FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
J. MAZÁK
fremsat den 2. september 2010 (1)
Sag C-52/09
Konkurrensverket
mod
TeliaSonera AB
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Stockholms tingsrätt (Sverige))
»Anmodning om præjudiciel afgørelse – konkurrence – artikel 102 TEUF (tidligere artikel 82 EF) – avancepres – lovbestemt forpligtelse til at levere videresalgsprodukt – uundværligt videresalgsprodukt«
1. I den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse har Stockholms tingsrätt (regionalretten i Stockholm) (Sverige) stillet Domstolen en række spørgsmål vedrørende fortolkningen af artikel 102 TEUF (tidligere artikel 82 EF) i en sag om et påstået misbrug af dominerende stilling i form af et avancepres (margin squeeze) (2). Forelæggelsen er foretaget i forbindelse med retsforhandlinger mellem den svenske operatør af teletjenester TeliaSonera Sverige AB (herefter »TeliaSonera«) og Konkurrensverket (den svenske konkurrencemyndighed, herefter »konkurrencemyndigheden«). Den 21. december 2004 anmodede konkurrencemyndigheden den forelæggende ret om at pålægge TeliaSonera at betale en administrativ bøde på 144 mio. SEK (nu ca. 15,1 mio. EUR) for overtrædelse af den nationale konkurrencelov og af artikel 102 TEUF.
I – Faktiske omstændigheder og de præjudicielle spørgsmål
2. Sagen vedrører de teknologiske forandringer, der indtraf i slutningen af 1990’erne og begyndelsen af det 21. århundrede, hvor mange svenske slutbrugere af internettjenester begyndte at skifte fra opkaldsbaserede internetforbindelser til forskellige typer bredbåndsforbindelser (med betydeligt højere transmissionshastigheder). Almindelige former for bredbåndsforbindelse på daværende tidspunkt var ADSL-forbindelser (Asymmetric Digital Subscriber Line) via et fast telefonnet og forbindelser via et kabel-tv-net eller et lokalt netværk (LAN).
3. TeliaSonera, tidligere Telia AB, havde over længere tid været ejer af metalabonnentledninger, der i princippet nåede ud til samtlige husstande i Sverige. TeliaSonera er den historiske operatør af det faste telefonnetværk og havde tidligere statsligt monopol på retten til at fastlægge, hvilket udstyr der skulle anvendes på selskabets egne faste netværk. Bortset fra levering af bredbåndstjenester på slutbrugermarkedet (efterfølgende led og detailleddet) tilbød TeliaSonera andre operatører (forudgående markedsled og grossistleddet), der også var aktive på slutbrugermarkedet, adgang til sine metalbaserede abonnentledninger, dvs. den del af telefonnettet, som forbinder de enkelte husstande til den nærmeste lokale telecentral. Adgang blev tilbudt på to måder. TeliaSonera tilbød såkaldt LLUB-adgang (Local Loop Unbundling), hvorved en operatør mod betaling kunne få enten fuld eller delt adgang til TeliaSoneras metalbaserede abonnentledninger i overensstemmelse med, hvad der er fastsat i forordning (EF) nr. 2887/2000 (3). Det er dog ikke LLUB-adgang i henhold til direktivet, der er omfattet af det angivelige misbrug af en dominerende stilling; det vedrørte den adgang, som TeliaSonera tilbød sine konkurrenter til det faste netværk via et bestemt videresalgsprodukt til ADSL-forbindelse (såsom Skanova Bredband ADSL).
4. Konkurrencemyndigheden har påstået, at TeliaSonera misbrugte sin dominerende stilling på grossistmarkedet ved at anvende en forskel mellem grossistprisen for videresalgsprodukter til ADSL og detailprisen for de ADSL-tjenester, selskabet tilbyder forbrugere, der ikke har været tilstrækkelig til at dække TeliaSoneras tillægsomkostninger i detailleddet. På grund af den måde, hvorpå konkurrencemyndigheden har opbygget sin sag, blev tidsrummet fra april 2000 til den 1. januar 2001 kun undersøgt i forhold konkurrencelovens § 19 (Konkurrenslagen (1993:20)). For tidsrummet derefter og til og med januar 2003 er både konkurrenceloven og artikel 102 TEUF imidlertid relevante. Tele2 Sverige Aktiebolag (herefter »Tele2«) har anmodet om tilladelse til at intervenere i sagen til støtte for konkurrencemyndigheden (4). Det fremgår klart af forelæggelseskendelsen, at parterne i tvisten i hovedsagen er uenige om en række vigtige og efter min opfattelse afgørende faktiske forhold (såsom definitionen af det relevante marked, hvorpå TeliaSonera har en dominerende stilling, eller endog selve eksistensen af en sådan stilling). Den forelæggende ret har, henset til nationale retsplejeregler, gjort gældende, at det imidlertid allerede på dette tidspunkt er nødvendigt at forelægge Domstolen spørgsmål. Navnlig skal bevisbedømmelse og retlige vurderinger i tvisten i hovedsagen finde sted i forbindelse med voteringen efter retsforhandlingerne.
5. Selv hvis der ikke foreligger nogen påvirkning af samhandelen, eller hvis misbrug kun skulle være forekommet i tidsrummet fra april 2000 til den 1. januar 2001, er det den forelæggende rets opfattelse, at der alligevel er behov for en præjudiciel afgørelse. Den forelæggende ret har på denne baggrund besluttet at udsætte retsforhandlingerne i sagen og forelægge Domstolen følgende spørgsmål:
»1) Under hvilke forudsætninger foreligger der en overtrædelse af artikel [102 TEUF] på grundlag af forskellen mellem den pris, som en vertikalt integreret dominerende virksomhed anvender ved salg af videresalgsprodukter til ADSL til konkurrenter i grossistleddet, og den pris, som samme virksomhed anvender i slutbrugerleddet?
2) Er det udelukkende den dominerende virksomheds priser i forhold til slutbrugere, der har betydning, eller skal også konkurrenternes priser på slutbrugermarkedet tages i betragtning ved bedømmelsen af spørgsmål 1?
3) Påvirkes svaret på spørgsmål 1 af, om der ikke påhviler den dominerende virksomhed nogen lovbestemt forpligtelse til at levere i grossistleddet, men at virksomheden i stedet har valgt gøre dette på eget initiativ?
4) Er det en forudsætning for, at en adfærd, som den i spørgsmål 1 beskrevne, udgør et misbrug, at der foreligger en konkurrencebegrænsende virkning, og hvordan skal denne i givet fald nærmere fastlægges?
5) Påvirkes svaret på spørgsmål 1 af graden af den markedsstyrke, som den dominerende virksomhed er i besiddelse af?
6) Er det en forudsætning for, at en adfærd som den, der er beskrevet i spørgsmål 1, kan udgøre et misbrug, at den virksomhed, der udviser adfærden, har en dominerende stilling både i grossistleddet og i slutbrugerleddet?
7) Skal den vare eller tjenesteydelse, som den dominerende virksomhed udbyder i grossistleddet, være uundværlig for konkurrenterne, for at en adfærd i henhold til punkt 1 udgør et misbrug?
8) Påvirkes svaret på spørgsmål 1 af, om der er tale om levering til en ny kunde?
9) Er det en forudsætning for, at en adfærd som den, der er beskrevet i spørgsmål 1, udgør et misbrug, at den dominerende virksomhed kan forventes at genvinde lidte tab?
10) Påvirkes bedømmelsen af spørgsmål 1 af, om der foreligger et teknologiskifte på et marked med store investeringsbehov, f.eks. vedrørende rimelige etableringsomkostninger og eventuelt behov for at sælge med tab i en etableringsfase?«
6. Konkurrencemyndigheden, TeliaSonera, Tele2, den finske og den polske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige bemærkninger. De samme parter, med undtagelse af den finske og den polske regering, fremsatte mundtlige bemærkninger under retsmødet den 18. marts 2010.
II – Bedømmelse
7. Som bemærket i punkt 4 ovenfor, har den forelæggende ret forklaret, at de præjudicielle spørgsmål på grund af nationale retsplejeregler kun skal fokusere på konkurrenceretlige principper. Følgende betragtninger skal også, henset til de præjudicielle spørgsmåls art, nødvendigvis begrænses til principielle emner. Det påhviler den nationale ret at fastlægge de faktiske omstændigheder og anvende dem. Det er tilstrækkeligt på dette tidspunkt at anføre, at det er min opfattelse, at det fuldstændige svar på den forelæggende rets spørgsmål 1 vil følge af besvarelsen af de andre ni spørgsmål. Som jeg vil forklare nedenfor, er det navnlig min opfattelse, at det følger af forelæggelseskendelsen, at spørgsmål 1, sammenholdt med spørgsmål 3 og 7, er af særlig betydning med henblik på løsningen af tvisten i hovedsagen, hvorfor jeg vil koncentrere mig om de spørgsmål. Dette er påkrævet, ikke mindst fordi svarene på de andre delspørgsmål allerede i vidt omfang er dækket af eller kan trække på Det Europæiske Fællesskabs (nu Den Europæiske Unions) retspraksis.
Spørgsmål 1 – betingelserne for konstatering af et avancepres, der udgør misbrug – spørgsmål 3 – ingen lovbestemt leveringsforpligtelse – og spørgsmål 7 – produktets uundværlighed
8. Det fremgår af fast retspraksis, at »[b]egrebet misbrug er et objektivt begreb, som omfatter en adfærd fra en virksomhed i en dominerende stilling, som kan påvirke strukturen af et marked, hvor konkurrencen, netop som følge af den pågældende virksomheds tilstedeværelse, allerede er begrænset, og som ved at anvende midler, der er anderledes end dem, der regulerer en normal konkurrence på produkter og tjenesteydelser på grundlag af erhvervsdrivendes ydelser, skaber en hindring for at opretholde den bestående konkurrence på markedet eller for udviklingen af denne konkurrence« (5).
9. Endvidere er det således, at »selv om konstateringen af, at der foreligger en dominerende stilling, ikke i sig selv er ensbetydende med en kritik af vedkommende virksomhed, er denne virksomhed dog, uafhængigt af årsagerne til denne stilling, særlig forpligtet til ikke ved sin adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på fællesmarkedet« (6). Det materielle anvendelsesområde for de særlige forpligtelser skal vurderes under hensyn til de særlige omstændigheder i den enkelte sag (7). En praksis, som under normale konkurrencevilkår ikke kan anfægtes, kan udgøre misbrug, når den udvises af en virksomhed, som har en dominerende stilling (8). F.eks. er en virksomhed med dominerende stilling berettiget til at forsvare sine egne handelsmæssige interesser, når disse trues, og den må også i rimeligt omfang foretage handlinger, som den skønner hensigtsmæssige med henblik på beskyttelse heraf (9). Den kan tage de midler i brug, der benyttes i en normal konkurrence om afsætning af varer eller tjenesteydelser i form af en konkurrence på ydelser; en forretningsmæssig adfærd, som afviger fra normal markedsadfærd og kan svække den endnu bestående konkurrence, udgør imidlertid misbrug i henhold til artikel 102 TEUF (10). Herved kan ikke enhver form for priskonkurrence anses for lovlig (11). Det gælder dog fortsat, at Unionens retspraksis giver virksomheder med dominerende stilling mulighed for at godtgøre, at deres adfærd er objektivt begrundet (12).
10. Kommissionen, konkurrencemyndigheden og Tele2 har vedrørende spørgsmålet om avancepres anført, at der i det væsentlige er tale om avancepres, når en virksomhed med dominerende stilling på efterfølgende markeder også er aktiv på forudgående markeder og på disse markeder anvender sådanne priser, at forskellen mellem priserne i de tidligere og de efterfølgende markedsled ikke er tilstrækkelige til at dække de meromkostninger, som virksomheden med dominerende stilling skal afholde ved levering af produkterne til de forudgående markeder.
11. Efter min opfattelse er det korrekt, når TeliaSonera argumenterer for, at et avancepres udgør misbrug, når virksomheden med dominerende stilling har en lovbestemt forpligtelse til at levere det pågældende videresalgsprodukt, eller hvor dette videresalgsprodukt er uundværligt. Hvis videresalgsproduktet fra virksomheden med dominerende stilling ikke er uundværligt, f.eks. hvis der er alternativer til rådighed, kan der ikke være tale om avancepres, som udgør misbrug, fordi konkurrenterne ikke skal erhverve det, enten til priserne hos virksomheden med dominerende stilling eller i det hele taget (13).
12. I lyset af mit forslag til afgørelse og Rettens dom i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen (14) er det klart, at der foreligger et avancepres, hvis forskellen mellem en dominerende virksomheds detailpriser og grossistpriser for tilsvarende produkter til virksomhedens konkurrenter enten er negativ eller ikke tilstrækkelig til at dække den dominerende virksomheds produktspecifikke omkostninger ved leveringen af dens egne detailtjenester på det efterfølgende marked. Misbruget i forbindelse med en sådan adfærd skyldes prisforskellens urimelige art og det forhold, at den dominerende virksomheds grossistprodukter er en forudsætning for, at en konkurrent kan optage konkurrencen med den dominerende virksomhed på det efterfølgende marked for adgang til abonnentnettet. Et sådant avancepres mellem den dominerende virksomheds grossist- og detailpriser vil efter min opfattelse i princippet udgøre en hindring for udviklingen af konkurrencen på de efterfølgende markeder.
13. Den forelæggende ret har forklaret, at den har taget Rettens dom i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen i betragtning. I mellemtiden har jeg den 22. april 2010 fremsat mit forslag til afgørelse i den af Deutsche Telekom iværksatte appel til prøvelse af den dom, hvori jeg har foreslået Domstolen at forkaste appellen og stadfæste Rettens dom. Domstolen har endnu ikke afsagt sin dom (15). Således som den forelæggende ret har anført i denne sag, adskiller de i tvisten i hovedsagen omtvistede problemstillinger sig i flere væsentlige henseender fra problemstillingerne i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen. Der var navnlig i modsætning til for Deutsche Telekom ingen lovbestemt forpligtelse for TeliaSonera til at tilbyde videresalgsprodukter til ADSL-forbindelser (»de pågældende produkter«). TeliaSonera havde snarere i stedet lovbestemte forpligtelser vedrørende LLUB-adgang, som ikke er omtvistet her. Herudover og således som det fremgår af forelæggelseskendelsen, var priserne for de pågældende produkter ikke omfattet af nogen form for prisregulering fra den nationale svenske forvaltningsmyndighed (herefter »forvaltningsmyndigheden«), hverken i grossistleddet eller slutbrugerleddet.
14. I overensstemmelse med retspraksis er »det […] misbrug af en dominerende stilling […], at en virksomhed, som har en dominerende stilling på et bestemt marked – uden at det er objektivt nødvendigt – forbeholder sig selv [...] forberedende arbejdsopgaver, som kan udføres af en tredje virksomhed inden for dennes erhvervsområde på et beslægtet, men selvstændigt marked [f.eks. i efterfølgende markedsled], med fare for at enhver konkurrence fra denne virksomheds side bliver udelukket« (16).
15. Hvad angår misbrug af dominerende stilling i form af en leveringsnægtelse følger det af Bronner-dommen (17), at et sådant misbrug kan foreligge, når en virksomhed, der er dominerende på et (tidligere) marked, nægter til en virksomhed, som den konkurrerer med på et beslægtet eller efterfølgende marked, at levere produkter, som er absolut nødvendige for konkurrentens virksomhedsudøvelse, forudsat at i) nægtelsen sandsynligvis vil fjerne enhver konkurrence fra den persons side, som efterspørger produktet, ii) nægtelsen ikke kan begrundes ud fra objektive forhold, og iii) produktet i sig selv er absolut nødvendigt for, at konkurrenten kan udøve af sin virksomhed i den forstand, at der ikke er nogen realistisk mulighed for at skabe et potentielt alternativ.
16. Efter min opfattelse foreligger der en særlig form for nægtelse af at handle i tilfælde af et avancepres, der udgør misbrug (eller »stiltiende nægtelse af at handle«), når en dominerende virksomhed i stedet for fuldstændigt at nægte at levere de pågældende væsentlige/uundværlige videresalgsprodukter leverer videresalgsprodukterne til sine konkurrenter på det efterfølgende marked til en pris, der ikke gør det muligt for disse konkurrenter at konkurrere effektivt på det efterfølgende marked (18). EU-retspraksis har fastslået, at virkningen af en leveringsnægtelse, der udgør misbrug, er, at konkurrencen på det efterfølgende marked fjernes, og netop den samme betænkelighed gør sig efter min opfattelse gældende i sager om avancepres. Avancepresset indebærer ingen uafhængig skade på konkurrencen, ud over den skade, der skyldes en tilsidesættelse af forpligtelsen til at handle på grossistmarkedet. Det er min opfattelse, at det ikke er anderledes at pålægge en dominerende virksomhed en pligt til at handle end at pålægge den at handle til bestemte grossist- og detailpriser (avancepres). Når der kræves priser (avancepres), som forhindrer en lige så effektiv konkurrent i at konkurrere på efterfølgende markeder, udgør det derfor en faktisk nægtelse af at handle og indebærer, at de samme rammer for analyse og de generelle betænkeligheder vedrørende dominerende virksomheders incitamenter til at investere finder anvendelse (19). I tvisten i hovedsagen har konkurrencemyndigheden påstået, at der er tale om avancepres, der udgør misbrug, blot på grund af en utilstrækkelig forskel mellem grossist- og detailpriserne, uanset videresalgsproduktets uundværlighed. Det er min opfattelse, at denne fremgangsmåde er ukorrekt og utilstrækkelig. Det kan efter min opfattelse udledes af begge de beslutninger om avancepres, som Kommissionen har vedtaget inden for telekommunikationssektoren i henhold til artikel 102 TEUF, Deutsche Telekom og Telefónica (20), at avancepres og nægtelse af at handle har den samme logiske begrundelse. Mens Kommissionen i den sidstnævnte sag forkastede anvendelsen af Bronner-betingelserne ved vurderingen af lovligheden af virksomhedens adfærd på grund af »omstændigheder i denne sag, [som] er grundlæggende forskellige fra omstændighederne i […] Bronner-sagen« (Telefónica havde en lovbestemt pligt til at levere videresalgsprodukter, og virksomhedens ex ante incitamenter til at investere i sin infrastruktur var angiveligt ikke på tale, fordi Telefónicas infrastruktur i vid udstrækning var et resultat af investeringer, som var foretaget, da virksomheden havde særlige rettigheder eller enerettigheder, som beskyttede den mod konkurrence), undersøgte Kommissionen ikke desto mindre de relevante faktiske omstændigheder ved at anvende en analyse af samme type som i Bronner-sagen. Det er således vigtigt at understrege, at den relevante konkurrencemyndighed i begge disse kommissionsbeslutninger allerede havde pålagt en forpligtelse til at handle med konkurrenter – dvs. give dem adgang til virksomhedens netværk. Herudover var Kommissionen i begge beslutninger af den opfattelse, at der ikke var gyldige alternativer til virksomhedens netværk.
17. Den forelæggende ret har henvist til den nyere »Vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelsen« (21), hvor det i afsnittet med overskriften »Leveringsnægtelse og avancepres (margin squeeze)« bl.a. er anført, at »en dominerende virksomhed, i stedet for at nægte at levere, [kan] forlange en pris på produktet på upstream-markedet, som i forhold til den pris, den forlanger på downstream-markedet […], ikke giver en lige så effektiv konkurrent mulighed for permanent at drive rentabel handel på downstream-markedet (et såkaldt avancepres (»margin squeeze«)) [(22)] […] Kommissionen vil i forbindelse med sin håndhævelse prioritere sådanne former for praksis, hvis alle de følgende betingelser er opfyldt: [i] Nægtelsen vedrører et produkt […], der objektivt set er en nødvendig forudsætning for, at virksomheden kan konkurrere effektivt på et downstream-marked, [ii] nægtelsen vil kunne udelukke den effektive konkurrence på downstream-markedet, og [iii] nægtelsen vil kunne skade forbrugerne«. Dog kan det i »visse særlige tilfælde […] være indlysende, at en leveringspligt ikke kan få negative virkninger for inputindehaverens og/eller andre operatørers incitamenter til at foretage investeringer og innovation på upstream-markedet, det være sig forinden eller efterfølgende. Efter Kommissionens opfattelse er dette navnlig tilfældet, når regler, der er forenelige med [EU-]lovgivningen, i forvejen pålægger den dominerende virksomhed en leveringspligt, og det klart fremgår af de betragtninger, der ligger til grund for disse regler, at de offentlige myndigheder allerede foretog den nødvendige afvejning af incitamenterne, da de pålagde virksomheden en sådan leveringspligt. Det kan også være tilfældet, hvis den dominerende virksomheds stilling på upstream-markedet har været beskyttet af særlige eller eksklusive rettigheder eller er blevet finansieret over statsmidler. I sådanne særlige tilfælde er der ingen grund til, at Kommissionen afviger fra sin generelle håndhævelsespraksis, hvorefter det påvises, at der foreligger en sandsynlig konkurrenceskadelig afskærmning, uden at det undersøges, om de tre betingelser i [dette] punkt […] er opfyldt«.
18. Det kan efter min opfattelse udledes af Bronner-dommen (jf. punkt 14-16 ovenfor), af mit forslag til afgørelse og Rettens dom i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen (nævnt ovenfor i fodnote 14), af Kommissionens afgørelsespraksis og dens prioritering af håndhævelsen, at i de sager, hvor der ikke er en lovbestemt forpligtelse til at levere videresalgsproduktet, således som der er her, vil en dominerende virksomhed, som foretager avancepres gennem sine prisordninger, misbruge sin dominerende stilling, når dette videresalgsprodukt er uundværligt for, at en konkurrent har mulighed for at konkurrere med den på det efterfølgende marked (23). Sådanne ordninger udgør efter min opfattelse en form for nægtelse af at handle (24).
19. Min fremgangsmåde støttes også af en nyere dom fra cour de cassation (kassationsretten) (Frankrig) i en sag om avancepres i henhold til artikel 102 TEUF og national konkurrenceret (25), hvor retten utvetydigt fandt, at et avancepres har en konkurrencebegrænsende virkning, hvis en potentiel konkurrent, som er lige så effektiv som den vertikalt integrerede virksomhed, kun kan komme ind på det efterfølgende marked ved at lide tab. Ifølge denne ret kan en konkurrencebegrænsende virkning kun antages, når det, som den dominerende virksomhed leverer til sine konkurrenter, er uundværligt for at kunne konkurrere med den på det efterfølgende marked.
20. De betragtninger, der er opstillet ovenfor, er af særlig betydning i denne sag, fordi forelæggelseskendelsen anfører, at der stod et antal alternative teknologier til rådighed for at levere bredbåndstjenesteydelser til slutbrugerne. Dette forklarer således, hvorfor den forelæggende ret har fundet det nødvendigt særligt at forelægge spørgsmål 7. Jeg vil navnlig anføre, at det forhold, at der i henhold til forelæggelseskendelsen stod teknologier til rådighed, sammenholdt med muligheden for, at TeliaSoneras netværk kan være blevet kopieret (26) af konkurrenterne (i fællesskab eller hver for sig) og/eller tredjemand, angiver, at de pågældende produkter måske ikke udgjorde et uundværligt videresalgsprodukt i henhold til retspraksis. Det forekommer i denne henseende, at konkurrencemyndigheden i sine bemærkninger anerkendte, at TeliaSoneras konkurrenter på længere sigt ville være i stand til at opbygge deres egen infrastruktur eller købe en anden form for adgang. Det tilkommer imidlertid alene den forelæggende ret at afgøre, om dette faktisk var tilfældet på grundlag af omstændighederne i tvisten i hovedsagen, og at anvende den relevante retspraksis på de faktiske forhold (27).
21. Det er derfor min opfattelse, at hvis en dominerende virksomhed ikke har nogen lovbestemt forpligtelse, der er forenelig med EU-retten, til at levere et videresalgsprodukt, som ikke er uundværligt, bør den dominerende virksomhed i princippet ikke anklages for avancepres, der udgør misbrug. Hvis avancepres var forbudt blot på grund af en abstrakt beregning af priserne og uden nogen vurdering af videresalgsproduktets uundværlighed for konkurrencen på markedet (28), ville dominerende virksomheders villighed til at investere nedsættes, og/eller de vil sandsynligvis lade slutbrugerpriserne stige af frygt for, at de anklages for avancepres. Hvis en dominerende virksomhed lovligt kunne have nægtet at levere de pågældende produkter, bør den ikke kritiseres for at levere disse produkter på vilkår, som dens konkurrenter kan anse for ikke at være fordelagtige. Det er ganske usandsynligt, at den påståede utilstrækkelige forskel i et sådant tilfælde kan være konkurrencebegrænsende (29).
22. Jeg vil nu vende mig mod Kommissionens argument, hvorefter der er retspraksis, som angiver, at hvis der frivilligt gives adgang til et videresalgsprodukt, bør det ikke længere være en sag om nægtelse af at handle (men en sag om de handelsvilkår, hvorpå der gives adgang). Kommissionen har anført, at Domstolen som svar på et tilsvarende argument i sagen Unilever Bestfoods mod Kommissionen (30) fandt, at »HB’s argument om urigtig anvendelse af de retsprincipper, der er fastslået i Bronner-dommen, [må] forkastes, idet HB ved den anfægtede beslutning under alle omstændigheder, som Retten [(31)] har fastslået […], ikke pålægges at sælge et aktiv eller indgå kontrakter med personer, som selskabet ikke har valgt at kontrahere med. Fryserne er […] til forskel fra de faktiske omstændigheder i Bronner-dommen ikke aktiver, som HB bevarer til eget brug, men brugen af disse overlades frivilligt til selvstændige virksomheder, som betaler for brugsretten. HB’s anbringende om, at selskabet ved den nævnte beslutning skulle være pålagt en forpligtelse, som er mindst lige så bindende som den, der gjaldt for ejere af en væsentlig facilitet, må således forkastes«.
23. Selv om jeg anerkender, at den nævnte dom foreslår, at der konkurrenceretligt kan sondres mellem situationer, hvor en dominerende virksomhed nægter at handle, og situationer, hvor den faktisk vælger at handle, er det min opfattelse, at denne fremgangsmåde i det mindste for så vidt angår den foreliggende sag ikke er den rigtige. Således som TeliaSonera argumenterede for under retsmødet, bør dommen i sagen Unilever Bestfoods mod Kommissionen i stedet ikke finde anvendelse i denne sag, fordi den sag åbenbart vedrører en anden problemstilling. Dommen i sagen Unilever Bestfoods mod Kommissionen vedrørte eksklusivitetsklasusuler ved leveringen af fryseskabe til detailhandlende. Således som Retten udtalte i den sag, som blev stadfæstet ved Domstolens kendelse, var Bronner-dommen irrelevant i den sag, fordi Kommissionen i beslutningen ikke fandt, at HB’s frysere udgjorde en væsentlig facilitet. Herudover var det ikke nødvendigt for HB at overdrage et aktiv eller at indgå aftaler med personer, som selskabet ikke havde valgt, med henblik på at efterleve beslutningen i den sag. I den foreliggende sag er der imidlertid tale om et avancepres, og som det følger af ovenstående betragtninger, navnlig punkt 16 ff., er avancepressager analoge med sager om nægtelse af at handle, og den samme underliggende logiske begrundelse bør finde anvendelse. Avancepres er således en form for leveringsnægtelse. Det er min opfattelse, at enhver anden fortolkning af dommen i sagen Unilever Bestfoods mod Kommissionen i den foreliggende sag vil medføre, at en dominerende virksomhed pålægges en pligt til at handle til bestemte priser, hvilket i væsentligt omfang vil underminere virksomhedens incitament til at investere i infrastruktur, og dermed at den vælger ikke at investere og/eller handle med konkurrenter på efterfølgende markeder af frygt for at blive anklaget for avancepres på trods af det forhold, at adgangen til dens infrastruktur ikke er uundværlig i henhold til retspraksis om nægtelser af at handle.
24. Jeg vil nu vende mig mod konkurrencemyndighedens og Kommissionens argument, hvorefter TeliaSoneras situation er speciel, fordi selskabets stilling på efterfølgende markeder angiveligt er blevet udviklet under beskyttelse af særlige rettigheder eller enerettigheder eller er blevet finansieret af statens midler (32).
25. I KPN Telecom-sagen (33) anførte generaladvokat Poiares Maduro, at »[e]n dominerende virksomheds leveringsnægtelse kan udgøre misbrug af en dominerende stilling, når der er tale om en for nylig liberaliseret virksomhedssektor, hvor de data, der er nødvendige for et afledt marked, blev indsamlet af en virksomhed som et direkte resultat af dennes tidligere position som lovbestemt monopol, og hvor adgang til disse oplysninger ikke er reguleret ved sektorspecifik lovgivning. Har en leverandør under disse omstændigheder en fordel på det afledte marked, som leverandøren har kunnet opnå, fordi denne tidligere var beskyttet mod konkurrence, er den potentielt afskrækkende virkning på investeringer og innovation, som følger af pålæggelsen af en pligt til at levere, minimal og vil sandsynligvis opvejes af interessen i at fremme konkurrencen. Som en forfatter [(34)] har bemærket, vil foranstaltninger til afregulering eller til liberalisering af visse sektorer inden for industrien »være af ringe værdi, hvis de pågældende virksomheder, hvoraf de fleste har en dominerende stilling inden for deres eget område, havde frihed til at integrere fremad og diskriminere til fordel for deres egen virksomhed længere fremme i produktions- og/eller distributionskæden««.
26. Selv om jeg ikke er uenig i generaladvokat Poiares Maduros argument, kan den forelæggende ret også i forbindelse med sin analyse af tvisten i hovedsagen tage hensyn til det forhold, at den pågældende grundlæggende ejendomsret påvirker tilskyndelsen til at foretage investeringer (ikke kun for den pågældende dominerende virksomhed, men potentielt også andre, herunder den part, der ønsker at købe). Således som generaladvokat Jacobs bemærkede i Bronner-sagen, er ejendomsretten herudover anerkendt i medlemsstaternes retsordener, og i visse tilfælde har den forfatningsrang. Det er efter min opfattelse vigtigt, at både Domstolen og generaladvokaten i Bronner-sagen valgte en forsigtig fremgangsmåde i forbindelse med nægtelser af at handle i henhold til artikel 102 TEUF og udviste betydelig hensyntagen til den underliggende politik og velfærdsbetragtninger (35).
27. Herudover er der blevet argumenteret for, at det ikke er klart, hvorfor en offentlig kilde til finansiering af ejendom bør føre til en strengere retlig standard, idet artikel 102 TEUF ikke tillader nogen sondring mellem offentlig og privat finansiering, ligesom artikel 345 TEUF (tidligere artikel 295 EF) efter min opfattelse også udelukker forskelsbehandling af ejendomsrettigheder på et sådant grundlag. Det vil således ikke altid være let at sige, at finansieringskilden er af utvetydig offentlig art. Meget af tidligere statslige monopolers infrastruktur har været genstand for betydelige forbedringer efter privatisering med den følge, at finansieringskilderne nu er meget blandede (36). Jeg vil tilføje, at de vertikalt integrerede virksomheder også kan blive bebyrdet med gamle infrastrukturer, som kræver vedligeholdelse, og der er ofte tale om industrier med betydelig teknologisk innovation, hvor virksomheden skal være innovativ for at kunne konkurrere. Jeg bemærker, at den forelæggende ret i denne sag har understreget, at der ikke var noget retligt monopol på internetadgangstjenester i Sverige i 1990’erne eller 2000’erne, og under alle omstændigheder er konkurrencen om slutbrugerne opstået efter begyndelsen af 1990’erne.
28. Uanset ovenstående betragtninger vil relevansen af det argument, at en dominerende virksomheds stilling er blevet udviklet under beskyttelse af særlige rettigheder eller enerettigheder eller er blevet finansieret af statens midler, under alle omstændigheder afhænge af sagens konkrete særegenheder.
29. Det følger derfor af alle de ovenstående betragtninger, at hvis en dominerende virksomhed ikke har nogen lovbestemt forpligtelse, der er forenelig med EU-retten, til at levere de pågældende produkter, eller disse produkter ikke er uundværlige, bør denne virksomhed i princippet ikke blive anklaget for avancepres, der udgør misbrug, blot på grundlag af den utilstrækkelige forskel mellem grossist- og detailpriser.
30. Selv hvis Domstolen vælger ikke at kræve, at videresalgsproduktet skal være uundværligt, og snarere vedtager en lavere standard for den konkurrencebegrænsende virkning på det efterfølgende marked, er det min opfattelse, at en konstatering af et avancepres, der udgør misbrug, ikke blot kan bygge på forskellen mellem den dominerende virksomheds grossist- og detailpriser, hvis det ikke er godtgjort, at der er nogen negativ virkning på konkurrencen på det efterfølgende marked. Hovedformålet med artikel 102 TEUF er at beskytte konkurrencen og at sikre forbrugerinteresserne snarere end at beskytte bestemte konkurrenters stilling (37).
31. Det skal dog tilføjes, at det fortsat forholder sig således, at den almindelige retspraksis om misbrug af dominerende stilling finder anvendelse, og hvis TeliaSonera er dominerende, har selskabet klart et særligt ansvar i henhold til artikel 102 TEUF for at opretholde en reel ufordrejet konkurrence på de relevante markeder (jf. navnlig punkt 8 og 9 ovenfor).
32. Det kan bestemt ikke udledes af min analyse i alle de ovenstående punkter, at en vertikalt integreret dominerende virksomheds priser ikke kan udgøre misbrug, medmindre det pågældende videresalgsprodukt er uundværligt, eller der er en lovbestemt forpligtelse til at levere dette videresalgsprodukt. Prisen på det forudgående marked kan være overdreven i henhold til artikel 102, litra a), TEUF (38). Prisen på det efterfølgende marked kan udgøre underbud (39). Herudover kan den dominerende virksomhed udelukke konkurrenterne på det efterfølgende marked i strid med artikel 102, litra b), TEUF. Endvidere kan den dominerende virksomhed forskelsbehandle konkurrenterne og sin egne transaktioner på det efterfølgende marked i henhold til artikel 102, litra c), TEUF (40). Ingen af disse former for misbrug er i princippet begrænset til tilfælde, hvor der foreligger uundværlighed for så vidt angår produktet eller tjenesteydelsen (41).
33. Det er i lyset af ovenstående betragtninger, at jeg vil behandle de resterende af de af Stockholms tingsrätt forelagte spørgsmål. Disse spørgsmål kan efter min opfattelse i vidt omfang finde deres svar i eller kan trække på Unionens retspraksis.
Spørgsmål 2 – hvilke priser skal tages i betragtning?
34. Eksistensen af et avancepres, der udgør misbrug, kan i teorien bedømmes på grundlag af mindst to forskellige kriterier, dvs. kriteriet om den lige så effektive konkurrent, som bygger på den dominerende virksomheds egne omkostninger, og kriteriet om den rimeligt effektive konkurrent, som bygger på konkurrenternes omkostninger (42).
35. TeliaSonera har i det væsentlige gjort gældende, at de kalkulerede omkostninger og priser, som andre virksomheder kræver, og andre velkendte bedømmelser for den relevante periode kan være af interesse ved en bedømmelse.
36. Kommissionen, konkurrencemyndigheden, den finske og den polske regering og Tele2 har efter min opfattelse ret i, at kriteriet om den lige så effektive konkurrent i princippet er det mest hensigtsmæssige kriterium, idet det er et objektivt kriterium, og idet det ikke beskytter ineffektive konkurrenter.
37. Jeg antog således i mit forslag til afgørelse i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen, hvor begge kriterier blev omfattende drøftet, at det følger af retspraksis, at det i princippet er den dominerende virksomheds priser, der er relevante (43). Herudover er det forhold, at kriteriet om den lige så effektive konkurrent skal finde anvendelse i denne sag, i vidt omfang blevet anerkendt af alle parterne, herunder TeliaSonera (44). Endvidere lægges det i vidt omfang til grund, at kriteriet om den lige så effektive konkurrent udgør et hensigtsmæssigt kriterium. Det følger heraf, at det i avancepressager i princippet kun er den dominerende virksomheds priser, der er relevante.
Spørgsmål 4 – kræves der en konkurrencebegrænsende virkning for, at avancepres udgør misbrug?
38. Ifølge Kommissionen, konkurrencemyndigheden, den polske og finske regering og Tele2 følger det af EU-retspraksis, at der ikke kræves en konkret virkning på det berørte marked for, at en praksis kan udgøre misbrug i henhold til artikel 102 TEUF. På den anden side har TeliaSonera henvist til dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen (45) og gjort gældende, at misbrugsbegrebet er rettet mod adfærd, som forhindrer konkurrencens opretholdelse eller udvikling.
39. I mit forslag til afgørelse i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen (46) anførte jeg, at Kommissionen, eller som i denne sag konkurrencemyndigheden, i avancepressager skal påvise, at den dominerende virksomheds prispraksis kan have konkurrencebegrænsende virkninger. Det var i dommen i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen (47) klart, at Retten antog, at den konkurrencebegrænsende virkning, Kommissionen skulle påvise, vedrørte de eventuelle hindringer, sagsøgerens afgifter havde kunnet medføre for udviklingen af konkurrencen på det pågældende marked. Mens Retten således ikke krævede, at Kommissionen skulle godtgøre faktiske konkurrencebegrænsende virkninger, stillede den med rette krav om bevis for etablering af hindringer for adgangen til markedet og dermed godtgørelse af potentielle konkurrencebegrænsende virkninger.
40. Hvad dette angår fandt Retten i den nævnte doms præmis 237, at da Deutsche Telekoms engrostjenester var en forudsætning for, at en konkurrent kunne optage konkurrence med denne på det efterfølgende marked for detailadgangstjenester, ville avancepres mellem Deutsche Telekoms grossist- og detailpriser i princippet udgøre en hindring for udvikling af konkurrencen på de efterfølgende markeder. Retten betonede således efter min mening korrekt, at grossisttjenesterne var en forudsætning, og at Deutsche Telekoms konkurrenter uden at have adgang til disse tjenester end ikke ville kunne få fodfæste på det efterfølgende marked for detailtjenester (48). I dommens præmis 238-245 foretog Retten derefter en detaljeret analyse af betragtningerne vedrørende de konkurrencebegrænsende virkninger på det tyske marked. Dette er i overensstemmelse med det standpunkt, Retten har udviklet i sin praksis, som Domstolen har stadfæstet, og hvorefter den krævede virkning ikke nødvendigvis vedrører den konkrete virkning af en som misbrug påtalt adfærd. Til fastlæggelse af, om artikel 102 TEUF er blevet overtrådt, er det tilstrækkeligt at bevise, at en dominerende virksomheds misbrug har til formål at begrænse konkurrencen, eller med andre ord, at adfærden er egnet til at have denne virkning (49). Efter min opfattelse følger det klart heraf, at Kommissionen, eller her konkurrencemyndigheden, skal påvise, at der foreligger potentielle konkurrencebegrænsende virkninger i den specifikke markedssammenhæng, der er tale om (50). En ren påstand om, at der vil kunne forekomme fjerne, abstrakte virkninger, vil ikke være tilstrækkelig (51).
Spørgsmål 5 – i hvilket omfang skal avancepresbegrebet anvendes på forskellige grader af markedsdominans?
41. TeliaSonera har gjort gældende, at avancepres kun kan udgøre misbrug i henhold til artikel 102 TEUF, når markedsstyrken på forudgående markeder er betydelig. Jeg er enig med Kommissionen, konkurrencemyndigheden og den polske og den finske regering i, at det afgørende er, at virksomheden har en dominerende stilling på det forudgående marked. Der er ganske vist retspraksis fra Retten, som viser, at jo større virksomhedens dominans er, jo større sandsynlighed er der for, at en praksis, som søger at beskytte virksomhedens stilling, vil indebære en konkurrencebegrænsning (52). Efter min opfattelse bør den dominerende virksomheds grad af markedsstyrke imidlertid ikke være afgørende for, om der består misbrug. Begrebet dominerende stilling medfører faktisk allerede en høj tærskel, således at det ikke er nødvendigt at fastlægge markedsstyrken på grundlag af graden heraf. Således som Kommissionen har bemærket, er det ikke klart, om og i hvilket omfang en sådan fastlæggelse vil bidrage til en bedre analyse af en given sag. Endelig skal det erindres, at artikel 102 TEUF klart taler om misbrug af dominerende stilling, og den henviser ikke til en »superdominerende« stilling.
42. Svaret på spørgsmål 1 påvirkes dermed i princippet ikke af den grad af markedsstyrke, som den dominerende virksomhed har.
Spørgsmål 6 – skal virksomheden være dominerende i både grossist- og detailleddet?
43. Den forelæggende ret har her henvist til dommen i sag T-271/03, Deutsche Telekom mod Kommissionen (53), præmis 235, hvori Retten bemærkede, at Deutsche Telekom indtil 1998 havde monopol på detailmarkedet. Retten tilføjede, at spørgsmålet om arten af den krævede dominans er af interesse, ikke mindst fordi operatøren i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen havde en dominerende stilling på alle relevante produkt- og tjenesteydelsesmarkeder. Der er imidlertid ikke i tvisten i hovedsagen nogen påstand om, at TeliaSonera var dominerende på detailmarkedet.
44. TeliaSonera er af den opfattelse, at den pågældende adfærds karakter af misbrug forudsætter, at den dominerende virksomhed har en meget stærk stilling på detailmarkedet. Ifølge konkurrencemyndigheden var TeliaSoneras markedsandel på det efterfølgende marked ca. 50%. Det kan derfor ikke udelukkes, at virksomheden også havde en dominerende stilling på dette marked.
45. Således som Kommissionen, den finske regering og Tele2 har anført, kan det udledes af IPS-dommen (54), at der ikke er noget krav om, at det skal påvises, at den virksomhed, som udøver avancepres, også er dominerende på det efterfølgende marked. Avancepresset kan faktisk være rettet mod at opnå en dominerende stilling på dette marked.
46. Efter min opfattelse bør retspraksis om indflydelse i princippet også finde anvendelse på avancepressager. I Tetra Pak II-sagen (55) fandt Domstolen i det væsentlige, at artikel 102 TEUF finder anvendelse uafhængigt af, om en dominerende virksomheds ulovlige praksis har negative virkninger på konkurrencen på et marked, som er et andet end det, hvorpå virksomheden er dominerende (56).
47. Det er derfor min opfattelse, at der ikke kræves en dominerende stilling i både grossist- og detailleddet for, at artikel 102 TEUF finder anvendelse på avancepressager (57).
Spørgsmål 8 – påvirkes svaret på spørgsmål 1 af spørgsmålet om, hvorvidt leveringen sker til en ny kunde?
48. Kommissionen, konkurrencemyndigheden og den finske regering har gjort gældende, at kundens identitet ikke er relevant i avancepressager. TeliaSonera har gjort gældende, at Domstolen systematisk har fastslået en vis sondring mellem en nægtelse af at handle med en ny kunde og en nægtelse af at handle med en eksisterende kunde, og at den samme sondring også bør finde anvendelse i avancepressager.
49. I henhold til artikel 102, litra b), TEUF kan misbrug af dominerende stilling i det væsentlige bestå af begrænsning af produktion, afsætning eller teknisk udvikling til skade for forbrugerne. Det fremgår af Domstolens faste praksis, at en virksomhed, der har en dominerende stilling på markedet for et givent produkt, og som nægter at efterkomme ordrer fra en tidligere kunde, herved udøver et misbrug af denne dominerende stilling som omhandlet i artikel 102 TEUF, såfremt denne adfærd – uden en objektiv begrundelse – kan udelukke konkurrencen fra en handelspartner (58). Der fremgår herudover af retspraksis, at en nægtelse af at handle kan forekomme, når en virksomhed med dominerende stilling tilbageholder leveringer fra en ny kunde (59).
50. Der kan efter min opfattelse argumenteres for, at det er mere sandsynligt, at det forhold, at leveringer ophører under et eksisterende arrangement, kan anses for at være misbrug, end en nægtelse af at levere til en ny kunde. Hvis den dominerende virksomhed tidligere har handlet med en given virksomhed, som foretog forholdsspecifikke investeringer med henblik på at anvende det videresalgsprodukt, der efterfølgende nægtes leveret, vil den sidstnævnte virksomhed unægtelig lide tab, således som Kommissionen bemærkede vedrørende leveringsnægtelse. Endvidere er det forhold, at den dominerende virksomhed, der ejer grossistproduktet (det væsentlige videresalgsprodukt), tidligere havde den opfattelse, at det ville være en fordel for den at levere dette produkt, et tegn på, at leveringen af videresalgsproduktet gjorde det muligt for den dominerende virksomhed at opnå en passende betaling (at det var en indtægtsgivende aktivitet), som kan gøre det vanskeligere for den dominerende virksomhed at begrunde nægtelsen med rent forretningsmæssige hensyn (60).
51. Endelig er det, for så vidt som dette spørgsmål kan forstås som en henvisning til en situation, hvor en dominerende virksomhed kun anvender avancepres over for nye kunder (konkurrenter på efterfølgende markeder), nødvendigt at undersøge, om den dominerende virksomhed ikke tilsidesætter artikel 102, stk. 2, litra c), TEUF.
52. Det følger heraf, at svaret på spørgsmål 1, alt efter en given sags konkrete omstændigheder, kan påvirkes af spørgsmålet om, hvorvidt leveringen er til en ny kunde.
Spørgsmål 9 – kræves det i avancepressager, at der er mulighed for at genindvinde tabet?
53. Det er min opfattelse, således som jeg anførte i mit forslag til afgørelse i sagen France Télécom mod Kommissionen, at det skal kræves, at der er mulighed for at genindvinde tabet i sager om underbudspriser (61). Det er dog sandsynligt, at virksomheden vil genindvinde sit tab, når den drager fordel af en stærkere stilling på markedet og af de større hindringer for at komme ind på markedet, som underbudspriserne har skabt. Avancepres kræver derimod ikke et sådant økonomisk offer fra den dominerende virksomheds side, fordi der ikke nødvendigvis er noget »tab« at genindvinde (62). I en avancepressag kan priserne på det efterfølgende marked være høje, fordi priserne er høje på det forudgående marked. Priserne kan være høje på begge markeder, men det kendetegnende for avancepresset er forskellen mellem priserne på det forudgående marked og priserne på det efterfølgende marked.
54. Det følger heraf, at en forventning om, at den dominerende virksomhed vil være i stand til at genindvinde det lidte tab, ikke er nødvendig for, at der kan være tale om praksis af den art, der udgør misbrug som beskrevet i spørgsmål 1.
Spørgsmål 10 – påvirkes svaret på spørgsmål 1 af spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger et teknologiskifte på et marked med store investeringsbehov?
55. Alle parter er enige om, at Retten i dommen i sagen France Télécom mod Kommissionen (63) med rette principielt anførte, at det pågældende marked i den sag var »et marked i stærk vækst, men dette forhold kan ikke udelukke anvendelsen af konkurrencereglerne og navnlig ikke reglerne i artikel [102 TEUF]«.
56. Den forelæggende ret (64) har bemærket, at Kommissionen ved analysen af Wanadoo-sagen foretog en større tilpasning af anvendelsen af AKZO-underbudstesten for så vidt angår en større fleksibilitet i dens analyse af omkostningerne på et marked, hvor der forekommer et teknologiskifte. Det skal bemærkes, at kommissionsbeslutningen senere blev stadfæstet af Retten og af Domstolen (65).
57. Selv om dynamiske eller hurtigt voksende markeder ikke er fritaget for anvendelsen af artikel 102 TEUF, gælder det derfor fortsat, at Kommissionen og konkurrencemyndighederne, når det er berettiget, skal gribe ind på sådanne markeder med særlig forsigtighed, idet de om nødvendigt skal ændre deres standardfremgangsmåde, således som det med fordel blev gjort i Wanadoo-sagen.
III – Forslag til afgørelse
58. I lyset af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de af Stockholms tingsrätt forelagte spørgsmål således:
»– Spørgsmål 1, 3 og 7: Der foreligger et avancepres, hvis forskellen mellem en dominerende virksomheds detailpriser og grossistpriser for tilsvarende produkter til virksomhedens konkurrenter enten er negativ eller ikke tilstrækkelig til at dække den dominerende virksomheds produktspecifikke omkostninger ved leveringen af dens egne detailtjenester på det efterfølgende marked.
Misbruget i forbindelse med en sådan adfærd skyldes den urimelige prisforskel mellem den dominerende virksomheds priser for grossistadgang og dens detailpriser og det forhold, at den dominerende virksomheds grossistprodukter er en forudsætning for, at en konkurrent kan optage konkurrence med den dominerende virksomhed på det efterfølgende marked.
Det gælder fortsat, at betingelsen om uundværlighed ikke stilles, når den dominerende virksomhed er underlagt en lovbestemt forpligtelse, der er forenelig med EU-retten, til at levere grossistprodukterne.
– Spørgsmål 2: I sager om avancepres, der udgør misbrug, er det i princippet kun den dominerende virksomheds priser, der er relevante.
– Spørgsmål 4: Det er den relevante konkurrencemyndighed, der skal påvise, at den dominerende virksomheds prispraksis potentielt har konkurrencebegrænsende virkninger i den specifikke sammenhæng på det pågældende marked. En påstand om, at der kan forekomme fjerne, abstrakte konkurrencebegrænsende virkninger, er i sig selv ikke tilstrækkeligt.
– Spørgsmål 5: Svaret på spørgsmål 1 påvirkes i princippet ikke af den grad af markedsstyrke, som den dominerende virksomhed har.
– Spørgsmål 6: Det er ikke en forudsætning for, at en adfærd som den, der er beskrevet i spørgsmål 1, kan udgøre et misbrug, at den virksomhed, der udviser adfærden, har en dominerende stilling både i grossistleddet og i slutbrugerleddet.
– Spørgsmål 8: Svaret på spørgsmål 1 kan under visse omstændigheder påvirkes af spørgsmålet, om der er tale om levering til en ny kunde.
– Spørgsmål 9: Det kræves ikke, at den dominerende virksomhed vil være i stand til at genindvinde lidte tab, for, at der er tale om avancepres, der udgør misbrug, da den dominerende virksomhed faktisk muligvis ikke lider tab som følge af en sådan praksis.
– Spørgsmål 10: Artikel 102 TEUF finder anvendelse på en sag, hvor der foreligger et teknologiskifte på et marked med store investeringsbehov. Det gælder dog fortsat, at den relevante konkurrencemyndighed skal gribe ind på sådanne markeder med særlig forsigtighed, idet den om nødvendigt skal ændre sin standardfremgangsmåde.«
1 – Originalsprog: engelsk.
2 – Jf. definition på avancepres i punkt 12 nedenfor.
3 – Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 18.12.2000 om ubundtet adgang til abonnentledninger (EFT L 336, s. 4).
4 – I 2005 anlagde Tele2 sag i Sverige mod TeliaSonera med en påstand om erstatning for et tab på ca. 240 mio. EUR, der var lidt som følge af det påståede misbrug af dominerende stilling. Retsforhandlingerne er blevet udsat i afventning af udfaldet af tvisten i hovedsagen. Jf. sag T 10956-05, Tele2 Sverige AB mod TeliaSonera AB.
5 – Jf. dom af 13.2.1979, sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, Sml. s. 461, præmis 91, og af 3.7.1991, sag C-62/86, AKZO mod Kommissionen, Sml. I, s. 3359, præmis 69.
6 – Dom af 9.11.1983, sag 322/81, Nederlandsche Banden Industrie Michelin mod Kommissionen (»Michelin I«), Sml. s. 3461, præmis 57, og af 16.3.2000, forenede sager C-395/96 P og C-396/96 P, Compagnie maritime belge transports m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1365, præmis 37.
7 – Dom af 14.11.1996, sag C-333/94 P, Tetra Pak mod Kommissionen (»Tetra Pak II«), Sml. I, s. 5951, præmis 24.
8 – Dommen i sagen Compagnie maritime belge transports m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 6, præmis 131.
9 – Dom af 14.2.1978, sag 27/76, United Brands mod Kommissionen, Sml. s. 207, præmis 189.
10 – Jf. i denne retning dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 5, præmis 91 og 123, Michelin I-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 6, præmis 70, dom af 11.12.1980, sag 31/80, L’Oréal mod De Nieuwe AMCK, Sml. s. 3775, præmis 27, dommen i sagen AKZO mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 5, præmis 69 og 70, og generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse fremsat den 23.2.1006 i sag C-95/04 P, British Airways mod Kommissionen, Sml. I, s. 2331, punkt 24.
11 – Jf. bl.a. dom af 2.4.2009, sag C-202/07 P, France Télécom mod Kommissionen, Sml. I, s. 2369, præmis 106.
12 – Jf. bl.a. dommen i sagen United Brands mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 9, præmis 184, dom af 3.10.1985, sag 311/84, CBEM (»Télémarketing«), Sml. s. 3261, præmis 27, og dommen i sag C-95/04 P, British Airways mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 10, præmis 69 og 86.
13 – Den forelæggende ret har her omtalt D. Geradin og R. O’Donoghue, »The Concurrent Application of Competition Law and Regulation: The Case of Margin Squeeze Abuses in the Telecommunications Sector«, 2005, Journal of Competition Law and Economics 1(2), 355-425, s. 358 ff.
14 – Henholdsvis forslag til afgørelse fremsat den 22.4.2010 i sag C-280/08 P, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, punkt 44, 46 og 64, og dom af 10.4.2008, sag T-271/03, Deutsche Telekom mod Kommissionen, Sml. II, s. 477, præmis 166, 167 og 237. Sidstnævnte dom stadfæstede Kommissionens beslutning mod Deutsche Telekom vedrørende misbrug af dominerende stilling i form af avancepres (beslutning 2003/707/EF af 21.5.2003 om en procedure i henhold til artikel [102 TEUF] (sag KOMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (EUT L 263, s. 9)).
15 – Henholdsvis sag T-271/03 og sag C-280/08 P (begge nævnt ovenfor i fodnote 14).
16 – Jf. Télémarketing-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 12, præmis 27.
17 – Dom af 26.11.1998, sag C-7/97, Sml. I, s. 7791, præmis 40-46, og generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse, punkt 56-69.
18 – Jf., analogt, dom afsagt af Court of Appeal of England & Wales (Det Forenede Kongerige) i Albion-sagen (dommen i sagen Dwr Cymru Cyfyngedig og Albion Water Limited mod Water Services Regulation Authority, 2008, EWCA Civ 536), præmis 36 ff., som stadfæstede dom afsagt af Det Forende Kongeriges Competition Appeal Tribunal (CAT) i sagen Albion Water Ltd mod Water Services Regulation Authority (dommen i sagen Dŵr Cymru/Shotton Paper), 2006, CAT 23 (jf. præmis 861 ff.) og 2006, CAT 36.
19 – Efter min opfattelse finder de samme argumenter, som generaladvokat Jacobs gav udtryk for i sit forslag til afgørelse i Bronner-sagen (punkt 57), anvendelse: »[Det er] ofte nødvendigt at foretage en meget nøje afvejning af modstridende argumenter, når man konkurrencepolitisk vil begrunde, at der foretages indgreb i en dominerende virksomheds aftalefrihed. Normalt er det på længere sigt konkurrencefremmende og i forbrugernes interesse, at det tillades en virksomhed at bestemme, at indretninger, som den har udviklet med henblik på sine forretninger, udelukkende skal anvendes til virksomhedens eget brug. Hvis man f.eks. gav for let adgang til en produktions-, indkøbs- eller distributionsfacilitet, ville en konkurrent ikke blive tilskyndet til at udvikle konkurrerende faciliteter. Man ville således ganske vist fremme konkurrencen på kort sigt, men den ville blive begrænset på lang sigt. Desuden ville en dominerende virksomheds incitament til at investere i effektive faciliteter blive mindsket, hvis virksomhedens konkurrenter på anmodning herom ville have mulighed for at få del i gevinsten. Det forhold, at en dominerende virksomhed i forhold til en konkurrent opnår en fordel ved, at en facilitet kun benyttes til eget brug, kan altså ikke i sig selv begrunde, at konkurrenten har krav på at få adgang til den.«
20 – Beslutning 2007/3196/EF af 4.7.2007 om en procedure i henhold til [artikel 102 TEUF] (sag KOMP/38.784 – Wanadoo España mod Telefónica), punkt 299 ff. (der verserer to appelsager iværksat til prøvelse af den beslutning for Retten: sag T-336/07, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen, og sag T-398/07, Spanien mod Kommissionen).
21 – Jf. Meddelelse fra Kommissionen — Vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af [artikel 102 TEUF] på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd (2009/C 45/02), EUT 2009 C 45, s. 7, punkt 75 ff. Denne vejledning opstiller den prioritering af håndhævelsen, som skal være vejledning for Kommissionens handlinger ved anvendelsen af artikel 102 TEUF på dominerende virksomheders ekskluderende adfærd og søger at skabe større klarhed og forudsigelighed i forbindelse med de generelle rammer for den analyse, som Kommissionen anvender ved afgørelsen af, om den skal forfølge sager vedrørende ekskluderende adfærd, og at hjælpe virksomheder med bedre at kunne vurdere, om en vis adfærd sandsynligvis vil medføre, at Kommissionen griber ind i henhold til artikel 102 TEUF. I henhold til retspraksis kan Kommissionen pålægge sig selv retningslinjer for udøvelsen af sit skøn ved retsakter såsom retningslinjerne, for så vidt som disse retsakter indeholder vejledende regler om den praksis, som denne institution vil følge, og hvis ikke de indebærer en afvigelse fra traktatbestemmelserne. Det følger heraf, selv om det er korrekt, at disse vejledende bestemmelser, der fastlægger de retningslinjer, Kommissionen påtænker at følge, medvirker til at sikre gennemsigtigheden, forudsigeligheden og retssikkerheden i dens handlinger, er de ikke bindende for Domstolen. De kan imidlertid udgøre et nyttigt referencegrundlag. Jf. dom af 7.3.2002, sag C-310/99, Italien mod Kommissionen, Sml. I, s. 2289, præmis 52 og den deri nævnte retspraksis.
22 – Kommissionen anvender i sin afgørelsespraksis en udvidende fortolkning af begrebet nægtelse af at handle. I Deutsche Post-sagen anførte Kommissionen, at »[b]egrebet leveringsnægtelse […] ikke kun [omfatter] nægtelse af overhovedet at levere, men også situationer, hvor dominerende virksomheder gør leveringen betinget af objektivt urimelige vilkår«. En sådan adfærd udgør en »stiltiende leveringsnægtelse« (2001/892/EF: Kommissionens beslutning af 25.7.2001 om en procedure i henhold til [artikel 102 TEUF] (COMP/C-1/36.915 – Deutsche Post AG – Nægtelse af at viderebefordre grænseoverskridende post) (EFT L 331, s. 40), 141. betragtning hertil).
23 – Jf. f.eks. J. Bouckaert og F. Verboven, Price Squeezes in a Regulatory Environment, CEPR, Discussion Paper Series: »[Et avancepres] forudsætter, at virksomheden har et monopol i forudgående markedsled for et væsentligt videresalgsprodukt. I praksis er virksomhedens styrke på det forudgående marked ikke nødvendigvis så stor. Mens den etablerede operatør typisk ejer kobberlinjerne, står der erstatningsnetværk i form af kabel, trådløs mv. til rådighed. Virksomhedens væsentlige facilitet er med andre ord ikke absolut. Konkurrenter på det efterfølgende marked kan derfor omgå virksomhedens netværk og overveje at købe adgang fra alternative udbydere eller at investere i eget netværk.«
24 – Jf. A. Renda m.fl., »Treatment of Exclusionary Abuses under Article 82 of the EC Treaty: Comments on the European Commission’s Guidance Paper«, Final Report of a Centre for European Policy Studies (CEPS) Task Force, 10.9.2009.
25 – Dom Cass. Com. af 3.3.2009 i sagen SFR og France Télécom, nr. 08-14.435 og 08-14.464, vedrørende beslutning nr. 04-D-48 fra den franske konkurrencemyndighed af 14.10.2004. Jf. også beslutning nr. 09-D-24 af 28.7.2009, Outremer Telecom, Mobius/France Telecom, med påstand om, at France Telecom havde misbrugt sin dominerende stilling på de relevante grossistmarkeder (abonnentledninger, indsamling af internetdata mv.) ved at presse konkurrenterne og at stille forringede tjenesteydelser til rådighed for dem. Den franske konkurrencemyndighed var af den opfattelse, at avancepresset var konkurrencebegrænsende, fordi de pågældende grossisttjenester var uundværlige for alternative telekommunikationsoperatører, såsom Mobius.
26 – Jf. i denne forbindelse Bronner-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 17, præmis 41 ff. (bl.a.: »Selv om de nævnte former måtte være mindre fordelagtige«).
27 – Jf. dom af 30.11.2000, sag T-5/97, Industrie des poudres sphériques mod Kommissionen (»IPS«), Sml. II, s. 3755, præmis 57. I den sag fandt Retten, at IPS havde alternative leveringskilder til PEM til rådighed. Jf. f.eks. en afgørelse fra Det Forende Kongeriges Office of Telecommunications (Oftel), hvor der ikke forelå avancepres, eftersom alternative teknologier konkurrerede på detailmarkedet. Generaldirektøren for telekommunikations undersøgelse af BT Surf Together og BT Talk & Surf Together Pricing Packages, 4.5.2001. Oftel var samtidig blevet efterfulgt af Ofcom (Office of Communications) som telekommunikationsmyndigheden.
28 – Dvs. blot på grund af en utilstrækkelig forskel mellem en dominerende virksomheds grossist- og detailpriser. Under alle omstændigheder, således som det følger af min analyse ovenfor, blev en sådan formalistisk fremgangsmåde stiltiende forkastet i mit forslag til afgørelse i sag C-280/08 P, Deutsche Telekom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 14, og i Rettens dom i den sag (sag T-271/03, nævnt ovenfor i fodnote 14). Det er vigtigt at understrege, at hverken det forhold, at Deutsche Telekom havde en lovbestemt leveringsforpligtelse, eller det forhold, at Deutsche Telekoms grossisttjenester var uundværlige for at give en konkurrent mulighed for at konkurrere med Deutsche Telekom på det efterfølgende marked, var omtvistet i den sag. I modsætning til tidligere avancepressager, hvor et grossistprodukt skulle omdannes til et andet produkt på det efterfølgende marked, havde uafhængige operatører faktisk i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen behov for adgang til Deutsche Telekoms netværk for at kunne konkurrere i detailleddet. Disse forhold angiver, at sagen også i det væsentlige bestod i en nægtelse af at handle.
29 – Som jeg dog bemærker i punkt 31 og 32 nedenfor, kan en sådan konkurrencebegrænsende adfærd ikke umiddelbart udelukkes, og den pågældende prispraksis kan udgøre andre former for misbrug af dominerende stilling.
30 – Kendelse af 28.9.2006, sag C-552/03 P, Sml. I, s. 9091, præmis 137. Unilever Bestfoods (Ireland) Ltd var tidligere Van den Bergh Foods Ltd og endnu tidligere HB Ice Cream Ltd (»HB«).
31 – Dom af 23.10.2003, sag T-65/98, Van den Bergh Foods mod Kommissionen, Sml. II, s. 4653, præmis 161.
32 – Dette argument er også nævnt i vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelsen, jf. punkt 17 ovenfor.
33 – Dom af 25.11.2004, sag C-109/03, Sml. I, s. 11273, punkt 41. Jf. også dom af 8.9.2005, forenede sager C-544/03 og C-545/03, Mobistar og Belgacom Mobile, Sml. I, s. 7723, præmis 49, og af 20.10.2005, forenede sager C-327/03 og C-328/03, ISIS Multimedia og Firma O2, Sml. I, s. 8877, præmis 45 og 46, og generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomers forslag til afgørelse i den sag, punkt 55.
34 – J. Temple Lang, »Defining legitimate competition: companies’ duties to supply competitors and access to essential facilities«, Fordham International Law Journal, bind 18 (1994), s. 437-524, på s. 483.
35 – Jf. f.eks. Bronner-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 17, præmis 43, for så vidt som selv et mindre fordelagtigt alternativ til det pågældende produkt kan være tilstrækkeligt, og præmis 45 og 46, for så vidt som det forhold, at produktet skal anses for uundværligt, ikke er tilstrækkeligt til at argumentere for, at oprettelsen af en alternativ ordning ikke er økonomisk levedygtig på grund af det lille oplag af aviser, der skal distribueres. Det er snarere nødvendigt at fastslå, at det ikke er økonomisk bæredygtigt at oprette en anden ordning for udbringning af aviser med et oplag, der er sammenligneligt med oplaget for daglige aviser, som distribueres af en dominerende virksomhed i dens eksisterende ordning.
36 – Jf. R. O’Donoghue og A.J. Padilla, The Law and Economics of Article 82 EC, Oxford: Hart, 2006, s. 463 ff. Forfatterne argumenterer for, at Kommissionen selv forkastede dette argument i sin beslutning af 14.1.1998 om en procedure i henhold til [artikel 102 TEUF] (IV/34.801 FAG – Flughafen Frankfurt/Main AG) (EFT L 72, s. 30). Lufthavnsoperatøren argumenterede for, at dens historiske monopol på præstation af rampetjenester berettigede en nægtelse af at handle. Kommissionen konkluderede, at monopolets historiske karakter var irrelevant. Det afgørende var lufthavnsoperatørens adfærd på markedet. Der kan argumenteres for, at Kommissionen ikke ser på den historiske kilde eller grunden til et monopol, når de materielle betingelser for en pligt til at handle er opfyldt.
37 – Jf. generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse i Bronner-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 17, punkt 58. Det kan anføres, at retterne sædvanligvis undgår direkte prisforvaltning, idet de støtter sig til mere hensigtsmæssige metoder (jf. i denne retning dom afsagt af Court of Appeal of England & Wales i sagen Attheraces Ltd mod The British Horseracing Board Ltd, 2007, EWCA Civ 38, præmis 119: som udtalt i Bronner-sagen vedrører lovgivningen om misbrug af dominerende stilling konkurrencefordrejning og sikring af forbrugerinteresserne på det relevante marked. Det er ikke en lovgivning mod leverandører, som har »overdreven indtjening« ved at sælge deres produkter til andre producenter til priser, som giver dem et mere end rimeligt afkast på produktionsomkostningerne, dvs. til mere end det, som retten beskrev som et »konkurrencedygtigt prisniveau«. Det er endnu mindre en lovgivning, hvorunder retterne kan regulere priser ved at fastsætte den rimelige pris for et produkt i forhold til en køber, som klager over, at han betaler overpris for en væsentlig facilitet til eneleverandøren heraf).
38 – Jf. dom af 13.11.1975, sag 26/75, General Motors mod Kommissionen, Sml. s. 1367, og dommen i sagen United Brands mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 9.
39 – Jf. senest dom af 2.4.2009, sag C-202/07 P, France Télécom mod Kommissionen, nævnt i fodnote 11, og mit forslag til afgørelse i den sag.
40 – Jf. dom af 17.7.1997, sag C-242/95, GT-Link, Sml. I, s. 4449. Jf. også Kommissionens beslutning 97/624/EF af 14.5.997 om en procedure i henhold til [artikel 102 TEUF] (IV/34.621, 35.059/F-3 – Irish Sugar plc.) (EFT L 258, s. 1), der blev stadfæstet i dom af 7.10.1999, sag T-228/97, Irish Sugar mod Kommissionen, Sml. II, s. 2969, og i kendelse af 10.7.2001, sag C-497/99 P, Irish Sugar mod Kommissionen, Sml. I, s. 5333, og beslutning 88/518/EØF af 18.7.1988 om en procedure i henhold til [artikel 102 TEUF] (sag nr. IV/30.178 Napier Brown – British Sugar) (EFT L 284, s. 41).
41 – Nogle forfattere har foreslået, at sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen (nævnt ovenfor i fodnote 14) mere korrekt bør analyseres som en sag om underbudspriser, mens sagen France Télécom mod Kommissionen (nævnt ovenfor i fodnote 11) bør være en sag om avancepres (Kommissionen var under retsmødet ikke uenig i dette sidstnævnte synspunkt, men den anførte, at den besluttede at behandle sagen France Télécom som en sag om underbudspriser, fordi enheden på det efterfølgende marked (Wanadoo) ikke var 100% ejet af France Télécom). Jf. bl.a. L. Ferrari Bravo og P. Siciliani, »Exclusionary pricing and consumers harm: the European Commission’s practice in the DSL market«, Journal of Competition Law and Economics, 3(2), 2007, s. 243-279.
42 – Jf. mit forslag til afgørelse i sag C-280/08 P, Deutsche Telekom mod Kommissionen, og Rettens dom i samme sag (sag T-271/03) for en mere detaljeret analyse (begge nævnt ovenfor i fodnote 14).
43 – Ibidem, punkt 49. Dette blev også bekræftet af Court of Appeal of England & Wales i Albion-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 18, præmis 105, og af Det Forenede Kongeriges Competition Appeal Tribunal (CAT) i sagen Genzyme Ltd mod Office of Fair Trading, 2004, CAT 4. Vedrørende avancepres generelt, jf. også F mod Director General of Telecommunications, 2003, CAT 5.
44 – I mit forslag til afgørelse i sag C-280/08 P, Deutsche Telekom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 14, anerkendte jeg i fodnote 26, at det ikke er utænkeligt, at der kan være sager, hvori kriteriet om den rimeligt effektive konkurrent vil være hensigtsmæssigt som et sekundært og yderligere kriterium.
45 – Nævnt ovenfor i fodnote 5.
46 – Sag C-280/08 P, nævnt ovenfor i fodnote 14, punkt 64.
47 – Sag T-271/03, nævnt ovenfor i fodnote 14, præmis 323-245.
48 – Hvis Deutsche Telekoms detailpriser i denne henseende er lavere end grossistpriserne, eller hvis forskellen mellem Deutsche Telekoms grossistpriser og detailpriser ikke er tilstrækkelig til at give en effektiv operatør mulighed for at dække dennes produktspecifikke omkostninger ved levering af adgangtjenester i detailleddet, vil en potentiel konkurrent, som er lige så effektiv som Deutsche Telekom, ikke være i stand til at komme ind på detailmarkedet for adgangstjenester uden at lide tab.
49 – Sag C-95/04 P, British Airways mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 10, præmis 30, vedrørende Rettens dom af 30.9.2003, sag T-203/01, Michelin mod Kommissionen (»Michelin II«), Sml. II, s. 4071, præmis 238 og 239, og af 17.12.2003, sag T-219/99, British Airways mod Kommissionen, Sml. II, s. 5917, præmis 293. Jf. også generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomers forslag til afgørelse fremsat den 1.4.2008 i de forenede sager C-468/06 – C-478/06, Sot. Lélos kai Sia m.fl., Sml. I, s. 7139, punkt 50. Jf. vedrørende samme emne, generaladvokat Kokott, Economic thinking in EU competition law, Madrid, 29.10.2009.
50 – Denne fremgangsmåde er i tråd med dommen i sagen Sot. Lélos kai Sia m.fl., hvor Domstolen forkastede tanken om et per se-misbrug og fortsatte med at undersøge den objektive berettigelse under hensyntagen til den specifikke markedssammenhæng. Domstolen angav navnlig, idet den forkastede argumentet om, at parallelimport af lægemidler hovedsageligt er til gavn for parallelimportørerne og ikke så meget slutkunderne, at en producent med dominerende stilling kan være berettiget til at nedbringe salget af lægemidler til grossister med henblik på at dæmpe parallelimporten, så længe slutkundernes naturlige efterspørgsel i det eksporterende land helt er opfyldt. Da Domstolen forkastede en formalistisk fremgangsmåde, understregede den i stedet, at der skal tages hensyn til statsregulering, som giver anledning til parallelimport, ved vurderingen af, om argumenter vedrørende den objektive berettigelse, som en virksomhed med dominerende stilling har påberåbt sig, for at begrænse salget til eksporterende lande. Jf. N. Wahl, »Recent case-law on exclusionary behaviour«, 16. St. Gallen International Competition Law Forum 2009 (2010), s. 225-232. Jf. også sag CW/00615/05/03, Vodafone/O2/Orange/T-Mobile, Ofcom-afgørelsen, maj 2004, og BTOpenworlds consumer broadband products, Oftel-afgørelsen, november 2003.
51 – Jf. J. Vickers (daværende formand for Det Forenede Kongeriges Office of Fair Trading (OFT)), Abuse of Market Power, 31. EARIE konference i Berlin den 3.9.2004, s. 23, der er tilgængelig på OFT’s hjemmeside:
52 – Nogle af Rettens domme tyder på, at forskelle i graden af markedsstyrke kan være relevant: dommen i sag T-228/97, Irish Sugar mod Kommissionen (nævnt ovenfor i fodnote 40), præmis 186, dom af 8.10.1996, forenede sager T-24/93, T-25/93, T-26/93 og T-28/93, Compagnie maritime belge m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1201, og af 17.9.2007, sag T-201/04, Microsoft mod Kommissionen, Sml. II, s. 3601. Jf. også generaladvokat Fennellys forlag til afgørelse i de forenede sager C-395/96 P og C-396/96 P, Compagnie maritime belge transports m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 6, punkt 137.
53 – Nævnt ovenfor i fodnote 14.
54 – Sagen er nævnt ovenfor i fodnote 27.
55 – Sagen er nævnt ovenfor i fodnote 7. Jf. bl.a. også Télémarketing-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 12.
56 – I samme sag udtalte Retten, at »Tetra Paks adfærd på de ikke-aseptiske markeder må antages at være omfattet af [artikel 102 TEUF], uden at det er nødvendigt at føre bevis for en dominerende stilling på disse markeder isoleret set, for så vidt som virksomhedens ledende position på de ikke-aseptiske markeder, sammenholdt med den nære forbindelse, der består mellem disse to markeder og de aseptiske markeder, sikrede Tetra Pak en uafhængig adfærd i forhold til andre erhvervsdrivende på de ikke-aseptiske markeder, hvilket i henhold til artikel 86 kan begrunde, at virksomheden har en særlig forpligtelse til at opretholde en effektiv, ufordrejet konkurrence på disse markeder«. Dom af 6.10.1994, sag T-83/91, Tetra Pak mod Kommissionen (»Tetra Pak II«), Sml. II, s. 755, præmis 122.
57 – Dette standpunkt synes at være bekræftet af Court of Appeal of England & Wales i Albion-dommen, præmis 88 (nævnt ovenfor i fodnote 18), og af Det Forenede Kongeriges CAT i Genzyme-dommen, præmis 534 og 560 (nævnt ovenfor i fodnote 43). Den polske regering har i det væsentlige anført, at i kommissionsbeslutningerne i sagerne Deutsche Telekom, nævnt ovenfor i fodnote 14, i beslutning 76/185/EKSF af 29.10.1975, National Carbonising Company (EFT 1976 L 35, s. 6), i Napier Brown – British Sugar, nævnt ovenfor i fodnote 40, og i Wanadoo, var den pågældende virksomhed dominerende på både det tidligere og det efterfølgende marked.
58 – Jf. i denne retning, dom af 6.3.1974, forenede sager 6/73 og 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano og Commercial Solvents mod Kommissionen, Sml. s. 223, præmis 25, og dommen i sagen United Brands mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 9, præmis 183. Jf. også dommen i sagen Sot. Lélos kai Sia m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 49.
59 – Jf. Bronner-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 17, dom af 6.4.1995, forenede sager C-241/91 P og C-242/91 P, RTE og ITP mod Kommissionen (»Magill«), Sml. I, s. 743, og af 29.4.2004, sag C-418/01, IMS Health, Sml. I, s. 5039. Vedrørende en general oversigt over retspraksis, jf. generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse fremsat den 28.10.2004 i sag C-53/03, Syfait m.fl., Sml. I, s. 4609.
60 – Når den objektive berettigelse for adfærden undersøges, kan det således være vanskeligt at behandle de to situationer (ophør af levering til en eksisterende kunde og nægtelse af at levere til den ny kunde) forskelligt. J. Faull, J. og A. Nikpay, The EC law of competition, Oxford University Press, 2007, s. 357.
61 – Jf. mit forslag til afgørelse i sag C-202/07 P, France Télécom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 11. Jf. dog Domstolens dom i samme sag, hvor den fandt, at bevis for muligheden for genindvinding af tab ikke er en nødvendig forudsætning for, at der foreligger underbudspriser. Domstolen tilføjede dog, at den fortolkning ikke udelukker, at Kommissionen kan fastslå, at der er en sådan mulighed for genindvinding.
62 – TeliaSonera har argumenteret for, at i de avancepressager, hvor der imidlertid er tab for den dominerende virksomhed at genindvinde, bør muligheden for at genindvinde tab stadig være relevant for vurderingen.
63 – Dom af 30.1.2007, sag T-340/03, Sml. II, s. 107, jf. beslutning af 16.7.2003 om en procedure i henhold til [artikel 102 TEUF] (sag COMP/38.233 – Wanadoo Interactive), 261. og 262. betragtning til beslutningen.
64 – Den forelæggende ret har med rette bemærket, at tab, der er lidt i den indledende fase af et marked, som er under dynamisk udvikling, kan være et sædvanligt markedsfænomen. Jf. L. Colley og s. Burnside, »Margin squeeze abuse«, European Competition Journal Special Issue on Article 82, juli 2006, s. 185-210.
65 – Jf. dommen i sag T-340/03, France Télécom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 63, og mit forslag til afgørelse og dommen i sag C-280/08 P, France Télécom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 11.
Full & Egal Universal Law Academy