EUR-Lex -  62009CC0052 - RO

CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL

JÁN MAZÁK

prezentate la 2 septembrie 20101(1)

Cauza C‑52/09

Konkurrensverket

împotriva

TeliaSonera AB

[cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulată de Stockholms tingsrätt (Suedia)]

„Cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare – Concurență – Articolul 102 TFUE (anterior articolul 82 CE) – Micșorarea marjei – Obligație legală de a furniza un produs – Indispensabilitatea produsului”

1.        Prin prezenta cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare, Stockholms tingsrätt (Tribunalul de Primă Instanță din Stockholm) (Suedia) a adresat Curții o serie de 10 întrebări privind interpretarea articolului 102 TFUE (anterior articolul 82 CE) în legătură cu un pretins abuz de poziție dominantă sub formă de micșorare a marjei(2). Decizia de trimitere a fost pronunțată în cadrul unui litigiu între operatorul suedez de telecomunicații TeliaSonera Sverige AB (denumit în continuare „TeliaSonera”) și Konkurrensverket (autoritatea națională în domeniul concurenței, denumită în continuare „ANC”). La 21 decembrie 2004, ANC a cerut instanței de trimitere să oblige TeliaSonera la plata unei amenzi administrative de 144 de milioane SEK (în prezent, aproximativ 15,1 milioane EUR) pentru încălcarea legislației naționale în materie de concurență, precum și a articolului 102 TFUE.

I –    Situația de fapt și întrebările preliminare

2.        Această cauză are legătură cu schimbările tehnologice care au avut loc la sfârșitul anilor 1990 și la începutul anilor 2000, când mulți utilizatori finali suedezi de servicii internet au început să treacă de la conexiunile internet prin linii telefonice comutate (dial‑up) la diverse tipuri de conexiuni în bandă largă (cu viteze de transmitere semnificativ mai mari). Tipurile obișnuite de conexiune în bandă largă la vremea respectivă erau conexiunile ADSL (asymmetric digital subscriber line), realizate prin intermediul unei rețele de telefonie fixă, și conexiunile realizate prin intermediul rețelelor de televiziune prin cablu sau prin intermediul unor rețele locale („LAN”, local area network).

3.        TeliaSonera, fostă Telia AB, a deținut pentru multă vreme o rețea de acces de tip metalic aptă în principiu să acopere toate locuințele din Suedia. TeliaSonera este operatorul tradițional de telefonie fixă, care a beneficiat anterior de un monopol de stat privind dreptul de a stabili tipul de echipamente ce puteau fi folosite în rețeaua proprie de telefonie fixă. Pe lângă furnizarea de servicii de acces în bandă largă la internet pe piața utilizatorilor finali (piața din aval sau cu amănuntul), TeliaSonera oferea acces la rețeaua sa de acces de tip metalic (și anume la acea parte a rețelei de telefonie care asigură conectarea fiecărei locuințe individuale la cea mai apropiată centrală locală de telecomunicații) altor operatori (piața în amonte sau piața angro) care activau de asemenea pe piața utilizatorilor finali. Accesul era oferit în două moduri. Unul dintre acestea era așa‑numitul „LLUB” (local loop un‑bundling, acces neîngrădit la bucla locală), în cadrul căruia, în schimbul unei plăți, operatorii puteau obține un acces total sau partajat la rețeaua de acces de tip metalic a TeliaSonera în conformitate cu Regulamentul (CE) nr. 2887/2000(3). Cu toate acestea, pretinsul abuz de poziție dominantă nu privește accesul LLUB care face obiectul regulamentului, ci accesul oferit de TeliaSonera concurenților săi la rețeaua fixă prin intermediul unui anumit produs pentru conexiuni de tip ADSL (precum Skanova Bredband ADSL).

4.        ANC susține că TeliaSonera a abuzat de poziția sa dominantă pe piața angro prin aplicarea unei marje între prețul de vânzare angro pentru produsele ADSL și prețul cu amănuntul pentru serviciile ADSL pe care le oferă clienților care nu ar fi fost suficientă să acopere costurile suplimentare ale TeliaSonera pe piața cu amănuntul. Din cauza modului în care ANC și‑a structurat acțiunea, perioada cuprinsă între aprilie 2000 și 1 ianuarie 2001 este analizată doar în raport cu prevederile articolului 19 din Legea concurenței [Konkurrenslagen (1993:20)]. Cu toate acestea, pentru perioada următoare, până în luna ianuarie 2003 inclusiv, sunt relevante atât Legea concurenței, cât și articolul 102 TFUE. Tele2 Sverige Aktiebolag (denumită în continuare „Tele2”) a solicitat permisiunea să intervină în litigiu în susținerea ANC(4). Din decizia de trimitere reiese cu claritate că părțile din acțiunea principală nu sunt de acord cu privire la o serie de elemente de fapt importante care, în opinia noastră, sunt esențiale (cum ar fi definirea pieței relevante pe care TeliaSonera deține o poziție dominantă sau chiar existența unei astfel de poziții). Cu toate acestea, având în vedere normele de procedură naționale, instanța de trimitere afirmă că este deja necesar la acest moment să adreseze întrebările Curții. În special, analizarea probelor și analiza juridică trebuie efectuate, în cauza din acțiunea principală, în același timp cu deliberarea în vederea pronunțării hotărârii, după ce a avut loc ședința principală de judecată.

5.        Chiar dacă s‑ar considera că nu s‑a produs niciun efect asupra comerțului comunitar sau că a avut loc un abuz doar în perioada aprilie 2000-1 ianuarie 2001, instanța de trimitere consideră totuși că este necesară o hotărâre preliminară. Având în vedere situația de fapt descrisă mai sus, instanța de trimitere a decis să suspende judecarea cauzei și să adreseze următoarele întrebări Curții:

„1)      În ce condiții are loc o încălcare a articolului [102 TFUE] ca urmare a diferenței dintre prețul la care o întreprindere integrată vertical care deține o poziție dominantă vinde unor concurenți produse ADSL destinate revânzării și prețul la care aceasta vinde produsele clienților săi finali?

2)      Pentru a se răspunde la prima întrebare, sunt pertinente numai prețurile practicate de întreprinderea care deține o poziție dominantă față de clienții săi finali sau trebuie să se țină seama și de prețurile practicate de concurenții acesteia pe piața clienților finali?

3)      Răspunsul la prima întrebare este influențat de faptul că întreprinderea care deține o poziție dominantă nu are o obligație legală de a furniza produse destinate revânzării, ci a decis din proprie inițiativă să facă acest lucru?

4)      Pentru ca practica descrisă în cadrul primei întrebări să fie considerată abuzivă, este necesar ca aceasta să aibă efecte restrictive asupra concurenței și, în cazul unui răspuns afirmativ, cum pot fi determinate acestea?

5)      Răspunsul la prima întrebare este influențat de nivelul puterii de piață pe care o are întreprinderea care deține o poziție dominantă?

6)      Pentru ca practica descrisă în cadrul primei întrebări să fie considerată abuzivă, este necesar ca întreprinderea care acționează astfel să ocupe o poziție dominantă atât pe piața produselor destinate revânzării, cât și pe piața clienților finali?

7)      Pentru ca practica descrisă în cadrul primei întrebări să fie considerată abuzivă, este necesar ca produsul […] furnizat de întreprinderea care deține o poziție dominantă să fie indispensabil concurenților?

8)      Răspunsul la prima întrebare este influențat de faptul că este vorba despre o livrare către un client nou?

9)      Pentru ca practica descrisă în cadrul primei întrebări să fie considerată abuzivă, este necesar să existe o probabilitate ca întreprinderea care deține o poziție dominantă să își poată recupera pierderile?

10)      Răspunsul la prima întrebare este influențat de faptul că este vorba despre o introducere pe piață a unei noi tehnologii care necesită investiții foarte importante, ca urmare, de exemplu, a costurilor de instalare corespunzătoare și a eventualei necesități de a vinde în pierdere în cursul fazei inițiale de instalare?”

6.        ANC, TeliaSonera, Tele2, guvernul finlandez și cel polonez, precum și Comisia Europeană au depus observații scrise. În cadrul ședinței din 18 martie 2010, același părți și‑au susținut oral argumentele, cu excepția guvernelor finlandez și polonez.

II – Analiză

7.        Astfel cum am precizat la punctul 4 de mai sus, instanța de trimitere a arătat că, din cauza reglementărilor procedurale naționale, întrebările transmise trebuie să se concentreze doar asupra principiilor dreptului concurenței. Având în vedere natura întrebărilor adresate, următoarele considerații vor fi de asemenea, în mod necesar, limitate la chestiuni de principiu. Va fi de competența instanței naționale să stabilească situația de fapt și să aplice cadrul normativ în cazul acesteia. Precizăm la acest moment doar faptul că, în opinia noastră, răspunsul complet la prima întrebare a instanței de trimitere va reieși din răspunsurile date la celelalte nouă întrebări. În special, după cum vom explica mai jos, suntem de părere că din decizia de trimitere rezultă că – pentru soluționarea litigiului din acțiunea principală – sunt deosebit de importante prima, a treia și a șaptea întrebare, motiv pentru care ne vom concentra asupra acestora. Această abordare este de asemenea justificată de faptul că răspunsul la celelalte întrebări este deja acoperit în mare măsură sau poate rezulta din jurisprudența deja existentă a Comunității Europene (în prezent a Uniunii Europene).

Prima întrebare – condițiile în care are loc o micșorare abuzivă a marjei –, a treia întrebare – lipsa unei obligații legale de a furniza accesul – și a șaptea întrebare – indispensabilitatea produsului

8.        Potrivit jurisprudenței constante, „noțiunea de folosire abuzivă este o noțiune obiectivă ce vizează comportamentele unei întreprinderi în poziție dominantă care sunt de natură să influențeze structura unei piețe unde gradul de concurență este deja redus tocmai din cauza prezenței întreprinderii respective și care, prin recurgerea la mijloace diferite de cele care guvernează o concurență normală între produse și servicii pe baza prestațiilor operatorilor economici, au ca efect crearea de obstacole în calea menținerii gradului de concurență existent încă pe piață sau în calea dezvoltării acestei concurențe”(5).

9.        În plus, „constatarea faptului că o întreprindere se află într‑o poziție dominantă nu implică în sine nicio critică față de întreprinderea în cauză, ci înseamnă doar că, indiferent de cauzele unei astfel de poziții, acesteia îi revine o răspundere specială de a nu aduce atingere, prin comportamentul său, unei concurențe efective și nedenaturate pe piața comună”(6). Domeniul de aplicare al acestei răspunderi speciale trebuie să fie analizat în lumina circumstanțelor specifice fiecărei cauze(7). Anumite practici care ar fi autorizate în condiții normale pot constitui un abuz dacă sunt puse în aplicare de o întreprindere care deține o poziție dominantă(8). Astfel, o întreprindere care deține o poziție dominantă are dreptul să își apere propriile interese comerciale în cazul în care acestea sunt amenințate și trebuie să i se acorde, în limite acceptabile, posibilitatea de a îndeplini actele pe care le consideră adecvate în vederea protejării intereselor sale(9). Aceasta poate recurge la metodele utilizate în cadrul unei concurențe normale între produse sau servicii în sensul unei concurențe pe merit; cu toate acestea, un comportament comercial care se îndepărtează de comportamentul normal pe piață și care este de natură să slăbească și mai mult concurența existentă reprezintă un abuz în sensul articolului 102 TFUE(10). Astfel, nu orice concurență prin intermediul prețurilor poate fi considerată legitimă(11). În final, nu este mai puțin adevărat că, în principiu, jurisprudența Uniunii permite întreprinderilor care dețin o poziție dominantă să demonstreze că există o justificare obiectivă pentru comportamentul lor(12).

10.      În ceea ce privește micșorarea marjei, potrivit Comisiei, ANC și Tele2, există o micșorare a marjei atunci când o întreprindere ce deține o poziție dominantă pe piața în amonte activează și pe piața din aval și practică pe piețele respective astfel de prețuri încât diferența dintre prețurile de pe piața din aval și cele de pe piața în amonte nu este suficientă pentru acoperirea costurilor suplimentare suportate de întreprinderea dominantă pentru furnizarea produselor pe piața din aval.

11.      În opinia noastră, TeliaSonera susține în mod justificat că o micșorare a marjei este abuzivă doar atunci când întreprinderea ce deține o poziție dominantă are o obligație legală de a furniza produsul în discuție sau atunci când respectivul produs este indispensabil. În cazul în care produsul oferit de întreprinderea ce deține o poziție dominantă nu este indispensabil, de exemplu atunci când există alte produse înlocuitoare, nu poate exista o micșorare abuzivă a marjei, deoarece concurenții nu sunt obligați să achiziționeze produsul respectiv la prețul cerut de întreprinderea ce deține o poziție dominantă sau pot să nu îl achiziționeze deloc(13).

12.      În lumina Concluziilor prezentate de noi în cauza Deutsche Telekom/Comisia, precum și a hotărârii Tribunalului pronunțate în această cauză(14), este clar că există o micșorare a marjei în cazul în care diferența dintre prețurile cu amănuntul practicate de o întreprindere dominantă și tariful prestațiilor intermediare pentru produse comparabile aplicat concurenților săi este fie negativă, fie insuficientă pentru a acoperi costurile specifice ale produselor întreprinderii dominante determinate de oferirea propriilor produse cu amănuntul pe piața din aval. Natura abuzivă a unui astfel de comportament rezultă din caracterul inechitabil al diferenței dintre prețuri și din faptul că prestațiile intermediare ale întreprinderii dominante sunt indispensabile pentru a permite concurentului să intre în concurență cu întreprinderea dominantă pe piața din aval de vânzare cu amănuntul de produse de acces. În opinia noastră, o astfel de micșorare a marjei între prețurile prestațiilor intermediare și prețurile de vânzare cu amănuntul practicate de întreprinderea dominantă va împiedica, în principiu, creșterea concurenței pe piețele din aval.

13.      Instanța de trimitere arată că a avut în vedere Hotărârea Tribunalului Deutsche Telekom/Comisia. Între timp, la 22 aprilie 2010, am prezentat concluziile în cadrul procedurii referitoare la recursul formulat de Deutsche Telekom împotriva acelei hotărâri, în care am propus Curții să respingă recursul și, în consecință, să mențină hotărârea Tribunalului. Hotărârea Curții urmează să fie pronunțată(15). Astfel cum precizează în prezenta cauză instanța de trimitere, chestiunile în discuție din acțiunea principală diferă din mai multe puncte de vedere de cele din cauza Deutsche Telekom/Comisia. În special, spre deosebire de cauza Deutsche Telekom, în speță nu exista o obligație legală a TeliaSonera de a oferi produse ADSL (denumite în continuare „produsele în cauză”). TeliaSonera avea, în schimb, obligații legale privind accesul LLUB, aspect care nu este în discuție în speță. În plus, astfel cum reiese cu claritate din decizia de trimitere, prețurile pentru produsele în cauză nu erau supuse niciunei reglementări din partea autorității naționale de reglementare suedeze (ANR), nici pe piața angro, nici pe cea cu amănuntul.

14.      Potrivit jurisprudenței „suntem în prezența unui abuz […] în cazul în care, fără a exista o necesitate obiectivă, o întreprindere care deține o poziție dominantă pe o anumită piață reține pentru sine sau pentru o întreprindere din același grup o activitate auxiliară care ar putea fi desfășurată de o altă întreprindere ca parte a activităților acesteia pe o piață vecină, dar distinctă [de exemplu, o piață din aval], atunci când există posibilitatea eliminării tuturor concurenților întreprinderii respective”(16).

15.      În ceea ce privește abuzul de poziție dominantă sub forma refuzului de furnizare, din Hotărârea Bronner(17) rezultă că poate exista un astfel de abuz în cazul în care o întreprindere care deține o poziție dominantă pe o piață (în amonte) refuză să furnizeze unui concurent de pe o piață vecină sau din aval produse care sunt indispensabile pentru continuarea desfășurării activității economice a concurentului, dacă sunt îndeplinite următoarele condiții: (i) refuzul este de natură să elimine orice concurență pe piață din partea persoanei care solicită produsul; (ii) refuzul nu poate fi justificat în mod obiectiv și (iii) produsul este indispensabil pentru desfășurarea activității economice a concurentului, în sensul că nu există o posibilitate realistă de a crea o alternativă potențială.

16.      Astfel, în opinia noastră, un mod specific de manifestare a refuzului de a încheia un contract este micșorarea abuzivă a marjei (sau „refuzul constructiv de a încheia un contract”), atunci când întreprinderea dominantă nu refuză total să furnizeze produsele esențiale/indispensabile în cauză, dar le furnizează concurenților săi de pe piața din aval la prețuri care nu permit respectivilor concurenți să concureze în mod efectiv pe această piață(18). Potrivit dreptului Uniunii, efectul unui refuz abuziv de furnizare este eliminarea concurenței pe piața din aval și, în opinia noastră, aceeași problemă se pune și în cazul micșorării marjei. Nu există niciun alt prejudiciu independent cauzat concurenței prin micșorarea marjei în afara prejudiciului care ar rezulta din încălcarea obligației de a furniza la nivelul prestațiilor intermediare. Considerăm că nu este nicio diferență între a impune unei întreprinderi dominante o obligație de a furniza și impunerea unei obligații de a furniza prestațiile la anumite prețuri pentru vânzarea angro și cu amănuntul (micșorarea marjei). Prin urmare, practicarea unui preț (micșorarea marjei) care împiedică un concurent la fel de eficient să concureze pe piața din aval are în final aceleași efecte ca un refuz de a furniza și necesită aplicarea aceluiași cadru conceptual și a acelorași considerații generale privind mijloacele de a incita întreprinderile dominante să investească(19). În cauza din acțiunea principală, ANC susține că există o micșorare abuzivă a marjei pentru simplul motiv că nu există o diferență suficientă între prețurile de vânzare angro și cele de vânzare cu amănuntul, indiferent dacă produsul respectiv este sau nu este indispensabil. Considerăm această abordare eronată și incompletă. În opinia noastră, se poate deduce din ambele decizii privind micșorarea marjei adoptate de Comisie în domeniul telecomunicațiilor în temeiul articolului 102 TFUE, și anume Deutsche Telekom și Telefónica(20), că micșorarea marjei și refuzurile de a furniza urmează aceeași logică. Deși, în cea de a doua cauză, Comisia a refuzat aplicarea condițiilor ce rezultă din Hotărârea Bronner în ceea ce privește evaluarea legalității comportamentului societății vizate ca urmare a elementelor specifice ale cauzei, care „se deosebesc în mod fundamental de cele din cauza [Bronner]” (Telefónica avea o obligație legală să furnizeze prestațiile intermediare și, în opinia Comisiei, interesul anterior al Telefónica de a investi în propria infrastructură nu era în discuție, deoarece infrastructura sa era în mare măsură rezultatul unor investiții care fuseseră efectuate atunci când aceasta beneficiase de drepturi speciale sau exclusive care o protejaseră de concurență), Comisia a examinat totuși situația de fapt aplicând o analiză de tip Bronner. În realitate, este important de subliniat că, în fiecare dintre aceste decizii ale Comisiei, obligația de a încheia contracte cu concurenții – și anume obligația de a le permite acestora accesul la rețeaua operatorului în cauză – fusese deja impusă de autoritatea națională de reglementare competentă. În plus, în ambele decizii, Comisia a reținut că nu existau alternative posibile la rețeaua operatorului în cauză.

17.      Instanța de trimitere face referire la recentele „Orientări privind prioritățile Comisiei”(21), în care se precizează, printre altele, în cadrul unei secțiuni comune intitulate „Refuzul de a aproviziona și micșorarea marjei”, că, „în locul unui refuz de a aproviziona, o întreprindere dominantă poate practica un preț pentru produsul de pe piața din amonte care, în comparație cu prețul pe care îl practică pe piața din aval […], nu permite nici chiar unui concurent la fel de eficient să presteze o activitate comercială în mod profitabil pe piața din aval, pe termen lung [«micșorare a marjei»(22)]. […] Comisia va considera că aceste practici reprezintă o prioritate în materie de aplicare a normelor dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiții: [i] refuzul se referă la un produs […] care este necesar în mod obiectiv pentru a putea intra în concurență în mod eficace pe o piață din aval, [ii] este probabil ca refuzul să ducă la eliminarea concurenței efective pe piața din aval și [iii] este probabil ca refuzul să aducă prejudicii consumatorilor”. Cu toate acestea, „[î]n anumite cazuri specifice, poate fi clar că impunerea unei obligații de a furniza nu este, în mod evident, de natură să producă efecte negative asupra motivației proprietarului factorilor de producție și/sau a altor agenți economici de a investi și de a inova pe piața din amonte, fie ex ante, fie ex post. Comisia consideră că acesta ar fi putea fi cazul în special atunci când o reglementare compatibilă cu dreptul [Uniunii] impune deja întreprinderii dominante o obligație de a aproviziona și este clar, din considerațiile care stau la baza unei asemenea reglementări, că punerea în balanță a diverselor motivații a fost deja realizată de către autoritatea publică atunci când a impus o asemenea obligație de aprovizionare. Acesta ar putea fi și cazul în care poziția întreprinderii dominante pe piața din amonte s‑a dezvoltat sub protecția unor drepturi speciale sau exclusive sau a fost finanțată din resurse de stat. În asemenea cazuri specifice, nu există niciun motiv pentru Comisie să se abată de la standardele sale generale de demonstrare a unei probabile blocări cu caracter anticoncurențial, fără să analizeze dacă sunt îndeplinite condițiile cumulative menționate la [începutul acestui] punct.”

18.      În opinia noastră, din Hotărârea Bronner (a se vedea punctele 14-16 de mai sus), din Concluziile prezentate de noi în cauza Deutsche Telekom/Comisia și din hotărârea pronunțată de Tribunal în această cauză (citate la nota de subsol 14), precum și din practica de luare a deciziilor a Comisiei și din Orientările privind prioritățile Comisiei se poate deduce că, în acele cazuri în care nu există o obligație legală de a furniza produsul, precum în speță, o întreprindere dominantă care, prin politica sa de prețuri, realizează o micșorare a marjei va abuza de poziția sa dominantă atunci când respectivul produs este indispensabil pentru a permite concurenților să intre în concurență cu aceasta pe piața din aval(23). Astfel de politici de prețuri reprezintă, în opinia noastră, o formă de refuz de a încheia un contract(24).

19.      Abordarea noastră este susținută de asemenea de o recentă hotărâre a Cour de cassation (Curtea de Casație) (Franța) într‑un litigiu privind o micșorare a marjei întemeiat pe articolul 102 TFUE și pe prevederile naționale din domeniul concurenței(25), hotărâre în care instanța respectivă a reținut în mod neechivoc faptul că o micșorare a marjei are un efect anticoncurențial în cazul în care un potențial concurent, la fel de eficient ca și întreprinderea dominantă integrată vertical, poate intra pe piața din aval doar suferind pierderi. Potrivit instanței, un efect anticoncurențial se poate prezuma doar atunci când bunurile pe care întreprinderea dominantă le furnizează concurenților sunt indispensabile acestora din urmă pentru a putea concura cu întreprinderea dominantă pe piața din aval.

20.      Punctele de vedere descrise mai sus sunt în special importante în această cauză deoarece decizia de trimitere precizează că erau disponibile mai multe tehnologii alternative pentru a oferi consumatorilor finali servicii de acces la internet în bandă largă. Într‑adevăr, acest aspect explică de ce instanța de trimitere a considerat necesar să adreseze în mod expres cea de a șaptea întrebare. Subliniem în mod special că faptul că, potrivit deciziei de trimitere, erau disponibile tehnologii alternative, împreună cu posibilitatea ca rețeaua TeliaSonera să fie copiată(26) de concurenții săi (împreună sau separat) și/sau de terți, arată că este posibil ca produsele în discuție să nu fi reprezentat produse indispensabile, potrivit jurisprudenței. În acest sens, din observațiile ANC reiese că aceasta a admis că, pe termen lung, concurenții TeliaSonera puteau fi în măsură să își construiască propria infrastructură sau să achiziționeze alte modalități de acces. Cu toate acestea, este exclusiv de competența instanței de trimitere să decidă dacă astfel stăteau lucrurile, pe baza tuturor circumstanțelor cauzei din acțiunea principală și prin aplicarea jurisprudenței relevante la situația de fapt(27).

21.      Pentru acestea, considerăm că dacă nu există o obligație legală conformă dreptului Uniunii care să impună unei întreprinderi dominante să furnizeze un produs care nu este indispensabil, întreprinderea dominantă nu ar trebui în principiu să fie acuzată de o micșorare abuzivă a marjei. Dacă micșorările de marje ar fi interzise doar pe baza unor calcule abstracte referitoare la prețuri, în absența oricărei analize a indispensabilității produsului pentru concurența pe piață(28), dorința întreprinderilor dominante de a investi ar fi diminuată și/sau acestea ar putea crește prețurile pentru consumatorii finali pentru ca nu cumva să fie acuzate de o micșorare a marjei. Dacă o întreprindere dominantă putea să fi refuzat în mod legal să furnizeze produsele în discuție, atunci nu ar trebui să i se reproșeze acesteia că a furnizat produsele respective în condiții care pot fi considerate de concurenții săi ca fiind dezavantajoase. Într‑adevăr, este puțin probabil ca, într‑un astfel de caz, marja pretins insuficientă să poată fi anticoncurențială(29).

22.      Vom examina în continuare argumentul Comisiei conform căruia s‑a afirmat în jurisprudență că, în cazul în care accesul la un produs este acordat în mod voluntar, nu ar mai fi vorba despre un caz de refuz de a furniza (ci despre un caz privind condițiile comerciale în care s‑a acordat accesul). Comisia afirmă că, drept răspuns la un argument asemănător invocat în cauza Unilever Bestfoods/Comisia(30), Curtea a stabilit că „susținerea HB referitoare la greșita aplicare a principiilor juridice stabilite în Hotărârea Bronner este vădit neîntemeiată în măsura în care, în orice caz, astfel cum [a decis Tribunalul(31)], decizia în litigiu nu obligă HB să transfere un bun sau să încheie contracte cu persoane cu care nu a ales să colaboreze […] [S]pre deosebire de situația de fapt din cauza Bronner, congelatoarele nu reprezintă bunuri pe care HB le păstrează pentru uzul propriu, ci dreptul de folosință asupra acestora este transferat în mod voluntar către întreprinderi independente care plătesc pentru dreptul de a le utiliza. Astfel, susținerea HB potrivit căreia decizia în cauză îi impune o obligație cel puțin la fel de constrângătoare ca cea a proprietarului unei instalații esențiale este vădit neîntemeiată”.

23.      Deși suntem de acord cu faptul că această hotărâre sugerează posibilitatea stabilirii, în dreptul concurenței, a unei distincții între situația în care o întreprindere dominantă refuză furnizarea produselor și cea în care o astfel de întreprindere alege efectiv să le furnizeze, considerăm că, cel puțin în prezenta cauză, această abordare nu este cea corectă. În schimb, astfel cum a susținut TeliaSonera în cadrul ședinței, Hotărârea UnileverBestfoods/Comisia nu ar trebui să fie aplicabilă în speță deoarece respectiva cauză privea în mod evident o chestiune diferită. Hotărârea UnileverBestfoods/Comisia se referea la clauzele de exclusivitate prevăzute în ceea ce privește furnizarea de congelatoare către vânzătorii cu amănuntul. Astfel cum a decis Tribunalul în hotărârea pronunțată în acea cauză, confirmată ulterior printr‑o ordonanță a Curții, Hotărârea Bronner era irelevantă în cauza respectivă deoarece Comisia nu a susținut în decizia sa că respectivele congelatoare ale HB reprezentau o infrastructură esențială. În plus, HB nu trebuia, pentru a se conforma deciziei din cauza respectivă, să transfere bunuri sau să încheie contracte cu persoane pe care nu le alesese. În schimb, în cauza de față avem de a face cu o micșorare a marjei și, astfel cum rezultă din considerațiile de mai sus, în special din cuprinsul punctului 16 și următoarele, cauzele privind micșorări ale marjei sunt analoge celor privind refuzul de a furniza produse și, prin urmare, ar trebui aplicat același raționament. Într‑adevăr, micșorarea marjei este o formă de refuz de a furniza. Considerăm că orice altă interpretare a Hotărârii UnileverBestfoods/Comisia în prezenta cauză ar conduce la impunerea în sarcina întreprinderilor dominante a unei obligații de a furniza produsele la anumite prețuri, ceea ce ar reduce în mod semnificativ interesul acestora de a investi în infrastructură și, prin urmare, ar face ca acestea să aleagă să nu investească și/sau să nu aprovizioneze concurenții de pe piața din aval, pentru a nu fi acuzate de micșorarea marjei, în pofida faptului că accesul la infrastructura sau la produsele acestora nu este indispensabil potrivit jurisprudenței privind refuzul de a furniza.

24.      Vom analiza în cele ce urmează susținerile ANC și ale Comisiei potrivit cărora situația societății TeliaSonera este specială deoarece poziția acesteia pe piața din amonte ar fi fost dezvoltată sub protecția unor drepturi speciale sau exclusive sau ar fi fost finanțată din resurse de stat(32).

25.      În cauza KPN Telecom(33), avocatul general Poiares Maduro a afirmat că „[u]n refuz de a furniza al unei întreprinderi dominante poate constitui un abuz de poziție dominantă în cazul unui sector de activitate recent liberalizat în care produsele necesare pentru desfășurarea activității pe o piață derivată au fost obținute de o întreprindere ca rezultat direct al poziției sale anterioare de deținătoare a unui monopol prevăzut de lege și în care accesul la produsele respective nu este reglementat de o legislație specifică sectorului în cauză. În aceste condiții, atunci când furnizorul are un avantaj pe piața secundară datorat faptului că fusese anterior protejat de concurență, potențialul efect de descurajare a efectuării de investiții și a inovației ce rezultă din impunerea unei obligații de a furniza este minim și poate fi compensat de interesul de a promova concurența. Astfel cum remarca un comentator[(34)], măsurile privind reducerea nivelului de reglementare sau cele de liberalizare a anumitor sectoare de activitate «ar avea o valoare redusă dacă societățile implicate, dintre care majoritatea sunt dominante în sectoarele în care își desfășoară activitatea, ar fi libere să se integreze în aval și să opereze discriminări în favoarea propriilor operațiuni efectuate pe piața din aval».”

26.      Deși în principiu suntem de acord cu raționamentul avocatului general Poiares Maduro, în cadrul analizei pe care o va efectua în acțiunea principală, instanța de trimitere ar putea să ia de asemenea în considerare faptul că drepturile de proprietate de bază în discuție afectează motivarea întreprinderilor de a face investiții (nu doar a întreprinderii dominante în cauză, ci și, potențial, a altor întreprinderi, inclusiv a solicitantului). În plus, astfel cum a subliniat avocatul general Jacobs în cauza Bronner, drepturile de proprietate sunt recunoscute în sistemele de drept ale statelor membre și, în unele dintre acestea, au valoare constituțională. Considerăm că este important că atât Curtea, cât și avocatul general au adoptat în cauza Bronner o abordare prudentă în ceea ce privește refuzurile de a furniza în cadrul articolului 102 TFUE și au acordat o atenție deosebită considerațiilor politice și sociale aflate la baza acestora(35).

27.      De asemenea, s‑a susținut că nu este clar de ce existența unei surse publice de finanțare a proprietății ar trebui să conducă la un standard juridic mai strict – articolul 102 TFUE nu permite efectuarea unei distincții între finanțările publice și cele private, iar articolul 345 TFUE (anterior articolul 295 CE) s‑ar opune de asemenea oricărei discriminări între drepturile de proprietate realizate pe baza unor astfel de criterii. Într‑adevăr, nu este întotdeauna ușor să se afirme că sursa unor fonduri este în mod clar de natură publică. O mare parte din infrastructura fostelor monopoluri de stat a făcut obiectul unor îmbunătățiri semnificative ca urmare a privatizării, cu rezultatul că sursele de finanțare sunt în prezent în mare măsură combinate(36). Vom adăuga că întreprinderile integrate vertical pot fi de asemenea împovărate de infrastructuri vechi ce necesită întreținere și nu de puține ori suntem în prezența unor sectoare de activitate cu inovații tehnologice semnificative, în care societatea respectivă trebuie să inoveze pentru a fi competitivă. Menționăm de asemenea că, în prezenta cauză, instanța de trimitere a subliniat faptul că nu a existat un monopol legal cu privire la serviciile de acces la internet în Suedia în cursul anilor 1990 sau al anilor 2000 și că, în orice caz, concurența pentru utilizatorii finali a crescut de la începutul anilor 1990.

28.      În orice caz, indiferent de considerațiile expuse mai sus, relevanța susținerii că poziția unei întreprinderi dominante s‑a dezvoltat sub protecția unor drepturi speciale sau exclusive ori a fost finanțată din resurse de stat va depinde de specificitățile fiecărei cauze în parte.

29.      Prin urmare, din toate considerațiile de mai sus rezultă că, în cazul în care nu există o obligație legală conformă cu dreptul Uniunii a unei întreprinderi dominante de a furniza produsele în cauză sau în cazul în care aceste produse nu sunt indispensabile, întreprinderea respectivă nu ar trebui în principiu să fie acuzată de o micșorare abuzivă a marjei numai pentru motivul existenței unei diferențe insuficiente între prețurile prestațiilor intermediare și prețurile de vânzare cu amănuntul.

30.      Chiar și în cazul în care Curtea va considera că indispensabilitatea produsului nu este o condiție necesară și va adopta un standard mai redus al impactului anticoncurențial pe piața din aval, considerăm că stabilirea existenței unei micșorări abuzive a marjei nu se poate baza doar pe diferența dintre prețurile prestațiilor intermediare și prețurile de vânzare cu amănuntul practicate de întreprinderea dominantă, în absența demonstrării unui impact negativ asupra concurenței pe piața din aval. Obiectivul principal al articolului 102 TFUE este protejarea concurenței și apărarea intereselor consumatorilor, iar nu protejarea poziției anumitor concurenți(37).

31.      Cu toate acestea, trebuie adăugat că nu este mai puțin adevărat că jurisprudența generală privind abuzul de poziție dominantă este aplicabilă și, dacă TeliaSonera deține o poziție dominantă, aceasta are în mod evident o răspundere specială potrivit articolului 102 TFUE să mențină o concurență efectivă și nedenaturată pe piețele relevante (a se vedea în special punctele 8 și 9 de mai sus).

32.      Este important să nu se deducă din analiza făcută de noi la punctele de mai sus că prețurile practicate de o întreprindere dominantă integrată vertical nu pot fi abuzive decât dacă produsul în cauză este indispensabil sau dacă există o obligație legală de a furniza produsul respectiv. Prețul practicat pe piața din amonte poate fi excesiv, în sensul articolului 102 litera (a) TFUE(38). Prețul practicat pe piața din aval poate fi un preț de ruinare(39). În plus, întreprinderea dominantă își poate exclude concurenții de pe piața din aval, încălcând dispozițiile articolului 102 litera (b) TFUE. De asemenea, întreprinderea dominantă poate efectua discriminări între concurenții săi și propriile operațiuni de pe piața din aval, în sensul articolului 102 litera (c) TFUE(40). Niciunul dintre aceste abuzuri nu este limitat, în principiu, la situațiile în care produsul sau serviciul este indispensabil(41).

33.      Vom analiza celelalte întrebări adresate de Stockholms tingsrätt în lumina considerațiilor expuse mai sus. În opinia noastră, răspunsurile la aceste întrebări se regăsesc în mare măsură în jurisprudența existentă a Uniunii sau pot fi deduse din aceasta.

A doua întrebare – ce prețuri ar trebui luate în considerare?

34.      Teoretic, existența unei micșorări abuzive a marjei poate fi apreciată pe baza a cel puțin două criterii distincte, și anume criteriul concurentului la fel de eficient, care se bazează pe costurile proprii ale întreprinderii dominante, și criteriul concurentului rezonabil de eficient, care se bazează pe costurile concurenților(42).

35.      În esență, TeliaSonera susține că pot fi utile pentru efectuarea analizei atât estimările privind costurile și prețurile practicate de alte întreprinderi, cât și orice alte evaluări cunoscute pentru perioada relevantă.

36.      În opinia noastră, Comisia, ANC, guvernele finlandez și polonez și Tele2 au dreptate atunci când afirmă lor că criteriul concurentului la fel de eficient este, în principiu, cel mai adecvat, având în vedere că este un criteriu obiectiv și nu asigură protecție concurenților ineficienți.

37.      Astfel, în Concluziile prezentate de noi în cauza Deutsche Telekom/Comisia, în care am analizat pe larg ambele criterii, am considerat că rezultă din jurisprudență că, în principiu, sunt relevante prețurile întreprinderii dominante(43). În plus, faptul că criteriul concurentului la fel de eficient ar trebui să se aplice în prezenta cauză a fost admis în mare măsură de toate părțile, inclusiv de TeliaSonera(44). De asemenea, este o opinie predominantă în doctrină că, în general, criteriul concurentului la fel de eficient reprezintă un criteriu adecvat. Din acestea rezultă că în cauzele privind o micșorare a marjei doar prețurile întreprinderii dominante sunt, în principiu, relevante.

A patra întrebare – este necesară existența unui efect restrictiv asupra concurenței pentru ca o micșorare a marjei să fie considerată abuzivă?

38.      Potrivit Comisiei, ANC, guvernelor polonez și finlandez și societății Tele2, rezultă din jurisprudența Uniunii că un efect concret anticoncurențial pe piața în discuție nu este necesar pentru ca o anume practică să poată constitui un abuz în sensul articolului 102 TFUE. Pe de altă parte, TeliaSonera face referire la cauza Hoffmann‑La Roche/Comisia(45) și susține că abuzul este un concept care privește comportamente ce împiedică menținerea sau dezvoltarea concurenței.

39.      În Concluziile prezentate de noi în cauza Deutsche Telekom/Comisia(46), am precizat că în cauzele privind micșorarea marjei, Comisia sau, precum în prezenta cauză, ANC trebuie să demonstreze că prețurile practicate de întreprinderea dominantă au un potențial efect anticoncurențial. Reiese în mod clar din Hotărârea Deutsche Telekom/Comisia(47) că Tribunalul a considerat în mod întemeiat că efectul anticoncurențial pe care Comisia era obligată să îl demonstreze se raporta la obstacolele eventuale care au putut fi create de practicile tarifare ale apelantei în calea dezvoltării concurenței pe piața în discuție. Astfel, deși Tribunalul nu a cerut Comisiei să demonstreze producerea efectivă a unor efecte anticoncurențiale, acesta a cerut, în mod judicios, dovada creării unor bariere în calea intrării pe piață și, în consecință, dovada unor potențiale efecte anticoncurențiale.

40.      În acest sens, la punctul 237 din respectiva hotărâre, Tribunalul a reținut că, având în vedere faptul că prestațiile intermediare ale Deutsche Telekom erau indispensabile pentru a permite unuia dintre concurenții acesteia să intre în concurență cu aceasta pe piața din aval a serviciilor de acces pentru abonați, o micșorare a marjei dintre tarifele prestațiilor intermediare și tarifele cu amănuntul ale Deutsche Telekom va aduce atingere, în principiu, dezvoltării concurenței pe piețele din aval. Astfel, în opinia noastră, Tribunalul a subliniat în mod corect faptul că, în cauza respectivă, prestațiile intermediare erau indispensabile și că, dacă nu ar avea acces la aceste prestații, concurenții lui Deutsche Telekom nici măcar nu ar fi în măsură să intre pe piața din aval a furnizării de servicii către abonați(48). La punctele 238-245 din respectiva hotărâre, Tribunalul a analizat apoi într‑un mod destul de detaliat observațiile făcute cu privire la efectele anticoncurențiale asupra pieței germane. Acest mod de a proceda este conform cu abordarea urmată de Tribunal în jurisprudența sa, abordare ce a fost confirmată de Curte, conform căreia efectul cerut nu se referă în mod necesar la efectul concret produs în urma comportamentului abuziv denunțat; în vederea stabilirii unei încălcări a articolului 102 TFUE, este suficient să se arate că respectivul comportament abuziv al întreprinderii ce deține o poziție dominantă tinde să restrângă concurența sau, altfel spus, că respectivul comportament este apt să aibă un astfel de efect(49). În opinia noastră, rezultă în mod evident că fie Comisia, fie, în cauza de față, ANC trebuie să demonstreze că, în contextul specific al pieței în cauză, există efecte potențiale anticoncurențiale(50). Astfel, o simplă susținere că ar putea exista un efect anticoncurențial îndepărtat și abstract nu este suficientă(51).

A cincea întrebare – în ce măsură trebuie aplicat conceptul de micșorare a marjei la diferite niveluri ale puterii de piață?

41.      TeliaSonera susține că o micșorare a marjei poate fi considerată abuzivă în sensul articolului 102 TFUE doar în cazul în care puterea pe piața din amonte este foarte mare. Suntem de acord cu Comisia, cu ANC și cu guvernele polonez și finlandez că ceea ce contează este ca întreprinderea să dețină o poziție dominantă pe piața din amonte. Este adevărat că există o jurisprudență a Tribunalului potrivit căreia cu cât este mai importantă dominația unei întreprinderi, cu atât va fi mai mare probabilitatea ca o practică prin care se urmărește protejarea poziției acesteia să ducă la o restrângere a concurenței(52). Totuși, în opinia noastră, nivelul puterii de piață a întreprinderii dominante nu trebuie să fie decisiv pentru a stabili existența unui abuz. Într‑adevăr, se poate susține că noțiunea de poziție dominantă presupune oricum un nivel ridicat, astfel încât nu este necesar să fie ierarhizată puterea de piață în funcție de nivelul acesteia. Astfel cum a arătat Comisia, nu este clar dacă și în ce măsură o astfel de ierarhizare ar contribui la o analiză mai bună a unei anumite cauze. În final, trebuie ținut cont de faptul că articolul 102 TFUE se referă în mod clar la abuzul de poziție dominantă, fără a face vreo referire la o poziție „superdominantă”.

42.      Prin urmare, răspunsul la prima întrebare nu este, în principiu, afectat de nivelul puterii de piață pe care o deține întreprinderea dominantă.

A șasea întrebare – este necesar ca întreprinderea să ocupe o poziție dominantă atât pe piața produselor destinate revânzării, cât și pe piața clienților finali?

43.      Instanța de trimitere face referire cu privire la acest aspect la punctul 235 din Hotărârea Deutsche Telekom/Comisia, T‑271/03(53), în care Tribunalul a reținut că, până în anul 1998, Deutsche Telekom a beneficiat de un monopol pe piața clienților finali. Instanța mai adaugă că întrebarea privind tipul de poziție dominantă cerut prezintă interes nu în ultimul rând pentru că, în cauza Deutsche Telekom/Comisia, operatorul deținea o poziție dominantă pe toate piețele de produse și de servicii relevante. În acțiunea principală însă, nu s‑a susținut că TeliaSonera ar deține o poziție dominantă pe piața clienților finali.

44.      TeliaSonera consideră că existența caracterului abuziv al comportamentului în discuție presupune deținerea unei poziții foarte puternice de către întreprinderea dominantă pe piața clienților finali. Potrivit ANC, cota de piață a TeliaSonera pe piața din aval era de aproximativ 50 %. Prin urmare, nu se poate exclude că aceasta deținea o poziție dominantă și pe piața respectivă.

45.      Astfel cum au arătat atât Comisia și guvernul finlandez, cât și Tele2, se poate deduce din Hotărârea IPS(54) că nu este necesar să se demonstreze că întreprinderea ce realizează o micșorare a marjei este de asemenea dominantă pe piața din aval. În realitate, micșorarea marjei poate reprezenta o modalitate de a obține o poziție dominantă pe piața respectivă.

46.      În opinia noastră, jurisprudența privind exercitarea unui „efect de pârghie” („leveraging”) ar trebui să se aplice, în principiu, și în ceea ce privește cauzele referitoare la o micșorare a marjei. În Hotărârea Tetra Pak II(55), Curtea a stabilit, în esență, că articolul 102 TFUE se aplică indiferent dacă o practică ilicită a unei întreprinderi dominante afectează în mod negativ concurența pe o piață diferită de cea pe care întreprinderea respectivă deține o poziție dominantă(56).

47.      Prin urmare, considerăm că nu este necesară deținerea unei poziții dominante atât pe piața produselor destinate revânzării, cât și pe piața clienților finali pentru ca articolul 102 TFUE să fie aplicabil în cauzele referitoare la o micșorare a marjei(57).

A opta întrebare – răspunsul la prima întrebare este influențat de faptul că este vorba despre o livrare către un client nou?

48.      Comisia, ANC și guvernul finlandez susțin că identitatea clientului nu prezintă relevanță în cauzele privind micșorarea marjei. Potrivit TeliaSonera, Curtea a stabilit sistematic o anumită distincție între refuzul de a furniza către un client nou și refuzul de a furniza unui client existent și, prin urmare, aceeași distincție ar trebui să se aplice și în ceea ce privește micșorarea marjei.

49.      Potrivit articolului 102 al doilea paragraf litera (b) TFUE, abuzul de poziție dominantă poate consta, în special, în limitarea producției, a comercializării sau a dezvoltării tehnice în dezavantajul consumatorilor. Din jurisprudența consacrată a Curții reiese că refuzul unei întreprinderi care dispune de o poziție dominantă pe piața unui anumit produs de a onora comenzile adresate de un client anterior constituie o exploatare abuzivă a acestei poziții dominante în sensul articolului 102 TFUE atunci când, fără nicio justificare obiectivă, acest comportament este de natură să elimine concurența din partea unui partener comercial(58). În plus, există exemple în jurisprudență care arată că poate avea loc un refuz de a furniza atunci când o întreprindere dominantă refuză să aprovizioneze un client nou(59).

50.      Considerăm că se poate susține că întreruperea furnizării în temeiul unui angajament existent poate fi într‑o mai mare măsură considerată abuzivă decât refuzul de a furniza produsele unui client nou. Astfel cum a subliniat Comisia cu privire la refuzurile de a furniza, dacă întreprinderea dominantă a avut în trecut relații comerciale cu o anumită întreprindere, care a efectuat investiții legate în mod specific de aceste relații comerciale în vederea utilizării produselor a căror livrare a fost ulterior refuzată, întreprinderea în cauză va suferi în mod inevitabil pierderi. În plus, faptul că întreprinderea dominantă care deține produsul destinat revânzării (prestațiile intermediare esențiale) a considerat anterior că este avantajos pentru ea să furnizeze produsul respectiv reprezintă o indicație în sensul că furnizarea produsului a permis întreprinderii dominante să obțină o remunerație adecvată (cu alte cuvinte, că era o activitate profitabilă), ceea ce poate face ca întreprinderii dominante să îi fie mult mai greu să își justifice refuzul strict pe considerente comerciale(60).

51.      În sfârșit, în măsura în care această întrebare poate fi interpretată ca referindu‑se la o situație în care o întreprindere dominantă aplică o micșorare a marjei doar față de clienții noi (concurenți pe piața din aval), în timp ce le aplică celorlalți clienți existenți condiții mai avantajoase (concurenți pe piața din aval), va fi necesar să se analizeze dacă întreprinderea dominantă nu încalcă articolul 102 al doilea paragraf litera (c) TFUE.

52.      Rezultă că răspunsul la prima întrebare poate, în funcție de circumstanțele specifice fiecărei cauze, să fie afectat de aspectul dacă furnizarea se face către un client nou.

A noua întrebare – posibilitatea de recuperare a pierderilor reprezintă o condiție necesară în cauzele privind micșorarea marjei?

53.      Considerăm că, astfel cum am precizat în Concluziile prezentate de noi în cauza France Télécom/Comisia, posibilitatea recuperării pierderilor ar trebui să constituie o condiție necesară în cauzele privind prețuri de ruinare(61). Prețurile de ruinare sunt bazate pe premisa că întreprinderea dominantă suferă pierderi din cauză că prețurile percepute nu acoperă costurile acesteia. Cu toate acestea, este probabil că întreprinderea își va recupera pierderile ulterior, când va beneficia de o poziție mai puternică pe piață și de efectul obstacolelor mai importante la intrarea pe piață create prin intermediul prețurilor de ruinare. În schimb, micșorarea marjei nu necesită un astfel de sacrificiu economic din partea întreprinderii dominante deoarece nu vor exista în mod necesar „pierderi” care să fie recuperate(62). Într‑o cauză de micșorare a marjei, prețurile din aval pot fi ridicate deoarece și prețurile de pe piața din amonte sunt ridicate. Prețurile pot fi ridicate pe ambele piețe, ceea ce caracterizează micșorarea marjei fiind diferența dintre prețurile de pe piața din amonte și prețurile de pe piața din aval.

54.      Rezultă că, pentru ca practica descrisă în cadrul răspunsului la prima întrebare să fie considerată abuzivă, nu este necesar să existe o probabilitate ca întreprinderea care deține o poziție dominantă să își poată recupera pierderile.

A zecea întrebare – răspunsul la prima întrebare este influențat de faptul că este vorba despre o introducere pe piață a unei noi tehnologii care necesită investiții foarte importante?

55.      Toate părțile sunt de acord că, în principiu, Tribunalul a indicat în mod corect în Hotărârea France Télécom/Comisia(63) că piața în discuție în acea cauză era „o piață în plină expansiune, dar acest element nu ar putea să împiedice aplicarea regulilor de concurență și în special a celor din articolul [102 TFUE]”.

56.      Instanța de trimitere a subliniat(64) că, în analiza efectuată în cauza Wanadoo, Comisia a realizat o ajustare majoră a modului de aplicare a criteriului ce decurge din Hotărârea AKZO privind existența unor prețuri de ruinare, în sensul manifestării unei flexibilități mai mari în cadrul analizei costurilor pe o piață care este supusă schimbărilor tehnologice. Trebuie reținut că această decizie a Comisiei a fost ulterior confirmată de Tribunal și de Curte(65).

57.      Prin urmare, chiar dacă piețele dinamice sau cele aflate într‑o creștere rapidă nu sunt excluse de la aplicarea articolului 102 TFUE, nu este mai puțin adevărat că, atunci când este justificat, Comisia și autoritățile naționale în domeniul concurenței ar trebui să intervină pe astfel de piețe cu deosebită prudență, modificându‑și dacă este necesar abordarea obișnuită, astfel cum s‑a făcut cu succes în cauza Wanadoo.

III – Concluzie

58.      În lumina concluziilor expuse mai sus, sugerăm Curții să dea următoarele răspunsuri la întrebările adresate de Stockholms tingsrätt:

–        Prima, a treia și a șaptea întrebare: există o micșorare a marjei în cazul în care diferența dintre prețurile cu amănuntul practicate de o întreprindere dominantă și tariful prestațiilor intermediare pentru produse comparabile aplicat concurenților săi este fie negativă, fie insuficientă pentru a acoperi costurile specifice ale produselor întreprinderii dominante determinate de oferirea propriilor produse cu amănuntul pe piața din aval.

Natura abuzivă a unui astfel de comportament rezultă din caracterul inechitabil al diferenței dintre prețurile întreprinderii dominante pentru accesul pe piața produselor destinate revânzării și prețurile sale cu amănuntul și din faptul că prestațiile intermediare ale întreprinderii dominante sunt indispensabile pentru existența concurenței pe piața din aval.

Cu toate acestea, condiția indispensabilității nu este necesară în cazul în care întreprinderea dominantă este supusă unei obligații legale compatibile cu dreptul Uniunii de a furniza prestațiile intermediare.

–        A doua întrebare: în cauzele privind o micșorare abuzivă a marjei, doar prețurile întreprinderii dominante sunt, în principiu, relevante.

–        A patra întrebare: autoritatea competentă în domeniul concurenței trebuie să demonstreze în contextul specific al pieței în discuție că prețurile practicate de întreprinderea dominantă au un potențial efect anticoncurențial. O simplă susținere că ar putea exista un efect anticoncurențial îndepărtat și abstract nu este suficientă.

–        A cincea întrebare: răspunsul la prima întrebare nu este, în principiu, afectat de nivelul puterii de piață pe care o deține întreprinderea dominantă.

–        A șasea întrebare: pentru ca practica descrisă în cadrul răspunsului la prima întrebare să fie considerată abuzivă, nu este necesar ca întreprinderea care acționează astfel să ocupe o poziție dominantă atât pe piața produselor destinate revânzării, cât și pe piața clienților finali.

–        A opta întrebare: răspunsul la prima întrebare poate, în anumite împrejurări, să fie afectat de aspectul dacă furnizarea se face către un client nou.

–        A noua întrebare: nu este necesar să existe o probabilitate ca întreprinderea care deține o poziție dominantă să își poată recupera pierderile pentru ca o micșorare a marjei să fie abuzivă, deoarece este posibil ca întreprinderea dominantă să nu sufere în mod necesar vreo pierdere în urma unei astfel de practici.

–        A zecea întrebare: articolul 102 TFUE este aplicabil într‑un caz în care este vorba despre o introducere pe piață a unei noi tehnologii care necesită investiții foarte importante. Cu toate acestea, autoritatea națională în domeniul concurenței ar trebui să intervină pe astfel de piețe cu deosebită prudență, modificându-și dacă este necesar abordarea obișnuită.

1 – Limba originală: engleza.

2 – A se vedea definiția noțiunii de micșorare a marjei la punctul 12 de mai jos.

3 – Regulamentul (CE) nr. 2887/2000 al Parlamentului European și al Consiliului din 18 decembrie 2000 privind accesul neîngrădit la bucla locală (JO L 336, p. 4, Ediție specială, 13/vol. 30, p. 133).

4 – În 2005, Tele2 a acționat TeliaSonera în justiție în Suedia, solicitând despăgubiri de aproximativ 240 de milioane EUR pentru prejudiciul cauzat de pretinsul abuz de poziție dominantă. Litigiul respectiv a fost suspendat până la soluționarea cauzei din acțiunea principală. A se vedea cauza T 10956‑05, Tele2 Sverige AB mot TeliaSonera AB.

5 – A se vedea Hotărârea din 13 februarie 1979, Hoffmann‑La Roche/Comisia (C‑85/76, Rec., p. 461, punctul 91), și Hotărârea Curții din 3 iulie 1991, AKZO/Comisia (C‑62/86, Rec., p. I‑3359, punctul 69).

6 – Hotărârea din 9 noiembrie 1983, Nederlandsche Banden Industrie Michelin/Comisia (cunoscută sub numele „Michelin I”, 322/81, Rec., p. 3461, punctul 57), și Hotărârea din 16 martie 2000, Compagnie maritime belge transports și alții/Comisia (cauzele conexate C‑395/96 P și C‑396/96 P, Rec., p. I‑1365, punctul 37).

7 – Hotărârea din 14 noiembrie 1996, Tetra Pak/Comisia (cunoscută sub numele „Tetra Pak II”, C‑333/94 P, Rec., p. I‑5951, punctul 24).

8 – Hotărârea Compagnie maritime belge transports și alții/Comisia, citată la nota de subsol 6, punctul 131.

9 – Hotărârea din 14 februarie 1978, United Brands/Comisia (27/76, Rec., p. 207, punctul 189).

10 – A se vedea în acest sens Hotărârea Hoffmann‑La Roche/Comisia, citată la nota de subsol 5, punctele 91 și 123, Hotărârea Michelin I, citată la nota de subsol 6, punctul 70, Hotărârea din 11 decembrie 1980, L’Oréal/De Nieuwe AMCK (31/80, Rec., p. 3775, punctul 27), Hotărârea AKZO/Comisia, citată la nota de subsol 5, punctele 69 și 70, și Concluziile avocatului general Kokott prezentate în cauza British Airways/Comisia (Hotărârea din 15 martie 2007, C‑95/04, Rep., p. I‑2331), punctul 24.

11 – A se vedea printre altele Hotărârea din 2 aprilie 2009, France Télécom/Comisia (C‑202/07 P, Rep., p. I‑2369, punctul 106).

12 – A se vedea printre altele Hotărârea United Brands/Comisia, citată la nota de subsol 9, punctul 184, Hotărârea din 3 octombrie 1985, CBEM/CLT și IPB (cunoscută sub numele „Télémarketing”, 311/84, Rec., p. 3261, punctul 27), și Hotărârea British Airways/Comisia, citată la nota de subsol 10, punctele 69 și 86.

13 – Instanța de trimitere citează în această privință Geradin, D., și O’Donoghue, R., „The Concurrent Application of Competition Law and Regulation: The Case of Margin Squeeze Abuses in the Telecommunications Sector”, 2005, în Journal of Competition Law and Economics 1(2), 355-425, p. 358 și urm.

14 – Cauza Deutsche Telekom/Comisia (C‑280/08 P), aflată pe rolul Curții, punctele 44, 46 și 64, și, respectiv, Hotărârea Tribunalului din 10 aprilie 2008, Deutsche Telekom/Comisia (T‑271/03, Rep., p. II‑477, punctele 166, 167 și 237). Prin această din urmă hotărâre, Tribunalul a confirmat decizia adoptată de Comisie împotriva Deutsche Telekom cu privire la un abuz de poziție dominantă sub forma unei micșorări a marjei [Decizia 2003/707/CE a Comisiei din 21 mai 2003 privind o procedură de aplicare a articolului [102 TFUE] (cauzele COMP/C‑1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (JO L 263, p. 9)].

15 – Cauza T‑271/03 și, respectiv, cauza C‑280/08 P (ambele citate la nota de subsol 14).

16 – A se vedea Hotărârea Télémarketing, citată la nota de subsol 12, punctul 27.

17 – Hotărârea din 26 noiembrie 1998 (C‑7/97, Rec., p. I‑7791, punctele 40-46) și concluziile avocatului general Jacobs, punctele 56-69.

18 – A se vedea, prin analogie, hotărârea pronunțată de Court of Appeal of England & Wales (Regatul Unit) în cauza Albion (cauza Dwr Cymru Cyfyngedig și Albion Water Limited împotriva Water Services Regulation Authority [2008] EWCA Civ 536), punctul 36 și urm., care a menținut hotărârile pronunțate de UK Competition Appeal Tribunal (CAT) în cauza Albion Water Ltd împotriva Water Services Regulation Authority (Dŵr Cymru/Shotton Paper) [2006] CAT 23 (a se vedea punctul 861 și urm.) și [2006] CAT 36.

19 – În opinia noastră, sunt aplicabile aceleași argumente precum cele expuse de avocatul general Jacobs în Concluziile prezentate în cauza Bronner (punctul 57): „justificarea, din perspectiva politicii în domeniul concurenței, a unei ingerințe în libertatea de a contracta a unei întreprinderi dominante necesită adesea o analiză comparativă atentă a unor argumente divergente. Pe termen lung, este în general în avantajul concurenței și în interesul consumatorilor să i se permită unei companii să păstreze pentru uzul propriu infrastructura pe care a dezvoltat‑o în scopul desfășurării activităților sale comerciale. De exemplu, dacă ar fi permis prea ușor accesul la o infrastructură de producție, de cumpărare sau de distribuție, nu ar mai exista niciun stimulent pentru un concurent să dezvolte infrastructuri concurente. Astfel, deși concurența va crește pe termen scurt, pe termen lung aceasta va scădea. În plus, motivația unei întreprinderi dominante de a investi în infrastructuri eficiente ar fi redusă dacă li s‑ar permite concurenților, la cerere, să aibă acces la o parte din beneficiile acesteia. Astfel, simplul fapt că, prin păstrarea unei infrastructuri pentru uzul propriu, o întreprindere dominantă își menține un avantaj față de un concurent nu justifică dreptul de a solicita accesul la aceasta.”

20 – Decizia 2007/3196/CE din 4 iulie 2007 privind o procedură în temeiul articolului [102 TFUE] (cazul COMP/38.784 – Wanadoo España/Telefónica), punctul 299 și urm. (două recursuri privind această decizie se află pe rolul Tribunalului: cauza T‑336/07, Telefónica și Telefónica de España/Comisia, și cauza T‑398/07, Spania/Comisia).

21 – A se vedea Comunicarea Comisiei – Orientări privind prioritățile Comisiei în aplicarea articolului [102 TFUE] la practicile de excludere abuzivă ale întreprinderilor dominante (2009/C 45/02), JO C 45, p. 7, punctul 75 și urm. Acest document de informare stabilește prioritățile care vor ghida acțiunea Comisiei în aplicarea articolului 102 TFUE în ceea ce privește practicile de excludere ale întreprinderilor dominante și urmărește creșterea clarității și a previzibilității cu privire la cadrul de analiză general pe care Comisia îl utilizează pentru a determina dacă ar trebui să urmărească unele cazuri referitoare la practici de excludere și ajutarea întreprinderilor să evalueze mai bine dacă un anumit comportament poate conduce la o intervenție a Comisiei în temeiul articolului 102 TFUE. Potrivit jurisprudenței, Comisia poate să adopte o politică privind modul în care își va exercita puterea de apreciere, sub forma unor acte cum ar fi orientările, în măsura în care aceste acte conțin reguli care precizează abordarea pe care o va urma instituția și nu se îndepărtează de la normele tratatului. Rezultă că aceste reguli, care precizează abordarea pe care Comisia își propune să o urmeze, deși contribuie la a asigura că aceasta acționează într‑un mod transparent, previzibil și conform cu principiul securității juridice, nu pot fi obligatorii pentru Curte. Cu toate acestea, ele pot reprezenta un element de referință util. A se vedea Hotărârea din 7 martie 2002, Italia/Comisia (C‑310/99, Rec., p. I‑2289, punctul 52 și jurisprudența citată).

22 – În practica sa de luare a deciziilor, Comisia folosește o interpretare largă a termenului de refuz de a încheia un contract. În cazul Deutsche Post, Comisia a precizat că „noțiunea de refuz de a furniza serviciul cuprinde nu doar refuzul expres, ci și situațiile în care întreprinderile dominante condiționează furnizarea serviciului de îndeplinirea unor cerințe nerezonabile din punct de vedere obiectiv”. Un astfel de comportament reprezintă „un refuz constructiv de a furniza serviciul” [Decizia 2001/892/CE a Comisiei din 25 iulie 2001 privind o procedură în temeiul articolului [102 TFUE] (COMP/C‑1/36.915 – Deutsche Post AG – Interceptarea corespondenței transfrontaliere) (JO L 331, p. 40), punctul 141].

23 – A se vedea, de exemplu, Bouckaert, J., și Verboven, F., Price Squeezes in a Regulatory Environment, CEPR, Discussion Paper Series: „[o micșorare a marjei] presupune că societatea în cauză are un monopol pe piața din amonte asupra unui produs esențial. În practică, puterea societății pe piața din amonte se poate dovedi a nu fi atât de puternică. Deși operatorul în cauză deține de regulă liniile din cupru, sunt disponibile rețele alternative sub formă de cablu sau sub forma rețelelor fără fir etc. Cu alte cuvine, infrastructura esențială a societății în cauză nu este una absolută. Concurenții de pe piața din aval pot, prin urmare, să evite rețeaua societății în cauză și să achiziționeze accesul de la alți furnizori sau chiar să investească într‑o rețea proprie.”

24 – Potrivit Renda, A., și alții, „Treatment of Exclusionary Abuses under Article 82 of the EC Treaty: Comments on the European Commission’s Guidance Paper”, în Final Report of a Centre for European Policy Studies (CEPS) Task Force, 10 septembrie 2009.

25 – Hotărârea Curții de Casație, Secția Comercială din 3 martie 2009 în cauza SFR și France Télécom, nr. 08-14.435 și 08-14.464, privind Decizia nr. 04-D-48 a autorității naționale franceze din domeniul concurenței din 14 octombrie 2004. A se vedea de asemenea Decizia nr. 09-D-24 din 28 iulie 2009, Outremer Telecom, Mobius/France Telecom, în care se susținea că France Telecom a abuzat de poziția sa dominantă pe piețele relevante pentru produse destinate revânzării (bucla locală, colectarea datelor internet etc.) prin micșorarea marjei față de concurenți și furnizarea către aceștia de servicii degradate. Autoritatea de reglementare a concurenței a considerat că micșorarea marjei era anticoncurențială pentru că serviciile de revânzare în discuție erau indispensabile pentru operatorii alternativi de telecomunicații precum Mobius.

26 – A se vedea în acest sens Hotărârea Bronner, citată la nota de subsol 17, punctul 41 și urm. (printre altele, pasajul: „chiar dacă alte metode ar fi mai puțin avantajoase”).

27 – A se vedea Hotărârea Tribunalului din 30 noiembrie 2000, Industrie des poudres sphériques/Comisia („IPS”) (T‑5/97, Rec., p. II‑3755, punctul 57). În acea cauză, Tribunalul a reținut că IPS avea surse alternative de achiziție care erau disponibile în afară de PEM. A se vedea, de exemplu, o decizie a UK Office of Telecommunications (Oftel, Oficiul de telecomunicații din Regatul Unit) în care a fost respins argumentul referitor la micșorarea marjei deoarece tehnologii alternative se aflau în concurență pe piața consumatorilor finali. Cauza Investigation by the Director General of Telecommunications into the BT Surf Together and BT Talk & Surf Together Pricing Packages, 4 mai 2001. Între timp, Oftel a fost înlocuit de Ofcom (Office of Communications, Oficiul de comunicații) în calitate de autoritate de reglementare în sectorul telecomunicațiilor.

28 – Și anume, doar pe baza unei diferențe neadecvate între prețurile întreprinderii dominante pe piața produselor destinate revânzării și cele de pe piața consumatorilor finali. În orice caz, astfel cum reiese din analiza noastră de mai sus, o astfel de abordare formalistă a fost respinsă implicit în Concluziile prezentate de noi în cauza Deutsche Telekom/Comisia, citate la nota de subsol 14, și prin hotărârea Tribunalului pronunțată în cauza respectivă (T‑271/03, citată la nota de subsol 14). Este important de subliniat că nu era contestat în cauza respectivă nici faptul că Deutsche Telekom era supusă unei obligații legale de a furniza și nici faptul că serviciile Deutsche Telekom pe piața produselor destinate revânzării erau indispensabile pentru a permite unui concurent să intre în concurență cu aceasta pe piața din aval. Într‑adevăr, spre deosebire de cauzele anterioare privind micșorări ale marjelor, în care un produs de pe piața produselor destinate revânzării trebuia să fie transformat în alt produs pe piața din aval, în cauza Deutsche Telekom/Comisia, operatorii independenți aveau nevoie de acces la rețeaua Deutsche Telekom pentru a putea concura pe piețele consumatorilor finali. Aceste elemente demonstrează că și în cauza respectivă era vorba, în esență, despre un refuz de a furniza.

29 – Cu toate acestea, după cum am arătat mai jos la punctele 31 și 32, un astfel de comportament anticoncurențial nu poate fi exclus a priori și practica privind prețurile în discuție poate reprezenta alte forme de abuz de poziție dominantă.

30 – Ordonanța Curții din 28 septembrie 2006 (C‑552/03 P, Rec., p. I‑9091, punctul 137). Unilever Bestfoods (Ireland) Ltd s‑a numit inițial HB Ice Cream Ltd („HB”) și ulterior Van den Bergh Foods Ltd.

31 – Hotărârea Tribunalului din 23 octombrie 2003, Van den Bergh Foods/Comisia (T‑65/98, Rec., p. II‑4653, punctul 161).

32 – Acest argument este menționat de asemenea în Orientările privind prioritățile Comisiei; a se vedea punctul 17 de mai sus.

33 – În care s‑a pronunțat Hotărârea din 25 noiembrie 2004 (C‑109/03, Rec., p. I‑11273, punctul 41). A se vedea de asemenea Hotărârea din 8 septembrie 2005, Mobistar și Belgacom Mobile (cauzele conexate C‑544/03 și C‑545/03, Rec., p. I‑7723, punctul 49), și Hotărârea din 20 octombrie 2005, ISIS Multimedia și Firma O2 (cauzele conexate C‑327/03 și C‑328/03, Rec., p. I‑8877, punctele 45 și 46), precum și concluziile avocatului general Ruiz‑Jarabo Colomer prezentate în această cauză, punctul 55.

34 – Temple Lang, J., „Defining legitimate competition: companies’ duties to supply competitors and access to essential facilities”, în Fordham International Law Journal, vol. 18 (1994), p. 437-524, punctul 483.

35 – A se vedea, de exemplu, punctul 43 din Hotărârea Bronner (citată la nota de subsol 17), în sensul că și o alternativă mai puțin avantajoasă la produsul în cauză este suficientă, precum și punctele 45 și 46, potrivit cărora, pentru ca produsul să fie considerat indispensabil, nu este suficient să se susțină că instituirea unui sistem alternativ nu este o opțiune viabilă din punct de vedere economic din cauza tirajului redus al ziarului ce trebuie distribuit; dimpotrivă, este necesar să se stabilească faptul că nu este viabilă din punct de vedere economic crearea unui al doilea sistem de livrare la domiciliu a ziarelor care au un tiraj comparabil cu cel al cotidienelor distribuite prin sistemul de livrare existent deținut de întreprinderea dominantă.

36 – A se vedea O’Donoghue, R., și Padilla, A. J., „The Law and Economics of Article 82 EC”, Oxford: Hart, 2006, p. 463 și urm. Autorii susțin că însăși Comisia a respins acest argument în Decizia din 14 ianuarie 1998 privind o procedură de aplicare a articolului [102 TFUE] (IV/34.801 FAG – Flughafen Frankfurt/Main AG) (JO L 72, p. 30). Operatorul aeroportului a susținut că monopolul său legal istoric privind furnizarea de servicii de handling la rampă justifica refuzul său de a furniza. Comisia a concluzionat că respectivul caracter istoric al monopolului nu era relevant, ci că ceea ce era important era comportamentul operatorului aeroportului pe piață. Este discutabil dacă Comisia este indiferentă față de sursa istorică sau motivul monopolului odată ce condițiile de fond pentru existența unei obligații de a furniza au fost îndeplinite.

37 – A se vedea Concluziile avocatului general Jacobs prezentate în cauza Bronner, citată la nota de subsol 17, punctul 58. Se poate arăta că, de regulă, instanțele evită administrarea directă a prețurilor, bazându‑se pe metode mai adecvate [a se vedea în acest sens hotărârea pronunțată de Court of Appeal (England and Wales) în cauza Attheraces Ltd/The British Horseracing Board Ltd [2007] EWCA Civ 38, punctul 119: astfel cum s‑a stabilit în cauza Bronner, reglementările privind abuzul de poziție dominantă privesc denaturarea concurenței și protejarea intereselor consumatorilor pe piața relevantă. Reglementările respective nu au obiectivul de a împiedica furnizorii să realizeze „profituri excesive” prin vânzarea produselor lor către alți producători la prețuri ce determină un câștig mai mult decât rezonabil față de costurile de producție, adică mai mult decât ceea ce instanța a descris drept „nivelul competitiv al prețurilor”. Reglementările din domeniul concurenței nu reprezintă, cu atât mai puțin, nici un mecanism prin care instanțele pot controla prețurile prin fixarea unui preț echitabil pentru un produs la cererea unui cumpărător care se plânge că i se impun prețuri excesive pentru accesul la o infrastructură esențială de către singurul furnizor al acesteia].

38 – A se vedea Hotărârea Curții din 13 noiembrie 1975, General Motors/Comisia (26/75, Rec., p. 1367), și Hotărârea Curții din 14 februarie 1978, United Brands/Comisia, citată la nota de subsol 9.

39 – A se vedea, cel mai recent, Hotărârea France Télécom/Comisia, citată la nota de subsol 11, și concluziile noastre prezentate în cauza respectivă.

40 – A se vedea Hotărârea Curții din 17 iulie 1997, GT‑Link (C‑242/95, Rec., p. I‑4449). A se vedea de asemenea Decizia 97/624/CE a Comisiei din 14 mai 1997 privind o procedură de aplicare a articolului [102 TFUE] (IV/34.621, 35.059/F‑3 – Irish Sugar plc.) (JO L 258, p. 1), confirmată prin Hotărârea Tribunalului din 7 octombrie 1999, Irish Sugar/Comisia (T‑228/97, Rec., p. II‑2969), și Ordonanța Curții din 10 iulie 2001, Irish Sugar/Comisia (C‑497/99 P, Rec., p. I‑5333), precum și Decizia 88/518/CEE a Comisiei din 18 iulie 1988 privind o procedură de aplicare a articolului [102 TFUE] (IV/30.178 Napier Brown – British Sugar) (JO L 284, p. 41).

41 – O parte a doctrinei a sugerat că ar fi fost mai adecvată analizarea cauzei Deutsche Telekom/Comisia (citată la nota de subsol 14) ca fiind o cauză referitoare la existența unor prețuri de ruinare, în timp ce France Télécom/Comisia (citată la nota de subsol 11) ar fi trebuit să fie o cauză referitoare la micșorarea marjei [în cursul ședinței, Comisia nu s‑a opus acestui din urmă argument; cu toate acestea, a arătat că a decis să trateze cauza France Télécom drept o cauză privind existența unor prețuri de ruinare deoarece societatea de pe piața din aval (Wanadoo) nu era deținută 100 % de France Télécom]. A se vedea, printre altele, Ferrari Bravo, L., și Siciliani, P., „Exclusionary pricing and consumers harm: the European Commission’s practice in the DSL market”, în Journal of Competition Law and Economics, 3(2), 2007, p. 243-279.

42 – A se vedea Concluziile prezentate de noi în cauza C‑280/08 P, Deutsche Telekom/Comisia, și hotărârea Tribunalului pronunțată în această cauză (T‑271/03) pentru o analiză mai detaliată a celor două criterii (ambele cauze sunt citate la nota de subsol 14).

43 – Ibid., punctul 49. Acest aspect a fost confirmat și de Court of Appeal (England and Wales) în cauza Albion, citată la nota de subsol 18, punctul 105, și de UK Competition Appeal Tribunal (CAT) în cauza Genzyme Ltd/Office of Fair Trading [2004] CAT 4. Cu privire la micșorarea marjei în general, a se vedea de asemenea cauza F/Director General of Telecommunications [2003] CAT 5.

44 – În Concluziile prezentate de noi în cauza C‑280/08 P, Deutsche Telekom/Comisia, citate la nota de subsol 14, am admis, la nota de subsol 26, că nu poate fi exclus că ar putea exista cauze în care criteriul concurentului rezonabil de eficient să fie adecvat drept criteriu secundar și suplimentar.

45 – Citată la nota de subsol 5.

46 – Cauza 280/08 P, citată la nota de subsol 14, punctul 64.

47 – Hotărârea pronunțată în cauza T‑271/03, citată la nota de subsol 14, punctele 233-245.

48 – În acest sens, dacă prețurile cu amănuntul ale Deutsche Telekom sunt inferioare tarifelor prestațiilor sale intermediare sau dacă diferența dintre tarifele prestațiilor intermediare și tarifele cu amănuntul ale Deutsche Telekom este insuficientă pentru a permite unui operator la fel de eficient ca și aceasta să își acopere costurile specifice pentru furnizarea serviciilor de acces către abonați, un concurent potențial la fel de eficient ca și Deutsche Telekom ar putea intra pe piața serviciilor de acces către abonați numai dacă ar suferi pierderi.

49 – Hotărârea Curții British Airways/Comisia, citată la nota de subsol 10, punctul 30, privind Hotărârea Tribunalului din 30 septembrie 2003, Michelin/Comisia (cunoscută sub numele de „Michelin II”, T‑203/01, Rec., p. II‑4071, punctele 238 și 239), și Hotărârea Tribunalului din 17 decembrie 2003, British Airways/Comisia (T‑219/99, Rec., p. II‑5917, punctul 293). A se vedea de asemenea Concluziile avocatului general Ruiz‑Jarabo Colomer prezentate în cauza Sot. Lélos kai Sia și alții (Hotărârea din 16 septembrie 2008, C‑468/06-C‑478/06, Rep., p. I‑7139), punctul 50. A se vedea, cu privire la acest subiect, lucrarea avocatului general Kokott, Economic thinking in EU competition law, Madrid, 29 octombrie 2009.

50 – Această abordare este conformă cu Hotărârea Sot. Lélos kai Sia și alții, ibid., în care Curtea a respins implicit noțiunea de abuz în sine și a analizat justificările obiective, ținând cont de contextul specific de pe piață. În special, după ce a respins susținerea potrivit căreia comerțul paralel de produse medicamentoase este în principal în beneficiul comercianților paraleli și nu atât de mult în beneficiul consumatorilor, Curtea a reținut că un producător care deține o poziție dominantă poate fi îndreptățit să își reducă livrările de medicamente către distribuitorii angro în vederea limitării comerțului paralel, atât timp cât cererea normală a consumatorilor finali aflați în țara exportatoare este pe deplin satisfăcută. Refuzând să adopte o abordare formalistă, Curtea a subliniat în schimb că reglementarea națională care dă naștere comerțului paralel trebuie să fie luată în considerare atunci când se analizează pe fond argumentele privind justificarea obiectivă invocată de o întreprindere dominantă atunci când aceasta își reduce vânzările către țări exportatoare. A se vedea Wahl, N., „Recent case‑law on exclusionary behaviour”, în 16th St. Gallen International Competition Law Forum 2009 (2010), p. 225-232. A se vedea de asemenea cauza CW/00615/05/03, Vodafone/O2/Orange/T‑Mobile, decizie a Ofcom, mai 2004, și cauza BTOpenworld’s consumer broadband products, decizie a Oftel, noiembrie 2003.

51 – A se vedea Vickers, J. [la vremea respectivă, președinte al UK Office of Fair Trading (OFT)], Abuse of Market Power, 31st EARIE conference in Berlin on 3 September 2004, p. 23, disponibil pe pagina internet a OFT: .

52 – Câteva hotărârii ale Tribunalului sugerează că pot fi relevante diferențele în ceea ce privește nivelul puterii deținute pe piață: Hotărârea Irish Sugar/Comisia (T‑228/97, citată la nota de subsol 40, punctul 186), Hotărârea din 8 octombrie 1996, Compagnie maritime belge și alții/Comisia (cauzele conexate T‑24/93, T‑25/93, T‑26/93 și T‑28/93, Rec., p. II‑1201), și Hotărârea din 17 septembrie 2007, Microsoft/Comisia (T‑201/04, Rep., p. II‑3601). A se vedea de asemenea Concluziile avocatului general Fennelly prezentate în cauza Compagnie maritime belge transports și alții/Comisia, citată la nota de subsol 6, punctul 137.

53 – Citată la nota de subsol 14.

54 – Citată la nota de subsol 27.

55 – Citată la nota de subsol 7. A se vedea, printre altele, și Hotărârea Télémarketing, citată la nota de subsol 12.

56 – În aceeași cauză, Tribunalul a stabilit că „practicile Tetra‑Pak pe piețele neaseptice se pot încadra în domeniul de aplicare al articolului [102 TFUE] fără să fie necesară stabilirea existenței unei poziții dominante pe piețele respective luate separat, având în vedere că poziția de lider a întreprinderii respective pe piețele neaseptice, combinată cu legăturile strânse de conexitate între aceste piețe și piețele aseptice, confereau societății Tetra Pak o libertate de comportament în raport cu ceilalți operatori economici de pe piețele neaseptice într‑o astfel de măsură încât să îi impună acesteia o responsabilitate specială, în temeiul articolului [102 TFUE], de a menține o concurență efectivă și nedenaturată pe piețele respective”. Hotărârea Tribunalului din 6 octombrie 1994, Tetra Pak/Comisia, cunoscută sub numele de „Tetra Pak II” (T‑83/91, Rec., p. II‑755, punctul 122).

57 – Această poziție pare să fie confirmată de hotărârea pronunțată de Court of Appeal (England and Wales) în cauza Albion (citată la nota de subsol 18), punctul 88, și de decizia UK CAT din cauza Genzyme (citată la nota de subsol 43), punctele 534 și 560. Guvernul polonez a indicat, în esență, că în decizia Comisiei din cauza Deutsche Telekom, citată la nota de subsol 14, precum și în Decizia 76/185/CECO a Comisiei din 29 octombrie 1975, National Carbonising Company (JO L 35, p. 6), în decizia din cauza Napier Brown – British Sugar, citată la nota de subsol 40, și în decizia din cauza Wanadoo, întreprinderea în cauză era dominantă atât pe piața din amonte, cât și pe piața din aval.

58 – A se vedea în acest sens Hotărârea din 6 martie 1974, Istituto Chemioterapico Italiano și Commercial Solvents/Comisia (cauzele conexate 6/73 și 7/73, Rec., p. 223, punctul 25), și Hotărârea United Brands/Comisia, citată la nota de subsol 9, punctul 183. A se vedea de asemenea Hotărârea Sot. Lélos kai Sia și alții, citată la nota de subsol 49.

59 – A se vedea cauza Bronner, citată la nota de subsol 17, precum și Hotărârea Curții din 6 aprilie 1995, RTE și ITP/Comisia, cunoscută sub numele „Magill” (cauzele conexate C‑241/91 P și C‑242/91 P, Rec., p. I‑743), și Hotărârea Curții din 29 aprilie 2004, IMS Health (C‑418/01, Rec., p. I‑5039). Pentru o privire de ansamblu asupra jurisprudenței, a se vedea Concluziile avocatului general Jacobs prezentate în cauza Syfait și alții (Hotărârea din 31 mai 2005, C‑53/03, Rec., p. I‑4609).

60 – Într‑adevăr, atunci când sunt analizate justificările obiective ale comportamentului, este posibil ca cele două situații (încetarea furnizării către un client existent și refuzul de a furniza către un nou client) să fie tratate în mod diferit. Faull, J., și Nikpay, A., The EC law of competition, Oxford University Press, 2007, p. 357.

61 – A se vedea Concluziile prezentate de noi în cauza France Télécom/Comisia, C‑202/07 P, citată la nota de subsol 11. A se vedea însă hotărârea pronunțată de Curte în cauza respectivă, în care s‑a stabilit că dovada posibilității recuperării pierderilor nu reprezintă o condiție prealabilă necesară pentru a stabili existența unor prețuri de ruinare. Curtea a adăugat totuși că interpretarea respectivă nu exclude ca existența unei astfel de posibilități de recuperare a pierderilor să fie stabilită de Comisie.

62 – TeliaSonera susține că în acele cauze referitoare la micșorarea marjei în care există totuși pierderi care să fie recuperate de întreprinderea dominantă, posibilitatea recuperării pierderilor ar trebui să rămână un element relevant pentru efectuarea analizei.

63 – Hotărârea Tribunalului din 30 ianuarie 2007 (T‑340/03, Rep., p. II‑107); a se vedea Decizia din 16 iulie 2003 privind o procedură de aplicare a articolului [102 TFUE] (cazul COMP/38.233 – Wanadoo Interactive), punctele 261 și 262 din preambulul deciziei.

64 – Instanța de trimitere a reținut în mod judicios că pierderile suferite într‑o fază preliminară a unei piețe care se află într‑o stare de dezvoltare dinamică pot constitui un fenomen normal. A se vedea Colley, L., și Burnside, S., „Margin squeeze abuse”, în European Competition Journal Special Issue on Article 82, iulie 2006, p. 185-210.

65 – A se vedea cauza T‑340/03, France Télécom/Comisia, citată la nota de subsol 63, și Concluziile prezentate de noi, precum și Hotărârea pronunțată de Curte în cauza C‑202/07 P, France Télécom/Comisia, citată la nota de subsol 11.

Full & Egal Universal Law Academy