CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. YVES BOT
presentadas el 8 de junio de 2010 1(1)
Asunto C‑145/09
Land Baden-Württemberg
contra
Panagiotis Tsakouridis
[petición de decisión prejudicial presentada por el Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Alemania)]
«Directiva 2004/38/CE – Libre circulación de las personas – Ciudadano de la Unión – Condenas penales – Decisión de expulsión – Motivos imperiosos de seguridad pública»
1. Mediante la presente remisión prejudicial el Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg pide al Tribunal de Justicia que precise los requisitos para la concesión de la protección contra la expulsión que figuran en el artículo 28, apartado 3, letra a) de la Directiva 2004/38/CE. (2) Esa disposición prevé que sólo por razones imperiosas de seguridad pública puede adoptarse una decisión de expulsión contra un ciudadano de la Unión que haya residido los diez años anteriores en el territorio del Estado miembro de acogida.
2. En particular, se pregunta al Tribunal de Justicia si el concepto de motivos imperiosos de seguridad pública debe interpretarse en el sentido de que sólo abarca las consideraciones ligadas a la protección del Estado miembro y de sus instituciones, por una parte, y por otra si las ausencias repetidas y prolongadas del territorio del Estado miembro de acogida tienen incidencia en el cómputo del plazo de diez años necesario para obtener la protección contra la expulsión.
3. En las presentes conclusiones propondré al Tribunal de Justicia declarar que el artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38 debe interpretarse de forma que el concepto de seguridad pública no sólo tiene el sentido estricto de puesta en peligro de la seguridad interior o exterior del Estado miembro de acogida o de la salvaguardia de sus instituciones, sino que abarca también los ataques graves a un interés fundamental de la sociedad, como los valores esenciales de protección de sus ciudadanos, determinados por ese Estado mediante las infracciones que tipifica para su protección.
4. También indicaré al Tribunal de Justicia los requisitos específicos que a mi juicio deben cumplirse para que la autoridad nacional competente pueda adoptar lícitamente una decisión de expulsión, en especial en una situación como la descrita en el asunto principal, en la que dicha decisión se produciría al término de la ejecución de una sanción penal.
5. Además, expondré al Tribunal de Justicia las razones por las que pienso que, de forma general, las ausencias temporales que no desvirtúen el vínculo estrecho que une al ciudadano de la Unión con el Estado miembro de acogida, circunstancia que incumbe comprobar al juez nacional, no tienen incidencia en el cómputo del plazo de diez años exigido por el artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38.
6. En cambio, opino que una ausencia durante más de dieciséis meses del territorio del Estado miembro de acogida que, como en el presente asunto, sólo terminó por el regreso forzoso del ciudadano de la Unión como consecuencia de una resolución judicial adoptada por las autoridades competentes de ese Estado, puede privar a ese ciudadano de la protección reforzada prevista en ese artículo, si revelara la ruptura del vínculo estrecho que une a ese ciudadano con dicho Estado, lo que corresponde apreciar al juez nacional.
I. El marco jurídico
A. El Derecho primario
7. El artículo 3, apartado 2, del Tratado UE dispone lo siguiente:
«La Unión ofrecerá a sus ciudadanos un espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras interiores, en el que esté garantizada la libre circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas en materia de control de las fronteras exteriores, asilo, inmigración y de prevención y lucha contra la delincuencia.»
B. La Directiva 2004/38
8. Antes de la entrada en vigor de la Directiva 2004/38, existían varias Directivas y Reglamentos en materia de libre circulación de las personas y de derecho de residencia de los nacionales europeos. Esa Directiva agrupó y simplificó la legislación de la Unión en esta materia.
9. En efecto, dicha Directiva suprime la obligación de que los ciudadanos europeos obtengan un permiso de residencia, crea un derecho de residencia permanente a favor de esos ciudadanos y circunscribe la posibilidad de que los Estados miembros limiten la residencia en su territorio de los nacionales de otros Estados miembros.
10. De esa forma, el artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2004/38 prevé que los ciudadanos de la Unión que hayan residido legalmente durante un período continuado de cinco años en el Estado miembro de acogida tendrán un derecho de residencia permanente en éste. El artículo 16, apartado 3, de esa Directiva dispone que la continuidad de la residencia no se verá afectada, en particular, por ausencias temporales no superiores a un total de seis meses al año.
11. Según el artículo 16, apartado 4, de la misma Directiva, una vez adquirido, el derecho de residencia permanente sólo se perderá por ausencia del Estado miembro de acogida durante más de dos años consecutivos.
12. Los ciudadanos de la Unión disfrutan además de una protección contra la expulsión. En efecto, la Directiva 2004/38 acota estrictamente la posibilidad de que los Estados miembros limiten el derecho a circular y a residir de los ciudadanos de la Unión, inspirándose directamente en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en esta materia.
13. Así pues, en virtud del artículo 27, apartado 1, de esa Directiva, los Estados miembros podrán limitar ese derecho por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, razones que no podrán alegarse con fines económicos.
14. Recogiendo los criterios definidos por el Tribunal de Justicia, el artículo 27, apartado 2, de la citada Directiva prevé que las medidas de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad (3) y basarse exclusivamente en la conducta personal de la persona afectada por la decisión de expulsión. (4) Se puntualiza que la existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas Por otra parte, la conducta personal del sujeto afectado por la decisión de expulsión deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. (5)
15. El artículo 28 de la Directiva 2004/38, referido a la protección contra la expulsión, esta redactado como sigue:
«1. Antes de tomar una decisión de expulsión del territorio por razones de orden público o seguridad pública, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen.
2. El Estado miembro de acogida no podrá tomar una decisión de expulsión del territorio contra un ciudadano de la UE o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, que haya adquirido un derecho de residencia permanente en su territorio, excepto por motivos graves de orden público o seguridad pública.
3. No se podrá adoptar una decisión de expulsión contra un ciudadano de la Unión, excepto si la decisión se basa en motivos imperiosos de seguridad pública tal que definidos por los Estados miembros, cuando éste:
a) haya residido en el Estado miembro de acogida durante los diez años anteriores, o
b) sea menor de edad, salvo si la expulsión es necesaria en interés del niño, tal como establece la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989.»
C. El Derecho alemán
16. La Ley relativa a la libre circulación de los ciudadanos de la Unión (Freizügigkeitsgesetz/EU), de 30 de julio de 2004, (6) adapta el ordenamiento jurídico alemán a las disposiciones de la Directiva 2004/38. En particular, el artículo 6, apartado 1, de la FreizügG/EU prevé que sólo puede declararse la pérdida por un ciudadano de la Unión del derecho a circular y residir en el territorio alemán por motivos de orden público, seguridad pública o salud pública. Según el artículo 6, apartado 2, de la FreizügG/EU, las condenas penales aún no canceladas en el registro central de penados pueden tomarse en consideración para justificar la decisión de expulsión, siempre que las circunstancias que sustentan esas condenas pongan de manifiesto una conducta personal que represente una amenaza real para el orden público, entendiéndose que debe tratarse de una amenaza efectiva y lo bastante grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.
17. El artículo 6, apartado 3, de la FreizügG/EU precisa que, a los efectos de una decisión de expulsión, debe tenerse en cuenta en particular la duración de la residencia del interesado en el territorio alemán, su edad, su estado de salud, su situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese lugar así como la importancia de sus vínculos con su Estado de origen.
18. En virtud del artículo 6, apartado 4, de la FreizügG/EU, la pérdida del derecho a residir y a circular en el territorio alemán tras la adquisición de un derecho de residencia permanente sólo puede declararse por motivos graves.
19. Según el artículo 6, apartado 5, de la FreizügG/EU, en lo que se refiere a los ciudadanos de la Unión y a los miembros de su familia que hayan residido en el territorio alemán durante los últimos diez años, y en lo que atañe a los menores, la declaración prevista en el artículo 6, apartado 1, de la FreizügG/EU sólo puede tener lugar por motivos imperiosos de seguridad pública. Esa regla no se aplica a los menores cuando la pérdida del derecho de residencia sea necesaria en interés del menor. Sólo existen motivos imperiosos de seguridad pública si el interesado ha sido condenado por uno o más delitos dolosos a una pena privativa de libertad o a una pena por delincuencia juvenil de al menos cinco años que tenga fuerza de cosa juzgada, o si en la última condena definitiva se ha ordenado como medida de seguridad el internamiento, así como cuando la seguridad de la República Federal de Alemania esté en juego o el interesado represente una amenaza terrorista.
II. Los hechos y el litigio principal
20. El Sr. Tsakouridis, de nacionalidad griega, nació en Alemania el 1 de marzo de 1978. Ha vivido siempre en Alemania y cursó sus estudios en el territorio de ese Estado miembro. Desde octubre de 2001 dispone de permiso de residencia de duración ilimitada en ese territorio.
21. El Sr. Tsakouridis fue condenado a penas pecuniarias por posesión de un objeto prohibido en 1998, por lesiones graves en 1999, y por lesiones dolosas y coacción en 2000 y 2002.
22. Desde marzo a mediados de octubre de 2004, el Sr. Tsakouridis explotó una crepería en la isla de Rodas (Grecia). A continuación regresó a Alemania, país en el que trabajó desde el mes de diciembre de 2004. A mediados de octubre de 2005 marchó otra vez a Grecia para reanudar la explotación de la crepería.
23. El 22 de noviembre de 2005, el Amtsgericht Stuttgart emitió un mandamiento internacional de detención contra el Sr. Tsakouridis. Éste fue detenido en Rodas el 19 de noviembre de 2006 y trasladado a Alemania el 19 de marzo de 2007.
24. Mediante resolución de 28 de agosto de 2007, el Landgericht Stuttgart condenó al Sr. Tsakouridis a seis años y seis meses de prisión por ocho actos de tráfico ilegal de estupefacientes en cantidad elevada, formando parte de una organización criminal. De los datos expuestos en la vista resulta que en la actualidad el Sr. Tsakouridis se encuentra en libertad condicional.
25. El Regierungspräsidium Stuttgart declaró mediante resolución de 19 de agosto de 2008 la pérdida del derecho de entrada y residencia en el territorio alemán del Sr. Tsakouridis y apercibió a éste con una decisión de expulsión a Grecia.
26. El Regierungspräsidium Stuttgart consideró que, vista la condena impuesta por la resolución del Landgericht Stuttgart de 28 de agosto de 2007, se había superado el límite de de cinco años de prisión, por lo que existían motivos imperiosos de seguridad pública en el sentido del artículo 6, apartado 5, de la FreizügG/EU. Por otra parte, el Regierungspräsidium Stuttgart estimó que la conducta personal del Sr. Tsakouridis representaba una amenaza real para el orden público, ya que los delitos en materia de estupefacientes que había cometido eran muy graves y existía el riesgo de reincidencia. Añadió que existe un interés fundamental de la sociedad en luchar efectivamente contra la delincuencia ligada a la droga, particularmente dañina a nivel social. El Regierungspräsidium Stuttgart consideró además que, habida cuenta de las recientes estancias del Sr. Tsakouridis en Grecia, no tendría dificultades en adaptarse a la forma de vida local.
27. El 17 de septiembre de 2008, el Sr. Tsakouridis interpuso un recurso contra esa resolución ante el Verwaltungsgericht. Este último tribunal, al apreciar que el Landgericht Stuttgart, en su resolución de 28 de agosto de 2007, había estimado que el Sr. Tsakouridis sólo era un miembro secundario de la organización criminal y que había participado en el delito a causa de sus obligaciones familiares, y considerando que se había criado en Alemania, que había seguido en ese país una formación escolar, que no se advertía por tanto peligro para el orden público en el sentido del artículo 6, apartado 1, de la FreizügG/EU, y que mantiene estrechos lazos con su padre, que vive en Alemania, estimó que la declaración de la pérdida del derecho del Sr. Tsakouridis a entrar y residir en el territorio alemán era desproporcionada.
28. Mediante resolución de 24 de noviembre de 2008, el Verwaltungsgericht anuló por tanto la resolución del Regierungspräsidium Stuttgart, fundándose en que la pérdida del derecho de entrada y residencia, en el caso de un ciudadano de la Unión, sólo puede justificarse por motivos de orden público, de seguridad pública y de salud pública, sin que una condena penal por sí sola baste para dar lugar a esa pérdida. El referido tribunal añade que debe existir un riesgo grave, efectivo y suficiente que amenace un interés fundamental de la sociedad.
29. Por otra parte, el Verwaltungsgericht señala que, dado que el Sr. Tsakouridis ha vivido en Alemania más de diez años y no ha perdido su derecho de residencia permanente a causa de sus estancias en Grecia, en virtud del artículo 6, apartado 5, primera frase, de la FreizügG/EU, sólo puede declarase la pérdida de un derecho de residencia por motivos imperiosos de seguridad pública. Ahora bien, esos motivos no existen en el presente caso, pues el concepto de seguridad pública sólo comprende la seguridad interior y exterior de un Estado miembro, y es por tanto más restringido que el concepto de orden público. Tal vez el Sr. Tsakouridis represente un peligro importante para el orden público, pero en ningún caso para la existencia del Estado miembro y de sus instituciones ni para la supervivencia de su población.
30. El Land Baden-Württemberg interpuso un recurso contra esa resolución ante el Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg.
III. Las cuestiones prejudiciales
31. El Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Debe interpretarse el concepto de “motivos imperiosos de seguridad pública” empleado por el artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38/CE […] en el sentido de que sólo los riesgos inevitables para la seguridad exterior o interior del Estado miembro pueden justificar una [decisión de] expulsión, y que sólo se incluyen en esa seguridad exterior e interior la propia existencia del Estado y sus instituciones fundamentales, el funcionamiento de éstas, la supervivencia de la población, las relaciones exteriores y la convivencia pacífica de los pueblos?
2) ¿En qué condiciones se puede perder la protección reforzada contra la expulsión con arreglo al artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE, obtenida tras diez años de residencia en el Estado miembro de acogida? ¿Es de aplicación al respecto, por analogía, la condición referida a la pérdida del derecho de residencia permanente prevista en el artículo 16, apartado 4, de [esa Directiva]?
3) En caso de respuesta afirmativa a la segunda cuestión y a la cuestión de la aplicabilidad por analogía del artículo 16, apartado 4, de [la citada Directiva], ¿se pierde la protección reforzada contra la expulsión por el mero transcurso del tiempo, con independencia de los motivos de la ausencia?
4) También en caso de respuesta afirmativa a la segunda cuestión y a la cuestión de la aplicabilidad por analogía del artículo 16, apartado 4, de la Directiva [2004/38], ¿el regreso forzoso al Estado miembro de acogida, relacionado con actuaciones penales, antes de que expire el plazo de dos años, permite conservar la protección reforzada contra la expulsión, aun si tras el regreso no pueden ejercerse las libertades fundamentales durante un tiempo prolongado?»
IV. Análisis
32. Mediante la primera cuestión el tribunal remitente pregunta al Tribunal de Justicia si deben diferenciarse el concepto de seguridad pública y el de orden público, y si el primero debe interpretarse de forma más estricta que el segundo, en el sentido de que sólo una decisión de expulsión de un ciudadano de la Unión que amenace la existencia misma de un Estado miembro y de sus instituciones puede considerarse como una decisión de expulsión fundada en motivos imperiosos de seguridad pública.
33. Mediante sus preguntas segunda, tercera y cuarta el tribunal remitente se pregunta, en esencia, si las ausencias repetidas del territorio del Estado miembro de acogida así como el regreso forzoso del ciudadano de la Unión a ese territorio en relación con actuaciones penales pueden tener incidencia en el disfrute de la protección reforzada prevista por el artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38.
A. Observaciones previas
34. Las observaciones previas versarán sobre dos aspectos, a saber, una exposición del espíritu y de la estructura del sistema establecido por la Directiva 2004/38, por una parte, y por otra el carácter transversal de los principios fundamentales del Derecho penal.
1. El espíritu y de la estructura del sistema establecido por la Directiva 2004/38
35. Según el tercer considerando de la Directiva 2004/38, el objetivo de ésta es simplificar y reforzar el derecho de libre circulación y residencia de todos los ciudadanos de la Unión.
36. La libre circulación de las personas constituye una de las libertades fundamentales del mercado interior, afirmada en el artículo 45 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. La libre circulación en el territorio de la Unión, en un primer momento en beneficio de los trabajadores, se extendió después a los ciudadanos de la Unión, cualquiera que fuera su condición, ejercieran o no una actividad económica. La ciudadanía de la Unión confiere por tanto a todo ciudadano de la Unión el derecho a circular y residir en el territorio de los Estados miembros, a reserva de las limitaciones expresamente previstas por el artículo 20 TFUE, apartado 2, último párrafo.
37. Ese derecho a la libre circulación debe ejercerse, bien entendido, con observancia de las leyes de cada Estado miembro. De esa forma, conforme al artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38, un Estado miembro podrá limitar ese derecho por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. No obstante, dado que esa limitación de la libertad de circular es una excepción a un principio fundamental del Derecho de la Unión, los requisitos para su aplicación están rigurosamente delimitados. (7)
38. En efecto, como antes he expuesto, el artículo 28 de esa Directiva establece una protección reforzada para los ciudadanos de la Unión, y en ciertos casos para los miembros de su familia.
39. De tal forma, el artículo 28, apartado 1, de dicha Directiva prevé que, cuando un Estado miembro tome una decisión de expulsión contra un ciudadano de la Unión por razones de orden público o seguridad pública, deberá ante todo tener en cuenta diversas consideraciones, como la duración de la residencia de ese ciudadano en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural, y la importancia de los vínculos con su país de origen.
40. En virtud del artículo 28, apartado 2, de la Directiva 2004/38, cuando un ciudadano de la UE o un miembro de su familia hayan adquirido un derecho de residencia permanente en el territorio del Estado miembro de acogida, éste no podrá tomar una decisión de expulsión del territorio contra esas personas excepto por motivos graves de orden público o seguridad pública.
41. Por último, según el artículo 28, apartado 3, letra a), de dicha Directiva, sólo motivos imperiosos de seguridad pública pueden fundamentar una decisión de expulsión contra un ciudadano de la Unión que haya residido en el Estado miembro de acogida durante los diez años anteriores a esa decisión.
42. A la luz de esos tres apartados observo de entrada que la duración de la residencia es un factor decisivo para la concesión de la protección reforzada contra la expulsión del ciudadano de la Unión.
43. Ello se explica por el hecho de que el legislador de la Unión ha estimado que la duración de la residencia revela una cierta integración en el Estado miembro de acogida. (8) Cuanto mayor sea el período de residencia en el territorio de ese Estado, más estrechos se presumen los vínculos con éste.
44. Una decisión de expulsión de un ciudadano de la Unión que haya hecho uso de su derecho de circulación y que esté realmente integrado en el Estado miembro de acogida puede perjudicarle seriamente. (9)
45. Por esa razón ese ciudadano disfruta de un grado de protección contra la expulsión que se refuerza según el grado de integración en el Estado miembro de acogida. El sistema descrito establece en realidad el postulado de que el grado de integración está en función de la duración de la residencia. Cuanto más prolongada sea la residencia, más firme se presume que será la integración y más completa será la protección contra la expulsión. (10)
2. El carácter transversal de los principios fundamentales del Derecho penal
46. Las particularidades del presente asunto exigen que la decisión que se propone dictar el Regierungspräsidium Stuttgart no sólo debe responder a los requisitos exigidos por la Directiva 2004/38, sino que también ha de respetar los principios fundamentales relativos a la función de la pena, al tratarse de una decisión adoptada como consecuencia de una condena penal y que se producirá al término de su ejecución.
47. Si bien consta en efecto que el método de interpretación legítimamente utilizado por el Tribunal de Justicia permite en su caso una interpretación específica en función de la finalidad propia de cada directiva para asegurar su efecto útil, los derechos y los principios fundamentales no pueden aplicarse de forma diferente según el ámbito en el que operan, pues en tal caso perderían su carácter fundamental. Este carácter fundamental de un derecho o de un principio constituye por el contrario un estándar común del que no pueden excluirse en particular las cuestiones ligadas a la ciudadanía de la Unión en el ámbito del espacio de libertad, de seguridad y de justicia.
48. La idea, expresada desde los tiempos antiguos por los teólogos, los filósofos o los pensadores, de que una pena debe tener una función de reinserción del condenado es actualmente un principio compartido y afirmado por todos los ordenamientos jurídicos modernos, en especial los de los Estados miembros. (11) De igual modo, el Consejo de Europa adoptó en 2006 una recomendación sobre las reglas penitenciarias europeas (12) que prevé que «toda pena de prisión será ejecutada de forma que facilite la reintegración en la sociedad libre de las personas privadas de libertad». (13) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas y firmado en Nueva York el 16 de diciembre de 1966, también prevé en su artículo 10, apartado 3, que «el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados».
49. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha afirmado que «una de las funciones esenciales de una pena de prisión es proteger a la sociedad, por ejemplo impidiendo que un delincuente reincida y cause así mayor daño. Al mismo tiempo, este Tribunal reconoce el objetivo legítimo de una política de reinserción social progresiva de las personas condenadas a penas de prisión. Con esa perspectiva, el Tribunal entiende el fundamento de medidas –como las salidas temporales– que permiten la reinserción social del preso». (14)
50. El respeto del principio de la función de reinserción de la pena no me parece disociable del concepto de dignidad humana, y en cuanto tal creo que pertenece a la categoría de los principios generales del Derecho de la Unión.
51. Por esas razones ya en este momento quiero llamar la atención del Tribunal de Justicia sobre las particularidades del presente asunto, en el que está prevista una decisión de expulsión al término de una medida de libertad condicional, que es una forma de ejecución de una pena centrada en la reinserción.
52. A la vista de todos esos elementos la cuestión es si el Sr. Tsakouridis, que nació y residió casi toda su vida en el territorio alemán, puede ser objeto de una decisión de expulsión de ese territorio por haber sido condenado a una pena de seis años y seis meses de prisión por tráfico de estupefacientes formando parte de una organización criminal.
B. Sobre el concepto de motivos imperiosos de seguridad pública
53. Mediante su primera cuestión el tribunal remitente pregunta en sustancia si, a los efectos del artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38, los motivos por los que el Sr. Tsakouridis es objeto de una decisión de expulsión pueden considerarse como motivos imperiosos de seguridad pública.
54. Mediante esa cuestión el tribunal remitente quiere saber en realidad si debe diferenciarse el concepto de seguridad pública del de orden público, y si el primero debe interpretarse de forma más estricta que el segundo, en el sentido de que sólo una decisión de expulsión contra un ciudadano de la Unión que amenace la existencia misma del Estado miembro y de sus instituciones podría considerarse como una decisión de expulsión fundada en motivos imperiosos de seguridad pública.
55. Por las razones que indicaré a continuación no creo que el concepto de seguridad pública tenga que interpretarse exclusivamente en un sentido estricto que se refiera tan sólo a la salvaguardia de un Estado miembro o de sus instituciones.
56. Existe ciertamente jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el concepto de seguridad pública. En efecto, en los años ochenta y noventa el Tribunal tuvo que examinar en diversas ocasiones si un Estado miembro podía justificar un obstáculo a la libre circulación de mercancías por motivos de seguridad pública. (15) El Tribunal de Justicia también tuvo ocasión de declarar que ciertas medidas nacionales discriminatorias respecto a las mujeres podían justificarse por motivos relacionados con la protección de la seguridad pública de un Estado miembro. (16)
57. En todos esos asuntos el Tribunal de Justicia reconoció que la medida nacional contraria a la libre circulación de mercancías o discriminatoria respecto a las mujeres podía justificarse por motivos de seguridad pública. Sin embargo, el Tribunal de Justicia nunca precisó el contenido mismo de ese concepto, sino que sólo indicó que éste, en el sentido del artículo 30 CE, abarca tanto la seguridad interior de un Estado miembro como su seguridad exterior. (17)
58. Se puede comprender con facilidad que el concepto de seguridad exterior guarda relación con la seguridad de un Estado miembro en sus relaciones con los demás Estados. En la sentencia Leifer y otros, antes citada, en la que se trataba de una medida que sometía a autorización la venta de mercancías químicas a Irak, el Tribunal de Justicia indicó que el riesgo de una perturbación grave de las relaciones exteriores o de la coexistencia pacífica de los pueblos puede afectar a la seguridad de un Estado miembro. (18)
59. En cambio, el concepto de seguridad interior sigue siendo de más difícil aprehensión. ¿Debe diferenciarse totalmente del concepto de orden público, como sugiere el tribunal remitente, o bien esos dos conceptos, si no indisociables en realidad, al menos están estrechamente ligados?
1. Los conceptos de orden público y de seguridad pública
60. El Tribunal de Justicia ha afirmado que las circunstancias particulares que justifican el tener que acudir al concepto de orden público pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, por lo que es preciso reconocer a las autoridades nacionales competentes un margen de apreciación dentro de los límites impuestos por el Tratado. (19) Además, ha señalado que no existe una escala uniforme de valores que vincule a los Estados miembros para la apreciación de los comportamientos contrarios al orden público. (20)
61. Al respecto, es preciso observar que, a tenor del artículo 3 TUE, apartado 2, la libre circulación de personas está garantizada conjuntamente con las medidas adecuadas en materia de prevención y lucha contra la delincuencia. En efecto, la Unión tiene como finalidad crear, en particular, un espacio de seguridad. Para lograr ese objetivo, incumbe por tanto a cada Estado miembro en primer lugar el deber fundamental de velar por ese espacio de seguridad en su propio territorio.
62. En consecuencia, en lo esencial los Estados miembros gozan de libertad para definir las exigencias del orden público y de la seguridad pública de conformidad con sus necesidades nacionales. (21)
63. El Tribunal de Justicia ha reconocido así pues que el concepto de orden público abarca, en particular, la prevención de la violencia en los grandes centros urbanos, (22) la lucha contra el tráfico de vehículos robados, (23) la protección de la potestad de acuñar moneda (24) o también el respeto de la dignidad humana. (25)
64. Desde el punto de vista de la seguridad interior, en la sentencia Johnston, antes citada, el Tribunal de Justicia reconoció que la prohibición de que las mujeres en la policía de Irlanda del Norte portaran armas se justificaba por motivos de seguridad pública, dado que en una situación de graves disturbios internos podían ser objeto de atentados con mayor frecuencia. (26)
65. No obstante, esa sentencia constituye a mi juicio una excepción, ya que, en la mayoría de los asuntos relativos al orden público y a la seguridad pública que ha juzgado, el Tribunal de Justicia no ha establecido una distinción nítida entre ambos conceptos. (27)
66. Esa falta de distinción es aún más patente en la sentencia Oteiza Olazábal. (28) En efecto, en ese asunto el Tribunal indicó que la prevención de la actividad de un grupo armado y organizado puede considerarse incluida en el mantenimiento de la seguridad pública. (29) No obstante, el Tribunal de Justicia examinó si estaba justificada desde el punto de vista del orden público la medida de expulsión adoptada contra el protagonista en ese asunto.
67. Por otra parte, la propia redacción del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, aun si recoge la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el concepto de orden público, (30) parece confundir ambos conceptos. En efecto, esa disposición indica que las medidas de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal de la persona afectada, y que dicha conducta deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, concepto el de interés fundamental de la sociedad que constituye en realidad, a mi parecer, el denominador común de ambos conceptos.
68. Por tanto, aun si, vista la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y en especial las dos sentencias antes citadas, Johnston y Oteiza Olazabal, es evidente que la seguridad interior de un Estado guarda relación con la lucha contra el terrorismo, parece difícil, incluso artificial, encerrar cada uno de los dos conceptos de orden público y de seguridad pública en una definición de contenido exhaustivo.
69. Y ello tanto más cuando, como he expuesto, los Estados miembros conservan la libertad de determinar conforme a sus necesidades nacionales las exigencias del orden público y de la seguridad pública. Esos Estados siguen siendo los únicos competentes para el mantenimiento del orden público y la protección de la seguridad interior en su territorio y disponen de un margen de apreciación para determinar cuáles son las medidas que permiten alcanzar resultados concretos, en función de la particularidad de los contextos sociales y de la importancia que otorgan a un objetivo legítimo desde el punto de vista del Derecho comunitario. (31)
70. En efecto, si bien el Tribunal de Justicia es ciertamente competente para velar por que sea respetado un derecho tan fundamental como el de circular y residir en el territorio de un Estado miembro, no lo es menos que sólo los Estados miembros están en condiciones de evaluar los riesgos de perturbación del orden público y de la seguridad pública en su propio territorio. (32)
71. En este aspecto está claro que el legislador de la Unión, siguiendo así la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ha querido reconocer un cierto margen de apreciación de los Estados miembros sobre el contenido del concepto de seguridad pública. Así pues, el artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38 indica que la decisión de expulsión debe basarse en motivos imperiosos de seguridad pública «definidos por los Estados miembros».
72. Por consiguiente, en tanto que las amenazas de grupos independentistas armados en su territorio constituyen un ataque a su seguridad interior para algunos Estados miembros, para otros Estados miembros la lucha contra la plaga que es el tráfico de droga por organizaciones criminales constituye una prioridad con objeto de garantizar la seguridad en su territorio.
73. En efecto, aun si el Tribunal de Justicia ha integrado la lucha contra el tráfico de estupefacientes en el concepto de orden público, (33) creo que con frecuencia esa clase de tráfico amenaza directamente la seguridad física de la población, por el hecho mismo de que los traficantes de droga no vacilan en organizarse en bandas armadas que crean violencias urbanas.
74. A mi parecer hay una diferencia real entre la persona que compra droga para su consumo personal y perturba así el orden público, y quien participa en una verdadera red de tráfico, con todo el peligro que ello lleva consigo para la seguridad física de la población.
75. Así sucede también en otros aspectos, como la pornografía infantil, por ejemplo. Si cuando una persona observa fotografías de carácter pedófilo en Internet existe innegablemente un ataque al orden público, se alcanza un nivel superior cuando hay participación en una red pedófila de la que proceden esas fotografías.
76. El hecho de que el Tribunal de Justicia haya reconocido que la lucha contra las distintas formas de criminalidad ligadas al consumo de alcohol trata de salvaguardar la seguridad interior (34) refuerza además mi análisis. En el asunto Heinonen antes citado el Gobierno finlandés había justificado su medida restrictiva de la importación de alcohol por el hecho de que el consumo de alcohol en Finlandia se había incrementado considerablemente, lo que había provocado, en particular, la banalización de la conducción en estado de embriaguez; el aumento y agravación de la violencia, y la aparición y multiplicación de mercados ilegales. (35)
77. En mi opinión la seguridad pública debe entenderse por tanto como comprensiva no sólo de la seguridad del Estado miembro y de sus instituciones sino también del conjunto de las medidas destinadas a responder a los ataques graves contra los valores esenciales de protección de sus ciudadanos.
78. Así pues, me parece que los motivos que el Tribunal de Justicia considera integrantes del concepto de orden público también pueden incluirse en el concepto de seguridad pública.
79. No resulta de ello sin embargo una minoración de las garantías que limitan las posibilidades de adoptar una decisión de expulsión contra un ciudadano de la Unión.
80. En efecto, cuando el ciudadano de la Unión ha residido en el territorio del Estado miembro de acogida durante los diez años anteriores a la decisión de expulsión, sólo los motivos imperiosos de seguridad pública, en el sentido en que he definido ese concepto en el punto 77 de las presentes conclusiones, pueden fundamentar tal decisión.
2. El concepto de «motivos imperiosos de seguridad pública» en el sentido del artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38
81. Aun cuando el Tribunal de Justicia ha reconocido numerosos intereses como motivos imperiosos de interés general, (36) el concepto de motivos imperiosos no ha sido objeto de una definición autónoma.
82. No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha afirmado que una medida que pretende proteger la seguridad pública es un motivo imperioso de interés general, (37) al igual que el orden público y la salud pública.
83. Por otra parte, hay que observar que el artículo 4, punto 8, de la Directiva 2006/123/CE (38) define el concepto de razón imperiosa de interés general como «razón reconocida como tal en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, incluidas las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil [y] la salud pública».
84. Dado que un motivo de seguridad pública es por su misma esencia una razón imperiosa, pienso que la utilización de esa fórmula trata de subrayar en realidad el carácter necesario y proporcional de las razones que sustentan la medida nacional de la que se trate.
85. En efecto, cuando una medida nacional vulnera las libertades fundamentales el Tribunal de Justicia siempre ha cuidado de verificar si era justificada, si era necesaria para alcanzar el objetivo perseguido y si no existían otras medidas menos restrictivas para alcanzarlo. (39)
86. En el caso específico de una medida restrictiva del derecho de una persona a residir y a circular por motivos de orden público o de seguridad pública el Tribunal de Justicia ha afirmado que las autoridades nacionales competentes deben proceder al test de proporcionalidad, teniendo presente que dicha medida sólo puede justificarse por esos motivos si es necesaria para la protección de los intereses que pretende garantizar, siempre que esos objetivos no puedan alcanzarse con medidas menos restrictivas. (40)
87. En ese supuesto la autoridad nacional competente debe tener en cuenta, al apreciar dónde se sitúa el justo equilibrio entre los intereses legítimos en presencia, la especial condición jurídica de las personas a quienes se aplica el Derecho de la Unión y el carácter fundamental del principio de libre circulación de personas. (41)
88. De igual modo, según el artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, sólo la conducta personal de la persona afectada debe ser el motivo de su expulsión, sin que puedan invocarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general. (42)
89. Por último, también según esa misma disposición la amenaza para la seguridad pública que esa conducta origine deberá ser actual. (43) En este aspecto el Tribunal de Justicia ha declarado que el requisito de la existencia de una amenaza actual debe concurrir, en principio, en el momento en que se produce la expulsión. (44)
90. Como he expuesto en los puntos 37 a 44 de las presentes conclusiones esta Directiva prevé una protección contra la expulsión cuya intensidad crece en función de la duración de la residencia del ciudadano de la Unión. El artículo 28, apartado 3, de dicha Directiva constituye el último grado de esa protección, el más fuerte por tanto.
91. Por tanto, habida cuenta de la posición de ese apartado en la estructura del artículo 28 de la Directiva 2004/38 y vista la duración de la residencia del ciudadano de la Unión afectado en el Estado miembro de acogida, pienso que el nivel de justificación exigido al examinar la proporcionalidad tiene que ser elevado.
92. Por otra parte, observo que, en virtud del artículo 28, apartado 3, letra b), de la Directiva 2004/38, los menores disfrutan del mismo grado de protección que las personas que han residido en el Estado miembro de acogida durante los diez años anteriores a la decisión de expulsión. Ello demuestra ciertamente que esa decisión sólo puede adoptarse con carácter excepcional, teniendo en cuenta la extremada gravedad de la conducta imputada.
93. Corresponde pues a la autoridad nacional competente, y en su caso al juez nacional, comprobar que la decisión de expulsión del ciudadano de la Unión está motivada de forma precisa en función de los hechos del caso concreto y de la gravedad del perjuicio para las personas.
94. En el presente caso, que se refiere a una decisión de expulsión aplicable al extinguirse una pena, estimo que el test de proporcionalidad adquiere un especial significado, que requiere la consideración por la autoridad competente de elementos que acrediten que la decisión adoptada puede prevenir el riesgo de reincidencia.
95. A mi parecer esa autoridad, cuando adopte una decisión de expulsión contra un ciudadano de la Unión al término de la ejecución de su pena, tiene que poner de manifiesto las circunstancias por las que esa decisión no perjudica la reinserción del delincuente. Considero que esa forma de actuar, que guarda relación con la individualización de la pena, de la que es una prolongación, es la única que puede preservar los intereses del individuo afectado al igual que el interés de la Unión en general. En efecto, aun expulsado de un Estado miembro con la prohibición de regresar a éste, el delincuente puesto en libertad podrá, como ciudadano de la Unión, ejercer su derecho de circulación en los demás Estados miembros. Es por tanto de interés general que las condiciones de su puesta en libertad puedan apartarle de la delincuencia, y en cualquier caso que no creen el riesgo de impulsarle de nuevo a delinquir.
96. En el asunto principal, la calificación de la infracción y la importancia de la pena incurrida son indicadores que deben considerarse para apreciar el carácter fundamental para la sociedad del interés protegido. De igual forma, la pena impuesta considerada en relación con la pena máxima imponible y el grado de participación del Sr. Tsakouridis en el tráfico de estupefacientes que es la causa de esa pena son a mi juicio otras tantas indicaciones objetivas que ayudarán al juez nacional a determinar el grado de gravedad de la conducta del interesado. A la inversa, para llegar a ese justo equilibrio también deberá pesar en la balanza la situación personal del Sr. Tsakouridis, como por ejemplo el hecho de que su familia reside en el territorio del Estado miembro de acogida, que ejerce una actividad económica en ese Estado y que tiene vínculos con su Estado de origen, así como los efectos producidos o la información aportada sobre el grado de reinserción o el riesgo de reincidencia por las medidas de ayuda, de limitación y de control que acompañaban a su libertad condicional. El fracaso de esas medidas podría justificar en efecto la expulsión proyectada.
97. En consecuencia, por el conjunto de consideraciones antes expuestas opino que el artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38 debe interpretarse de forma que el concepto de seguridad pública no sólo tiene el sentido estricto de puesta en peligro de la seguridad interior o exterior del Estado miembro de acogida o de la salvaguardia de sus instituciones, sino que abarca también los ataques graves a un interés fundamental de la sociedad, como los valores esenciales de protección de sus ciudadanos, determinados por ese Estado mediante las infracciones que tipifica para su protección.
98. Corresponde a la autoridad nacional competente que adopta la decisión de expulsión motivar ésta con precisión, en función de las circunstancias de hecho y de Derecho que acreditan la concurrencia de esos criterios.
99. Además, cuando, como en el presente asunto, la decisión de expulsión se adopte al extinguirse una pena, la autoridad nacional competente debe poner de manifiesto las circunstancias por las que esa decisión no es contraria a la función de reinserción de la pena.
C. Sobre el requisito de duración de la residencia
100. Mediante sus cuestiones segunda, tercera y cuarta el tribunal remitente desea saber en sustancia si el Sr. Tsakouridis puede disfrutar de la protección reforzada a pesar de que su residencia en el territorio alemán durante los diez años anteriores a la decisión de expulsión se interrumpió por ausencias de ese territorio, y de que su regreso a éste es consecuencia de una resolución judicial.
101. En efecto, el beneficio de esa protección se condiciona, en virtud del artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38, a la residencia en el territorio del Estado miembro de acogida durante los diez años anteriores a la decisión de expulsión. Ahora bien, ese artículo guarda silencio sobre la incidencia que las ausencias de dicho territorio durante ese período podrían tener en el beneficio de la protección reforzada.
102. Por tanto, el tribunal remitente se pregunta si deben aplicarse por analogía los requisitos de concesión y de pérdida del derecho de residencia permanente previstos por el artículo 16 de esa Directiva.
103. De tal forma, las ausencias temporales cuya duración no exceda en total de seis meses por año no impiden la adquisición de la protección reforzada, (45) y la pérdida de la protección reforzada sólo puede derivar de ausencias del Estado miembro de acogida de duración superior a más de dos años consecutivos. (46)
104. Las opiniones de los Gobiernos de los Estados miembros que han presentado observaciones escritas en el presente asunto divergen al respecto.
105. Según los Gobiernos danés y húngaro, las ausencias temporales del territorio del Estado miembro de acogida no tiene incidencia siempre que no se rompan los vínculos con ese Estado. A juicio del Gobierno danés pude aplicarse por analogía el artículo 16, apartado 4, de la Directiva 2004/38, en tanto que el Gobierno húngaro opina que esa disposición podría tener una función indicativa en la apreciación de la pérdida del vínculo con el Estado miembro de acogida.
106. El Gobierno del Reino Unido considera que el ciudadano de la Unión disfruta de la protección reforzada cuando ha adquirido un derecho de residencia permanente en el territorio del Estado miembro de acogida tras un período de residencia de cinco años y a continuación ha residido legalmente en ese Estado miembro durante otro período de cinco años.
107. Según el Gobierno belga no es posible ninguna aplicación por analogía. Considera que, una vez que el ciudadano de la Unión ha marchado del territorio del Estado miembro de acogida, su derecho a la protección reforzada se extingue, sin que se permita excepción alguna.
108. El Gobierno polaco y la Comisión Europea opinan también que no es posible ninguna aplicación por analogía del artículo 16, apartado 4, de la Directiva 2004/38. Según el Gobierno polaco la pérdida de la protección reforzada sólo se justifica por la ruptura de todo vínculo con el Estado miembro de acogida. La Comisión considera que debe examinarse si el centro de los intereses del ciudadano de la Unión sigue estando en el territorio del Estado miembro de acogida. Por tanto, las ausencias de corta duración no deberían tener incidencia en el cómputo de la duración.
109. A mi parecer, habida cuenta de la estructura del artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38, no es posible aplicarle por analogía el artículo 16, apartado 4, de la misma. Pienso que será determinante el mantenimiento de un vínculo estrecho con el Estado miembro de acogida.
110. Como he expuesto, el texto del artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38 no precisa la consecuencia de una ausencia del Estado miembro de acogida respecto al beneficio o la pérdida de la protección reforzada.
111. Según reiterada jurisprudencia, cuando el texto de una disposición del Derecho de la Unión no permite determinar con precisión su interpretación, deben tenerse en cuenta el sistema y los objetivos de la normativa de la que forma parte. (47)
112. En consecuencia, debe responderse a las cuestiones planteadas por el tribunal remitente teniendo en cuenta el contexto en el que se integra la disposición de que se trata, así como el sistema y los objetivos de la Directiva 2004/38.
113. La ciudadanía de la Unión confiere a todo ciudadano de la Unión un derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. (48) La citada Directiva tiene el objetivo de simplificar y reforzar ese derecho (49) para que la circulación de los ciudadanos de la Unión entre los Estados miembros tenga lugar en condiciones análogas a las de los ciudadanos de un Estado miembro que circulan y cambian de residencia o de actividad dentro de su propio Estado. (50)
114. La voluntad del legislador de la Unión en este contexto es lograr que los ciudadanos de la Unión, tras una residencia de varios años en el territorio de un Estado miembro distinto de su Estado miembro de origen, puedan sentirse realmente integrados en ese primer Estado.
115. Dado que la expulsión del Estado miembro de acogida puede perjudicar seriamente a esos ciudadanos, el legislador de la Unión ha establecido, como he expuesto, un mecanismo de protección contra la expulsión, basado en el principio de proporcionalidad. (51)
116. Como sea que la duración de la residencia es un factor de integración, el legislador de la Unión ha formulado el artículo 28 de la Directiva 2004/38 de forma que, cuanto más larga sea la duración de la residencia en el territorio del Estado miembro de acogida, más estrictos son los motivos por los que ese Estado puede adoptar una medida de expulsión.
117. En efecto, según el artículo 28, apartado 1, de esa Directiva, el Estado miembro de acogida puede adoptar una decisión de expulsión contra un ciudadano de la Unión que no tenga el derecho de residencia permanente (52) por motivos de orden público o de seguridad pública. El ciudadano de la Unión que haya adquirido el derecho de residencia permanente sólo puede ser objeto de esa decisión por motivos graves de orden público o de seguridad pública, conforme al artículo 28, apartado 2, de la Directiva 2004/38. Por último, en virtud del artículo 28, apartado 3, letra a), de la misma Directiva, si el ciudadano de la Unión ha residido en el territorio del Estado miembro de acogida durante los diez años anteriores a la decisión de expulsión, ésta sólo puede basarse en motivos imperiosos de seguridad pública.
118. Observo así pues que, cuanto más firme sea la integración de los ciudadanos de la Unión en el Estado miembro de acogida, por la duración de su residencia en ese Estado, tanto más intensa debe ser la protección contra la expulsión. (53)
119. Me parece que debe haber por tanto una correlación entre el grado de integración en dicho Estado y el grado de protección concedida.
120. El legislador de la Unión ha partido de la premisa de que una larga duración de la residencia en el territorio del Estado miembro de acogida revela una firme integración. Así pues, pienso que, tras una residencia de diez años, al menos, en el territorio del Estado miembro de acogida, existe una presunción de integración completa.
121. Ese grado de integración exigido en la fase superior de la protección contra la expulsión no puede permitir a mi juicio ausencias del territorio del Estado miembro de acogida que puedan romper el vínculo estrecho entre el ciudadano de la Unión y ese Estado.
122. Sin embargo, no cabe imponer al ciudadano de la Unión una prohibición total de ausencia alguna. En efecto, sería contrario al objetivo de la libre circulación de las personas al que tiende la Directiva 2004/38 (54) disuadir a los ciudadanos de la Unión de ejercer su libertad de circulación debido a que una mera ausencia del territorio del Estado miembro de acogida pudiera tener incidencia en su derecho a la protección reforzada contra la expulsión.
123. Por tanto, opino que las ausencias temporales por razones profesionales o por vacaciones no deben tener incidencia en el plazo exigido en el nivel superior de la protección contra la expulsión. En efecto, esas ausencias no pueden, a mi juicio, desvirtuar el vínculo estrecho que une al ciudadano de la Unión con el Estado miembro de acogida.
124. En cambio, creo que una ausencia de más de dieciséis meses, como en el presente caso, puede causar la pérdida de la protección reforzada concedida en virtud del artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38, y que por ello no es posible aplicar por analogía el artículo 16, apartado 4, de esa Directiva.
125. En el presente asunto el tribunal remitente señala que el Sr. Tsakouridis se ausentó del territorio alemán por primera vez, desde el mes de marzo hasta mediados del mes de octubre de 2004, es decir, unos seis meses y medio, y por segunda vez, desde mediados de octubre de 2005 hasta el mes de marzo de 2007, es decir, algo más de dieciséis meses.
126. En lo que se refiere a la primera ausencia del Sr. Tsakouridis, de los autos resulta que se ausentó para ejercer según parece un empleo de temporada en Grecia.
127. Pienso que puede aceptarse que una ausencia por tal motivo no haya tenido incidencia en el plazo exigido para la obtención de la protección reforzada prevista por el artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38. A mi entender debe comprobarse en ese caso si el vínculo que une al ciudadano de la Unión con el Estado miembro de acogida sigue siendo igualmente estrecho, verificando por ejemplo, con ocasión de su regreso al territorio de ese Estado, si ha conservado lazos con miembros de su familia también establecidos en ese Estado, si ha mantenido una residencia o incluso si ha reanudado una actividad profesional duradera dentro de un plazo razonable.
128. En cambio, la segunda ausencia del Sr. Tsakouridis, desde mediados de octubre de 2005 hasta el mes de marzo de 2007, que no se interrumpió por su voluntad, sino por su regreso forzoso al territorio del Estado miembro de acogida como consecuencia de una resolución judicial, interrumpe el plazo de los diez años. En efecto, pienso que dicha ausencia demuestra en realidad que el ciudadano de la Unión se ha establecido en otro Estado miembro y que, por tanto, el vínculo que le une con el Estado miembro de acogida ya no es tan estrecho, o incluso se ha roto totalmente.
129. En virtud de lo antes expuesto me parece difícilmente concebible que el Sr. Tsakouridis pueda invocar la protección reforzada prevista por el artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38.
130. Por otra parte, es preciso destacar que los ciudadanos de la Unión no están desprovistos de protección contra la expulsión, cualquiera que sea la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida. (55) Además, el artículo 32, apartado 1, de esa Directiva prevé que la persona que haya sido objeto de una decisión de prohibición de entrada en el territorio podrá presentar una solicitud de levantamiento de esa prohibición tras un plazo razonable y, en cualquier caso, tres años después de la ejecución de la decisión definitiva de prohibición, prohibición esta que en ningún caso puede imponerse de por vida. (56)
131. En virtud de lo antes expuesto, opino que el artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que, de forma general, las ausencias temporales que no desvirtúen el vínculo estrecho que une al ciudadano de la Unión con el Estado miembro de acogida, circunstancia que corresponde comprobar al juez nacional, no tienen incidencia en el cómputo del plazo de diez años exigido por ese artículo.
132. En cambio, una ausencia durante más dieciséis meses del territorio del Estado miembro de acogida, que, como en el presente caso, sólo se interrumpió por el regreso forzoso del ciudadano de la Unión como consecuencia de una resolución judicial adoptada por las autoridades competentes de ese Estado, puede causar la pérdida de la protección reforzada prevista en el artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38, si revelara la ruptura del vínculo estrecho que unía a ese ciudadano con dicho Estado, lo que incumbe apreciar al juez nacional.
V. Conclusión
133. En virtud del conjunto de las anteriores consideraciones propongo al Tribunal de Justicia responder como sigue al Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg:
«El artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, debe interpretarse en el sentido de que:
– el concepto de seguridad pública no sólo tiene el sentido estricto de puesta en peligro de la seguridad interior o exterior del Estado miembro de acogida o de la salvaguardia de sus instituciones, sino que abarca también los ataques graves a un interés fundamental de la sociedad, como los valores esenciales de protección de sus ciudadanos, determinados por ese Estado mediante las infracciones que tipifica para su protección;
– corresponde a la autoridad nacional competente que adopta la decisión de expulsión motivar ésta con precisión, en función de las circunstancias de hecho y de Derecho que acreditan la concurrencia de esos criterios;
– cuando, como en el presente asunto, la decisión de expulsión se adopte al extinguirse una pena, la autoridad nacional competente debe poner de manifiesto las circunstancias por las que esa decisión no es contraria a la función de reinserción de la pena;
– las ausencias temporales que no desvirtúen el vínculo estrecho que une al ciudadano de la Unión con el Estado miembro de acogida, circunstancia que corresponde comprobar al juez nacional, no tienen incidencia en el cómputo del plazo de diez años exigido por el artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38;
– una ausencia durante más dieciséis meses del territorio del Estado miembro de acogida, que, como en el presente caso, sólo se interrumpió por el regreso forzoso del ciudadano de la Unión como consecuencia de una resolución judicial adoptada por las autoridades competentes de ese Estado, puede causar la pérdida de la protección reforzada prevista en el artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38, si revelara la ruptura del vínculo estrecho que unía a ese ciudadano con dicho Estado, lo que incumbe apreciar al juez nacional.»
1 – Lengua original: francés.
2 – Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO L 158, p. 77, y corrección de errores, DO 2005, L 197, p. 34).
3 – Véase la sentencia de 18 de mayo de 1982, Adoui y Cornuaille (115/81 y 116/81, Rec. p. 1665).
4 – Véase la sentencia de 26 de febrero de 1975, Bonsignore (67/74, Rec. p. 297).
5 – Véase la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau (30/77, Rec. p. 1999).
6 – BGBl. 2004 I, p. 1950, según su última modificación por la Ley de 26 de febrero de 2008 (BGBl. 2008 I, p. 215; en lo sucesivo, «FreizügG/EU»).
7 – Véanse en particular las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn (41/74, Rec. p. 1337), apartado 18, y de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania (C‑441/02, Rec. p. I‑3449), apartado 34 y la jurisprudencia citada.
8 – Véase la propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros [COM(2001) 257 final].
9 – Véase el vigesimotercer considerando de la Directiva 2004/38.
10 – Véase el vigesimocuarto considerando de la misma Directiva.
11 – Por ejemplo, en Alemania la función de reinserción social de la pena se manifiesta en el artículo 2 de la Ley sobre la ejecución de la pena privativa de libertad (Strafvollzugsgesetz). En España, el artículo 25, apartado 2, de la Constitución de 1978 prevé que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social. En Italia, el artículo 27, párrafo tercero, de la Constitución de 1948 dispone que las penas no pueden consistir en tratos contrarios a los sentimientos de humanidad y han de tener como finalidad la reeducación del condenado.
12 – Recomendación Rec(2006)2 del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre las reglas penitenciarias europeas, adoptada el 11 de enero de 2006.
13 – Véase la Parte I, punto 6, del anexo de esa Recomendación.
14 – Véase TEDH, sentencia Mastromatteo c. Italia de 24 de octubre de 2002, Recueildes arrêts et décisions 2002-VIII, § 72.
15 – Véanse las sentencias de 10 de julio de 1984, Campus Oil (72/83, Rec. p. 2727); de 4 de octubre de 1991, Richardt y «Les Accessoires Scientifiques» (C‑367/89, Rec. p. I‑4621), y de 17 de octubre de 1995, Leifer y otros (C‑83/94, Rec. p. I‑3231).
16 – Véanse las sentencias de 15 de mayo de 1986, Johnston (222/84, Rec. p. 1651), y de 26 de octubre de 1999, Sirdar (C‑273/97, Rec. p. I‑7403).
17 – Véanse las sentencias antes citadas Richardt y «Les Accessoires Scientifiques» (apartado 22) y Leifer y otros (apartado 26), así como la de 11 de enero de 2000, Kreil (C‑285/98, Rec. p. I‑69), apartado 17.
18 – Véanse los apartados 28 y 29 de la sentencia.
19 – Sentencias van Duyn, antes citada (apartado 18), y de 28 de octubre de 1975, Rutili (36/75, Rec. p. 1219), apartado 28.
20 – Véase la sentencia Adoui y Cornuaille, antes citada (apartado 8).
21 – Véanse las sentencias Rutili, antes citada (apartado 26), y de 14 de marzo de 2000, Église de scientologie (C‑54/99, Rec. p. I‑1335), apartado 17.
22 – Véase la sentencia Bonsignore, antes citada.
23 – Véase la sentencia de 30 de abril de 1991, (C‑239/90, Rec. p. I‑2023).
24 – Véase la sentencia de 23 de noviembre de 1978, Thompson y otros (7/78, Rec. p. 2247).
25 – Véase la sentencia de 14 de octubre de 2004, Omega (C‑36/02, Rec. p. I‑9609).
26 – Véanse los apartados 35 y 36 de la sentencia. Véase también la sentencia Sirdar, antes citada (apartado 17).
27 – Véanse en especial las sentencias Bonsignore, antes citada; de 8 de abril de 1976, Royer (48/75, Rec. p. 497), y de 17 de junio de 1997, Shingara y Radiom (C‑65/95 y C‑111/95, Rec. p. I‑3343).
28 – Sentencia de de 26 de noviembre de 2002 (C‑100/01, Rec. p. I‑10981).
29 – Véase el apartado 35 de la sentencia.
30 – Véase sentencia Rutili, antes citada (apartado 28).
31 – Véanse las sentencias de 9 de diciembre de 1997, Comisión/Francia (C‑265/95, Rec. p. I‑6959), apartado 33, y de 15 de junio de 1999, Heinonen (C‑394/97, Rec. p. I‑3599), apartado 43.
32 – Véase en ese sentido la sentencia van Duyn, antes citada (apartado 18).
33 – Véanse las sentencias de 19 de enero de 1999, Calfa (C‑348/96, Rec. p. I‑11), y de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri (C‑482/01 y C‑493/01, Rec. p. I‑5257).
34 – Véase la sentencia Heinonen, antes citada (apartado 43).
35 – Ibidem (apartado 18).
36 – Como una lista no exhaustiva, véanse en especial, sobre la lealtad de las transacciones comerciales y la protección de los consumidores, la sentencia de 18 de mayo de 1993, Yves Rocher (C‑126/91, Rec. p. I‑2361); sobre la coherencia del sistema fiscal, la sentencia de 13 de marzo de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, Rec. p. I‑2107); sobre la protección de los consumidores y del orden social en materia de juego, la sentencia de 6 de marzo de 2007, Placanica y otros (C‑338/04, C‑359/04 y C‑360/04, Rec. p. I‑1891), y sobre la seguridad vial, la sentencia de 15 de marzo de 2007, Comisión/Finlandia (C‑54/05, Rec. p. I‑2473).
37 – Véase en particular la sentencia de 13 de junio de 2002, Sea-Land Service y Nedlloyd Lijnen (C‑430/99 y C‑431/99, Rec. p. I‑5235), apartados 39 y 41.
38 – Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (DO L 376, p. 36).
39 – Véase en particular, en materia de libre circulación de mercancías, la sentencia Boscher antes citada (apartados 22 y 23); en materia de libre prestación de servicios, la sentencia Omega, antes citada (apartado 36), y en materia de libre circulación de las personas, la sentencia Oteiza Olazabal, antes citada (apartado 43).
40 – Véase la sentencia Oteiza Olazabal, antes citada (apartado 43). Véase, en lo que atañe a la libre circulación de capitales, la sentencia Église de scientologie, anets citada (apartado 18), y en lo referido a la libre circulación de mercancías la sentencia Omega, antes citada (apartado 36).
41 – Véase la sentencia Orfanopoulos y Oliveri, antes citada (apartado 96). Véase también la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo de 19 de julio de 1999 relativa a las medidas especiales para los extranjeros en materia de desplazamiento y de residencia, justificadas por razones de orden público, seguridad y salud pública [COM(1999) 372 final].
42 – Véase en particular la sentencia Bonsignore, antes citada (apartados 5 y 6).
43 – Véanse las sentencias Bouchereau, antes citada (apartado 28), y de 31 de enero de 2006, Comisión/España (C‑503/03, Rec. p. I‑1097), apartado 44.
44 – Véase la sentencia Orfanopoulos y Oliveri, antes citada (apartados 78 y 79).
45 – Véase el artículo 16, apartado 3, de la Directiva 2004/38.
46 – Véase el artículo 16, apartado 4, de esa Directiva.
47 – Véase en ese sentido la sentencia de 23 de abril de 2009, Falco Privatstiftung Rabitsch (C‑533/07, Rec. p. I‑3327), apartados 19 y 20. Véanse también las sentencias de 17 de noviembre de 1983, Merck (292/82, Rec. p. 3781), apartado 12; de 14 de junio de 2001, Kvaerner (C‑191/99, Rec. p. I‑4447), apartado 30, y de 14 de diciembre de 2006, ASML (C‑283/05, Rec. p. I‑12041), apartados 16 y 22.
48 – Véase el primer considerando de la Directiva 2004/38.
49 – Véase el tercer considerando de la Directiva 2004/38.
50 – Véase la propuesta de Directiva mencionada en la nota 8.
51 – Véase el vigesimotercer considerando de la Directiva 2004/38.
52 – Recuérdese que en virtud del artículo 16, apartado 1, de esa Directiva, el derecho de residencia permanente se adquiere tras una residencia continuada de cinco años en el territorio del Estado miembro de acogida.
53 – Véase el vigesimocuarto considerando de la Directiva 2004/38.
54 – Véase el segundo considerando de esa Directiva.
55 – Véase el artículo 28, apartados 1 y 2, de la Directiva 2004/38.
56 – Véase el vigésimo séptimo considerando de dicha Directiva. Véase también la sentencia Calfa, antes citada (apartados 18 y 29).
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