden arrest heeft het Gerecht niet geconstateerd dat de Commissie niet gehouden was de artikelen 25 en 26 van verordening nr. 4253/88 te eerbiedigen omdat zij niet in staat was deze voorschriften na te leven. Het heeft enkel en alleen geconstateerd dat een procedurevoorschrift als het voorschrift dat rekwirante uit deze bepalingen wilde afleiden, tot gevolg zou hebben dat de Commissie in zeer veel gevallen de bijstand uit communautaire fondsen niet kon verminderen of intrekken. Het Gerecht heeft bijgevolg enkel de gevolgen geschetst van een procedurevoorschrift zoals dat is voorgesteld door rekwirante (dat, hoe dan ook, niet kan worden afgeleid uit de artikelen 25 en 26 van verordening nr. 4253/88).(35) Anders dan rekwirante betoogt, heeft het Gerecht noch de toepassing van een bestaand procedurevoorschrift beknot, noch de Commissie aangespoord om de artikelen 25 en 26 van verordening 4253/88 te schenden.

160. In de tweede plaats is het door rekwirante voorgestelde procedurevoorschrift, dat de niet-naleving van de toezichts- en evaluatieverplichtingen van de artikelen 25 en 26 van verordening nr. 4253/88 in de weg staat aan de inleiding van een procedure tot vermindering van de bijstand als bedoeld in artikel 24 van verordening nr. 4253/88, niet de enige mogelijkheid om een mogelijke niet-naleving van de toezichts- en evaluatieverplichtingen te bestraffen. In dit verband verwijs ik naar de punten 213‑217 van deze conclusie, waarin ik bij deze kwestie zal stilstaan.

161. Het vijfde middel moet bijgevolg worden afgewezen.

5.      Het zesde en het zevende middel

162. Het zesde en het zevende middel betreffen de punten 88‑92 van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft hierin het middel inzake schending van het vertrouwens‑ en het rechtszekerheidsbeginsel afgewezen. Om te beginnen heeft het Gerecht overwogen dat een beroep op vertrouwensbescherming aan de vervulling van drie voorwaarden is onderworpen. In de eerste plaats moet er sprake zijn van precieze, onvoorwaardelijke en overeenstemmende toezeggingen uit betrouwbare en bevoegde bron. In de tweede plaats moeten deze toezeggingen van dien aard zijn dat zij een gewettigd vertrouwen hebben doen ontstaan bij de adressaat. In de derde plaats mogen de toezeggingen niet in strijd zijn met de toepasselijke normen.

a)      Zesde middel: schending van het vertrouwens‑ en rechtszekerheidsbeginsel

163. Het zesde middel van rekwirante heeft betrekking op punt 90 van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft hierin overwogen dat aan de derde voorwaarde voor vertrouwensbescherming (toezeggingen die stroken met de toepasselijke normen) niet was voldaan, omdat de mogelijke toezeggingen van de Commissie in strijd zouden zijn geweest met de toepasselijke normen. Dienaangaande heeft het Gerecht overwogen dat volgens de toepasselijke bepalingen de participaties in de KMO uiterlijk op 31 december 2001 moesten zijn genomen.

164. Rekwirante betoogt dat de vaststelling van het Gerecht is gestoeld op een onjuiste opvatting van de inhoud en het doel van maatregel nr. 2 van de globale subsidie. De begunstigde van maatregel nr. 2 van de globale subsidie zou het VKF zijn en niet de KMO. De einddatum voor de verkrijging van participaties in de KMO zou 16 december 2009 zijn en niet 31 december 2001.

165. De Commissie is van mening dat de uitlegging van het Gerecht inzake maatregel nr. 2 van de globale subsidie en de datum van de beëindiging van de bijstandsverlening juist is. Zij zou rekwirante nimmer de door haar genoemde precieze, onvoorwaardelijke en overeenstemmende toezeggingen hebben gedaan.

166. Dit middel is ongegrond. Er moet onder verwijzing naar met name de punten 75, 81 en 87‑90 van deze conclusie aan worden herinnerd dat het Gerecht met zijn opvatting van de inhoud en het doel van maatregel nr. 2 van de globale subsidie, geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, met name niet wat de vaststelling van de begunstigde van maatregel nr. 2 van de globale subsidie en de einddatum voor de participaties in de KMO betreft.

b)      Zevende middel: verkeerde opvatting van het bewijs en schending van de algemene beginselen inzake bewijslast

167. Met haar zevende middel laakt rekwirante punt 91 van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft hierin overwogen dat volgens de Commissie de aan het toezichthoudende comité verstrekte inlichtingen de indruk hadden gewekt dat de subsidie in haar geheel uiterlijk op 31 december 2001 in de KMO kon worden geïnvesteerd. Vervolgens heeft het Gerecht overwogen dat rekwirante noch de aan het toezichthoudende comité gezonden halfjaarlijkse verslagen, waaruit volgens haar duidelijk bleek dat geen enkele financiële verrichting had plaatsgevonden, noch het in de notulen van de vergadering van het toezichthoudende comité van 10 december 2001 vermelde geactualiseerde verslag van 21 november, had overgelegd. Op grond hiervan kwam het Gerecht tot de slotsom dat het niet kon nagaan of het toezichthoudende comité op de hoogte was van het feit dat het gestorte kapitaal niet uiterlijk op 31 december 2001 geheel in KMO zou zijn geïnvesteerd.

i)      Argumenten van partijen

168. Rekwirante baseert haar middel op klaarblijkelijke schending van de algemene beginselen inzake de beoordeling van het bewijs, verkeerde opvatting van het bewijs en weigering van het Gerecht om het door rekwirante aangedragen bewijs in aanmerking te nemen.

169. In de eerste plaats stelt rekwirante dat zij in eerste aanleg documenten heeft overgelegd met betrekking tot de besluiten van het toezichthoudende comité waaruit blijkt dat het comité in december 2001 had ingestemd met de voortgang van het globalesubsidieplan.

170. In de tweede plaats verwijt zij het Gerecht geen rekening te hebben gehouden met vaststaande feiten. Tussen partijen zou vaststaan dat blijkens de halfjaarlijkse verslagen de Commissie volkomen op de hoogte was van de voortgang van het project, instemde met het optreden van de bemiddelende instantie en akkoord was met rekwirantes uitlegging van de toepasselijke bepalingen.

171. In de derde plaats is rekwirante van mening dat het Gerecht in eerste aanleg had moeten vragen om de aan het toezichthoudende comité overgelegde halfjaarlijkse verslagen en het in de notulen van de vergadering van het toezichthoudende comité van 10 december 2001 vermelde geactualiseerde verslag van 21 november, wanneer het deze daadwerkelijk onmisbaar achtte. Door dit achterwege te laten, zou het Gerecht rekwirante het recht op tegenspraak hebben onthouden.

172. In de vierde plaats verwijst rekwirante naar de documenten, opgenomen in de bijlagen 4, 5, 6 en 7 bij haar hogere voorziening, waaruit de goedkeuring van de Commissie zou blijken met betrekking tot de subsidieerbaarheid en de regelmatigheid van de uitgaven, alsmede wat de uitlegging van rekwirante betreft.

173. In de vijfde plaats heeft het Gerecht volgens rekwirante niet in aanmerking genomen dat de Commissie de bijstand in verschillende tranches ter beschikking heeft gesteld. Hieruit had het Gerecht moeten afleiden dat de Commissie de subsidieerbaarheid van rekwirantes uitgaven had bevestigd.

174. In de zesde plaats klaagt rekwirante over een gebrekkige motivering. Het Gerecht zou niet alle door rekwirante aangevoerde argumenten in aanmerking hebben genomen.

175. De Commissie is van mening dat het zevende middel van rekwirante ondeugdelijk is. Het Gerecht zou zijn overwegingen inzake de schending van de bescherming van het gewettigd vertrouwen in de eerste plaats hebben gebaseerd op het in punt 90 van het bestreden arrest vermelde argument, dat een mogelijke toezegging van de Commissie in strijd zou zijn geweest met de toepasselijke bepalingen en bijgevolg geen gewettigd vertrouwen bij rekwirante had kunnen opwekken.

176. Ten principale is de Commissie van mening dat het middel uitgaat van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Volgens haar heeft het Gerecht niet verklaard dat het niet in staat was te constateren dat op 30 juni 2001 geen verrichting had plaatsgevonden en dat de eerste verrichting op 19 november 2001 zou gaan plaatsvinden. Het zou enkel hebben vastgesteld niet te kunnen weten of het toezichthoudende comité op de hoogte was van het feit dat de participaties in de KMO niet tot uiterlijk 31 december 2001 zouden worden genomen. De Commissie betoogt dat de door rekwirante in eerste aanleg overgelegde documenten dienaangaande geen heldere informatie bevatten. Bijgevolg zou het Gerecht geen blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting of een verkeerde opvatting van het bewijs.

177. Met betrekking tot de documenten in de bijlagen 4 tot en met 7 bij de hogere voorziening is de Commissie van mening dat deze niet-ontvankelijk moeten worden verklaard omdat ze te laat zijn overgelegd en hun inhoud feitelijk van aard is.

178. Ten slotte zou het aan rekwirante zijn geweest om de middelen tegen de door de Commissie opgeworpen excepties te staven en het bewijs hiervoor te leveren.

ii)    Juridische beoordeling

–       Het zevende middel is ondeugdelijk

179. Om te beginnen stel ik vast dat het tegen punt 91 van het bestreden arrest gerichte zevende middel ondeugdelijk is.(36) Zoals de Commissie terecht heeft aangegeven, heeft het Gerecht het middel inzake schending van het beginsel van de bescherming van het gewettigd vertrouwen afgewezen op grond van, in de eerste plaats, het in punt 90 van het bestreden arrest geformuleerde argument dat de gedane toezeggingen moeten overeenstemmen met het toepasselijke recht. Aangezien het zesde middel, dat zich tegen punt 90 van het bestreden arrest keert, faalt(37), is de vaststelling in punt 90 op zichzelf voldoende voor afwijzing van het middel van rekwirante inzake schending van het beginsel van de bescherming van het gewettigd vertrouwen. De grieven van rekwirante die tegen punt 91 van het bestreden arrest zijn gericht, kunnen bijgevolg als ondeugdelijk worden afgewezen, zonder dat bij de gegrondheid ervan hoeft te worden stilgestaan.

180. In elk geval zijn deze grieven ongegrond.

–       Eerste grief: de door rekwirante overgelegde documenten over de besluiten van het toezichthoudende comité

181. Rekwirante betoogt documenten te hebben overgelegd over de besluiten van het toezichthoudende comité, waaruit de in december 2001 geuite instemming van de Commissie zou blijken met de voortgang van het globalesubsidieplan.

182. Aangezien rekwirante de gestelde onjuiste rechtsopvatting waarop zij deze grief baseert, niet nauwkeurig heeft gepreciseerd, moet eraan worden herinnerd dat ingevolge artikel 225, lid 1, EG en artikel 51 van het Statuut van het Hof van Justitie, het Hof in hogere voorziening enkel rechtspunten kan onderzoeken. Een hogere voorziening kan dus slechts worden gebaseerd op middelen inzake schending van rechtsregels, met uitsluiting van iedere feitelijke beoordeling.(38) Voor zover de grief van rekwirante moet worden opgevat als kritiek op de waardering van de feiten door het Gerecht, is zij bijgevolg niet-ontvankelijk. Behoudens het geval van een overduidelijk verkeerde beoordeling, is het Gerecht bij uitsluiting bevoegd tot waardering van het bewijs.(39) Rekwirante heeft evenwel niets aangevoerd waaruit blijkt van een verkeerde beoordeling van de door haar in eerste aanleg overgelegde documenten.

183. Voor zover rekwirante het Gerecht zou verwijten geen rekening te hebben gehouden met de door haar overgelegde documenten met betrekking tot de besluiten van het toezichthoudende comité, zou deze grief ontvankelijk zijn omdat dit een procedurefout zou betreffen. Deze grief zou evenwel niet gegrond zijn. Uit punt 91 van het bestreden arrest blijkt dat het Gerecht de documenten met betrekking tot de besluiten van het toezichthoudende comité in aanmerking heeft genomen. Het achtte zich evenwel bij gebreke van de halfjaarlijkse verslagen en het geactualiseerde verslag van 21 november 2001 niet in staat om uit die documenten af te leiden dat het toezichthoudende comité op de hoogte was van het feit dat niet het gehele gestorte kapitaal tot uiterlijk 31 december 2001 in de KMO zou zijn geïnvesteerd.

184. De eerste grief moet bijgevolg worden afgewezen.

–       Tweede grief: het Gerecht zou niet van vaststaande feiten zijn uitgegaan

185. Volgens rekwirante staat tussen partijen vast dat blijkens de halfjaarlijkse verslagen de Commissie in de eerste plaats volledig op de hoogte was van de voortgang van het project, in de tweede plaats instemde met het optreden van rekwirante en in de derde plaats akkoord was met rekwirantes uitlegging van de toepasselijke bepalingen. Rekwirante verwijt het Gerecht, niet te zijn uitgegaan van deze vaststaande feiten.

186. Deze grief is ongegrond. Anders dan rekwirante betoogt, gelden deze feiten niet als vaststaand tussen partijen. Uit punt 90 van het bestreden arrest en de punten 83‑91 van het verweerschrift van de Commissie in eerste aanleg blijkt dat zij de respectieve beweringen van rekwirante heeft bestreden.

–       Derde grief: ontbrekende instructie

187. In haar derde grief verwijt rekwirante het Gerecht, geen instructie te hebben gelast. Het zou hebben nagelaten rekwirante te verzoeken om in de procedure de halfjaarlijkse verslagen te overleggen. Volgens rekwirante had het Gerecht in de loop van de procedure naar deze documenten moeten vragen en niet het arrest moeten afwachten om het ontbreken ervan aan de kaak te stellen. Het Gerecht zou uit eigen beweging gebruik moeten maken van de procedurele instrumenten teneinde alle gegevens op tafel te krijgen die in de zaak doorslaggevend kunnen zijn.

188. Deze grief is ongegrond.

189. Om te beginnen rustte de bewijslast op rekwirante. In eerste aanleg heeft zij zich beroepen op het vertrouwensbeginsel. Bijgevolg diende zij haar stellingen aan te tonen en bewijs te leveren, dat aan de criteria voor bescherming van het gewettigd vertrouwen was voldaan.

190. Met betrekking tot de mogelijkheid van het Gerecht om bij te dragen aan de vaststelling van de feiten door het gelasten van instructiemaatregelen als bedoeld in artikel 66, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht van eerste aanleg, blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat deze mogelijkheid in beginsel optioneel en aanvullend is, aangezien enkel het Gerecht kan oordelen over de mogelijke noodzaak van aanvulling van de gegevens waarover het beschikt in zaken die aan hem zijn voorgelegd.(40) Het Hof heeft verklaard dat het Gerecht in uitzonderlijke omstandigheden de verplichting heeft om instructiemaatregelen te nemen.(41) Mijns inziens kunnen evenwel de omstandigheden van de onderhavige zaak niet tot een dergelijke verplichting leiden. Rekwirante, op wie de bewijslast rustte, heeft geen uitzonderlijke omstandigheden aangevoerd die een dergelijke verplichting zouden kunnen rechtvaardigen, zoals bijvoorbeeld het feit dat rekwirante niet in staat was de betrokken verslagen te overleggen.

–       Vierde grief: de door rekwirante overgelegde documenten

191. Voor zover rekwirante verwijst naar de documenten in de bijlagen 4 tot en met 7 van haar verzoekschrift in hogere voorziening moet worden vastgesteld dat zij deze niet in eerste aanleg heeft overgelegd. Bovendien verzoekt rekwirante om een nieuwe beoordeling van de feiten. De grieven die zij op deze documenten stoelt, moeten derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard.

–       Vijfde grief: niet in aanmerking nemen van de betalingen door de Commissie

192. De grief van rekwirante, dat het Gerecht niet in aanmerking heeft genomen dat de Commissie de communautaire bijstand in verschillende tranches ter beschikking heeft gesteld en dat de Commissie bijgevolg de juistheid van de uitlegging van rekwirante alsmede de regelmatigheid en de subsidieerbaarheid van rekwirantes uitgaven had bevestigd, is ontvankelijk maar ongegrond.

193. Mijns inziens richt zich deze grief niet enkel tegen de beoordeling van de feiten door het Gerecht, maar eerder tegen de juridische kwalificatie van de feiten met het oog op de criteria voor bescherming van het gewettigd vertrouwen. Het gaat bijgevolg om een rechtsvraag die in hogere voorziening ontvankelijk is.

194. Deze grief is evenwel ongegrond. Het feit dat de Commissie de communautaire bijstand in verschillende tranches ter beschikking stelde, vormt geen precieze en onvoorwaardelijke toezegging die bij rekwirante een gewettigd vertrouwen kon opwekken. In de eerste plaats volgt uit artikel 24 van verordening nr. 4253/88 dat de bijstand wordt toegekend onder het voorbehoud dat er geen sprake is van onregelmatigheden of van belangrijke wijzigingen die gevolgen hebben voor de aard of de uitvoeringsvoorwaarden van het project.(42) In de tweede plaats heeft rekwirante niet aangetoond dat de Commissie op de hoogte was van het feit dat de participaties niet tot uiterlijk 31 december 2001 konden worden genomen, hoewel de bewijslast hiervoor bij rekwirante lag.

195. De vijfde grief moet bijgevolg worden afgewezen.

–       Zesde grief: gebrekkige motivering

196. De zesde grief ten slotte, ontleend aan een gebrekkige motivering, is ongegrond. De conclusie van het Gerecht is niet onvoldoende gemotiveerd. De bewijslast berustte bij rekwirante. In punt 91 van het bestreden arrest heeft het Gerecht duidelijk te kennen gegeven dat de door rekwirante aangedragen feitelijke omstandigheden hem niet in staat stelden om vast te stellen of de Commissie al dan niet op de hoogte was van de onmogelijkheid om de participaties in de KMO uiterlijk op 31 december 2001 te nemen.

–       Voorlopig resultaat

197. Het zevende middel moet bijgevolg in zijn geheel worden afgewezen.

6.      Achtste middel: schending van de communautaire rechtspraak inzake de toepassing van het evenredigheidsbeginsel in geval van vermindering van een gemeenschapsbijdrage

198. Het achtste middel van rekwirante heeft betrekking op punt 93 van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft hierin geconstateerd dat de Commissie geen enkele beoordelingsbevoegdheid had ter zake van de gevolgen die moesten worden verbonden aan het feit dat op 31 december 2001 een deel van het in het VKF gestorte kapitaal niet in KMO was geïnvesteerd. In dit verband heeft het Gerecht verwezen naar de punten 22, 23 en 47 van het arrest van het Hof, Nederland/Commissie.(43)

199. Verder heeft het Gerecht geconstateerd dat een inaanmerkingneming van de door rekwirante aangevoerde omstandigheden zou neerkomen op schending van notitie nr. 19 en dat niet kan worden aanvaard dat rekwirante voordeel trekt uit haar onjuiste uitlegging. Dit voordeel zou ook niet ten goede komen aan andere bemiddelende instanties die in een zelfde situatie zouden hebben afgezien van de aanvraag van het deel van de bijstand dat zij niet binnen de geldende termijn konden investeren.

a)      Argumenten van partijen

200. Rekwirante is van mening dat artikel 24 van verordening nr. 4253/88 geen aanwijzingen bevat voor een stelsel van automatische terugvordering dat de Commissie geen beoordelingsbevoegdheid laat. Zij verwijt het Gerecht te zijn uitgegaan van het arrest Nederland/Commissie(44), dat artikel 12 van verordening nr. 4253/88 en niet artikel 24 van deze verordening betrof.

201. Volgens rekwirante moet de Commissie rekening houden met rekwirantes gedragingen en met name met het feit dat zij geen fraude had gepleegd. Zij is van mening dat de vermindering van de bijstand in verhouding moet staan tot de ernst van de door rekwirante gepleegde inbreuk en de hoogte van het bedrag dat hiermee is gemoeid. Dienaangaande verwijst zij naar de punten 135‑153 van het arrest Conserve Italia/Commissie.(45)

202. De Commissie is van mening dat zij krachtens artikel 24 van verordening nr. 4253/88 moet optreden wanneer zij een onregelmatigheid of een belangrijke wijziging constateert. Zij zou zich moeten houden aan nauwkeurige verplichtingen op het gebied van het goede beheer van het communautaire budget.

203. Zij is van mening dat de punten 130 e.v. van het arrest Conserve Italia/Commissie(46) bevestigen dat de Commissie enkel de situatie financieel moet herstellen, los van elke overweging ter zake van schuld of mogelijke poging tot fraude door rekwirante. De punten 135‑138 van dit arrest laten dit beginsel onverlet. Zij zouden betrekking hebben op een andere berekeningswijze dan die waarvan de Commissie in casu gebruik heeft gemaakt. Het Gerecht zou bijgevolg niet de rechtspraak inzake het evenredigheidsbeginsel hebben geschonden door te overwegen dat de Commissie met betrekking tot de vermindering van medefinanciering niet beschikte over een eigen beoordelingsbevoegdheid.

204. Hoe dan ook zou de Commissie niet verplicht zijn geweest om zich in het toezichthoudende comité te laten vertegenwoordigen.

b)      Juridische beoordeling

205. Het achtste middel van rekwirante treft geen doel. Zij merkt weliswaar terecht op dat de Commissie in het kader van de verminderingsprocedure van artikel 24 van verordening nr. 4253/88 beschikt over een beoordelingsbevoegdheid, maar rekwirante draagt geen omstandigheden aan waaruit misbruik ervan zou kunnen blijken.

i)      De beoordelingsbevoegdheid van de Commissie in het kader van artikel 24 van verordening nr. 4253/88

206. Om te beginnen berust het stelsel van verordening nr. 4253/88 in de eerste plaats op de vervulling van een reeks voorwaarden die recht geven op verkrijging van de betrokken financiële bijstand. Wanneer niet aan al deze voorwaarden is voldaan, machtigt artikel 24 van verordening nr. 4253/88 de Commissie om de omvang van de verplichtingen die de bijstandsverlenende beschikking voor haar meebrengen, te heroverwegen.(47)

207. De mate waarin een subsidieproject is verwezenlijkt, vormt voor de Commissie een zeer belangrijk criterium in het kader van een verminderingsprocedure. De beginselen van goed beheer van het communautaire budget pleiten sterk voor vermindering van de communautaire bijstand wanneer de communautaire middelen niet volgens de toepasselijke regels zijn aangewend.

208. Rekwirante merkt evenwel terecht op dat een beschikking tot vermindering van de communautaire bijstand overeenkomstig artikel 24 van verordening nr. 4253/88 geen automatisme vormt. De formulering van artikel 24 van verordening nr. 4253/88, met name het woordje „kan”, wijst erop dat de Commissie over een beoordelingsbevoegdheid beschikt. Deze uitlegging vindt steun in de rechtspraak van het Hof.(48) Het oordeel van het Gerecht in punt 93 van het bestreden arrest, dat de Commissie geen enkele beoordelingsbevoegdheid had, berust dus op een onjuiste rechtsopvatting.

209. Niettegenstaande de onjuistheid in punt 93 van het bestreden arrest, is de conclusie van het Gerecht dat de Commissie met de vaststelling van de beschikking tot vermindering van de EFRO‑bijstand geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangezien rekwirante niet uiterlijk op 31 december 2001 de participaties had genomen, mijns inziens juist. Rekwirante heeft namelijk geen omstandigheden aangevoerd die de Commissie ertoe hadden kunnen nopen naar een andere dan de door de beginselen van goed beheer van het communautaire budget aangewezen uitkomst toe te werken, dat wil zeggen vermindering van de communautaire bijstand naar de mate waarin het VKF geen participaties had genomen op 31 december 2001.

ii)    De grief inzake de afwezigheid van fraude

210. Rekwirante verwijt het Gerecht een onjuiste rechtsopvatting door geen gevolgen te verbinden aan het feit dat de Commissie geen rekening had gehouden met de afwezigheid van fraude door rekwirante.

211. Dit verwijt is ongegrond. Zoals ik hierboven heb uiteengezet, heeft artikel 24 van verordening nr. 4253/88 tot doel om het deel van de communautaire bijstand terug te krijgen, dat volgens de voorwaarden voor verlening daarvan niet gerechtvaardigd is. De Commissie is bijgevolg niet gehouden om de afwezigheid van fraude als verzachtende omstandigheid in aanmerking te nemen. Uit de vaste rechtspraak van het Hof blijkt veeleer dat een onregelmatigheid niet alleen kan worden bestraft met vermindering van de communautaire bijstand met het bedrag dat met deze onregelmatigheid is gemoeid, maar ook met volledige intrekking van de toegekende bijstand. Deze rechtspraak, die berust op de noodzaak de afschrikkende werking te bereiken die vereist is voor het goede beheer van de communautaire middelen, geldt ook voor gevallen waarin niet vaststaat dat er sprake is van fraude.(49)

212. De Commissie heeft derhalve geen misbruik gemaakt van haar beoordelingsbevoegdheid door het ontbreken van fraude aan de kant van rekwirante niet in aanmerking te nemen.

iii) Inaanmerkingneming van een mogelijke niet-naleving van de toezichts- en evaluatieverplichtingen door de Commissie

213. Zoals ik hierboven reeds heb opgemerkt, staat een mogelijke schending door de Commissie van de toezichts- en evaluatieverplichtingen van de artikelen 25 en 26 van verordening nr. 4253/88 niet in de weg aan de inleiding van een procedure overeenkomstig artikel 24 van verordening nr. 4253/88. Deze vraag moet echter worden onderscheiden van de vraag of de Commissie rekening moet houden met een schending van deze verplichtingen in het kader van een op artikel 24 van verordening nr. 4253/88 gebaseerde beschikking houdende vermindering van de bijstand.

214. De Commissie lijkt de toepassing van artikel 24 van verordening nr. 4253/88 enerzijds, en die van de artikelen 25 en 26 van deze verordening anderzijds, volledig van elkaar te willen loskoppelen. Volgens haar heeft een mogelijke niet-naleving van de artikelen 25 en 26 van verordening nr. 4253/88 derhalve geen enkel gevolg voor een verminderingsbeschikking uit hoofde van artikel 24 van deze verordening. Het Gerecht lijkt deze bepalingen op dezelfde wijze uit te leggen, wanneer het constateert dat de niet-naleving van de toezichts- en evaluatieverplichtingen van de artikelen 25 en 26 van verordening nr. 4253/88 door de Commissie geen invloed heeft op de beoordeling van de wettigheid van een verminderingsbeschikking.(50)

215. Ik vind deze benadering weinig overtuigend. Uit de artikelen 25 en 26 van verordening nr. 4253/88 volgt dat het toezicht op en de evaluatie van de VKF‑bijstand plaatsvindt in het kader van een tussen de Commissie en de lidstaten bestaand partnerschap. Volgens mij verzet zich deze partnerschapsgedachte tegen een volledige loskoppeling van artikel 24 van verordening nr. 4253/88 enerzijds, en de artikelen 25 en 26 van deze verordening anderzijds. Mijns inziens kan bijgevolg niet a priori worden uitgesloten dat een niet-naleving van de toezichts‑ en evaluatieverplichtingen van de artikelen 25 en 26 van verordening nr. 4253/88 in aanmerking kan worden genomen door de Commissie in het kader van een beschikking houdende vermindering van de bijstand, gebaseerd op artikel 24 van deze verordening.

216. Het aantal gevallen waarin de Commissie rekening moet houden met een niet-naleving van haar toezichts‑ en evaluatieverplichtingen van de artikelen 25 en 26 van verordening nr. 4253/88 zal echter waarschijnlijk zeer beperkt zijn. Dergelijke gevallen veronderstellen in de eerste plaats dat vaststaat dat de Commissie haar toezichts‑ en evaluatieverplichtingen heeft geschonden. Om het nuttig effect van artikel 24 van verordening nr. 4253/88 niet te zeer te beperken, moet in de tweede plaats de niet-naleving van de toezichts‑ en evaluatieverplichtingen volgens mij een hoofdoorzaak zijn van de onregelmatigheid in het beheer van de communautaire bijstand en dus overwegend aan de Commissie kunnen worden toegerekend. Dienaangaande herinner ik eraan dat de verlening van bijstand uit de structuurfondsen plaatsvindt in gedecentraliseerd beheer, waarin de autoriteiten van de lidstaten en de door hen aangewezen bemiddelende instanties een hoofdrol spelen. Op de lidstaten en de door hen aangewezen bemiddelende instanties rust bijgevolg een verplichting tot informatie en loyale samenwerking, op grond waarvan zij zich ervan moeten vergewissen dat zij de Commissie betrouwbare informatie verstrekken die haar niet op een dwaalspoor kan brengen. Anders zou het controle‑ en bewijssysteem dat is opgezet om na te gaan of aan de voorwaarden voor toekenning van de bijstand is voldaan, niet correct functioneren.(51)

217. In casu volgt uit punt 91 van het bestreden arrest dat het Gerecht niet heeft kunnen nagaan of het toezichthoudende comité op de hoogte was gebracht van het feit dat niet het gehele gestorte kapitaal tot uiterlijk 31 december 2001 in de KMO kon worden geïnvesteerd. Bijgevolg staat een schending van de toezichts‑ en evaluatieverplichtingen niet vast.

iv)    Voorlopig resultaat

218. Anders dan het Gerecht heeft overwogen, beschikt de Commissie over een beoordelingsbevoegdheid in het kader van een op artikel 24 van verordening nr. 4253/88 gebaseerde beschikking houdende vermindering van de bijstand. De beginselen van goed beheer van het communautaire budget pleiten evenwel sterk voor vermindering van de communautaire bijstand, voor zover deze niet gerechtvaardigd is. Rekwirante heeft geen omstandigheden aangetoond die de Commissie in aanmerking had moeten nemen. Bijgevolg heeft de Commissie geen misbruik gemaakt van haar beoordelingsbevoegdheid. Het Gerecht is derhalve uiteindelijk terecht tot de slotsom gekomen dat aan de litigieuze beschikking geen fout kleefde.

219. Het achtste middel moet bijgevolg worden afgewezen.

7.      Resultaat

220. De acht middelen van rekwirante gericht tegen de afwijzing van haar beroep tot nietigverklaring, moeten bijgevolg worden afgewezen.

B –    De twee middelen inzake het beroep tot schadevergoeding

221. In de punten 111‑118 van het bestreden arrest heeft het Gerecht rekwirantes verzoeken om schadevorderingen, die waren gebaseerd op de buitencontractuele aansprakelijkheid van de Commissie uit hoofde van zowel het aansprakelijkheidsregime voor onrechtmatig handelen als het regime van aansprakelijkheid zonder onrechtmatig handelen, afgewezen.

1.      Negende middel

222. In de punten 112‑115 van het bestreden arrest heeft het Gerecht de op aansprakelijkheid voor onrechtmatig handelen gebaseerde vordering afgewezen. Het heeft om te beginnen eraan herinnerd dat de buitencontractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap afhangt van de vervulling van drie voorwaarden, namelijk onrechtmatigheid van de gedraging die de instellingen wordt verweten, het bestaan van schade en een causaal verband tussen de verweten gedraging en de gestelde schade. Vervolgens heeft het Gerecht beslist dat bij de beoordeling van rekwirantes middelen niet was gebleken van enige onrechtmatigheid van de litigieuze beschikking en dat bijgevolg niet was voldaan aan een van de voorwaarden voor aansprakelijkheid.

a)      Argumenten van partijen

223. Rekwirante is van mening dat de motivering van het bestreden arrest onjuist en duidelijk ontoereikend is. In de eerste plaats zou zij onjuiste rechtsopvattingen aan de kant van de Commissie hebben aangetoond en zodoende de onrechtmatigheid van de litigieuze beschikking hebben bewezen. In de tweede plaats verwijt zij het Gerecht, geen rekening te hebben gehouden met haar argumenten inzake het geleden nadeel en de causaliteit.

224. De Commissie is van mening dat het Gerecht volkomen terecht niet heeft stilgestaan bij de twee andere voorwaarden, nadat het had geconstateerd dat aan een van de voor buitencontractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap vereiste voorwaarden niet was voldaan.

b)      Juridische beoordeling

225. De grieven van rekwirante zijn ongegrond.

226. Volgens vaste rechtspraak moet aan alle drie de in punt 112 van het bestreden arrest genoemde voorwaarden zijn voldaan voor aansprakelijkheid van de Gemeenschap wegens onrechtmatig handelen.(52) In punt 114 van het bestreden arrest heeft het Gerecht terecht geconstateerd dat rekwirante geen onrechtmatigheden in de litigieuze beschikking had aangetoond. Aangezien de eerste voorwaarde voor de buitencontractuele aansprakelijkheid wegens een onrechtmatige gedraging niet was vervuld, hoefde het Gerecht zich bijgevolg niet meer te buigen over de andere voorwaarden.

2.      Tiende middel

227. Het tiende middel komt op tegen de punten 116 en 117 van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft hierin de op een niet-onrechtmatige gedraging van de Commissie gestoelde vordering van rekwirante afgewezen.

228. In punt 116 van het bestreden arrest heeft het Gerecht om te beginnen overwogen dat van aansprakelijkheid voor een niet-onrechtmatige gedraging sprake kan zijn wanneer drie cumulatieve voorwaarden zijn vervuld, namelijk in de eerste plaats het bestaan van schade, in de tweede plaats het bestaan van causaal verband tussen deze schade en de gedraging van de instellingen van de Gemeenschap en, in de derde plaats, de abnormale en bijzondere aard van de betrokken schade. Een schade is abnormaal, aldus het Gerecht, wanneer deze de grenzen overschrijdt van de economische risico’s die inherent zijn aan de activiteiten in de betrokken sector. Van een bijzondere schade is naar zijn oordeel sprake wanneer hierdoor één bijzondere categorie marktdeelnemers ten opzichte van andere marktdeelnemers onevenredig hard wordt geraakt. Het Gerecht achtte de door rekwirante geleden schade noch abnormaal, noch bijzonder van aard. In punt 117 van het bestreden arrest overwoog het Gerecht dat rekwirante niets had gesteld met betrekking tot het bijzondere karakter van haar schade. Vervolgens stelde het Gerecht vast dat de Commissie enkel notitie nr. 19 had toegepast en dat rekwirante bijgevolg niet kon stellen dat de Commissie de details voor het gebruik van de bijstand had gewijzigd, waardoor haar schade abnormaal was geworden, omdat zij deze noch had kunnen voorzien, noch het ontstaan ervan had kunnen vermijden. Ook kon rekwirante niet stellen dat het feit dat de Commissie geen enkele controle of verificatie had doorgevoerd en nooit enige kritiek op het beheer van de globale subsidie had geuit, haar eraan zou hebben gehinderd om de gestelde schade te voorkomen.

a)      Argumenten van partijen

229. Rekwirante betoogt dat het bestreden arrest onjuist en duidelijk ontoereikend is gemotiveerd.

230. In de eerste plaats heeft rekwirante kritiek op het feit dat volgens het Gerecht er geen sprake is van abnormale en onvoorzienbare schade, aangezien de Commissie zich had beperkt tot toepassing van notitie nr. 19. De Commissie zou blijk hebben gegeven van onjuiste rechtsopvattingen bij de uitlegging en de toepassing van notitie nr. 19.

231. In de tweede plaats is zij het oneens met de constatering van het Gerecht, dat rekwirante niet kon stellen dat het feit dat de Commissie geen enkele controle of verificatie had doorgevoerd en nooit enige kritiek op het beheer van de globale subsidie had geuit, haar eraan had gehinderd om de gestelde schade te voorkomen. Dienaangaande betoogt rekwirante dat het feit dat de Commissie geen bezwaar, zelfs veeleer haar instemming had geuit, de beschikking houdende terugvordering van de bijstand onvoorzienbaar heeft gemaakt.

232. In de derde plaats betoogt rekwirante dat de bijzondere aard van de schade ligt in het feit dat zij het slachtoffer is geworden van discriminatie als gevolg van het gebrek aan zorgvuldigheid van de Commissie met betrekking tot haar toezichtsverplichtingen en haar onjuiste uitlegging van notitie nr. 19.

233. De Commissie is om te beginnen van mening dat het beginsel van aansprakelijkheid voor rechtmatig handelen in het gemeenschapsrecht allesbehalve geconsolideerd is. Verder zou rekwirante zich in de eerste plaats baseren op een onrechtmatige gedraging van de Commissie.

234.  Bovendien zou rekwirante niet zijn blootgesteld aan een abnormaal risico dat hoger was dan de risico’s die normaal gesproken inherent zijn aan de activiteiten van een VKF in het kader van globale subsidies. De argumenten van rekwirante met betrekking tot het gewettigd vertrouwen zouden geen verband houden met de aansprakelijkheid van de Gemeenschap.

235. Ten slotte is de Commissie van mening dat voor zover rekwirante haar kritiek op de constatering van het Gerecht dat de schade niet bijzonder van aard is, stoelt op een vergelijking met andere marktdeelnemers, het om een nieuw en bijgevolg niet-ontvankelijk verwijt gaat.

b)      Juridische beoordeling

i)      Aansprakelijkheid voor rechtmatig handelen

236. In het arrest FIAMM e.a./Raad en Commissie(53) heeft het Hof aansprakelijkheid van de Gemeenschap voor rechtmatig handelen bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht uitgesloten. In meer algemene zin heeft het Hof verklaard een dergelijke aansprakelijkheid nooit te hebben erkend, ook al heeft het een aantal voorwaarden gepreciseerd waaronder een dergelijke aansprakelijkheid zou kunnen ontstaan, ingeval de aansprakelijkheid van de Gemeenschap voor een rechtmatige gedraging in het gemeenschapsrecht als beginsel zou worden erkend.(54) Deze voorwaarden zijn het abnormale en bijzondere karakter van de geleden schade.

237. Mijns inziens is het in casu niet nodig om dieper in te gaan op de aansprakelijkheid voor rechtmatig handelen ter zake van een niet-normatief optreden, want ook al zou een dergelijke aansprakelijkheid zijn erkend, heeft het Gerecht terecht geconstateerd dat aangezien de door rekwirante aangevoerde schade noch abnormaal, noch bijzonder was, aan de voorwaarden voor een dergelijke aansprakelijkheid niet was voldaan.

ii)    Abnormale aard van de schade

238. De grieven van rekwirante betreffende de abnormale aard van de schade moeten worden afgewezen.

239. Voor zover rekwirante de abnormale aard van haar schade baseert op een onjuiste uitlegging van notitie nr. 19, is deze grief ongegrond. In de eerste plaats heeft de Commissie geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging en de toepassing van notitie nr. 19.(55) In de tweede plaats wijst de Commissie er terecht op dat de onrechtmatigheid van een gedraging op zichzelf geen doorslaggevende factor kan zijn voor het aantonen van de abnormale aard van een schade in het kader van aansprakelijkheid voor rechtmatig handelen.

240. Verder moet het verwijt van rekwirante dat het Gerecht bij de beoordeling van de onvoorzienbaarheid van de litigieuze beschikking geen rekening heeft gehouden met het gebrek aan controle en verificatie door de Commissie, evenmin als met het feit dat zij geen bezwaar maar juist haar instemming had geuit, eveneens worden afgewezen. Het is niet komen vast te staan dat rekwirante een risico loopt dat de grenzen overschrijdt van de economische risico’s die inherent zijn aan de activiteiten van de betrokken sector. In de eerste plaats is uit het onderzoek van de toepasselijke bepalingen, met name notitie nr. 19, gebleken dat deze voldoende duidelijk waren om elke redelijke twijfel over hun uitlegging uit te sluiten.(56) In de tweede plaats heeft het Gerecht in punt 91 van het bestreden arrest geconstateerd dat rekwirante niet had aangetoond dat de Commissie op de hoogte was van het feit dat de participaties in de KMO niet uiterlijk op 31 december 2001 konden worden genomen. In dit verband moet eraan worden herinnerd dat op de bemiddelende instanties een verplichting tot informatie en loyale samenwerking rust, op grond waarvan zij zich ervan moeten vergewissen dat zij de Commissie betrouwbare informatie verstrekken die haar niet op een dwaalspoor kan brengen. Anders zou het controle‑ en bewijssysteem dat is opgezet om na te gaan of aan de voorwaarden voor toekenning van de bijstand is voldaan, niet correct functioneren.(57) Aangezien rekwirante niet heeft aangetoond zich van deze verplichting te hebben gekweten, vormt het feit dat de Commissie geen bezwaren heeft geuit, geen abnormaal risico.

241. De grief, ontleend aan de abnormale aard van de schade, moet bijgevolg worden afgewezen.

iii) Bijzondere aard van de schade

242. Voor zover rekwirante het Gerecht een onjuiste rechtsopvatting verwijt doordat het niet het bijzondere karakter van de schade heeft erkend die te wijten zou zijn aan de onjuiste uitlegging van notitie nr. 19 door de Commissie en haar gebrek aan zorgvuldigheid met betrekking tot haar verplichtingen inzake toezicht en goed beheer, moet dit verwijt worden afgewezen. De onrechtmatigheid van een gedraging is op zichzelf geen doorslaggevende factor voor het aantonen van de abnormale aard van een schade in het kader van aansprakelijkheid voor rechtmatig handelen. Hoe dan ook is uit het onderzoek van rekwirantes middelen noch van een onjuiste uitlegging van notitie nr. 19, noch van een gebrek aan zorgvuldigheid van de kant van de Commissie gebleken. Het tiende middel moet bijgevolg worden afgewezen.

C –    Eindresultaat van de juridische analyse

243. Gelet op het voorgaande is rekwirantes hogere voorziening ongegrond. Zij moet bijgevolg in haar geheel worden afgewezen.

VII – Kosten

244. Krachtens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 118 ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen voor zover dat is gevorderd. Aangezien rekwirante mijns inziens in het ongelijk moet worden gesteld, dient zij te worden verwezen in de kosten.

VIII – Conclusie

245. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging:

–        de hogere voorziening van Sviluppo Italia Basilicata SpA af te wijzen;

–        Sviluppo Italia Basilicata SpA in de kosten te verwijzen.

1 – Oorspronkelijke taal: Frans.

2 – T‑176/06, Jurispr. blz. II-00000.

3 – PB L 185, blz. 9.

4 – PB L 193, blz. 5; hierna: ,,verordening nr. 2052/88”.

5 – PB L 374, blz. 1.

6 – PB L 193, blz. 20; hierna: ,,verordening nr. 4253/88”.

7 – PB L 374, blz. 15.

8 – PB L 193, blz. 34; hierna: „verordening nr. 4254/88”.

9 – PB L 250, blz. 21.

10 – Beschikking tot wijziging van de beschikkingen houdende goedkeuring van communautaire bestekken, enige programmeringsdocumenten en communautaire initiatieven ten behoeve van Italië (PB L 146, blz. 11).

11 – Als „globale subsidie” wordt ingevolge artikel 5, lid 2, sub c, van verordening nr. 2052/88 aangemerkt de financiële bijstandsverlening van de communautaire structuurfondsen die in de regel wordt beheerd door een door de lidstaat in overleg met de Commissie aangewezen bemiddelende instantie, die zorgt voor de verdeling in individuele subsidies aan de uiteindelijke begunstigden.

12 – Zie arrest Hof van 22 februari 2005, Commissie/max.mobil (C‑141/02 P, Jurispr. blz. I‑1283, punten 74 en 75). Het gaat dus niet om een verzoek tot vervanging van de motivering.

13 – Zie punt 34 van deze conclusie.

14 – Arrest Hof van 27 januari 2000, DIR International Film e.a./Commissie (C‑164/98 P, Jurispr. blz. I‑447, punten 43‑49).

15 – Zie beschikkingen Hof van 17 september 1996, San Marco/Commissie (C‑9/95 P, Jurispr. blz. I‑4435, punt 36); 10 mei 2001, FNAB e.a./Raad (C‑345/00 P, Jurispr. blz. I‑3811, punt 28), en 25 oktober 2007, Nijs/Rekenkamer (C‑495/06 P, punt 64).

16 – Het is bijgevolg niet nodig om na te gaan of het Gerecht het element dat rekwirante het centrale element van haar beroep achtte, onjuist heeft beoordeeld.

17 – Zie beschikking van 14 december 1995, Hogan/Hof van Justitie (C‑173/95 P, Jurispr. blz. I‑4905, punt 20).

18 – PB L 193, blz. 39.

19 – Arrest Hof van 27 januari 2000, DIR International Film e.a./Commissie (C‑164/98 P, Jurispr. blz. I‑447, punt 49).

20 – Arrest Hof van 12 juli 2001, Commissie en Frankrijk/TF1 (C‑302/99 P en C‑308/99 P, Jurispr. blz. I‑5603, punten 26 en 27).

21 – Om precies te zijn: negen participaties van 1 miljoen EUR en één van 700 000 EUR.

22 – Zie punten 88‑90 van deze conclusie.

23 – Arrest Gerecht van 9 september 2008 (T‑349/06, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie).

24 – Arrest Gerecht van 18 januari 2006 (T‑107/03).

25 – Zie punten 46‑49 van deze conclusie.

26 – Zie ook punt 75 van deze conclusie.

27 – Reeds aangehaald.

28 – Zie in die zin ook arrest Gerecht van 28 januari 2004, Euroagri/Commissie (T‑180/01, Jurispr. blz. II‑369, punt 72).

29 – Zie voor een diepgaandere analyse van het concept algemene rechtsbeginselen de punten 66‑73 van mijn conclusie van 30 juni 2009 in de zaak Audiolux e.a. (arrest van 15 oktober 2009, C‑101/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie). Zie punt 70 van deze conclusie met betrekking tot hun rang van primair recht binnen de hiërarchie van de gemeenschapsrechtelijke normen.

30 – Arrest Hof van 21 september 2000 (C‑462/98 P, Jurispr. blz. I‑7183).

31 – Arresten Hof van 9 juni 2005, Spanje/Commissie (C‑287/02, Jurispr. blz. I‑5093, punt 37), en 8 maart 2007, Gerlach (C‑44/06, Jurispr. blz. I‑2071, punten 37 en 38), en arrest Gerecht van 27 juni 2007, Nuova Gela Sviluppo/Commissie (T‑65/04, punten 53‑55).

32 – Arrest Mediocurso/Commissie, reeds aangehaald (punt 36), en arrest Hof van 19 januari 2006, Comunità montana della Valnerina/Commissie (C‑240/03 P, Jurispr. blz. I‑731, punt 129).

33 – Zie punt 131 van deze conclusie.

34 – Zie de in voetnoot 20 aangehaalde rechtspraak.

35 – Zie punten 137‑142 van deze conclusie.

36 – Zie de in voetnoot 21 aangehaalde rechtspraak.

37 – Zie punten 163‑166 van deze conclusie.

38 – Arrest Hof van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, Jurispr. blz. I‑123, punten 47 en 48).

39 – Beschikkingen Hof van 11 november 2003, Martinez/Parlement (C‑488/01 P, Jurispr. blz. I‑13355, punt 53), en 26 januari 2005, Euroagri/Commissie (C‑153/04 P, punt 62).

40 – Beschikking Euroagri/Commissie, reeds aangehaald (punt 61).

41 – Zie bijvoorbeeld arrest Hof van 4 maart 1999, Ufex e.a./Commissie (C‑119/97 P, Jurispr. blz. I‑1341, punten 107‑111).

42 – Zie arrest Gerecht van 23 september 1994, An Taisce en WWF UK/Commissie (T‑461/93, Jurispr. blz. II‑733, punt 36). Zoals het Gerecht terecht overweegt, zou elke andere uitlegging van artikel 24 van verordening nr. 4253/88 afdoen aan het nuttig effect van de verplichting van de Commissie en de lidstaten om het correcte gebruik van de financiële gemeenschapssteun te controleren.

43 – Arrest van 5 oktober 1999 (C‑84/96, Jurispr. blz. I‑6547).

44 – Reeds aangehaald.

45 – Arrest van 11 december 2003 (T‑306/00, Jurispr. blz. II‑5705).

46 – Reeds aangehaald.

47 – Beschikking president Gerecht van 22 oktober 2001, Entorn/Commissie (T‑141/01 R, Jurispr. blz. II‑3123, punten 41 en 42).

48 – Zie arrest Comunità montana della Valnerina/Commissie, reeds aangehaald (punt 140).

49 – Arrest Hof van 24 januari 2002, Conserve Italia/Commissie (C‑500/99 P, Jurispr. blz. I‑867, punten 100 en 101), en arrest Comunità montana della Valnerina/Commissie, reeds aangehaald (punt 144).

50 – Zie in die zin arrest Euroagri/Commissie, reeds aangehaald (punt 72).

51 – Arresten Gerecht van 17 oktober 2002, Astipesca/Commissie (T‑180/00, Jurispr. blz. II‑3985, punt 93 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en 14 september 2004, Ascontex/Commissie (T‑290/02, Jurispr. blz. II‑3085, punt 65).

52 – Zie arrest Hof van 2 juli 1974, Holtz & Willemsen/Raad en Commissie (153/73, Jurispr. blz. 675, punt 7).

53 – Arrest van 9 september 2008 (C‑120/06 P en C‑121/06 P, Jurispr. blz. I‑6513, punt 169).

54 – Zie punt 168 van het arrest.

55 – Zie punten 75, 81 en 87‑90 van deze conclusie.

56 – Zie punten 75, 81 en 87‑90 van deze conclusie.

57 – Reeds aangehaalde arresten Astipesca/Commissie (punt 93, en aldaar aangehaalde rechtspraak) en Ascontex/Commissie (punt 65).

Full & Egal Universal Law Academy