EUR-Lex -  62009CC0052 - FR

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. JÁn Mazák

présentées le 2 septembre 2010 (1)

Affaire C‑52/09

Konkurrensverket

contre

TeliaSonera AB

[demande de décision préjudicielle formée par le Stockholms tingsrätt (Suède)]

«Demande de décision préjudicielle – Concurrence – Article 102 TFUE (ex-article 82 CE) – Compression des marges – Obligation réglementaire de fournir des prestations intermédiaires – Caractère indispensable des prestations intermédiaires»

1.        Dans la présente demande de décision à titre préjudiciel, le Stockholms tingsrätt (tribunal d’instance de Stockholm, Suède) a déféré à la Cour une série de dix questions relatives à l’interprétation de l’article 102 TFUE (ex-article 82 CE) concernant un prétendu abus de position dominante sous la forme d’une compression des marges (également appelée «effet de ciseaux tarifaire» ou, parfois, «amenuisement des marges», voire «margin squeeze» en anglais) (2). Le renvoi intervient dans le cadre d’une procédure entre l’opérateur suédois de télécommunications TeliaSonera Sverige AB (ci-après «TeliaSonera») et la Konkurrensverket (autorité suédoise de la concurrence). Le 21 décembre 2004, la Konkurrensverket a demandé à la juridiction de renvoi de condamner TeliaSonera à payer une amende administrative de 144 millions de SEK (à l’heure actuelle, environ 15,1 millions d’euros) pour la violation de la législation nationale en matière de concurrence et de l’article 102 TFUE.

I –    Faits et questions préjudicielles

2.        Le litige concerne le changement technologique intervenu à la fin des années 1990 et au début des années 2000, lorsqu’un nombre croissant d’utilisateurs finaux suédois de services Internet est passé d’un système de connexion par ligne téléphonique commutée à différentes formes de connexions à haut débit (avec des vitesses de transfert considérablement plus élevées). À cette époque, les connexions à haut débit les plus répandues étaient celles établies par un «raccordement numérique asymétrique» [ci-après «RNA» ou «asymmetric digital subscriber line (ADSL)»] par le biais d’une liaison téléphonique, d’un réseau de câblo-opérateur ou par le biais d’une liaison dédiée («local area network», ci-après «LAN»).

3.        La société TeliaSonera, anciennement Telia AB, possédait depuis longtemps un réseau d’accès local constitué de câbles métalliques reliant la quasi-totalité des foyers suédois. Elle est l’opérateur historique du réseau de téléphonie fixe et jouissait autrefois d’un monopole de décision quant aux équipements pouvant être utilisés sur son réseau. Outre l’offre de services à haut débit sur le marché des abonnés (marché en aval ou de détail), TeliaSonera offrait à d’autres opérateurs (marché en amont ou marché des prestations intermédiaires) présents sur ce marché l’accès à la boucle locale (c’est-à-dire la partie de la ligne téléphonique – paires de cuivre – allant du répartiteur de l’opérateur téléphonique jusqu’à la prise téléphonique de l’abonné). Cet accès pouvait se faire suivant deux modalités. TeliaSonera proposait un accès dit «LLUB» («local loop unbundling», ci-après le «dégroupage») permettant à un autre opérateur, moyennant rémunération, d’avoir un accès soit partagé à la boucle locale, soit totalement dégroupé, conformément au règlement (CE) n° 2887/2000 (3). L’abus de position dominante allégué ne porte toutefois pas sur le dégroupage de l’accès à la boucle locale au sens du règlement; il porte sur l’accès au réseau fixe proposé par TeliaSonera aux autres opérateurs par le biais d’un produit RNA destiné aux prestataires intermédiaires (comme le «Skanova Bredband ADSL»).

4.        Selon la Konkurrensverket, TeliaSonera aurait abusé de sa position dominante sur le marché en amont en appliquant une certaine marge entre le prix du produit RNA destiné aux prestataires intermédiaires («input ADSL products») et le prix de vente au détail de services RNA qu’elle proposait aux consommateurs, marge insuffisante pour couvrir les coûts marginaux de la distribution au client final. Compte tenu de la structure de la requête introduite par la Konkurrensverket, la période comprise entre le mois d’avril 2000 et le 1er janvier 2001 est uniquement examinée par rapport à l’article 19 de la loi relative à la concurrence [Konkurrenslagen (1993:20)]. Cependant, pour la période postérieure allant jusqu’à janvier 2003 inclus, tant la loi relative à la concurrence que l’article 102 TFUE sont pertinents. La société Tele2 Sverige Aktiebolag (ci-après «Tele2») est intervenue au soutien des conclusions de la Konkurrensverket (4). Il résulte clairement de l’ordonnance de renvoi que les parties à la procédure au principal ne sont pas d’accord sur une série d’éléments de fait importants et, à mon avis, cruciaux (comme la définition du marché pertinent sur lequel TeliaSonera occupe une position dominante ou l’existence même d’une telle position). Cependant, compte tenu des règles de procédure nationales, la juridiction de renvoi fait valoir que, à ce stade de la procédure, il est déjà nécessaire de déférer des questions à la Cour. En l’espèce, l’appréciation des preuves et l’appréciation en droit dans la procédure au principal, notamment, doivent intervenir de manière simultanée lors du délibéré après la tenue de l’audience au principal.

5.        La juridiction de renvoi estime que, même s’il devait être jugé que les échanges entre États membres n’ont pas été affectés ou qu’il y a eu un abus uniquement au cours de la période comprise entre avril 2000 et le 1er janvier 2001, une décision préjudicielle est néanmoins nécessaire. Compte tenu de ces circonstances, la juridiction de renvoi a décidé de surseoir à statuer et de poser les questions suivantes à la Cour:

«1)      Dans quelles conditions peut-il y avoir une violation de l’article [102 TFUE] fondée sur la différence entre le prix auquel une entreprise dominante intégrée verticalement vend des prestations intermédiaires RNA à des concurrents et celui auquel elle les vend à des clients finaux?

2)      Pour répondre à la première question, les prix pratiqués par l’entreprise dominante à l’égard de ses clients finaux sont-ils les seuls à prendre en considération ou faut-il également tenir compte des prix pratiqués par ses concurrents sur le marché des clients finaux?

3)      Le fait que l’entreprise dominante n’a pas d’obligation réglementaire de fournir des prestations intermédiaires, mais a volontairement décidé de le faire, a-t-il une incidence sur la réponse à la première question?

4)      Pour que la pratique décrite à la première question soit considérée comme abusive, faut-il qu’elle emporte des effets restrictifs sur la concurrence et, dans l’affirmative, comment peuvent-ils être déterminés?

5)      L’importance du pouvoir de marché dont jouit l’entreprise dominante a-t-elle une incidence sur la réponse à la première question?

6)      Pour que la pratique décrite à la première question soit considérée comme abusive, faut-il que l’entreprise qui l’a adoptée occupe une position dominante à la fois sur le marché des intermédiaires et sur le marché des clients finaux?

7)      Pour que la pratique décrite à la première question soit considérée comme abusive, faut-il que le produit [...] fourni par l’entreprise dominante soit indispensable?

8)      Le fait qu’il s’agit d’une livraison à un client nouveau a-t-il une incidence sur la réponse à la première question?

9)      Pour que la pratique décrite à la première question soit considérée comme abusive, faut-il que l’entreprise dominante ait une probabilité de récupérer ses pertes?

10)      Le fait que l’on soit en présence d’une nouvelle technologie sur un marché, nécessitant de très gros investissements, a-t-il une incidence sur la réponse à la première question, par exemple en raison des frais raisonnables d’établissement et de l’éventuelle nécessité de vendre à perte au cours de la phase d’établissement?»

6.        La Konkurrensverket, TeliaSonera, Tele2, les gouvernements finlandais et polonais, ainsi que la Commission européenne, ont soumis des observations écrites. À l’audience du 18 mars 2010, les mêmes parties, sauf les gouvernements finlandais et polonais, ont présenté leurs arguments de manière orale.

II – Analyse

7.        Comme indiqué au point 4 ci-dessus, la juridiction de renvoi a expliqué que, compte tenu des règles de procédure nationales, les questions posées doivent se concentrer uniquement sur les principes du droit de la concurrence. Compte tenu de la nature des questions, les considérations suivantes seront, elles aussi, nécessairement limitées à des questions de principe. Il appartiendra à la juridiction nationale d’établir les faits et d’appliquer la législation applicable. À ce stade, il suffit de noter que, à mon avis, la réponse complète à la première question de la juridiction de renvoi découlera des réponses aux neuf autres questions. Comme je l’expliquerai ci-dessous, j’estime notamment qu’il résulte de l’ordonnance de renvoi que – pour les besoins de la solution du litige au principal – une importance particulière est accordée à la première question combinée aux troisième et septième questions, raison pour laquelle je me concentre sur ces questions-là. Cela est justifié notamment par le fait que la jurisprudence existante de la Communauté (actuellement Union) européenne répond, dans une large mesure, déjà directement ou indirectement aux autres questions.

Première question – conditions de l’existence d’une compression des marges abusive –, troisième question – absence d’obligation réglementaire de fourniture – et septième question – caractère indispensable du produit

8.        Selon la jurisprudence constante, «la notion d’exploitation abusive est une notion objective qui vise les comportements d’une entreprise en position dominante qui sont de nature à influencer la structure d’un marché où, à la suite précisément de la présence de l’entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou des services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence» (5).

9.        De plus, «la constatation de l’existence d’une position dominante n’implique en soi aucun reproche à l’égard de l’entreprise concernée, mais signifie seulement qu’il incombe à celle-ci, indépendamment des causes d’une telle position, une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée dans le marché commun» (6). Le champ d’application matériel de la responsabilité particulière doit être apprécié au regard des circonstances spécifiques de chaque espèce (7). Une pratique autorisée dans des conditions de concurrence normale peut constituer un abus lorsqu’elle est appliquée par une entreprise occupant une position dominante (8). Ainsi, une entreprise occupant une position dominante a le droit de préserver ses propres intérêts commerciaux, lorsque ceux-ci sont attaqués, et il faut lui accorder, dans une mesure raisonnable, la faculté d’accomplir les actes qu’elle juge appropriés en vue de protéger ses dits intérêts (9). Elle peut recourir aux moyens qui gouvernent une compétition normale des produits ou des services au sens d’une concurrence par les mérites; un comportement commercial qui diverge du comportement normal sur le marché et qui est de nature à affaiblir davantage la concurrence existante est cependant abusif au sens de l’article 102 TFUE (10). En effet, toute concurrence par les prix ne peut être considérée comme légitime (11). Enfin, il est un fait que, en principe, la jurisprudence de l’Union donne la possibilité aux entreprises dominantes de démontrer que leur pratique est objectivement justifiée (12).

10.      S’agissant de la question de la compression des marges, on serait, du point de vue de la Commission, de la Konkurrensverket et de Tele2, en présence d’une telle compression lorsqu’une entreprise dominante sur le marché en amont est également présente sur le marché en aval et qu’elle applique à ces marchés des prix tels que la différence entre les prix sur le marché en aval et les prix sur le marché en amont ne suffit pas pour couvrir les coûts marginaux supportés par l’entreprise dominante pour fournir les produits sur le marché en aval.

11.      À mon avis, TeliaSonera a raison lorsqu’elle fait valoir qu’une compression des marges n’est abusive que si l’entreprise dominante a une obligation réglementaire de fournir les prestations intermédiaires en cause ou si ces prestations intermédiaires (également dénommées «intrants») sont indispensables. Si les prestations intermédiaires de l’entreprise dominante ne sont pas indispensables, par exemple si des produits de substitution sont disponibles, lesdits intrants ne peuvent pas faire l’objet d’une compression des marges abusive, étant donné que les concurrents n’ont pas besoin de les acquérir et, en tout cas, pas au prix de l’entreprise dominante (13).

12.      Au vu de mes conclusions présentées le 22 avril 2010 et de l’arrêt rendu par le Tribunal le 10 avril 2008 dans l’affaire Deutsche Telekom/Commission (14), il apparaît clairement qu’il existe une compression des marges lorsque la différence entre les prix de détail d’une entreprise qui domine le marché et le tarif des prestations intermédiaires pour des prestations comparables à ses concurrents est soit négative, soit insuffisante pour couvrir les coûts spécifiques des produits de l’entreprise dominante pour la prestation de ses propres services aux abonnés sur le marché en aval. Le caractère abusif d’un tel comportement résulte de la nature non équitable de l’écart entre les prix et du fait que les prestations intermédiaires de l’entreprise dominante sont indispensables pour permettre à un de ses concurrents d’entrer en concurrence avec elle sur le marché en aval des services d’accès pour les abonnés. À mon avis, un tel effet de ciseaux entre les tarifs des prestations intermédiaires et les tarifs de détail de l’entreprise dominante entravera en principe le développement de la concurrence sur les marchés en aval.

13.      La juridiction de renvoi explique qu’elle a pris connaissance de l’arrêt du Tribunal du 10 avril 2008, Deutsche Telekom/Commission. Entre-temps, j’ai, en date du 22 avril 2010, présenté mes conclusions concernant le pourvoi formé par Deutsche Telekom contre cet arrêt, conclusions dans lesquelles j’ai proposé à la Cour de rejeter le pourvoi et de confirmer ainsi l’arrêt du Tribunal. Nous sommes dans l’attente de l’arrêt de la Cour (15). Comme la juridiction de renvoi l’indique dans la présente espèce, les questions posées dans la procédure au principal diffèrent à de nombreux égards de celles en cause dans l’affaire Deutsche Telekom/Commission. Contrairement à Deutsche Telekom, TeliaSonera n’avait, notamment, aucune obligation réglementaire de fournir des produits RNA destinés aux prestations intermédiaires (les «produits en cause»). TeliaSonera avait, en revanche, des obligations réglementaires s’agissant du dégroupage qui ne fait pas l’objet du présent litige. En plus, ainsi qu’il résulte de l’ordonnance de renvoi, les prix pour les produits en question ne relevaient d’aucune régulation par l’autorité suédoise de régulation compétente, que ce soit au niveau des intermédiaires ou du client final.

14.      Conformément à la jurisprudence «constitue un abus [...] le fait, pour une entreprise détenant une position dominante sur un marché donné, de se réserver ou de réserver à une entreprise appartenant au même groupe, et sans nécessité objective, une activité auxiliaire qui pourrait être exercée par une tierce entreprise dans le cadre des activités de celle-ci sur un marché voisin, mais distinct [par exemple un marché en aval], au risque d’éliminer toute concurrence de la part de cette entreprise» (16).

15.      Pour ce qui concerne l’abus de position dominante sous la forme d’un refus de fourniture, il résulte de l’arrêt Bronner (17) qu’il peut y avoir un tel abus lorsqu’une entreprise qui est dominante sur un marché (en amont) refuse de fournir à un concurrent, sur un marché voisin ou en aval, des produits qui sont indispensables pour poursuivre l’activité du concurrent, à condition i) que le refus soit de nature à éliminer toute concurrence, sur le marché, de la part du demandeur du produit; ii) que le refus ne puisse pas être objectivement justifié, et iii) que le produit soit indispensable à l’exercice de l’activité du concurrent, en ce sens qu’il n’existe aucune possibilité réaliste de création d’une alternative potentielle.

16.      En effet, à mon avis, on est en présence d’une manifestation particulière du refus de livrer dans l’hypothèse d’une compression abusive des marges (ou d’un «refus constructif de livrer»), lorsque, au lieu de refuser totalement toute fourniture des prestations intermédiaires essentielles/indispensables en cause, l’entreprise dominante fournit les prestations intermédiaires à ses concurrents sur le marché en aval à un prix qui ne permet pas à ces concurrents d’exercer une concurrence effective sur le marché en aval (18). La jurisprudence de la Cour et du Tribunal a établi que l’effet d’un refus abusif de fourniture est l’élimination de la concurrence sur le marché en aval et, à mon avis, le problème est exactement le même en matière de compression des marges. Il n’y a pas de préjudice concurrentiel indépendant causé par la compression des marges en dehors du préjudice qui résulterait d’une violation de l’obligation de livrer au niveau des prestations intermédiaires. J’estime que le fait d’imposer une obligation de livrer à une entreprise dominante n’est pas différent du fait d’imposer une obligation de livrer à des prix particuliers au niveau des prestations intermédiaires et des prestations aux abonnés (compression des marges). C’est pourquoi le fait de facturer un prix (compression des marges) empêchant qu’un concurrent aussi efficace puisse faire jouer la concurrence en aval opère en définitive comme un refus de livrer et implique l’application du même cadre d’analyse et des mêmes considérations générales relatives aux incitations des entreprises dominantes à investir (19). Dans la procédure au principal, la Konkurrensverket affirme qu’il y a une compression abusive des marges du simple fait de l’écart insuffisant entre les prix des prestations intermédiaires et les prix de détail, indépendamment du caractère indispensable des prestations intermédiaires. J’estime que cette approche n’est ni correcte ni suffisante. À mon avis, on peut déduire des deux décisions en matière de compression des marges adoptées par la Commission dans le secteur des télécommunications conformément à l’article 102 TFUE, Deutsche Telekom et Telefónica (20), que les compressions des marges et les refus de livrer suivent la même logique. Tout en rejetant, dans cette dernière affaire, l’application des conditions résultant de l’arrêt Bronner lors de l’appréciation de la légalité du comportement de l’opérateur en place en raison des «circonstances particulières de cette affaire qui sont fondamentalement différentes de celles de l’affaire [Bronner]» (Telefónica avait une obligation réglementaire de fournir les prestations intermédiaires et le problème en cause ne concernait pas les incitations dont Telefónica disposait au départ en vue d’investir dans ses infrastructures, étant donné qu’il a été soutenu que ses infrastructures étaient, pour une large partie, le fruit des investissements qui avaient été entrepris lorsqu’elle bénéficiait de droits spéciaux ou exclusifs qui la protégeaient contre la concurrence), la Commission a néanmoins passé en revue les faits pertinents en utilisant une analyse du type Bronner. En fait, il est important de souligner que, dans chacune de ces deux décisions de la Commission, l’obligation de livrer les concurrents – c’est-à-dire de leur donner accès au réseau de l’opérateur en place – avait déjà été imposée par l’autorité de régulation nationale compétente. De plus, dans chacune de ces décisions, la Commission a considéré qu’il n’y avait pas d’alternative valable aux réseaux de l’opérateur en place.

17.      La juridiction de renvoi fait référence aux «Orientations sur les priorités retenues par la Commission» (21), qui indiquent, dans la section intitulée «Refus de fourniture et compression des marges», entre autres que, «au lieu d’opposer un refus de fourniture, une entreprise dominante peut fixer, pour le produit vendu en amont, un prix qui, comparé à celui qu’elle pratique en aval [...], ne permet pas, même à un concurrent aussi efficace, d’exercer rentablement et durablement des activités sur le marché en aval (‘compression des marges’ [(22)]) [...] La Commission considérera qu’il y a lieu de traiter ces pratiques en priorité si toutes les conditions suivantes sont réunies: [i] le refus porte sur un produit [...] qui est objectivement nécessaire pour pouvoir exercer une concurrence efficace sur un marché en aval, [ii] le refus est susceptible de conduire à l’élimination d’une concurrence effective sur le marché en aval, et [iii] le refus est susceptible de léser le consommateur». Cependant, «[d]ans certains cas, il peut apparaître que l’imposition d’une obligation de fourniture n’aura manifestement aucun effet négatif sur la propension du propriétaire des intrants et/ou d’autres opérateurs à investir et à innover en amont, que ce soit ex ante ou ex post. Selon la Commission, tel pourrait être le cas, notamment, lorsqu’une réglementation compatible avec le droit [de l’Union] impose déjà une obligation de fourniture à l’entreprise dominante et qu’il est évident, à la lumière des considérations sous-tendant cette réglementation, que le nécessaire équilibre entre les incitations a déjà été opéré par l’autorité publique lorsqu’elle a fixé cette obligation de fourniture. Tel pourrait être le cas également lorsque l’entreprise dominante a acquis sa position sur le marché en amont grâce à des droits spéciaux ou exclusifs ou à un financement au moyen de ressources d’État. Dans de telles circonstances, la Commission n’a aucune raison de s’écarter de son approche générale fondée sur la démonstration de la probabilité d’une éviction anticoncurrentielle sans devoir examiner si les trois circonstances visées [au début du présent] point [...] sont réunies».

18.      J’estime que l’on peut déduire de l’arrêt Bronner (voir points 14 à 16 ci‑dessus), de mes conclusions et de l’arrêt du Tribunal dans l’affaire Deutsche Telekom/Commission (précitée à la note 14), de la pratique de la Commission en matière d’adoption de décisions et des orientations sur les priorités retenues par la Commission que, dans les cas qui ne comportent pas d’obligation réglementaire de fournir les intrants, comme dans la présente espèce, une entreprise dominante qui, en raison de la manière dont elle fixe les prix, procède à une compression des marges abuse de sa position dominante lorsque ces intrants sont indispensables pour permettre à un concurrent de lui faire de la concurrence sur le marché en aval (23). À mon avis, cette manière de fixer les prix constitue une forme de refus de livrer (24).

19.      Mon approche est également confirmée par un arrêt récent de la Cour de cassation (France) dans une affaire de compression des marges relevant de l’article 102 TFUE et de la législation nationale en matière de concurrence (25), dans lequel la Cour de cassation a jugé clairement qu’une compression des marges a un effet contraire à la concurrence si le concurrent potentiel qui est aussi efficace que l’entreprise dominante intégrée verticalement ne peut entrer sur le marché en aval qu’en subissant des pertes. Selon cette juridiction, un effet contraire à la concurrence ne peut être présumé que lorsque les fournitures faites par l’entreprise dominante à destination de ses concurrents sont indispensables pour entrer en concurrence avec elle sur le marché en aval.

20.      Les considérations exposées ci-dessus sont particulièrement importantes pour la présente espèce, étant donné que l’ordonnance de renvoi précise qu’un certain nombre de technologies alternatives étaient disponibles pour permettre aux utilisateurs finaux d’accéder aux services à haut débit. En effet, cela explique pourquoi la juridiction de renvoi a estimé qu’il était nécessaire de poser expressément la septième question. Je noterais, en particulier, que le fait que, d’après l’ordonnance de renvoi, des technologies alternatives étaient disponibles, doublé de la possibilité que le réseau de TeliaSonera ait été copié (26) par ses concurrents (de manière conjointe ou séparée) et/ou par des tiers, indique que les produits en cause peuvent ne pas avoir constitué des prestations intermédiaires indispensables au sens de la jurisprudence. À cet égard, il semblerait que, dans ses observations, la Konkurrensverket ait reconnu que, à long terme, les concurrents de TeliaSonera auraient peut-être été en mesure de créer leur propre infrastructure ou d’acheter une autre forme d’accès. Cependant, la décision quant au point de savoir si tel était effectivement le cas, sur le fondement de toutes les circonstances de l’affaire au principal, et l’application de la jurisprudence pertinente aux faits appartiennent exclusivement à la juridiction de renvoi (27).

21.      C’est pourquoi j’estime que, s’il n’y avait pas d’obligation réglementaire, compatible avec le droit de l’Union, imposant à une entreprise dominante de fournir des prestations intermédiaires qui ne sont pas indispensables, alors l’entreprise dominante ne devrait pas, en principe, être accusée d’avoir commis un abus consistant dans une compression des marges. Si la compression des marges était interdite sur la seule base d’un calcul abstrait des prix et en l’absence de toute appréciation du caractère indispensable des prestations intermédiaires pour la concurrence sur le marché (28), la propension des entreprises dominantes à investir serait réduite et/ou ces dernières risqueraient d’augmenter les prix à destination des utilisateurs finaux, de crainte d’être accusées d’avoir procédé à une compression des marges. Si une entreprise dominante pouvait refuser en toute légalité de fournir les produits en question, alors il ne faudrait pas lui reprocher d’avoir fourni ces produits à des conditions que ses concurrents pourraient considérer comme désavantageuses. En effet, il est peu probable que, dans un tel cas, la marge prétendument insuffisante puisse être anticoncurrentielle (29).

22.      J’aborderai maintenant l’argument de la Commission tiré de l’existence d’une jurisprudence indiquant que, si l’accès à des prestations intermédiaires est donné volontairement, il ne devrait plus s’agir d’une affaire de refus de livrer (mais d’une affaire portant sur les conditions commerciales dans lesquelles l’accès a été donné). La Commission fait valoir que, en réponse à un argument similaire dans l’affaire Unilever Bestfoods/Commission (30), la Cour a jugé que «l’argument de HB relatif à l’application erronée des principes juridiques énoncés dans l’arrêt Bronner [...] est manifestement non fondé dans la mesure où, en tout état de cause, ainsi que l’a constaté le Tribunal [...] [(31)], la décision litigieuse n’impose pas à HB de céder un élément d’actif ou de conclure des contrats avec des personnes avec lesquelles cette société n’aurait pas choisi de contracter [...] [À] la différence des faits de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Bronner précité, les congélateurs ne sont pas des éléments d’actif que HB conserve pour son propre usage, mais la jouissance de ceux-ci est cédée volontairement à des entreprises indépendantes qui paient le droit de les utiliser. Ainsi, l’allégation de HB selon laquelle ladite décision lui imposerait une obligation au moins aussi contraignante que celle qui s’appliquerait au propriétaire d’une installation essentielle est manifestement non fondée».

23.      Tout en constatant que cet arrêt suggère que, en droit de la concurrence, on peut distinguer entre les situations où une entreprise dominante refuse de livrer et celles dans lesquelles une telle entreprise choisit, en réalité, de livrer, j’estime que, du moins pour les besoins de la présente espèce, cette approche n’est pas la bonne. En fait, comme TeliaSonera l’a expliqué lors de la procédure orale, la jurisprudence Unilever Bestfoods/Commission ne devrait pas être appliquée à la présente espèce, étant donné que celle-ci concerne manifestement une question différente. L’affaire Unilever Bestfoods/Commission concernait des clauses d’exclusivité dans la fourniture de congélateurs à des détaillants. Conformément à l’arrêt du Tribunal dans cette affaire, confirmé par une ordonnance de la Cour, la jurisprudence Bronner n’était pas pertinente dans cette espèce, étant donné que, dans sa décision, la Commission n’avait pas fait valoir que les congélateurs de HB étaient une installation essentielle. De plus, dans cette affaire, la mise en conformité avec la décision n’impliquait pas, pour HB, l’obligation de céder un élément d’actif ou de conclure des contrats avec des personnes qu’elle n’avait pas choisies. Cependant, dans la présente espèce, il s’agit d’une compression des marges et, ainsi qu’il résulte des considérations précitées et notamment des points 16 et suivants, les cas de compression des marges sont analogues aux cas de refus de livrer, de sorte qu’il conviendrait d’appliquer la même logique sous-jacente. En effet, la compression des marges est une forme de refus de livrer. J’estime que toute autre interprétation de l’arrêt Unilever Bestfoods/Commission dans la présente espèce entraînerait l’imposition de l’obligation, aux entreprises dominantes, de livrer à des prix particuliers, ce qui réduirait fortement la propension de ces entreprises à investir dans l’infrastructure et aboutirait, en conséquence, à ce que ces dernières choisissent de ne pas investir et/ou traiter avec des concurrents en aval, de crainte d’être accusées de pratiquer une compression des marges, malgré le fait que l’accès à leurs infrastructures/prestations intermédiaires n’est pas indispensable en vertu de la jurisprudence relative aux refus de livrer.

24.      J’examinerai maintenant l’argument soulevé par la Konkurrensverket et par la Commission, en vertu duquel la situation de TeliaSonera serait particulière du fait du développement de sa position sur le marché en amont sous la protection de droits spéciaux ou exclusifs ou du financement de cette position par des ressources de l’État (32).

25.      Dans l’affaire KPN Telecom (33), l’avocat général Poiares Maduro a déclaré que «[l]e refus de fournir d’une entreprise détenant une position dominante peut par exemple constituer un abus de position dominante dans le cas d’une industrie récemment dérégulée dans laquelle les ‘inputs’ nécessaires pour opérer sur un marché dérivé ont été obtenus par une entreprise du fait de sa position antérieure de monopoliste légale et lorsque l’accès à ces ‘inputs’ n’est pas organisé par une législation spécifique au secteur. Dans ces conditions, si le fournisseur détient sur le marché dérivé un avantage qu’il a pu acquérir parce qu’il était auparavant protégé de toute concurrence, l’effet potentiel nuisible sur les investissements et les innovations résultant de l’obligation de fournir est minimal et est susceptible de se voir compensé par l’avantage résultant d’une concurrence accrue. Comme l’a fait remarquer un commentateur[ (34)], les mesures visant à déréglementer ou à libéraliser certains secteurs de l’industrie ‘auraient peu d’intérêt si les entreprises concernées, dont la plupart sont dominantes dans leur propre secteur, étaient libres de s’intégrer en aval et d’opérer des discriminations en faveur de leurs propres opérations en aval’».

26.      Sans être en désaccord avec l’argumentation de l’avocat général Poiares Maduro, j’estime que, au cours de son analyse de l’affaire au principal, la juridiction de renvoi peut également tenir compte du fait que les droits fondamentaux en cause en matière de propriété affectent les incitations à procéder à des investissements (non seulement pour l’entreprise dominante en cause, mais également, potentiellement, pour d’autres entreprises, la partie requérante incluse). De plus, comme l’avocat général Jacobs l’a noté dans l’affaire Bronner, les droits en matière de propriété sont reconnus dans les systèmes juridiques des États membres et, dans certains de ceux-ci, ils ont un statut constitutionnel. J’estime qu’il est important de noter que, dans l’affaire Bronner, tant la Cour que l’avocat général ont opté pour une approche prudente des refus de livrer dans le cadre de l’article 102 TFUE et qu’ils ont fait preuve d’une large prise en compte des considérations politiques et sociales sous-jacentes (35).

27.      De plus, il a été relevé qu’il n’était pas clair pourquoi le fait qu’une propriété a une source de financement publique devrait aboutir à des règles juridiques plus strictes. L’article 102 TFUE n’admet pas que l’on distingue entre financement public et privé et, à mon avis, l’article 345 TFUE (ex-article 295 CE) exclurait, lui aussi, toute discrimination entre les droits en matière de propriété en fonction d’une telle différence. En effet, il n’est pas toujours facile de dire que la source du financement est clairement publique par nature. De nombreuses infrastructures d’anciens monopoles d’État ont fait l’objet d’améliorations significatives à la suite de privatisations, de sorte que, à l’heure actuelle, les sources de financement sont très mélangées (36). J’aimerais ajouter que les entreprises intégrées verticalement peuvent, elles aussi, se retrouver avec une ancienne infrastructure à la charge, qui exige de l’entretien, et il arrive souvent que l’on se trouve face à des industries avec des innovations technologiques considérables, où l’opérateur en place doit innover en vue d’être concurrentiel. J’aimerais relever que, dans la présente espèce, la juridiction de renvoi a souligné qu’il n’y avait pas de monopole pour les services d’accès à Internet en Suède au cours des années 1990 et 2000 et que, en tout état de cause, la concurrence pour les utilisateurs finaux est née au début des années 1990.

28.      Toujours est-il que, indépendamment des considérations exposées ci‑dessus, la pertinence de l’argument selon lequel la position d’une entreprise dominante s’est développée sous la protection de droits spéciaux ou exclusifs, ou que cette position a été financée par des ressources d’État dépendra des circonstances particulières à chaque espèce.

29.      C’est pourquoi il résulte des considérations qui précèdent que, s’il n’y a pas d’obligation réglementaire compatible avec le droit de l’Union imposant à une entreprise dominante de fournir les produits en question ou si ces produits ne sont pas indispensables, l’entreprise ne devrait, en principe, pas être accusée d’avoir procédé à une compression des marges abusive du simple fait de l’existence d’un écart insuffisant entre les prix des prestations intermédiaires et ceux des prestations destinées aux abonnés.

30.      À mon avis, même dans l’hypothèse où la Cour choisirait de ne pas exiger que les prestations intermédiaires soient indispensables, optant plutôt pour des critères moins stricts pour constater l’existence d’un impact anticoncurrentiel sur le marché en aval, la constatation d’une compression abusive des marges ne peut pas simplement être fondée sur l’écart entre les prix de gros et de détail de l’entreprise dominante sans aucune preuve de l’existence d’un impact négatif sur la concurrence sur le marché en aval. L’objectif principal de l’article 102 TFUE est de protéger la concurrence et de sauvegarder les intérêts des consommateurs plutôt que de protéger la position de concurrents déterminés (37).

31.      Cependant, il convient d’ajouter qu’il est un fait que la jurisprudence générale, relative à l’abus d’une position dominante, est applicable et que, si elle est effectivement dominante, TeliaSonera a manifestement une responsabilité particulière en vertu de l’article 102 TFUE s’agissant du maintien d’une concurrence sans distorsion sur les marchés pertinents (voir, notamment, les points 8 et 9 ci-dessus).

32.      Évidemment, il ne faudrait en aucun cas déduire de mon analyse figurant ci-dessus que les prix d’une entreprise dominante intégrée verticalement ne peuvent pas être abusifs, à moins que les prestations intermédiaires en cause ne soient indispensables ou qu’il n’y ait une obligation réglementaire de fournir ces prestations intermédiaires. Le prix en amont peut être excessif au sens de l’article 102, sous a), TFUE (38). Le prix en aval peut être prédateur (39). De plus, il se peut que l’entreprise dominante exclue ses concurrents en aval en violation de l’article 102, sous b), TFUE. À cela peut s’ajouter une discrimination, par l’entreprise dominante, entre ses concurrents et ses propres opérations en aval, au sens de l’article 102, sous c), TFUE (40). Aucun de ces abus n’est, en principe, limité au caractère indispensable du produit ou du service (41).

33.      C’est à la lumière des considérations qui précèdent que je traiterai les autres questions déférées par le Stockholms tingsrätt. À mon avis, la réponse à ces questions se trouve dans une large mesure dans la jurisprudence existante de la Cour et du Tribunal ou peut en être déduite.

Deuxième question – Quels prix devraient être pris en compte?

34.      L’existence d’une compression abusive des marges peut théoriquement être appréciée sur le fondement d’au moins deux critères différents, à savoir le critère du concurrent aussi efficace, qui est fondé sur les coûts de l’entreprise dominante elle-même, et le critère du concurrent raisonnablement efficace, qui est fondé sur les coûts de ses concurrents (42).

35.      TeliaSonera fait, pour l’essentiel, valoir que les prévisions en matière de coûts et de prix facturés par d’autres entreprises, tout comme toutes les autres appréciations connues pour la période pertinente, peuvent être intéressantes dans le cadre d’une appréciation.

36.      À mon avis, la Commission, la Konkurrensverket, les gouvernements finlandais et polonais, ainsi que Tele2 ont raison lorsqu’ils font valoir que le critère le plus approprié est, en principe, celui du concurrent aussi efficace, dans la mesure où il s’agit d’un critère objectif et qu’il ne protège pas des concurrents inefficaces.

37.      En effet, j’ai considéré, dans mes conclusions dans l’affaire Deutsche Telekom/Commission, où ces deux critères ont été longuement examinés, qu’il résulte de la jurisprudence que, en principe, ce sont les tarifs de l’entreprise dominante qui sont pertinents (43). De plus, le fait que le critère du concurrent aussi efficace devrait être appliqué dans la présente espèce a été largement reconnu par toutes les parties, TeliaSonera incluse (44). De plus, une grande partie de la doctrine estime que, en effet, le critère du concurrent aussi efficace est un critère adéquat. Il en résulte que, dans les affaires en matière de compression des marges, ce sont en principe uniquement les tarifs de l’entreprise dominante qui sont pertinents.

Quatrième question – Pour qu’une compression des marges soit abusive, faut-il qu’elle emporte des effets restrictifs sur la concurrence?

38.      Selon la Commission, la Konkurrensverket, les gouvernements polonais et finlandais et Tele2, il résulte de la jurisprudence de la Cour et du Tribunal qu’il n’est pas nécessaire qu’il y ait un effet anticoncurrentiel concret sur le marché en cause pour qu’une pratique constitue un abus au sens de l’article 102 TFUE. Il suffit de démontrer que le comportement abusif d’une entreprise dominante est susceptible d’avoir cet effet. D’autre part, TeliaSonera invoque l’arrêt Hoffmann-La Roche/Commission (45) et fait valoir que la notion d’abus vise les comportements qui empêchent le maintien ou le développement de la concurrence.

39.      Dans mes conclusions présentées dans l’affaire Deutsche Telekom/Commission (46), j’ai indiqué que, dans les affaires de compression des marges, la Commission ou, comme dans la présente espèce, l’autorité nationale de la concurrence est tenue de démontrer que les pratiques tarifaires de l’entreprise dominante ont un effet anticoncurrentiel potentiel. Dans l’affaire Deutsche Telekom/Commission (47), il est apparu clairement que le Tribunal a considéré que l’effet anticoncurrentiel que la Commission était tenue de démontrer se rapportait aux entraves éventuelles que les pratiques tarifaires de la requérante au pourvoi auraient pu constituer pour le développement de la concurrence sur ce marché. Ainsi, tandis que le Tribunal n’exigeait pas de la Commission qu’elle démontre des effets anticoncurrentiels effectifs, il exigeait à juste titre la preuve de la création d’entraves portant sur l’accès au marché et donc une démonstration des effets anticoncurrentiels potentiels.

40.      À cet égard, le Tribunal a jugé au point 237 de cet arrêt que, dans la mesure où les prestations intermédiaires de Deutsche Telekom étaient indispensables pour permettre à un de ses concurrents d’entrer en concurrence avec elle sur le marché en aval des services d’accès pour les abonnés, un effet de ciseaux entre les tarifs des prestations intermédiaires et les tarifs de détail de Deutsche Telekom entraverait en principe le développement de la concurrence sur les marchés en aval. À mon avis, le Tribunal a donc correctement souligné le fait que, dans cette affaire, les prestations intermédiaires étaient indispensables et que, sans accès à ces prestations, les concurrents de Deutsche Telekom ne seraient même pas en mesure d’entrer sur le marché en aval des prestations aux abonnés (48). Aux points 238 à 245 de cet arrêt, le Tribunal a examiné de manière assez détaillée les observations relatives aux effets anticoncurrentiels sur le marché allemand. Cela est conforme à l’approche que le Tribunal a développée dans sa jurisprudence qui a été confirmée par la Cour et selon laquelle l’effet ne concerne pas nécessairement l’effet concret du comportement abusif dénoncé; aux fins de l’établissement d’une violation de l’article 102 TFUE, il suffit de démontrer que le comportement abusif de l’entreprise en position dominante tend à restreindre la concurrence ou, en d’autres termes, que le comportement est de nature ou susceptible d’avoir un tel effet (49). À mon avis, cela signifie clairement que la Commission ou, en l’espèce, la Konkurrensverket doit démontrer que, dans le contexte spécifique du marché en question, il y a des effets anticoncurrentiels potentiels (50). Il apparaît donc que la simple affirmation d’effets anticoncurrentiels abstraits, lointains et potentiels ne saurait suffire (51).

Cinquième question – Dans quelle mesure faudrait-il appliquer la notion de compression des marges aux différents degrés de domination sur le marché?

41.      Selon TeliaSonera, une compression des marges ne peut constituer un abus au sens de l’article 102 TFUE que lorsque le pouvoir sur le marché en amont est très significatif. Je suis d’accord avec la Commission, la Konkurrensverket et les gouvernements polonais et finlandais lorsqu’ils affirment que ce qui importe est que l’entreprise occupe une position dominante sur le marché en amont. Il est vrai qu’il existe une jurisprudence du Tribunal selon laquelle plus la domination de l’entreprise est importante, plus la probabilité est grande qu’une pratique qui cherche à protéger la position de l’entreprise aboutira à une restriction de la concurrence (52). À mon avis, cependant, le degré du pouvoir que l’entreprise dominante détient sur le marché ne devrait pas être décisif pour l’existence de l’abus. Il est vrai que la notion de position dominante implique sans doute déjà un seuil élevé, de sorte qu’il n’est pas nécessaire de classer le pouvoir de marché en fonction de son importance. Comme la Commission l’a noté, il n’est pas clair si et dans quelle mesure un tel classement contribuerait à une meilleure analyse d’une affaire donnée. Enfin, il convient de garder à l’esprit que l’article 102 TFUE porte clairement sur l’abus d’une position dominante et ne fait aucune référence à une position «super-dominante».

42.      L’importance du pouvoir que détient l’entreprise dominante sur le marché n’a donc, en principe, pas d’impact sur la réponse à la première question.

Sixième question – Faut-il que l’entreprise occupe une position dominante à la fois sur le marché des intermédiaires et sur le marché des clients finaux?

43.      Sur ce point, la juridiction de renvoi fait référence à l’arrêt dans l’affaire Deutsche Telekom/Commission (T-271/03) (53), point 235, où le Tribunal a noté que, jusqu’en 1998, Deutsche Telekom avait un monopole de fait sur le marché de détail. Elle ajoute que la question de la nature de la position dominante est importante notamment en raison du fait que, dans l’affaire Deutsche Telekom/Commission, l’opérateur occupait une position dominante sur tous les marchés des produits et des services en cause. Cependant, il n’y a aucune allégation dans l’affaire au principal dans le sens d’une domination du marché de détail par TeliaSonera.

44.      TeliaSonera estime que le caractère abusif du comportement en cause suppose une position très forte de l’entreprise dominante sur le marché de détail. Selon la Konkurrensverket, la part de marché de TeliaSonera sur le marché en aval était d’environ 50 %. Par conséquent, on ne saurait exclure qu’elle détenait une position dominante également sur ce marché-là.

45.      Comme indiqué par la Commission, le gouvernement finlandais et Tele2, on peut déduire de la jurisprudence Industrie des poudres sphériques/Commission (54) qu’il n’est pas exigé que l’on démontre que l’entreprise procédant à une compression des marges est également dominante sur le marché en aval. En fait, la compression des marges pourrait viser l’acquisition d’une position dominante sur ce marché.

46.      À mon avis, la jurisprudence relative à l’«effet de levier» devrait, en principe, également être appliquée dans les affaires en matière de compression des marges. Dans l’arrêt Tetra Pak II (55), la Cour a jugé, pour l’essentiel, que l’article 102 TFUE est applicable indépendamment de la question de savoir si la pratique illégale en cause de l’entreprise dominante affecte négativement la concurrence sur un marché qui est différent de celui sur lequel l’entreprise occupe une position dominante (56).

47.      C’est pourquoi j’estime que, pour que l’article 102 TFUE s’applique à des cas de compression des marges, il n’est pas nécessaire qu’il y ait une position dominante à la fois sur le marché des intermédiaires et sur le marché des clients finaux (57).

Huitième question – Le fait qu’il s’agit d’une livraison à un client nouveau a-t-il une incidence sur la réponse à la première question?

48.      D’après la Commission, la Konkurrensverket et le gouvernement finlandais, l’identité du client n’est pas importante dans les affaires relatives à une compression des marges. TeliaSonera a fait valoir que la Cour a systématiquement procédé à une certaine distinction entre le refus de livrer un nouveau client et le refus de livrer un client existant et que, par conséquent, il faudrait également appliquer cette distinction s’agissant de la compression des marges.

49.      Aux termes de l’article 102, second alinéa, sous b), TFUE, l’abus de position dominante peut notamment consister dans la limitation de la production, des débouchés ou du développement technique au préjudice des consommateurs. La jurisprudence établie de la Cour montre que le refus d’une entreprise occupant une position dominante sur le marché d’un produit donné d’exécuter les commandes d’un client existant constitue un abus de cette position dominante au sens de l’article 102 TFUE, sans aucune justification objective, et que cette attitude est susceptible d’éliminer le partenaire contractuel en tant que concurrent (58). En plus, il y a une jurisprudence qui montre que l’on peut être en présence d’un refus de livrer lorsqu’une entreprise dominante s’abstient de fournir un nouveau client (59).

50.      On peut, à mon avis, défendre la thèse selon laquelle le fait de procéder à une cessation de livraison dans le cadre d’accords existants est plus susceptible d’être jugé abusif que le refus d’effectuer des fournitures à destination d’un nouveau client. Comme la Commission l’a indiqué par rapport aux refus de livrer, si l’entreprise dominante a, par le passé, été en relations commerciales avec une entreprise donnée qui, quant à elle, a procédé à des investissements spécifiquement liés à ces relations en vue d’utiliser les prestations intermédiaires refusées par la suite, l’entreprise en question subira inévitablement des pertes. Par ailleurs, le fait que l’entreprise dominante qui possède le produit de gros (les prestations intermédiaires essentielles) a considéré précédemment qu’il était avantageux pour elle de fournir ce produit indique que la fourniture des prestations intermédiaires a permis à l’entreprise dominante de recevoir une rémunération adéquate (c’est‑à‑dire qu’il s’agissait d’une activité rentable), de sorte que l’entreprise dominante risque d’avoir d’autant plus de difficultés pour justifier le refus par des raisons d’ordre purement commercial (60).

51.      Enfin, dans la mesure où cette question serait comprise comme visant l’hypothèse où une entreprise dominante procède à une compression des marges uniquement par rapport aux nouveaux clients (concurrents en aval), tout en appliquant des conditions plus favorables aux autres clients existants (concurrents en aval), il serait nécessaire de déterminer si l’entreprise dominante n’enfreint pas l’article 102, second alinéa, sous c), TFUE.

52.      Il en résulte que le fait qu’il s’agit d’une livraison à un client nouveau peut, en fonction des circonstances spécifiques de l’espèce, avoir une incidence sur la réponse à la première question.

Neuvième question – La possibilité de récupérer les pertes constitue‑t‑elle une condition de l’existence d’un cas de compression des marges?

53.      Comme je l’ai indiqué dans mes conclusions présentées dans l’affaire France Télécom/Commission, j’estime que la possibilité de récupérer les pertes devrait constituer une condition de l’existence d’un cas de prix prédateurs (61). Les prix prédateurs sont fondés sur la prémisse que l’entreprise dominante subit des pertes en raison du fait que les prix facturés ne couvrent pas ses charges. Il est cependant probable que l’entreprise récupérera ses pertes plus tard lorsqu’elle bénéficiera d’une position plus forte sur le marché et des barrières plus importantes à l’entrée, mises en place par les prix prédateurs. En revanche, la compression des marges n’exige pas de tels sacrifices économiques de la part de l’entreprise dominante, étant donné qu’il n’y a pas nécessairement des «pertes» à récupérer (62). Dans un cas de compression des marges, il est possible que les prix en aval soient élevés en raison du fait que les prix sont élevés sur le marché en amont. Les prix peuvent être élevés sur chacun de ces marchés, mais ce qui caractérise la compression des marges, c’est l’écart entre les prix sur le marché en amont et les prix sur le marché en aval.

54.      Il en résulte que, pour que la pratique décrite à la première question soit considérée comme abusive, il n’est pas nécessaire que l’entreprise dominante ait une probabilité de récupérer ses pertes.

Dixième question – Le fait que l’on soit en présence d’une nouvelle technologie sur un marché, nécessitant de très lourds investissements, a‑t‑il une incidence sur la réponse à la première question?

55.      Toutes les parties sont d’accord pour constater que, en principe, le Tribunal a, dans son arrêt rendu le 30 janvier 2007, France Télécom/Commission (63), signalé à juste titre que le marché en cause dans cette affaire était un «marché en forte croissance, mais que cet élément ne saurait exclure l’application des règles de concurrence, et notamment celles de l’article [102 TFUE]».

56.      La juridiction de renvoi a constaté (64) que, dans son analyse dans l’affaire Wanadoo, la Commission avait procédé à un ajustement majeur dans l’application du critère de prédation résultant de la jurisprudence AKZO/Commission dans le sens d’une plus grande flexibilité dans son analyse des coûts sur un marché soumis à un changement technologique. Il convient de noter que, par la suite, la décision de la Commission a été confirmée par le Tribunal et par la Cour (65).

57.      C’est pourquoi, alors que les marchés dynamiques ou en forte croissance ne sont pas exonérés de l’application de l’article 102 TFUE, il n’en demeure pas moins que, si cela se justifie, la Commission et les autorités nationales de la concurrence devraient intervenir sur de tels marchés en adoptant une prudence particulière, modifiant, en cas de nécessité, leur approche standard, comme cela a été fait avec succès dans l’affaire Wanadoo.

III – Conclusion

58.      À la lumière des considérations qui précèdent, je suggère à la Cour de répondre comme suit aux questions déférées par le Stockholms tingsrätt:

–        Première, troisième et septième questions: on est en présence d’une compression des marges lorsque la différence entre les prix des prestations aux abonnés pratiqués par une entreprise dominante et les prix des prestations intermédiaires que celle-ci facture à ses concurrents pour des produits comparables est négative ou insuffisante pour couvrir les coûts spécifiques au produit, supportés par l’entreprise dominante pour fournir ses propres prestations aux abonnés sur le marché en aval.

Le caractère abusif d’une telle pratique résulte du caractère inéquitable de l’écart entre les prix pratiqués par l’entreprise dominante pour l’accès aux prestations intermédiaires et ses prix s’agissant des prestations aux abonnés, ainsi que du fait que les prestations intermédiaires de l’entreprise dominante sont indispensables pour pouvoir participer au jeu de la concurrence sur le marché en aval.

Il demeure un fait que la condition du caractère indispensable n’est pas exigée lorsque l’entreprise dominante est tenue par une obligation réglementaire – compatible avec le droit de l’Union – de fournir les prestations intermédiaires.

–        Deuxième question: dans les cas de compression abusive des marges, ce sont, en principe, uniquement les prix pratiqués par l’entreprise dominante qui sont pertinents.

–        Quatrième question: l’autorité compétente en matière de concurrence est tenue de démontrer, dans le contexte spécifique du marché en cause, que les pratiques de l’entreprise dominante en matière de prix ont des effets restrictifs potentiels sur la concurrence. La simple affirmation d’effets anticoncurrentiels potentiels, lointains et abstraits est insuffisante.

–        Cinquième question: l’importance du pouvoir de marché dont jouit l’entreprise dominante n’a, en principe, pas d’incidence sur la réponse à la première question.

–        Sixième question: pour que la pratique décrite à la première question soit considérée comme abusive, il n’est pas nécessaire que l’entreprise qui l’a adoptée occupe une position dominante à la fois sur le marché des intermédiaires et sur le marché des clients finaux.

–        Huitième question: le fait qu’il s’agit d’une livraison à un client nouveau peut, dans certaines circonstances, avoir une incidence sur la réponse à la première question.

–        Neuvième question: pour qu’une compression des marges soit considérée comme abusive, il n’est pas nécessaire que l’entreprise dominante ait une probabilité de récupérer ses pertes, étant donné que l’entreprise dominante ne subit pas nécessairement des pertes du fait d’une telle pratique.

–        Dixième question: l’article 102 TFUE est applicable dans une affaire concernant la présence d’une nouvelle technologie sur un marché nécessitant de très lourds investissements. Il n’en demeure cependant pas moins que l’autorité compétente en matière de concurrence devrait intervenir sur de tels marchés en adoptant une prudence particulière, modifiant, si nécessaire, son approche standard.»

1 – Langue originale: l’anglais.

2 – Voir définition de la compression des marges au point 12 ci-dessous.

3 – Règlement du Parlement européen et du Conseil, du 18 décembre 2000, relatif au dégroupage de l’accès à la boucle locale (JO L 336, p. 4).

4 – En 2005, Tele2 a introduit une procédure contre TeliaSonera en Suède, réclamant des dommages et intérêts d’environ 240 millions d’euros pour le préjudice causé par un prétendu abus de position dominante. Cette procédure a été suspendue dans l’attente de la décision dans la procédure au principal. Voir affaire T 10956-05, Tele2 Sverige AB mot TeliaSonera AB.

5 – Arrêts du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission (85/76, Rec. p. 461, point 91), et du 3 juillet 1991, AKZO/Commission (C-62/86, Rec. p. I‑3359, point 69).

6 – Arrêts du 9 novembre 1983, Michelin/Commission, dit «Michelin I» (322/81, Rec. p. 3461, point 57), et du 16 mars 2000, Compagnie maritime belge transports e.a./Commission (C‑395/96 P et C-396/96 P, Rec. p. I‑1365, point 37).

7 – Arrêt du 14 novembre 1996, Tetra Pak/Commission, dit «Tetra Pak II» (C‑333/94 P, Rec. p. I‑5951, point 24).

8 – Arrêt Compagnie maritime belge transports e.a./Commission, précité à la note 6, point 131.

9 – Arrêt du 14 février 1978, United Brands/Commission (27/76, Rec. p. 207, point 189).

10 – Voir, sur ce point, arrêts Hoffmann-La Roche/Commission (précité à la note 5, points 91 et 123); Michelin I (précité à la note 6, point 70); du 11 décembre 1980, L’Oréal (31/80, Rec. p. 3775, point 27), et AKZO/Commission (précité à la note 5, points 69 et 70), ainsi que point 24 des conclusions de l’avocat général Kokott dans l’affaire British Airways/Commission (arrêt du 15 mars 2007, C-95/04 P, Rec. p. I-2331).

11 – Voir, entre autres, arrêt du 2 avril 2009, France Télécom/Commission (C-202/07 P, Rec. p. I‑2369, point 106).

12 – Voir, entre autres, arrêts United Brands/Commission (précité à la note 9, point 184); du 3 octobre 1985, CBEM, dit «Télémarketing» (311/84, Rec. p. 3261, point 27), et British Airways/Commission (précité à la note 10, points 69 et 86).

13 – À cet égard, la juridiction de renvoi cite Geradin, D., et O’Donoghue, R., «The Concurrent Application of Competition Law and Regulation: The Case of Margin Squeeze Abuses in the Telecommunications Sector», [2005] Journal of Competition Law and Economics 1(2), 355‑425, p. 358 et suiv.

14 – Respectivement affaire Deutsche Telekom/Commission (C-280/08 P, pendante devant la Cour, points 44, 46 et 64 des conclusions) et arrêt Deutsche Telekom/Commission (T-271/03, Rec. p. II-477, points 166, 167 et 237). Dans cet arrêt, le Tribunal a confirmé la décision de la Commission contre Deutsche Telekom concernant un abus de position dominante sous la forme d’un effet de ciseaux tarifaire (compression des marges) [décision 2003/707/CE, du 21 mai 2003, relative à une procédure d’application de l’article [102 TFUE] (affaires COMP/C‑1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG), JO L 263, p. 9].

15 – Affaires T-271/03 et C-280/08 P, respectivement (précitées toutes les deux à la note 14).

16 – Voir arrêt Télémarketing, précité à la note 12, point 27.

17 – Arrêt du 26 novembre 1998 (C-7/97, Rec. p. I-7791, points 40 à 46), et points 56 à 69 des conclusions de l’avocat général Jacobs dans cette affaire.

18 – Voir, par analogie, arrêt de la Court of Appeal (England & Wales, Royaume‑Uni) dans l’affaire Dwr Cymru Cyfyngedig and Albion Water Limited v Water Services Regulation Authority [2008] EWCA Civ 536, points 36 et suiv., qui a confirmé les décisions du Competition Appeal Tribunal (CAT) dans l’affaire Albion Water Ltd v Water Services Regulation Authority (Dwr Cymru/Shotton Papper) [2006] CAT 23 (voir points 861 et suiv.) et [2006] CAT 36.

19 – À mon avis, ce sont les mêmes arguments que ceux exposés par l’avocat général Jacobs dans ses conclusions présentées dans l’affaire Bronner (point 57) qui s’appliquent: «la justification, sur le plan de la politique de la concurrence, d’une immixtion dans la liberté de contracter d’une entreprise dominante exige souvent de procéder à une soigneuse mise en balance de considérations divergentes. Sur le long terme, il est généralement favorable à la concurrence, et dans l’intérêt des consommateurs, de permettre à une société de réserver à son propre usage les installations qu’elle a développées pour les besoins de son activité. Par exemple, si l’accès à une installation de production, d’achat ou de distribution était trop aisément accordé, un concurrent ne serait pas incité à créer des installations concurrentes. Ainsi, tandis que la concurrence s’amplifierait à court terme, elle se réduirait à long terme. De surcroît, une entreprise dominante serait moins encouragée à investir dans des installations efficaces si ses concurrents pouvaient, sur demande, en partager les bénéfices. Ainsi, le simple fait qu’une entreprise conserve un avantage sur un concurrent en se réservant l’usage d’une installation ne saurait justifier d’exiger l’accès à celle-ci».

20 – Décision du 4 juillet 2007, relative à une procédure d’application de l’article [102 TFUE] (affaire COMP/38.784 – Wanadoo España/Telefónica), points 299 et suiv. [deux recours contre cette décision sont pendants devant le Tribunal: affaires Telefónica et Telefónica de España/Commission (T-336/07) et Espagne/Commission (T-398/07)].

21 – Voir communication de la Commission – Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l’application de l’article [102 TFUE] aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes (2009/C 45/02, points 75 et suiv.). Ce document d’information définit les priorités qui guideront l’action de la Commission lorsqu’elle appliquera l’article 102 TFUE aux pratiques d’éviction auxquelles se livrent les entreprises dominantes et il cherche à rendre plus clair et plus prévisible le cadre général d’analyse que la Commission utilise pour déterminer s’il y a lieu d’intervenir à l’égard des pratiques d’éviction et d’aider les entreprises à mieux apprécier si un comportement donné risque de donner lieu à une intervention de sa part en vertu de l’article 102 TFUE. Conformément à la jurisprudence, la Commission peut s’imposer des orientations pour l’exercice de ses pouvoirs d’appréciation par des actes tels que les lignes directrices, dans la mesure où ces actes contiennent des règles indicatives sur l’orientation à suivre par cette institution et qu’ils ne s’écartent pas des normes du traité. Il s’ensuit que, s’il est vrai que ces règles indicatives, définissant les lignes de conduite que la Commission entend suivre, contribuent à garantir la transparence, la prévisibilité et la sécurité juridique de son action, elles ne sauraient lier la Cour. Toutefois, elles peuvent constituer une base de référence utile. Voir arrêt du 7 mars 2002, Italie/Commission (C-310/99, Rec. p. I-2289, point 52 et jurisprudence citée).

22 – Dans ses décisions, la Commission pratique une interprétation extensive de la notion de refus de livrer. Dans la décision Deutsche Post, la Commission a déclaré que «[l]a notion de refus de fourniture recouvre non seulement le refus de fournir pur et simple, mais aussi des situations où des entreprises dominantes subordonnent la fourniture à des conditions objectivement exagérées». Une telle attitude constitue un «refus constructif de fourniture» [décision 2001/892/CE de la Commission, du 25 juillet 2001, relative à une procédure d’application de l’article [102 TFUE] (COMP/C-1/36.915 – Deutsche Post AG – interception de courrier transfrontière) (JO L 331, p. 40, point 141)].

23 – Voir, par exemple, Bouckaert, J., et Verboven, F., «Price Squeezes in a Regulatory Environment», CEPR, Discussion Paper Series: «[Une compression des marges] suppose que l’opérateur en place ait un monopole en amont sur un intrant essentiel. En pratique, le pouvoir de l’opérateur en place sur le marché en amont peut ne pas être si fort que ça. Alors que, dans le cas classique, l’opérateur en place est propriétaire de la ligne de cuivre, il existe des réseaux de substitution, sous la forme du câble, de la transmission sans fil, etc. En d’autres termes, la facilité essentielle de l’opérateur en place n’est pas absolue. Les concurrents en aval peuvent, par conséquent, contourner le réseau de l’opérateur en place et envisager d’acquérir un accès auprès de fournisseurs alternatifs ou d’investir dans leur propre réseau».

24 – Voir Renda, A., et al., «Treatment of Exclusionary Abuses under article 82 of the EC Treaty: Comments on the European Commission’s Guidance Paper», Final Report of a Centre for European Policy Studies (CEPS) Task Force, 10 septembre 2009.

25 – Arrêt Cass. Com. du 3 mars 2009 dans l’affaire SFR et France Télécom, n° 08‑14.435 et n° 08‑14.464, concernant la décision n° 04-D-48 de l’autorité française de la concurrence du 14 octobre 2004. Voir, également, décision n° 09‑D-24, du 28 juillet 2009, Outremer Telecom, Mobius/France Télécom, selon laquelle France Télécom a abusé de sa position dominante sur le marché pertinent des prestations intermédiaires (boucle locale, collecte des données Internet, etc.) en faisant subir une compression des marges à ses concurrents et en leur fournissant des services dégradés. L’autorité nationale de la concurrence a considéré que la compression des marges était contraire à la concurrence, au motif que les prestations intermédiaires en cause étaient indispensables pour les opérateurs alternatifs de télécommunications comme Mobius.

26 – Voir, sur ce point, arrêt Bronner, précité à la note 17, points 41 et suiv. (entre autres «même [si d’autres modes de distribution] devaient être moins avantageux»).

27 – Voir arrêt du Tribunal du 30 novembre 2000, Industrie des poudres sphériques/Commission (T‑5/97, Rec. p. II-3755, point 57). Dans cet arrêt, le Tribunal avait jugé qu’Industrie des poudres sphériques disposait, par rapport à Péchiney électrométallurgie, de sources alternatives. Voir, par exemple, une décision de l’Office of Telecommunications (Oftel) du Royaume-Uni, rejetant l’argument de la compression des marges au motif que des technologies alternatives se trouvaient en concurrence sur le marché des abonnés. Affaire Investigation by the Director General of Telecommunications into the BT Surf Together and BT Talk & Surf Together Pricing Packages, 4 mai 2001. Entre-temps, l’Oftel a été remplacé par l’Ofcom (Office of Communications) en tant que régulateur en matière de télécommunications.

28 – C’est-à-dire uniquement sur la base d’une marge inadéquate entre les prix pratiqués par l’entreprise dominante pour les prestations intermédiaires et pour les prestations aux abonnés. En tout état de cause, ainsi qu’il résulte de l’analyse à laquelle j’ai procédé ci-dessus, une telle approche formaliste avait été implicitement rejetée dans mes conclusions présentées dans l’affaire Deutsche Telekom/Commission (C-280/08 P, précitée à la note 14), et dans l’arrêt rendu par le Tribunal dans cette affaire (précité à la note 14). Il est important de noter que, dans cette affaire, ni le fait que Deutsche Telekom était soumise à une obligation réglementaire de fourniture ni le fait que les services de Deutsche Telekom en matière de prestations intermédiaires étaient indispensables pour permettre aux concurrents d’entrer en concurrence avec elle sur le marché en aval n’étaient contestés. En effet, contrairement à des affaires précédentes concernant une compression des marges et dans lesquelles une prestation intermédiaire a dû être transformée en un autre produit sur le marché en aval, les opérateurs indépendants concernés dans l’affaire Deutsche Telekom/Commission avaient besoin du réseau de Deutsche Telekom pour pouvoir agir sur le marché des prestations aux abonnés. Ces éléments indiquent que, dans cette affaire, il s’agissait également, pour l’essentiel, d’un refus de livrer.

29 – Cependant, comme je l’ai noté ci-dessous, aux points 31 et 32, une telle attitude anticoncurrentielle ne saurait a priori être exclue et la pratique en cause en matière de prix peut constituer une autre forme d’abus de position dominante.

30 – Ordonnance du 28 septembre 2006 (C-552/03 P, Rec. p. I-9091, point 137). Unilever Bestfoods (Ireland) Ltd, précédemment Van den Bergh Foods Ltd, s’appelait autrefois HB Ice Cream Ltd («HB»).

31 – Arrêt du Tribunal du 23 octobre 2003, Van den Bergh Foods/Commission (T‑65/98, Rec. p. II‑4653, point 161).

32 – Cet argument figure également dans les orientations sur les priorités retenues par la Commission, voir point 17 ci-dessus.

33 – Arrêt du 25 novembre 2004 (C-109/03, Rec. p. I-11273), point 41 des conclusions de l’avocat général. Voir, également, arrêts du 8 septembre 2005, Mobistar et Belgacom Mobile (C-544/03 et C-545/03, Rec. p. I‑7723, point 49), et du 20 octobre 2005, ISIS Multimedia et Firma O2 (C‑327/03 et C-328/03, Rec. p. I-8877, point 55).

34 – Temple Lang, J., «Defining legitimate competition: companies’ duties to supply competitors and access to essential facilities», Fordham International Law Journal, vol. 18 (1994), p. 437 à 524, p. 483.

35 – Voir, notamment, point 43 de l’arrêt Bronner (précité à la note 17), indiquant que même une alternative moins avantageuse au produit en question peut suffire, et points 45 et 46, précisant que, pour que ce produit soit considéré comme indispensable, il ne suffit pas de faire valoir que la création d’un système alternatif n’est pas économiquement rentable en raison du faible tirage du quotidien à distribuer; il faut, au contraire, établir qu’il n’est pas économiquement rentable de créer un second système de portage à domicile pour des quotidiens ayant un tirage comparable à celui des quotidiens distribués par le système existant de l’entreprise dominante.

36 – Voir O’Donoghue, R., et Padilla, A. J., The Law and Economics of Article 82 CE, Oxford: Hart, 2006, p. 463 et suiv. Les auteurs font valoir que la Commission elle-même a rejeté cet argument dans sa décision 98/190/CE, du 14 janvier 1998, relative à une procédure d’application de l’article [102 TFUE] (IV/34.801 FAG – Flughafen Frankfurt/Main AG) (JO L 72, p. 30). L’exploitant de l’aéroport a fait valoir que son monopole historique en matière de fourniture de services d’assistance en piste justifiait un refus de livrer. La Commission a conclu que le caractère historique du monopole importait peu; ce qui importait était l’attitude de l’exploitant de l’aéroport sur le marché. On peut discuter du fait que la Commission est indifférente à la source ou à la raison historique d’un monopole, du moment que les conditions essentielles pour une obligation de livrer sont remplies.

37 – Voir point 58 des conclusions de l’avocat général Jacobs dans l’affaire Bronner, précitée à la note 17. On peut signaler que les juridictions évitent normalement toute administration directe des prix et qu’elles se fondent sur des méthodes plus appropriées [voir, à cet effet, arrêt de la Court of Appeal (England & Wales) Attheraces Ltd/The British Horseracing Board Ltd [2007] EWCA Civ 38, point 119: comme indiqué dans l’arrêt Bronner, la législation relative à l’abus des positions dominantes porte sur les distorsions de la concurrence et la protection des intérêts des consommateurs sur le marché pertinent. Ce n’est pas une législation dirigée contre des fournisseurs dégageant des «profits excessifs» grâce à la vente de leurs produits à d’autres producteurs à des prix donnant lieu à des rentrées dépassant un retour raisonnable sur investissement, c’est-à-dire dépassant ce que le juge a décrit comme le «niveau de prix concurrentiel». Il s’agit encore moins d’une loi permettant aux juridictions de réguler les prix par le biais de la fixation d’un prix équitable pour un produit sur demande de l’acquéreur qui se plaint d’avoir été surfacturé pour une installation essentielle fournie par le seul fournisseur existant].

38 – Voir arrêts du 13 novembre 1975, General Motors/Commission (26/75, Rec. p. 1367), et United Brands/Commission (précité à la note 9).

39 – Voir arrêt rendu récemment par la Cour France Télécom/Commission (précité à la note 11) et mes conclusions présentées dans cette affaire.

40 – Voir arrêt du 17 juillet 1997, GT-Link (C-242/95, Rec. p. I-4449). Voir, également, décision 97/624/CE de la Commission, du 14 mai 1997, relative à une procédure d’application de l’article [102 TFUE] (IV/34.621, 35.059/F-3 – Irish Sugar plc) (JO L 258, p. 1), confirmée par l’arrêt du Tribunal du 7 octobre 1999, Irish Sugar/Commission (T-228/97, Rec. p. II-2969), et par l’ordonnance de la Cour du 10 juillet 2001, Irish Sugar/Commission (C-497/99 P, Rec. p. I-5333), ainsi que décision 88/518/CEE de la Commission, du 18 juillet 1988, relative à une procédure d’application de l’article [102 TFUE] (IV/30.178 Napier Brown – British Sugar) (JO L 284, p. 41).

41 – Une partie de la doctrine a suggéré que l’affaire Deutsche Telekom/Commission (précitée à la note 14) aurait plutôt dû être analysée comme étant une affaire portant sur des prix prédateurs, alors que l’affaire France Télécom/Commission (précitée à la note 11) aurait dû être une affaire de compression des marges (lors de la procédure orale, la Commission n’était pas en désaccord avec ce point; cependant, elle a signalé qu’elle avait décidé de traiter France Télécom comme une affaire de prix prédateurs, étant donné que l’entité en aval (Wanadoo) n’appartenait pas à 100 % à France Télécom). Voir, entre autres, Ferrari Bravo, L., et Siciliani, P., «Exclusionary pricing and consumers harm: the European Commission’s practice in the DSL market», Journal of Competition Law and Economics, 3(2), 2007, p. 243 à 279.

42 – Voir mes conclusions présentées dans l’affaire Deutsche Telekom/Commission (C-280/08 P) et arrêt du Tribunal dans cette affaire (T-271/03) pour une analyse plus détaillée de ces deux critères (les deux affaires sont citées à la note 14).

43 – Ibidem, point 49. Cela a également été confirmé par la Court of Appeal (England & Wales) dans l’affaire Albion, précitée à la note 18, point 105, et par le Competition Appeal Tribunal (CAT) dans l’affaire Genzyme Ltd v Office of Fair Trading [2004] CAT 4. S’agissant de la compression des marges en général, voir également affaire F v Director General of Telecommunications [2003] CAT 5.

44 – Dans mes conclusions présentées dans l’affaire Deutsche Telekom/Commission, précitée à la note 14 ci-dessus, j’ai reconnu, à la note 26, qu’il n’est pas inconcevable qu’il puisse exister d’autres affaires dans lesquelles le critère du concurrent raisonnablement efficace peut être adéquat comme critère secondaire et supplémentaire.

45 – Précité à la note 5.

46 – Affaire C-280/08 P, précitée à la note 14, point 64

47 – Affaire T-271/03, précitée à la note 14, points 233 à 245.

48 – À cet égard, si les prix de détail de Deutsche Telekom sont inférieurs aux tarifs de ses prestations intermédiaires ou si l’écart entre les tarifs des prestations intermédiaires et les tarifs de détail de Deutsche Telekom est insuffisant pour permettre à un opérateur aussi efficace qu’elle de couvrir ses coûts spécifiques liés au produit pour la fourniture de services d’accès aux abonnés, un concurrent potentiel aussi efficace que Deutsche Telekom ne pourrait entrer sur le marché des services d’accès aux abonnés qu’en subissant des pertes.

49 – Affaire British Airways/Commission, précitée à la note 10, point 30, concernant les arrêts rendus par le Tribunal le 30 septembre 2003, Michelin/Commission, dit «Michelin II» (T‑203/01, Rec. p. II-4071, points 238 et 239), et le 17 décembre 2003, British Airways/Commission (T-219/99, Rec. p. II‑5917, point 293). Voir, également, point 50 des conclusions de l’avocat général Ruiz‑Jarabo Colomer dans l’affaire Sot. Lélos kai Sia e.a. (arrêt du 16 septembre 2008, C‑468/06 à C-478/06, Rec. p. I-7139). Voir, sur cette question, l’avocat général Kokott, Economic thinking in EU competition law, Madrid, 29 octobre 2009.

50 – Cette approche est conforme à l’arrêt rendu dans l’affaire Sot. Lélos kai Sia e.a., précité, dans lequel la Cour a implicitement rejeté la notion d’abus en soi et procédé à l’examen de justifications objectives, en tenant compte du contexte spécifique du marché. Tout en rejetant l’argument selon lequel le commerce parallèle de médicaments profite principalement aux commerçants parallèles et pas tellement aux consommateurs finaux, la Cour a notamment indiqué qu’un producteur dominant peut être autorisé à réduire ses ventes de médicaments aux grossistes en vue de freiner le commerce parallèle, tant que la demande naturelle des consommateurs finaux se trouvant dans le pays d’exportation est pleinement satisfaite. En refusant une approche formaliste, la Cour a, au contraire, souligné que la réglementation étatique qui donne lieu au commerce parallèle doit être prise en compte lors de l’appréciation du bien-fondé des arguments relatifs à la justification objective invoquée par une entreprise dominante lorsqu’elle réduit ses ventes à destination de pays exportateurs. Voir Wahl, N., Recent case-law on exclusionary behaviour, 16th St. Gallen International Competition Law Forum 2009 (2010), p. 225 à 232. Voir, également, affaires CW/00615/05/03, Vodafone/O2/Orange/T-Mobile, décision Ofcom, mai 2004, et BTOpenworld’s consumer broadband products, décision Oftel, novembre 2003.

51 – Voir Prof. Vickers, J., [à l’époque, président de l’Office of Fair Trading (OFT)] Abuse of Market Power, 31st EARIE conference in Berlin on 3 september 2004, p. 23, disponible sur le site Internet de l’OFT: .

52 – Certains arrêts du Tribunal suggèrent que des différences de degré en matière de pouvoir sur le marché peuvent être importantes: arrêts Irish Sugar/Commission (T‑228/97, précité à la note 40, point 186); du 8 novembre 1996, Compagnie maritime belge e.a./Commission (T-24/93 à T‑26/93 et T‑28/93, Rec. p. II-1201), et du 17 septembre 2007, Microsoft/Commission (T‑201/04, Rec. p. II-3601). Voir, également, point 137 des conclusions de l’avocat général Fennelly dans l’affaire Compagnie maritime belge transports e.a./Commission (arrêt précité à la note 6).

53 – Précité à la note 14.

54 – Précitée à la note 27.

55 – Précité à la note 7. Voir, entre autres, également arrêt Télémarketing, précité à la note 12.

56 – Dans la même affaire, le Tribunal a jugé que «les pratiques mises en œuvre par Tetra Pak sur les marchés non aseptiques sont susceptibles de relever de l’article [102 TFUE], sans qu’il soit nécessaire d’établir l’existence d’une position dominante sur ces marchés pris isolément, dans la mesure où la prééminence de cette entreprise sur les marchés non aseptiques, combinée avec les liens de connexité étroits entre ces marchés et les marchés aseptiques, conférait à Tetra Pak une indépendance de comportement par rapport aux autres opérateurs économiques présents sur les marchés non aseptiques, de nature à justifier sa responsabilité particulière, au titre de l’article [102 TFUE], dans le maintien d’une concurrence effective et non faussée sur ces marchés». Arrêt du 6 octobre 1994, Tetra Pak/Commission, dit «Tetra Pak I», (T-93/91, Rec. p. II-755, point 122).

57 – Il semblerait que cette position soit confirmée par la Court of Appeal (England & Wales) dans l’arrêt Albion, point 88 (précité à la note 18) et par le CAT du Royaume-Uni dans l’arrêt Genzyme, points 534 et 560 (précité à la note 43). Le gouvernement polonais a, pour l’essentiel, signalé que, dans les décisions de la Commission dans l’affaire Deutsche Telekom/Commission, précitée à la note 14, ainsi que dans sa décision 76/185/CECA, du 29 octobre 1975, adoptant des mesures conservatoires concernant le National Coal Board, la National Smokeless Fuels Ltd et la National Carbonizing Company Ltd (JO L 35, p. 6), dans la décision 88/518 et dans la décision Wanadoo, l’entreprise en question était dominante tant sur le marché en amont que sur le marché en aval.

58 – Voir, à cet effet, arrêts du 6 mars 1974, Istituto Chemioterapico Italiano et Commercial Solvents/Commission (6/73 et 7/73, Rec. p. 223, point 25), et United Brands/Commission, précité à la note 9, point 183. Voir, également, arrêt Sot. Lélos kai Sia e.a., précité à la note 49.

59 – Voir arrêts Bronner, précité à la note 17; du 6 avril 1995, RTE et ITP/Commission (C-241/91 P et C-242/91 P, Rec. p. I-743), et du 29 avril 2004, IMS Health (C-418/01, Rec. p. I-5039). Pour une vue générale de la jurisprudence, voir conclusions de l’avocat général Jacobs dans l’affaire Syfait e.a. (arrêt du 31 mai 2005, C-53/03, Rec. p. I-4609).

60 – En effet, lors de l’examen des justifications objectives de cette attitude, les deux situations (cessation des fournitures à destination d’un client existant et refus de fourniture à destination d’un nouveau client) peuvent être traitées de manière différente. Faull, J., et Nikpay, A., The EC law of competition, Oxford University Press, 2007, p. 357.

61 – Affaire précitée à la note 11. Voir, cependant, l’arrêt rendu par la Cour dans cette affaire, où elle a jugé que la démonstration de la possibilité d’une récupération des pertes ne constitue pas un préalable nécessaire à la constatation d’une pratique de prix prédateurs. La Cour a cependant ajouté que cette interprétation n’exclut pas l’établissement, par la Commission, de l’existence d’une telle possibilité de récupération des pertes.

62 – TeliaSonera fait valoir que, dans les cas de compression des marges dans lesquels il existe cependant des pertes pouvant être récupérées par l’entreprise dominante, la possibilité de récupération des pertes devrait rester pertinente pour l’appréciation.

63 – T-340/03, Rec. p. II-107; voir décision de la Commission du 16 juillet 2003 relative à une procédure d’application de l’article [102 TFUE] (affaire COMP/38.233 – Wanadoo Interactive), points 261 à 262 du préambule de la décision.

64 – La juridiction de renvoi a constaté, à juste titre, que les pertes subies initialement lors de l’entrée sur un marché en plein développement peuvent constituer un comportement concurrentiel normal. Voir Colley, L., et Burnside, S., «Margin squeeze abuse», European Competition Journal Special Issue on Article 82, juillet 2006, p. 185 à 210.

65 – Voir affaire France Télécom/Commission (T-340/03), précitée à la note 63, ainsi que mes conclusions dans l’affaire Deutsche Telekom/Commission (C‑280/08 P), précitée à la note 14.

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