EUR-Lex -  62008CC0456 - SV

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

JULIANE KOKOTT

föredraget den 29 oktober 20091(1)

Mål C‑456/08

Europeiska gemenskapernas kommission

mot

Irland

”Fördragsbrott – Offentliga bygg- och anläggningskontrakt – Direktiven 93/37/EEG och 89/665/EEG – Upphandlande myndigheters skyldighet att underrätta de anbudsgivare vars anbud har förkastats om beslutet avseende upphandlingen – Prövning enligt nationell rätt – Effektivt rättsligt skydd – Beslut som kan överklagas – Tidsfrister för talan – Fristens längd – Krav på att talan väcks snarast (’så snart som möjligt’)”

I –    Inledning

1.         Förevarande fördragsbrottsförfarande ger domstolen möjlighet att precisera sin rättspraxis avseende rättsmedel för anbudsgivare vars anbud har förkastats vid en offentlig upphandling.

2.        För det första hävdar kommissionen att en irländsk myndighet i ett konkret enskilt fall inte har underrättat ett konsortium vars anbud hade förkastats om det slutgiltiga beslutet avseende upphandlingen av ett vägprojekt.

3.        För det andra tvistar kommission och Irland om huruvida de aktuella fristerna i irländsk processrätt är tillräckligt tydliga, precisa och förutsebara för att garantera en effektiv prövning av en upphandlande myndighets beslut.

4.        Vad avser det senare problemet uppvisar förevarande mål vissa likheter med mål C‑406/08, Uniplex (UK), i vilket jag också presenterar mitt förslag till avgörande i dag.

II – Tillämpliga bestämmelser

A –    Gemenskapsrätten

5.        Den gemenskapsrättsliga ramen i detta mål utgörs av direktiv 93/37/EEG(2) och direktiv 89/665/EEG(3).

6.        I artikel 8.2 i direktiv 93/37 i dess ändrade lydelse enligt direktiv 97/52/EG(4) föreskrivs följande:

”De upphandlande myndigheterna skall så snart som möjligt underrätta de anbudssökande och anbudsgivarna om de beslut som fattats rörande tilldelningen av kontrakt, inklusive skälen till att de har beslutat att avstå från en upphandling för vilken anbud begärts eller att upprepa förfarandet; dessa upplysningar skall på begäran lämnas skriftligen. Myndigheterna skall även underrätta Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer om dessa beslut.”

7.        I artikel 1 i direktiv 89/665, i dess ändrade lydelse(5) enligt direktiv 92/50/EEG,(6) föreskrivs följande:

”1.      Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande myndighets beslut vid upphandlingsförfaranden, som omfattas av direktiv 71/305/EEG, 77/62/EEG och 92/50/EEG … kan prövas effektivt och, i synnerhet, skyndsamt på de villkor som fastställs i följande artiklar, särskilt artikel 2.7, om det hävdas att sådana beslut har inneburit överträdelse av gemenskapsrätten för offentlig upphandling eller av nationella regler om införande av sådan.

2.      Medlemsstaterna skall förhindra diskriminering mellan företag, vilka vid upphandling gör gällande skada till följd av den åtskillnad som görs i detta direktiv mellan nationella bestämmelser om införande av gemenskapsrätten och andra nationella bestämmelser.

3.      Medlemsstaterna skall se till att ett prövningsförfarande med detaljerade regler enligt medlemsstaternas bestämmande införs och att det kan åberopas av var och en, som har eller har haft intresse av att få avtal om viss offentlig upphandling av varor eller bygg- och anläggningsarbeten, och som har skadats eller riskerat att skadas av en påstådd överträdelse. Det förutses, att en medlemsstat skall kunna kräva av den person som begär prövning, att han dessförinnan meddelat den avtalsslutande myndigheten att han hävdar förekomsten av diskriminering, och att han ämnar söka prövning.”(7)

B –    Nationell rätt

8.        I förevarande fall är den nationella rätten för det första den irländska ”European Communities (Award of Public Authorities’ Contracts) Regulations 2006”(8) (nedan kallad APACR 2006) och för det andra den irländska ”Rules of the Superior Courts”(9) (nedan kallad RSC) av betydelse.

9.        Regulation 49 i APACR 2006 har i relevanta delar följande lydelse:

”(1)      Så snart det är genomförbart efter det att ett beslut om tilldelningen av ett offentligt kontrakt eller ett ramavtal eller om tillgång till ett dynamiskt inköpssystem har fattats, ska den upphandlande myndigheten genom snabbast möjligaste kommunikationsmedel (som e-post eller fax) underrätta anbudsgivarna och anbudssökandena om beslutet. …

…

(5)      En upphandlande myndighet får sluta avtal med den anbudsgivare vars anbud har antagits först efter det att minst 14 dagar har förflutit från den tidpunkt då anbudsgivarna i enlighet med första stycket underrättades om beslutet att tilldela kontraktet.

…”

10.      I order 84a.4 RSC(10) föreskrivs följande:

”En begäran om prövning av ett upphandlingsbeslut eller tilldelandet av ett offentligt kontrakt ska framställas så snart som möjligt och i vart fall inom tre månader från den tidpunkt då grunden för att väcka talan uppstod såvida inte domstolen finner att det finns skäl att utsträcka den frist inom vilken talan ska väckas.”

III – Bakgrund och det administrativa förfarandet

11.      Irish National Roads Authority (nedan kallad NRA) är en myndighet som är ansvarig för uppförande och underhåll av vägar i Irland.

12.      Den 10 juli 2001 publicerade NRA en inbjudan i Europeiska Unionens officiella tidning att lämna in intresseanmälan avseende planering, uppförande, finansiering och drift av en ringväg, den så kallade Dundalk Western Bypass Motorway. Uppdragstagaren skulle ingå ett offentligt-privat partnerskap(11) med NRA och enligt uppskattning driva vägen i 30 år.

13.      I december 2001 bjöd NRA in fyra intressenter till förhandlingar. I april 2003 valde NRA ut två av dessa för att föra mer djupgående förhandlingar, nämligen konsortierna EuroLink och Celtic Roads Group. Den 8 augusti 2003 anmodade NRA dessa båda konsortier att inkomma med sitt slutgiltiga anbud (”best and final offer”).

14.      Genom skrivelse av den 14 oktober 2003 underrättade NRA EuroLink om sitt beslut att Celtic Roads Group var den anbudsgivare som var att föredra. I detta samband klargjorde NRA emellertid att EuroLinks anbud inte förkastades. NRA förbehöll sig nämligen rätten att bjuda in EuroLink i stället för Celtic Roads Group till samtal om de vidare samtalen med Celtic Roads Group inte skulle leda till avtalsslut.

15.      Den 9 december 2003 beslutade NRA att tilldela Celtic Roads Group kontraktet. Avtalet med Celtic Roads Group undertecknades den 5 februari 2004. Från och med den 9 februari 2004 var ett meddelande om innehållet av detta avtal tillgängligt på NRA:s hemsida, och dessutom publicerades ett meddelande i Europeiska unionens officiella tidning den 3 april 2004.

16.      Den 8 april 2004 väckte SIAC Construction Limited (nedan kallad SIAC), ett medlemsföretag i konsortiet EuroLink vars anbud hade förkastats, talan om skadestånd vid High Court of Ireland som grundade sig på olika påstådda fel i upphandlingsförfarandet.

17.      Genom dom av den 16 juli 2004(12) fastställde High Court att denna talan inte kunde tas upp till sakprövning, eftersom den hade väckts för sent. Tvärtemot vad SIAC hävdade utgick den irländska domstolen ifrån att SIAC åtminstone sedan den 14 oktober 2003, när NRA underrättade EuroLink om vilken anbudsgivare som föredrogs, borde ha känt till grunderna för att väcka talan. Enligt order 84a.4 RSC skulle SIAC har väckt talan senast tre månader efter denna tidpunkt.

18.      SIAC lämnade därpå in klagomål till kommissionen. SIAC gjorde bland annat gällande att NRA inte vid någon tidpunkt hade underrättat företaget om beslutet att tilldela kontraktet.

19.      Med anledning av detta klagomål riktade kommissionen den 15 november 2004 en administrativ skrivelse till de irländska myndigheterna, i vilken den fordrade närmare uppgifter om omständigheterna. Irland lyckades inte skingra kommissionens betänkligheter genom sin svarsskrivelse av den 25 april 2005. Kommissionen skickade därefter Irland en formell underrättelse den 10 april 2006 och en kompletterande underrättelse den 15 december 2006, som medlemsstaten i sin tur besvarade genom skrivelse av den 30 maj 2006 respektive av den 21 februari 2007.

20.      Eftersom kommissionen fortfarande inte ansåg att Irlands uppgifter var tillfredsställande, skickade den ett motiverat yttrande enligt artikel 226 första stycket EG den 1 februari 2008 och uppmanade Irland att vidta nödvändiga åtgärder för att rätta sig efter yttrandet inom två månader. Den 25 juni 2008 besvarade Irland detta yttrande och meddelade bland annat att det fanns planer på att ändra nationella lagar och andra författningar vid införlivandet av direktiv 2007/66. Kommissionen ansåg emellertid även att detta svar var otillräckligt.

IV – Parternas yrkanden och förfarandet inför domstolen

21.      Genom skrivelse av den 14 oktober 2008, som inkom till domstolen den 20 oktober 2008, har kommissionen väckt förevarande talan mot Irland enligt artikel 226 andra stycket EG.

22.      Kommissionen yrkar att domstolen ska

–        fastslå att Irland – på grund av sina nationella bestämmelser om tidsfrister avseende anbudsgivares rätt till prövning i förfaranden om offentlig upphandling och genom att inte ha informerat käranden, i det ifrågavarande beslutet, om beslutet om tilldelande av kontrakt – har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter avseende de tillämpliga fristerna, enligt artikel 1.1 i direktiv 89/665 såsom domstolen har tolkat direktivet och, avseende brist på information, enligt artikel 1.1 i direktiv 89/665 såsom domstolen har tolkat direktivet samt artikel 8.2 i direktiv 93/37, och

–        förplikta Irland att ersätta rättegångskostnaderna.

23.      Irland har yrkat att domstolen ska

–        ogilla talan, och

–        förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

24.      Efter det att skriftliga yttranden hade ingetts hölls muntlig förhandling vid domstolen den 24 september 2009 avseende kommissionens talan.(13)

V –    Bedömning

25.      Kommissionens talan är motiverad om det visar sig att Irland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt EG‑fördraget. Till dessa hör enligt artikel 249 tredje stycket EG och artikel 10 EG skyldigheten att förverkliga målen med gemenskapens direktiv.

26.      I förevarande mål grundar kommissionen sin talan på två anmärkningar. Den första anmärkningen gäller ett enskilt fall där den gör gällande att det konsortium vars anbud förkastats inte har informerats avseende beslutet att tilldela kontraktet i vägprojektet Dundalk Western Bypass Motorway. Kommissionen gör i sin andra anmärkning, som går utöver detta enskilda fall, gällande att den irländska regleringen av tidsfristerna för att väcka talan i order 84a.4 RSC strider mot gemenskapsrätten.

A –    Första anmärkningen: Brist på information om beslutet att tilldela kontraktet

27.      Genom sin första anmärkning hävdar kommissionen att Irland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 1.1 i direktiv 89/665 samt enligt artikel 8.2 i direktiv 93/37, genom att NRA inte har informerat den anbudsgivare vars anbud har förkastats enligt gällande regler om sitt beslut avseende tilldelning av kontrakt i vägprojektet.

28.      Både kommissionen och Irland utgår, utan att frågan har behandlats, ifrån att vägprojektet Dundalk Western Bypass Motorway som anbudsinfordran avsåg utgjorde en offentlig byggentreprenad, i den mening som avses i direktiv 93/37.

29.      Följaktligen var NRA i egenskap av upphandlande myndighet enligt artikel 8.2 i direktiv 93/97 skyldig att så snart som möjligt underrätta de anbudssökande och anbudsgivarna om de beslut som fattats rörande tilldelningen av kontrakt.

30.      Denna skyldighet framgår vidare av artikel 1.1 i direktiv 89/665, eftersom det endast kan säkerställas effektivt rättsligt skydd avseende ett beslut om tilldelande av kontrakt, om samtliga anbudsgivare och anbudssökande i tid får omfattande information om just detta beslut.(14)

31.      Det är emellertid ostridigt att NRA i förevarande fall inte formellt underrättade konsortiet Eurolink, i vilket SIAC ingick, vars anbud inte antogs att det konkurrerande konsortiet Celtic Roads Group hade tilldelats det aktuella vägprojektet.

32.      Meddelandet på NRA:s hemsida av den 9 februari 2004 och meddelandet av den 3 april 2004 i Europeiska unionens officiella tidning utgör inte någon adekvat ersättning för en sådan underrättelse. Genom dessa meddelanden informerades nämligen endast allmänheten om NRA:s slutgiltiga kontrakt med Celtic Roads Group. För att säkerställa ett effektivt rättsligt skydd för de anbudsgivare respektive anbudssökande vars anbud har förkastats, så skulle NRA ha underrättat dessa om beslutet att tilldela kontraktet i tid innan avtalet slöts, och inte först när det redan var ett fullbordat faktum.(15)

33.      Således har NRA underlåtit att uppfylla sin informationsplikt, i den mening som avses i artikel 8.2 i direktiv 93/37 och artikel 1.1 i direktiv 89/665, vad avser vägprojektet Dundalk Western Bypass Motorway.

34.      Irland har invänt att SIAC likväl inte har behandlats på ett felaktigt sätt. Med hänsyn till de konkreta omständigheterna kunde det inte ha rått någon osäkerhet om vilket företag NRA skulle tilldela kontraktet för vägprojektet. I detta avseende hänvisar Irland till NRA:s skrivelse av den 14 oktober 2003, genom vilken konsortiet EuroLink underrättades om att Celtic Roads Group var den anbudsgivare som var att föredra. Senast sedan denna tidpunkt måste SIAC, enligt Irlands mening, ha förstått att Celtic Roads Group, förutom under mycket osedvanliga omständigheter,(16) skulle komma att tilldelas kontraktet. Irland hänvisar i detta avseende uttryckligen till High Court of Irelands argumentation i det nationella prövningsförfarandet.(17)

35.      Denna invändning är emellertid felaktig. I skrivelsen av den 14 oktober 2003 informerade NRA inte om någon slutgiltig tilldelning av kontrakt, utan förklarade till och med uttryckligen för EuroLink att dess anbud inte hade förkastats. NRA:s val av den ”anbudsgivare som är att föredra” kan visserligen redan ses som en viktig indikation, men det innebar emellertid inte något slutgiltigt val av anbudsgivare. NRA förbehöll sig nämligen uttryckligen rätten att i förekommande fall vid en senare tidpunkt bjuda in EuroLink till samtal i stället för Celtic Roads Group. EuroLink kunde alltså tills vidare utgå ifrån att företagets anbud inte var helt avskrivet.

36.      Det är dessutom inte av avgörande betydelse i ett fördragsbrottsförfarande enligt artikel 226 EG som är av objektiv karaktär, huruvida en medlemsstats offentliga myndigheter vidtar åtgärder som medför en konkret skada eller andra negativa följder.(18)

37.      Slutligen har Irland betonat att den nationella rätten är förenlig med de gemenskapsrättsliga kraven avseende information, vilka har införlivats på ett korrekt sätt i regulation 49.1 i APACR 2006. Under dessa omständigheter kan det inte stämplas som ett åsidosättande av gemenskapsrätten när det inte har getts någon information om beslutet att tilldela kontraktet i ett enskilt fall.

38.      Inte heller detta argument från Irland förmår övertyga. För det första är det tvistigt huruvida informationsplikten enligt gemenskapsrätten faktiskt har införlivats på ett tillfredsställande sätt i regulation 49.1 i APACR 2006. I detta avseende är ett separat fördragsbrottsförfarande anhängigt mot Irland.(19) För det andra innebär ett fördragsbrottsförfarande, enligt fast rättspraxis, inte bara en möjlighet att pröva huruvida en medlemsstats nationella lagar och andra författningar är förenliga med gemenskapsrätten, utan även att fastställa huruvida en medlemsstats offentliga myndigheter har åsidosatt gemenskapsrätten i ett konkret enskilt fall.(20)

39.      Sammantaget drar jag sålunda slutsatsen att kommissionens första anmärkning är berättigad.

B –    Den andra anmärkningen: Frågan huruvida regleringen av fristen för att väcka talan i irländsk processrätt är förenlig med gemenskapsrätten

40.      Kommissionen har i sin andra anmärkning hävdat att Irland har åsidosatt artikel 1.1 i direktiv 89/665 genom att reglera preklusionsfristen för att framställa en begäran om prövning i order 84a.4 RSC på ett sätt som strider mot de gemenskapsrättsliga kraven.

41.      Direktiv 89/665 innehåller inte någon uttrycklig reglering avseende prövningsförfaranden enligt de i artikel 1 i direktivet tillämpliga fristerna.(21) Domstolen har emellertid i fast rättspraxis bekräftat att medlemsstaterna inom ramen för sin processuella autonomi får fastställa rimliga tidsfrister för talan, så länge likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen beaktas.(22) De båda principerna kommer även till uttryck i artikel 1 i direktiv 89/665. Likvärdighetsprincipen i artikel 1.2 och effektivitetsprincipen i artikel 1.1.(23)

42.      I förevarande fall är effektivitetsprincipen av avgörande betydelse. Det är ostridigt att Irland får föreskriva preklusionsfrister vid begäran om överprövning av upphandlande myndigheters beslut.(24) Parterna är emellertid oense om vissa detaljer avseende den nationella regleringen av fristerna. I princip gäller det att pröva huruvida denna fristreglering är tillräckligt klar för att garantera en effektiv prövning, i den mening som avses i artikel 1.1 i direktiv 89/665. Kommissionen har gjort gällande att så inte är fallet. Den hänvisar för det första till osäkerheten avseende vilka slags beslut som omfattas av fristen i order 84a.4 RSC, och för det andra till oklarheter avseende längden på denna frist.

1.      Frågan på vilka slags beslut preklusionsfristen är tillämplig (första delen av den andra anmärkningen)

43.      I den första delen av den andra anmärkningen har kommissionen kritiserat att rättsläget är oklart vad gäller prövningen av vilka slags upphandlingsrättsliga beslut som omfattas av fristen i order 84a.4 RSC. Enligt bestämmelsens ordalydelse gäller nämligen order 84a.4 RSC endast på en begäran om prövning av ”ett upphandlingsbeslut eller tilldelandet av ett offentligt kontrakt”. I praktiken har bestämmelsen utsträckts till att gälla även provisoriska beslut, vilket betyder att en begäran om prövning av sådana beslut endast kan göras inom fristen i order 84a.4 RSC.

44.      De omständigheter som kommissionen har åberopat är ostridiga. Både Irlands svaromål i förevarande fördragsbrottsförfarande samt High Court of Irelands dom avseende vägprojektet Dundalk Western Bypass Motorway(25) bekräftar att de ansvariga irländska myndigheterna i praktiken även tillämpar den frist som föreskrivs i order 84a.4 RSC på provisoriska beslut från upphandlande myndigheter och inte enbart vid prövning av slutgiltiga beslut (”ett upphandlingsbeslut eller tilldelandet av ett offentligt kontrakt”).(26)

45.      Parterna är oense om huruvida order 84a.4 RSC, såsom denna tolkas och tillämpas av de nationella myndigheterna, är förenlig med artikel 1.1 i direktiv 89/665.

46.      Enligt artikel 1.1 i direktiv 89/665 krävs det att en upphandlande myndighets beslut vid upphandlingsförfaranden kan prövas ”effektivt och, i synnerhet, skyndsamt” avseende överträdelser av upphandlingsrätten.

47.      För att uppnå detta syfte med direktivet ska medlemsstaterna enligt artikel 249 tredje stycket EG, jämfört med artikel 10 EG, vidta alla lämpliga åtgärder, både allmänna och särskilda. Enligt fast rättspraxis är de skyldiga att föreskriva en exakt rättslig ram inom det berörda området.(27) De är skyldiga att åstadkomma ett tillräckligt precist, klart och översiktligt rättsläge som gör det möjligt för enskilda att förstå sina rättigheter och skyldigheter.(28)

48.      Detsamma följer av principen om rättssäkerhet, vilken som en allmän princip utgör en del av gemenskapens rättsordning och som är bindande för medlemsstaterna när de utövar sina gemenskapsrättsliga befogenheter.(29) Rättssäkerhetsprincipen innebär bland annat enligt fast rättspraxis krav på att framför allt en reglering som innebär negativa konsekvenser i förhållande till enskilda och företag ska vara klar och exakt, så att de kan förutse hur den kommer att tillämpas.(30)

49.      För en bestämmelse som reglerar tidsfrister, såsom den i order 84a.4 RSC, gäller kraven på klarhet, säkerhet och förutsebarhet i särskild mån. Oklarhet avseende de gällande tidsfristerna kan nämligen medföra betydande nackdelar för enskilda och företag. Om en anbudsgivare eller anbudssökande försummar fristen för att väcka talan enligt order 84a.4 RSC, så prekluderas dennes rätt att klandra eventuella överträdelser av upphandlingsrätten och att få det aktuella beslutet om tilldelandet av kontrakt prövat. En sådan anbudsgivare eller anbudssökande kan då inte uppnå en tilldelning av det offentliga kontraktet, eller ens skadestånd för att han har gått miste om kontraktet, genom att väcka talan.(31)

50.      Tillämpningen av en preklusionsfrist får emellertid inte leda till att utövandet av rätten till prövning förlorar sin ändamålsenliga verkan.(32)

51.      Endast om det utan tvivel framgår att även förberedande handlingar som företas av upphandlande myndigheter, eller det här omtvistade provisoriska beslutet, gör att en preklusionsfrist börjar löpa enligt order 84a.4 RSC, kan anbudsgivare och anbudssökande vidta nödvändiga åtgärder för att eventuella överträdelser av upphandlingsrätten effektivt ska kunna prövas, i den mening som avses i artikel 1.1 i direktiv 89/665, och därmed förhindra att deras anmärkningar prekluderas.

52.      Mot denna bakgrund anser jag att det är oförenligt med kraven i artikel 1.1 i direktiv 89/665 att fristen i order 84a.4 RSC i Irland har utsträckts till att även vara tillämplig på prövning av provisoriska beslut, utan att detta framgår klart av bestämmelsens ordalydelse. På detta sätt kan anbudsgivare och anbudssökande vid ett förfarande om offentlig upphandling nämligen inte med tillräcklig säkerhet förutse vilka konsekvenser fristregleringen medför, särskilt inte vad avser preklusionens omfattning. Sålunda undergrävs det mål som föreskrivs i artikel 1.1 i direktiv 89/665 med en effektiv prövning av en upphandlande myndighets beslut vid upphandlingsförfaranden.

–       Beträffande Irlands invändning att en frist för att överklaga provisoriska beslut tillgodoser syftet med direktiv 89/665, särskilt kravet på skyndsamhet

53.      Irland har för det första invänt att enligt direktiv 89/665 och tillämplig rättspraxis kan alla beslut från upphandlande myndigheter ifrågasättas. Följaktligen anser Irland att det är förenligt med gemenskapsrättens krav att utsträcka fristregleringen i order 84a.4 RSC till provisoriska beslut. Dessutom hävdas det att direktiv 89/665 bygger på ett krav på skyndsamhet. I artikel 1.1 i nämnda direktiv krävs inte endast en effektiv, utan även en i synnerhet skyndsam prövning av upphandlande myndigheters beslut. Därför argumenterar Irland att fristen i order 84a.4 RSC ska gälla för alla beslut från upphandlande myndigheter. Det finns dessutom risk för långvarig rättsosäkerhet och betydande tidsförlust vid tilldelning av offentliga kontrakt, om det skulle vara tillåtet för anbudsgivare vars anbud har förkastats att göra gällande samtliga anmärkningar först efter det att ett slutgiltigt beslut om tilldelandet av kontrakt har fattats. Vidare är det på detta sätt omöjligt att rätta till eventuella överträdelser av upphandlingsrätten under ett pågående upphandlingsförfarande.

54.      Jag vill i detta avseende påpeka att det naturligtvis står Irland fritt att föreskriva preklusionsfrister för en prövning av förberedande handlingar och provisoriska beslut från upphandlande myndigheter, till exempel uppställandet av en ”short list” eller utseendet av den anbudsgivare som är att föredra. Som redan nämnts ovan,(33) är det förenligt med gemenskapsrätten att fastställa rimliga tidsfrister för talan, så länge likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen beaktas. Sådana preklusionsfrister, även relativt korta frister, kan vara motiverade och ändamålsenliga, om det enligt gemenskapsrätten föreskrivs ett krav på skyndsamhet inom ett särskilt område, genom att det, som inom upphandlingsrätten, föreskrivs ett ”skyndsamt” tillvägagångssätt”(34) (artikel 1.1 i direktiv 89/665(35)).

55.      Det är följaktligen riktigt att Irland eftersträvar ett legitimt, direktivkonformt syfte genom att ha utvidgat fristregleringen i order 84a.4 RSC till provisoriska beslut.(36) Detta syfte måste emellertid förverkligas i överensstämmelse med kravet på rättssäkerhet enligt nationell rätt. Fristregleringen måste vara avfattad på ett klart och precist sätt och dess verkningar måste vara förutsebara. En nationell praxis som tjänar direktivets syften befriar inte medlemsstaten från dess skyldighet att skapa ett tillräckligt precist, klart och översiktligt rättsläge vilket gör det möjligt för enskilda att bli medvetna om sina rättigheter och skyldigheter .(37)

56.      I förevarande fall måste man dessutom beakta att det enligt direktiv 89/665 inte endast krävs en skyndsam prövning utan även en effektiv prövning vid beslut om tilldelande av kontrakt (se artikel 1.1 i direktiv 89/665). En nationell praxis som endast tillgodoser det ena av dessa intressen är inte förenlig med direktivet. Intresset av en skyndsam prövning främjas visserligen av att preklusionsfristen i order 84a.4 RSC utvidgas till att även omfatta provisoriska beslut, men om detta förhållande inte samtidigt klargörs i order 84a.4 RSC, så tillfredsställs detta intresse på bekostnad av rättssäkerheten och i slutändan leder denna utvidgning till att målet att säkerställa en effektiv prövning inte uppnås.(38)

57.      Det råder för övrigt inte någon principiell motsättning mellan kravet på rättssäkerhet och det upphandlingsrättsliga kravet på skyndsamhet.(39) Tvärtom främjar en skyndsam prövning av upphandlande myndigheters beslut rättssäkerheten, under förutsättning att de förfaranden samt preklusionsfrister som är tillämpliga enligt nationell rätt är så klara, precisa och förutsebara som möjligt.

58.      Irlands första invändning saknar således stöd.

–       Avseende Irlands invändning att dess nationella rätt är präglad av ”common law”

59.      Dessutom har Irland invänt att dess nationella rätt är präglad av ”common law”. I ett rättssystem som det irländska som bygger på common law är inte enbart de rättsliga bestämmelserna avgörande, utan även rättspraxis. I förekommande fall måste anbudsgivare och anbudssökande söka rättslig rådgivning om innehållet i denna rättspraxis.

60.      I detta avseende ska det påpekas att ett direktiv ska överlåta åt de nationella myndigheterna att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet (artikel 249 tredje stycket EG). Införlivandet av ett direktiv med nationell rätt kräver inte nödvändigtvis att det införs uttryckliga, specifika lagregler, utan det kan vara tillräckligt att det finns en allmän rättslig ram. Vid ett sådant tillvägagångssätt är det däremot avgörande att det på ett effektivt sätt säkerställs att direktivet tillämpas fullt ut på ett tillräckligt klart och precist sätt.(40)

61.      Om nationell rätt uppstår genom ett samspel mellan lagregler och rättspraxis (”judge made law”), så får detta inte ske på ett sätt som kan vara till nackdel för de ifrågavarande bestämmelserna och reglernas klarhet och exakthet. Detta gäller i synnerhet om direktivet syftar till att skapa rättigheter för enskilda,(41) och ett oklart och komplicerat rättsläge vad avser eventuella preklusionsfrister skulle kunna leda till en förlust av rättigheter, i förevarande fall förlusten av rätten till prövning av upphandlande myndigheters beslut. Framför allt skulle ett komplicerat rättsläge, där det är svårt att få insyn, kunna avskräcka utländska anbudsgivare och anbudssökande från att lämna anbud vid upphandling av offentliga kontrakt i Irland.

62.      Det ankommer på de nationella domstolarna att tolka den nationella lag som den ska tillämpa direktivkonformt.(42) Särskilt vad avser prövningen av upphandlingsförfaranden ankommer det på den nationella domstolen att i möjligaste mån tolka de bestämmelser varigenom preklusionsfristen i fråga föreskrivs för att säkerställa att den effektivitetsprincip som följer av direktiv 89/665 iakttas.(43)

63.      Det är inte förenligt med dessa krav att en nationell domstol utöver vad som följer av ordalydelsen även tillämpar den föreskrivna preklusionsfristen för rätten till prövning, i detta fall order 84a.4 RSC, analogt på prövning av beslut för vilka lagstiftaren inte har föreskrivit en sådan preklusionsfrist. Detta leder nämligen till sämre insyn avseende det nationella rättsläget. De berörda anbudsgivarna och anbudssökandena riskerar att gå miste om sin rätt till prövning av vissa beslut på grund av tidsfristens prekluderande verkan. Sålunda undergrävs målet med en effektiv prövning av en upphandlande myndighets beslut vid upphandlingsförfaranden som föreskrivs i artikel 1.1 i direktiv 89/665.(44)

64.      Mot denna bakgrund kan följaktligen inte heller Irlands andra invändning vinna framgång.

–       Resultat i denna del

65.      Sammantaget drar jag således slutsatsen att första delen av kommissionens andra anmärkning ska godtas.

2.      Preklusionsfristens längd (andra delen av andra anmärkningen)

66.      I den andra delen av dess andra anmärkning vänder sig kommissionen mot formuleringen i order 84a.4 RSC, enligt vilken en begäran om prövning ska framställas ”så snart som möjligt och i vart fall inom tre månader”. Enligt denna bestämmelse råder det osäkerhet bland de berörda anbudsgivarna och anbudssökandena avseende tidsfristens exakta längd och det gör det mycket svårt för dem att begära prövning. Dessutom framgår det inte i vilka fall det är tillräckligt att begära prövning inom tre månader och i vilka fall detta måste göras tidigare, det vill säga innan tre månader har gått.

67.      Först vill jag påpeka att det inte nödvändigtvis rör sig om två självständiga preklusionsfrister om en tidsfrist i en rättslig bestämmelse som uttrycks i dagar, veckor, månader eller år har förbundits med uttrycket ”så snart som möjligt” eller ett liknande tillägg. I vissa bestämmelser används sådana tillägg endast för att ge uttryck för kravet på skyndsamhet och som påminnelse för sökanden eller klaganden att i eget intresse på bästa sätt tillvarata sina rättigheter genom att så snabbt som möjligt vidta de nödvändiga åtgärderna.

68.      I enlighet med den senare tolkningen tillämpade till exempel domstolen själv tidigare uttrycket ”så snart som möjligt” i fall där parterna har begärt en eventuell förlängning av talartiden vid förhandlingen.(45) Tidigare tillfälligt anställda vid gemenskaperna som blir arbetslösa måste fullgöra vissa formaliteter ”så snart som möjligt, och senast [särskilda fastlagda frister]”.(46) Ett liknande ordval tillämpas dessutom för att uttrycka att offentliga myndigheter är underkastade kravet på skyndsamhet vid behandlingen av en begäran eller vid vissa förfaranden.(47) Även inom upphandlingsrätten är principen ”omsorgsplikt [, vilken snarare innebär] en skyldighet att vidta åtgärder än en skyldighet att nå ett visst resultat”, inte okänd.(48)

69.      Avseende den här aktuella fristregleringen i order 84a.4 RSC kan man däremot inte med säkerhet utgå ifrån att uttrycket ”så snart som möjligt” endast ska ge uttryck åt kravet på skyndsamhet. Enligt de uppgifter som Irland har lämnat i förfarandet vid domstolen är det tvärtom inte uteslutet att formuleringen ”så snart som möjligt” i order 84a.4 RSC har en mer långtgående betydelse och att den ska tolkas som en självständig preklusionsfrist, som kan ligga till grund för ett beslut att en begäran om prövning inte kan tas upp till sakprövning, redan innan den frist på tre månader som ”i vart fall” gäller har gått ut.

70.      Irland verkar visserligen utgå ifrån att en begäran om prövning normalt sett har framställts i rätt tid, om den inges ”i vart fall inom tre månader efter den tidpunkt då grunden för att väcka talan uppstod”. Samtidigt betonar Irland genom hänvisning till en dom från dess högsta domstol,(49) att en sökandes ”huvudsakliga plikt”(50) enligt order 84a.4 RSC består i att väcka talan ”så snart som möjligt”. Under vissa särskilda omständigheter kan detta leda till att en ansökan om prövning inte kan tas upp till sakprövning, eftersom den inte har gjorts i tid, även om den görs inom fristen på tre månader.(51) Det är följaktligen åtminstone inte uteslutet att uttrycket ”så snart som möjligt” i order 84a.4 RSC tolkas som en självständig preklusionsfrist av de irländska domstolarna.(52)

71.      Om formuleringen ”så snart som möjligt” i order 84a.4 RSC verkligen skulle ge de irländska domstolarna befogenhet att, redan innan fristen på tre månader har gått ut, enligt eget skön fastställa att en begäran om prövning inte kan tas upp till sakprövning så är detta inte förenligt med de krav som följer av gemenskapsrätten. En preklusionsfrist vars längd bestäms genom den behöriga domstolens skön är inte förutsebar vad gäller dess verkningar. Detta leder till osäkerhet för de berörda anbudsgivarna och anbudssökandena avseende hur lång tid de har på sig att förbereda ansökningar om prövning på ett rimligt sätt och de kan knappast uppskatta framgångsutsikterna avseende sådana rättsmedel. På detta sätt förfelas det mål som anges i artikel 1.1 i direktiv 89/665 att upphandlande myndigheters beslut ska vara underkastade en effektiv prövning.(53)

72.      Eftersom det inte kan uteslutas att uttrycket ”så snart som möjligt” i order 84a.4 RSC tolkas som en självständig preklusionsfrist av de nationella domstolarna, är denna bestämmelse dessutom inte tillräckligt tydlig för att säkerställa en tillämpning som är förenlig med gemenskapsrätten.(54) Även i detta avseende har direktiv 89/665 inte införlivats på ett tillfredsställande sätt genom order 84a.4 RSC.

–       Avseende Irlands invändning att de nationella domstolarna enligt eget skön kan utsträcka fristen för att väcka talan vid behov

73.      Irland har invänt att de nationella domstolarna enligt order 84a.4 RSC får utsträcka fristen för att väcka talan enligt eget skön. För att belysa detta hänvisar Irland till en dom från High Court of Ireland från år 2006.(55)

74.      En sådan möjlighet att utsträcka fristen underlättar visserligen för domstolarna att skipa rättvisa i det enskilda fallet. Den kan emellertid inte avhjälpa de ovannämnda bristerna avseende fristregleringen i order 84a.4 RSC vad avser kraven på klarhet, säkerhet och förutsebarhet. För de berörda anbudsgivarna och anbudssökandena går det nämligen att förutse – även om man beaktar denna möjlighet att utsträcka fristen – hur mycket tid de har på sig att förbereda en begäran om prövning på ett rimligt sätt och huruvida de skulle nå framgång med ett sådant rättsmedel. Tvärtom tillförs en redan otydlig fristreglering på detta sätt ytterligare ett osäkert moment.

75.      Enligt artikel 1.1 i jämförelse med artikel 1.3 i direktiv 89/665 har var och en, som har eller har haft intresse av att tilldelas ett kontrakt genom en offentlig upphandling, och som har skadats eller har löpt risk att skadas av en påstådd överträdelse, en individuell rätt till prövning av en upphandlande myndighets beslut.(56) Som jag även har påpekat i målet Uniplex (UK) får ett effektivt genomförande av ett sådant rättsligt anspråk inte överlåtas till en nationell myndighets skönsmässiga bedömning, och detta inte ens om denna är en oberoende domstol.(57)

76.      Följaktligen kan Irlands första invändning inte vinna framgång.

–       Avseende Irlands invändning att ingen talan hittills har avvisats för att den inte har väckts ”så snart som möjligt”

77.      Irland har dessutom gjort gällande att ingen irländsk domstol hittills har avvisat en talan för att den har väckts för sent, med motiveringen att den visserligen ingetts inom tre månader men inte ”så snart som möjligt”.

78.      Inte heller denna invändning förmår övertyga. För att bevisa att ett direktiv har införlivats på ett otillräckligt eller olämpligt sätt är det inte nödvändigt att fastslå de verkliga effekterna av den nationella införlivandelagstiftningen. Det är nämligen själva avfattningen av lagstiftningen som i sig medför att införlivandet är otillräckligt eller bristfälligt.(58) En talan om fördragsbrott är av objektiv karaktär och kan följaktligen väckas även om det inte har uppstått någon konkret skada eller det har inträffat några andra negativa följder.(59)

–       Avseende Irlands invändning att den nationella rätten kommer att ändras inom kort

79.      Slutligen har Irland i det administrativa förfarandet gjort gällande att den nationella rätten ändå kommer att ändras i samband med införlivandet av direktiv 2007/66, vilket gör det möjligt att införa ett förtydligande i order 84a.4 RSC.

80.      I detta avseende är det tillräckligt att påpeka att förekomsten av ett fördragsbrott enligt fast rättspraxis ska bedömas mot bakgrund av den situation som rådde i den berörda medlemsstaten vid utgången av den frist som har angivits i det motiverade yttrandet, och att domstolen inte ska beakta senare förändringar.(60) Det finns än mindre anledning att beakta ändringar i nationell rätt som ännu befinner sig på planeringsstadiet eller endast i form av ett utkast.

–       Resultat i denna del

81.      Sammantaget kommer jag till slutsatsen att även den andra delen av den andra anmärkningen är berättigad och att kommissionens talan ska bifallas i sin helhet.

VI – Rättegångskostnader

82.      Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att Irland ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom Irland har tappat målet, ska kommissionens yrkande bifallas.

VII – Förslag till avgörande

83.      Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen meddelar följande dom:

1)      Irland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt EG‑fördraget genom att

a)     den irländska National Roads Authority inte informerade den anbudsgivare vars anbud hade förkastats om beslutet att tilldela kontrakt avseende vägprojektet Dundalk Western Bypass Motorway i enlighet med artikel 8.2 i direktiv 93/37/EEG och artikel 1.1 i direktiv 89/665/EEG, och

b)      längden på den preklusionsfrist som är tillämplig när det gäller att begära prövning av ett beslut att tilldela kontrakt samt vilka av den upphandlande myndighetens beslut som omfattas av denna frist, i strid med kraven i artikel 1.1 i direktiv 89/665/EEG, inte framgår tillräckligt tydligt av order 84a.4 i de irländska Rules of the Superior Courts.

2)      Irland ska ersätta rättegångskostnaderna.

1 – Originalspråk: tyska.

2 – Rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av byggentreprenader (EGT L 199, s. 54). Eftersom det offentliga upphandlingsförfarande som tvisten avser ägde rum före den 31 januari 2006, så saknar Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114, rättelse i EUT L 351, s. 44) relevans i förevarande fall.

3 – Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48).

4 – Europaparlamentets och rådets direktiv 97/52/EG av den 13 oktober 1997 om ändring av direktiven 92/50/EEG, 93/36/EEG och 93/37/EEG om samordning av förfarandena vid tilldelning av kontrakt vid offentlig upphandling av tjänster, varor samt bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 328, s. 1).

5 – De senaste ändringarna av direktiv 89/665 genom direktiv 2007/66 saknar relevans i förevarande mål, eftersom det gäller en frist för införlivande av dessa till och med den 20 december 2009 (Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling, EUT L 335, s. 31, se särskilt artikel 3.1).

6 – Rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139).

7 –      Hänvisningen i artikel 1.1 i direktiv 89/665 till direktiv 71/305 ska tolkas som en hänvisning till direktiv 93/37 (se artikel 36.2 i direktiv 93/37).

8 – 2006 års förordning om offentlig upphandling (SI nr 329 av 2006).

9 – Reglerna för högre domstolar.

10 – Denna bestämmelse härstammar från en ändring av reglerna för High Court of Ireland som trädde i kraft den 19 oktober 1998 som infördes genom de så kallade Rules of the Superior Courts (nr 4) (Review of the Award of Public Contracts) (SI 1998/374).

11 – ”Public-Private Partnership (PPP)”.

12 – Dom av High Court of Ireland (domare Kelly) i målet SIAC Construction Limited mot National Road Authority, [2004] IEHC 128, nedan kallad domen i målet SIAC mot NRA.

13 – Den muntliga förhandlingen ägde rum i omedelbar anslutning till förhandlingen i mål C‑406/08, Uniplex (UK).

14 – Dom av den 24 juni 2004 i mål C‑212/02, kommissionen mot Österrike (ej publicerad i rättsfallssamlingen), punkt 21, och av den 3 april 2008 i mål C‑444/06, kommissionen mot Spanien (REG 2008, s. I‑2045), punkt 38. Se, för ett liknande resonemang, redan dom av den 28 oktober 1999 i mål C‑81/98, Alcatel Austria m.fl. (REG 1999, s. I‑7671), punkt 43.

15 – Se, för ett liknande resonemang, domen i målet kommissionen mot Österrike (ovan fotnot 14), punkt 21.

16 – På rättegångsspråket: ”except in very exceptional circumstances”.

17 – Se domen i målet SIAC mot NRA (ovan punkt 17 och fotnot 12 i detta förslag till avgörande).

18 – Dom av den 21 september 1999 i mål C‑392/96, kommissionen mot Irland (REG 1999, s. I‑5901), punkt 61, av den 26 juni 2003 i mål C‑233/00, kommissionen mot Frankrike (REG 2003, s. I‑6625), punkt 62, av den 14 mars 2006 i mål C‑177/04, kommissionen mot Frankrike (REG 2006, s. I‑2461), punkt 52, och av den 26 oktober 2006 i mål C‑36/05, kommissionen mot Spanien (REG 2006, s. I‑10313), punkt 38.

19 – Mål C‑455/08, kommissionen mot Irland.

20 – Se, bland annat, dom av den 31 januari 2006 i mål C‑503/03, kommissionen mot Spanien (REG 2006, s. I‑1097), och, beträffande tilldelning av offentliga kontrakt, dom av den 10 april 2003 i de förenade målen C‑20/01 och C‑28/01, kommissionen mot Tyskland (REG 2003, s. I‑3609), av den 14 september 2004 i mål C‑385/02, kommissionen mot Italien (REG 2004, s. I‑8121), av den 10 november 2005 i mål C‑29/04, kommissionen mot Österrike (REG 2005, s. I‑9705), av den 4 juni 2009 i mål C‑250/07, kommissionen mot Grekland (REG 2009, s. I‑0000) och av den 15 oktober 2009 i mål C‑275/08, kommissionen mot Tyskland (REG 2009, s. I‑0000).

21 – Se även mitt förslag till avgörande av den 13 mars 2008 i mål C‑454/06, pressetext Nachrichtenagentur, där domstolen meddelade dom den 19 juni 2008 (REG 2008, s. I‑4401), punkt 154. För framtida fall har det emellertid föreskrivits gemenskapsrättsliga minimikrav för nationella frister avseende prövningsförfaranden i artikel 2c i direktiv 89/665, i dess lydelse enligt direktiv 2007/66.

22 – Se exempelvis dom av den 16 december 1976 i mål 33/76, Rewe-Zentralfinanz och Rewe-Zentral (REG 1976, s. 1989; svensk specialutgåva, volym 3, s. 261), punkt 5, av den 15 september 1998 i mål C‑231/96, Edis (REG 1998, s. I‑4951), punkterna 20 och 35, av den 17 juni 2004 i mål C‑30/02, Recheio – Cash & Carry (REG 2004, s. I‑6051), punkt 18, och av den 6 oktober 2009 i mål C‑40/08, Asturcom Telecomunicaciones (REG 2009, s. I‑0000), punkt 41.

23 – Se mitt förslag till avgörande i målet pressetext Nachrichtenagentur (ovan fotnot 21), punkt 155.

24 – Se dom av den 12 december 2002 i mål C‑470/99, Universale-Bau m.fl. (REG 2002, s. I‑11617), särskilt punkterna 71 och 76, av den 27 februari 2003 i mål C‑327/00, Santex (REG 2003, s. I‑1877), punkt 52, och av den 11 oktober 2007 i mål C‑241/06, Lämmerzahl (REG 2007, s. I‑8415), punkt 50.

25 – Domen i målet SIAC mot NRA (ovan fotnot 12).

26 – Räckvidden av nationella lagar och andra författningar ska bedömas med beaktande av de nationella domstolarnas tolkning av dessa, se dom av den 8 juni 1994 i mål C‑382/92, kommissionen mot Förenade kungariket (REG 1994, s. I‑2435; svensk specialutgåva, volym 15, s. I‑169), punkt 36, av den 9 december 2003, i mål C‑129/00, kommissionen mot Italien (REG 2003, s. I‑14637), punkt 30, och av den 18 juli 2007 i mål C‑490/04, kommissionen mot Tyskland (REG 2007, s. I‑6095), punkt 49.

27 – Dom av den 15 mars 1990 i mål C‑339/87, kommissionen mot Nederländerna (REG 1990, s. I‑851), punkt 25, av den 30 maj 1991 i mål C‑361/88, kommissionen mot Tyskland (REG 1991, s. I‑2567), punkt 24, av den 2 augusti 1993 i mål C‑366/89, kommissionen mot Italien (REG 1993, s. I‑4201), punkt 17, av den 28 april 2005 i mål C‑410/03, kommissionen mot Italien (REG 2005, s. I‑3507), punkt 32, och av den 12 juli 2007 i mål C‑507/04, kommissionen mot Österrike (REG 2007, s. I‑5939), punkt 298.

28 – Se domen i mål C‑361/88, kommissionen mot Tyskland (ovan fotnot 27), punkt 24, i mål C‑366/89, kommissionen mot Italien (ovan fotnot 27), punkt 17, dom av den 7 november 1996 i mål C‑221/94, kommissionen mot Luxemburg (REG 1996, s. I‑5669), punkt 22, av den 13 september 2001 i mål C‑417/99, kommissionen mot Spanien (REG 2001, s. I‑6015), punkt 38, och av den 16 juli 2009 i mål C‑427/07, kommissionen mot Irland (REG 2009, s. I‑0000), punkt 55.

29 – Dom av den 26 april 2005 i mål C‑376/02, ”Goed Wonen” (REG 2005, s. I‑3445), punkt 32, av den 16 september 2008 i mål C‑288/07, Isle of Wight Council m.fl. (REG 2008, s. I‑7203), punkt 48, och av den 10 september 2009 i mål C‑201/08, Plantanol (REG 2009, s. I‑0000), punkt 43.

30 – Dom av den 7 juni 2005 i mål C‑17/03, VEMW m.fl. (REG 2005, s. I‑4983), punkt 80, av den 17 juli 2008 i mål C‑347/06, ASM Brescia (REG 2008, s. I‑5641), punkt 69, av den 18 november 2008 i mål C‑158/07, Förster (REG 2008, s. I‑0000), punkt 67, och Plantanol (ovan fotnot 29), punkt 46.

31 – Den preklusionseffekt som order 84a.4 RSC medför framgår särskilt tydligt om man tar vägprojektet Dundalk Western Bypass Motorway, vilket utlöste förevarande fördragsbrottsförfarande, som utgångspunkt. Enligt Irlands mening skulle SIAC redan ha varit skyldigt att ifrågasätta NRA:s provisoriska beslut avseende den anbudsgivare som var att föredra inom fristen i order 84a.4 RSC och även att göra gällande sina anmärkningar avseende valet av konsortiet Celtic Roads Group redan vid denna tidpunkt. Vid det senare överklagandet av den slutgiltiga tilldelningen av kontraktet var SIAC:s talan redan prekluderad i detta avseende, som High Court of Ireland slog fast i domen i målet SIAC mot NRA (ovan fotnot 12).

32 – Se, för ett liknande resonemang, domarna i de ovan i fotnot 24 nämnda målen Universale-Bau m.fl. (särskilt punkt 72), Santex (punkterna 51 och 57) och Lämmerzahl (punkt 52). Se, beträffande villkoren för domstolsförfarandet generellt, dom av den 3 mars 2005 i de förenade målen C‑21/03 och C‑34/03, Fabricom (REG 2005, s. I‑1559), punkt 42.

33 – Se ovan punkt 41 i detta förslag till avgörande.

34 – Domarna i de ovan i fotnot 24 nämnda målen Universale-Bau m.fl. (punkt 76), Santex (punkt 52) och Lämmerzahl (punkterna 50 och 51). Se även mitt förslag till avgörande i målet pressetext Nachrichtenagentur (ovan fotnot 21), punkt 157.

35 – Se dessutom tredje och sjunde skälen i direktiv 89/665, där det talas om ”effektiva rättsmedel” respektive om en ”möjlighet att snabbt ingripa mot … överträdelser”. För framtida fall klargörs det i artikel 2c i direktiv 89/665 (införd genom direktiv 2007/66) att medlemsstaterna får föreskriva nationella bestämmelser enligt vilka ”en ansökan om prövning av ett beslut av en upphandlande myndighet, som fattats inom eller med anknytning till ett upphandlingsförfarande som omfattas av direktiv 2004/18/EG, ska lämnas in inom en viss tidsfrist”.

36 – Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Universale-Bau m.fl. (ovan fotnot 24), punkterna 75–79, i målet Lämmerzahl (ovan fotnot 24), punkterna 50 och 51 och av den 12 februari 2004 i mål C‑230/02, Grossmann Air Service (REG 2004, s. I‑1829), punkterna 30 och 36–39.

37 – Domen i mål C‑361/88, kommissionen mot Tyskland (ovan fotnot 27), punkt 24, i mål C‑366/89, kommissionen mot Italien (ovan fotnot 27), punkt 17, och i mål C‑221/94, kommissionen mot Luxemburg (ovan fotnot 28), punkt 22.

38 – Se ovan punkterna 49 och 50 i detta förslag till avgörande.

39 – Se domen i målet Universale-Bau m.fl. (ovan fotnot 24), punkterna 76–78.

40 – Dom av den 23 maj 1985 i mål 29/84, kommissionen mot Tyskland (REG 1985, s. 1661; svensk specialutgåva, volym 8, s. 221), punkt 23, av den 9 april 1987 i mål 363/85, kommissionen mot Italien (REG 1987, s. 1733), punkt 7, av den 10 maj 2001 i mål C‑144/99, kommissionen mot Nederländerna (REG 2001, s. I‑3541), punkt 17, av den 20 oktober 2005 i mål C‑6/04, kommissionen mot Förenade kungariket (REG 2005, s. I‑9017), punkt 21, av den 30 november 2006 i mål C‑32/05, kommissionen mot Luxemburg (REG 2006, s. I‑11323), punkt 34, och i mål C‑427/07, kommissionen mot Irland (ovan fotnot 28), punkterna 54 och 55.

41 – Se domen i mål C‑427/07, kommissionen mot Irland (ovan fotnot 28), punkt 55.

42 – Se, beträffande principen om direktivkonform tolkning, allmänt dom av den 10 april 1984 i mål 4/83, Von Colson och Kamann (REG 1984, s. 1891; svensk specialutgåva, volym 7, s. 577), punkt 26, av den 5 oktober 2004 i de förenade målen C‑397/01–C‑403/01, Pfeiffer m.fl. (REG 2004, s. I‑8835), punkt 113, och av den 15 april 2008 i mål C‑268/06, Impact (REG 2008, s. I‑2483), punkt 98, och, särskilt beträffande direktiv 89/665, även domarna i de ovan i fotnot 24 nämnda målen Santex (punkt 63) och Lämmerzahl (punkt 62).

43 – Domen i målet Santex (ovan fotnot 24), punkt 62.

44 – Se även ovan punkterna 49–52 i detta förslag till avgörande.

45 – Se punkt 50 andra stycket i Praktiska anvisningar för direkt talan och överklagande i dess lydelse av den 15 oktober 2004 (EUT 2004, L 361, s. 15). Enligt dessa anvisningar skulle en begäran om förlängning av talartiden vid förhandlingen ”inges till domstolen så snart som möjligt” och kunde endast beaktas om den ingavs ”senast två veckor före förhandlingen”.

46 – Artikel 1.2 a och artikel 1.2 b i kommissionens förordning (EG) nr 780/2009 av den 27 augusti 2009 om fastställande av genomförandebestämmelser för artikel 28a.2 tredje stycket och artikel 96.2 tredje stycket i anställningsvillkoren för övriga anställda i Europeiska gemenskaperna (anställningsvillkoren) (EUT L 226, s. 3).

47 – Se exempelvis artikel 3.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/4/EG av den 28 januari 2003 om allmänhetens tillgång till miljöinformation och om upphävande av rådets direktiv 90/313/EEG (EUT L 141, s. 26), samt vidare, avseende den motsvarande tidigare bestämmelsen, mitt förslag till avgörande av den 27 januari 2005 i mål C‑186/04, Housieaux, där domstolen meddelade dom den 21 april 2005 (REG 2005, s. I‑3299), punkt 23.

48 – Domen i mål C‑250/07, kommissionen mot Grekland (ovan fotnot 20), punkt 68. Se dessutom artikel 2.1 a i direktiv 89/665 och artikel 41.1 och artikel 41.2 i direktiv 2004/18.

49 – Dom från Supreme Court of Ireland av den 4 april 2003 i målet Dekra Éireann Teoranta mot Minister for the Environment and Local Government, [2003] IESC 25, [2003] 2 IR 270 (Irland hänvisar särskilt till punkt 14 a i domare Denhams yttrande).

50 – På förhandlingsspråket: ”primary obligation”.

51 – Beträffande en obiter dictum i domen från Supreme Court of Ireland i målet Dekra Éireann Teoranta (ovan fotnot 49), har Irland angett att ”in certain circumstances a court could refuse an application under Order 84A, rule 4, brought within three months where the prejudice to the public or a party could be such that the application should be refused”.

52 – I detta sammanhang är framför allt domare Denhams resonemang i domen Dekra Éireann Teoranta (ovan fotnot 49) talande. Domaren yttrar sig där först avseende den i stort sett identiska fristregleringen i order 84.21 första stycket RSC: ”Whilst there is a discretion in the court to extend this time, there is also a discretion to refuse the application even within the months specified in the Rules of the Superior Courts” ([2003] 2 IR 270 [285]). I sitt vidare resonemang yttrar sig domare Denham vidare avseende den här aktuella fristregleringen i order 84a.4 RSC och tolkar denna på följande sätt: ”… in all the circumstances of a case a court may determine in its discretion that the prejudice to the public or a party could be such that … the application should be refused. Since urgency and rapidity is an underpinning policy of applications regarding public contracts, the test requires that such applications be made rapidly and an applicant must explain reasonably any delay” ([2003] 2 IR 270 [286]).

53 – Se härvid det förslag till avgörande som jag också presenterar i dag i mål C‑406/08, Uniplex (UK), punkt 69.

54 – Domen i mål C‑129/00, kommissionen mot Italien (ovan fotnot 26), punkt 33.

55 – Dom av den 2 maj 2006 från High Court of Ireland (domare Clarke) i målet Veolia Water UK mot Fingal County Council (No. 1), [2006] IEHC 137, [2007] 1 IR 690 (punkterna 28–54).

56 – Se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 juni 2005 i mål C‑15/04, Koppensteiner (REG 2005, s. I‑4855), punkt 38, och i målet Lämmerzahl (ovan fotnot 24), punkt 63, andra meningen.

57 – Se det förslag till avgörande som jag också presenterar i dag i målet Uniplex (UK) (ovan fotnot 53), punkterna 48–50.

58 – Domen i mål C‑392/96, kommissionen mot Irland (ovan fotnot 18), punkt 60.

59 – Domarna i de ovan i fotnot 18 nämnda målen C‑392/96, kommissionen mot Irland (punkt 61), C‑233/00, kommissionen mot Frankrike (punkt 62), C‑177/04, kommissionen mot Frankrike (punkt 52) och C‑36/05, kommissionen mot Spanien (punkt 38).

60 – Se, bland annat, domen i mål C‑6/04, kommissionen mot Förenade kungariket (ovan fotnot 40), punkt 49, i mål C‑417/99, kommissionen mot Spanien (ovan fotnot 28), punkt 34, i mål C‑32/05, kommissionen mot Luxemburg (ovan fotnot 40), punkt 22, och i mål C‑427/07, kommissionen mot Irland (ovan fotnot 28), punkterna 64 och 65. Se särskilt, avseende argumentet att införlivandet av direktiv 2007/66 är nära förestående, dom av den 11 juni 2009 i mål C‑327/08, kommissionen mot Frankrike (REG 2009, s. I‑0000), punkterna 21–26.

Full & Egal Universal Law Academy