EUR-Lex -  62009CC0241 - DA

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

V. TRSTENJAK

fremsat den 28. september 2010 (1)

Sag C-241/09

Fluxys SA

mod

Commission de régulation de l’électricité et du gaz (CREG)

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Cour d’appel de Bruxelles (Belgien))

»Energipolitik – det indre marked for naturgas – direktiv 2003/55/EF – forordning (EF) nr. 1775/2005 – undtagelse for tidligere indgåede kontrakter – princippet om »ikke-diskriminerende adgang til naturgasnettene« – national lov, hvori der fastsættes to forskellige ordninger for henholdsvis befordrings- og transitvirksomhed – sammenlignelige situationer – relevante kriterier, der kan begrunde en differentieret behandling – generalisering på grundlag af sondringen mellem befordring og transit«

I –    Indledning

1.        Med den foreliggende anmodning om en præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 234 EF (2) har Cour d’appel de Bruxelles (Belgien) anmodet om at få oplyst, om bestemmelserne i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/55/EF af 26. juni 2003 om fælles regler for det indre marked for naturgas og om ophævelse af direktiv 98/30/EF (3) og Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1775/2005 af 28. september 2005 om betingelserne for adgang til naturgastransmissionsnet (4) er til hinder for en national lovgivning, hvori der inden for rammerne af bestemmelserne om tariffer for transmission af naturgas fastsættes to forskellige ordninger for henholdsvis naturgas, der distribueres eller leveres i Belgien (herefter »befordring«), og naturgas, hvis bestemmelsessted befinder sig uden for belgisk område (herefter »transit«).

II – Retsforskrifter

A –    Fællesskabsret (5)

2.        Rådets direktiv 91/296/EØF af 31. maj 1991 om transit af naturgas gennem de overordnede net (6) havde til formål at fremme udvekslingen af naturgas mellem overordnede højtryksnet af gasledninger i de europæiske lande. Ved direktivet blev der fastsat en »forpligtelse til transit« af naturgas gennem de overordnede net. I artikel 2, stk. 1, i direktiv 91/216 blev transit defineret på følgende måde:

»Ved transit af naturgas mellem overordnede net forstås i dette direktiv, uden at dette i øvrigt berører særlige aftaler mellem Fællesskabet og tredjelande, transport af naturgas, som opfylder følgende betingelser:

a)      Transporten foretages på en medlemsstats område af det eller de selskaber i den enkelte medlemsstat, der er ansvarlig for et overordnet højtryksnet til naturgas, idet der herved ses bort fra fordelingsnettene, og som bidrager til, at de sammenkoblede europæiske højtryksnet fungerer korrekt.

b)      Oprindelsesnettet eller det endelige modtagernet befinder sig på Fællesskabets område.

c)      Ved transporten overskrides mindst én landegrænse inden for Fællesskabet.«

3.        I Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/30/EF af 22. juni 1998 om fælles regler for det indre marked for naturgas (7) fastsattes regler for naturgassektorens organisation og funktion, adgangen til markedet samt driften af nettene og kriterier og procedurer for udstedelse af autorisationer til transmission, distribution, forsyning og oplagring af naturgas. Ifølge direktivet skulle der være reguleret adgang til bl.a. transportinfrastrukturerne.

4.        Direktiv 2003/55 indeholder fælles regler for det indre marked for naturgas, som tvisten i hovedsagen er omfattet af ratione temporis. 2., 6.-8., 16., 22. og 31. betragtning til direktivet har følgende ordlyd:

»(2)      Erfaringerne fra gennemførelsen af [direktiv 98/30] viser de fordele, som det indre marked for naturgas kan føre til i form af effektiviseringsgevinster, prisfald, højere servicestandarder og øget konkurrenceevne. Der er imidlertid stadig betydelige mangler og fortsat muligheder for at få markedet til at fungere bedre. Bl.a. er der behov for konkrete foranstaltninger til sikring af lige konkurrencevilkår og mindskelse af risikoen for markedsdominans og aggressiv adfærd, sikring af ikke-diskriminerende transmissions- og distributionstariffer via netadgang på grundlag af tariffer, der offentliggøres, inden de træder i kraft, og sikring af, at små og sårbare kunders rettigheder beskyttes.

[...]

(6)      De væsentligste hindringer for at gennemføre et fuldt fungerende og konkurrencedygtigt indre marked har bl.a. at gøre med spørgsmål om adgang til nettet, adgang til oplagring, nettarifering, interoperabilitet mellem systemer og forskellige grader af markedsåbning medlemsstaterne imellem.

(7)      Det er en forudsætning for velfungerende konkurrence, at der er ikke-diskriminerende, gennemsigtig adgang til nettene til rimelige priser.

(8)      En vigtig forudsætning for at få gennemført det indre marked for gas er ikke-diskriminerende adgang til transmissions- og distributionssystemoperatørernes net. En transmissions- eller distributionssystemoperatør kan omfatte et eller flere selskaber.

[...]

(16)      De nationale regulerende myndigheder bør kunne fastsætte eller godkende tariffer, eller de metoder, der ligger til grund for beregningen af tarifferne, på grundlag af et forslag fra transmissionssystemoperatører, distributionssystemoperatører eller LNG-operatører [LNG = flydende naturgas] eller på grundlag af et forslag, som disse operatører og brugerne af nettene er enige om. Ved udførelsen af disse opgaver bør de nationale regulerende myndigheder sikre, at transmissions- og distributionstarifferne er ikke-diskriminerende og afspejler omkostningerne, og tage hensyn til de langsigtede, marginale, sparede netomkostninger som følge af foranstaltninger til efterspørgselsstyring.

[...]

(22)      Der bør træffes yderligere foranstaltninger for at sikre gennemsigtige og ikke-diskriminerende tariffer for adgang til transport. Disse tariffer skal gælde for alle systembrugere på et ikke-diskriminerende grundlag. Hvis lagerfaciliteter, linepack eller hjælpefunktioner opererer på et marked med tilstrækkelig konkurrence, kan der gives adgang på grundlag af gennemsigtige og ikke-diskriminerende markedsbaserede mekanismer.

[...]

(31)      I lyset af erfaringen med anvendelsen af [direktiv 91/296] bør der træffes foranstaltninger for at sikre ensartede og ikke-diskriminerende adgangsordninger for transmission, herunder grænseoverskridende transmission af gas medlemsstaterne imellem. For at sikre ensartet behandling ved adgang til gasnet, også i tilfælde af transit, bør direktivet ophæves, uden at det anfægter kontinuiteten for kontrakter indgået i henhold til ovennævnte direktiv. En ophævelse af [direktiv 91/296] bør ikke forhindre indgåelse af langtidskontrakter i fremtiden.«

5.        Artikel 1, stk. 1, i direktiv 2003/55 har følgende ordlyd:

»I dette direktiv fastsættes fælles regler for transmission, distribution, forsyning og oplagring af naturgas. Det fastlægger regler for, hvordan sektoren for naturgas skal organiseres og fungere, hvordan der opnås adgang til markedet, samt hvilke kriterier og procedurer der skal anvendes ved udstedelse af autorisationer til transmission, distribution, forsyning og oplagring af naturgas, samt hvorledes systemerne skal drives.«

6.        I direktivets artikel 2, nr. 3), defineres begrebet »transmission« som »transport af naturgas gennem andre former for højtryksrørledningsnet end opstrømsrørledningsnet med henblik på levering af naturgas til kunder, men ikke forsyning«.

7.        I artikel 3, stk. 3 og 4, i direktiv 2003/55 bestemmes:

»3.      Medlemsstaterne træffer passende foranstaltninger til at beskytte de endelige kunder og til at sikre en høj grad af forbrugerbeskyttelse, og sikrer navnlig, at der er passende sikkerhedsforanstaltninger, der beskytter sårbare kunder, herunder passende foranstaltninger for at hjælpe dem med at undgå afbrydelser af energiforsyningen. I denne forbindelse kan medlemsstaterne træffe passende foranstaltninger til at beskytte endelige kunder i fjerntliggende områder, som er tilsluttet gassystemet. Medlemsstaterne kan med henblik herpå udpege en forsyningspligtig leverandør. De sikrer et højt forbrugerbeskyttelsesniveau, især for så vidt angår gennemsigtighed i generelle kontraktbetingelser og -vilkår, almindelig information og ordninger for bilæggelse af tvister. Medlemsstaterne sikrer, at privilegerede kunder reelt kan skifte til en ny leverandør. Med hensyn til i det mindste privatkunder omfatter disse foranstaltninger de tiltag, der omhandles i bilag A.

4.      Medlemsstaterne træffer passende foranstaltninger med henblik på at opfylde målsætningerne for social og økonomisk samhørighed, miljøbeskyttelse, herunder eventuelt midler til bekæmpelse af klimaændringer, samt forsyningssikkerhed. Sådanne foranstaltninger kan især omfatte passende økonomiske incitamenter, eventuelt ved at benytte alle eksisterende ordninger i medlemsstaterne og i Fællesskabet til vedligeholdelse og etablering af den nødvendige netinfrastruktur, herunder sammenkoblingskapacitet.«

8.        I direktivets artikel 18 bestemmes:

»1.      Medlemsstaterne sikrer, at der indføres en ordning for tredjeparts adgang til transmissions- og distributionssystemerne samt LNG-faciliteter, som bygger på offentliggjorte tariffer, der gælder alle privilegerede kunder, herunder forsyningsselskaber, og som anvendes objektivt og uden at diskriminere mellem systembrugere. Medlemsstaterne sikrer, at tarifferne eller de metoder, de er baseret på, er godkendt forud for deres ikrafttræden af den regulerende myndighed, der henvises til i artikel 25, stk. 1, og at disse tariffer – og metoderne, hvor kun disse godkendes – offentliggøres, inden de træder i kraft.

2.      Transmissionssystemoperatører skal, hvis det er nødvendigt, for at de kan udøve deres hverv, bl.a. i forbindelse med grænseoverskridende transmission, have adgang til andre transmissionssystemoperatørers net.

3.      Bestemmelserne i dette direktiv er ikke til hinder for, at der indgås langtidskontrakter, såfremt de overholder Fællesskabets konkurrenceregler.«

9.        Artikel 25, stk. 1, i direktiv 2003/55 lyder således:

»Medlemsstaterne udpeger et eller flere kompetente organer, der fungerer som regulerende myndigheder. Disse myndigheder skal være totalt uafhængige af interesser i gasindustrien. De skal som led i anvendelsen af denne artikel i det mindste have ansvar for at sikre, at der ikke sker forskelsbehandling, at der er effektiv konkurrence, og at markedet fungerer effektivt [...]

[...]«

10.      Artikel 32 i direktiv 2003/55 har følgende ordlyd:

»1.      [Direktiv 91/296] ophæves med virkning fra den 1. juli 2004, uden at det berører kontrakter, der er indgået i henhold til artikel 3, stk. 1, i [direktiv 91/296], som fortsat vil være gyldige og vil skulle gennemføres i henhold til betingelserne i nævnte direktiv.

2.      [Direktiv 98/30] ophæves fra den 1. juli 2004; dette berører dog ikke medlemsstaternes forpligtelser med hensyn til fristerne for gennemførelse og anvendelse af nævnte direktiv. Henvisninger til det ophævede direktiv betragtes som henvisninger til nærværende direktiv og læses i henhold til sammenligningstabellen i bilag B.«

11.      Forordning nr. 1775/2005 indeholder reglerne om betingelserne for adgang til naturgastransmissionsnettene. Første, sjette og syvende betragtning til forordningen har følgende ordlyd:

»(1)      [Direktiv 2003/55] har bidraget væsentligt til gennemførelsen af det indre marked for gas. Der må nu foretages strukturelle ændringer i lovrammen for at overvinde de resterende hindringer for gennemførelsen af det indre marked særlig med hensyn til handel med gas. Der er behov for yderligere tekniske regler, navnlig hvad angår adgangstjenester for tredjepart, mekanismerne for kapacitetstildeling og procedurerne for håndtering af kapacitetsbegrænsninger og krav om gennemsigtighed.

[...]

(6)      Det er nødvendigt at opstille kriterier for fastsættelse af tariffer for netadgang for at sikre, at tarifferne er i fuld overensstemmelse med princippet om ikke-diskriminering og bidrager til et velfungerende indre marked samt tager fuldt hensyn til behovet for systemintegritet og afspejler de faktiske omkostninger, for så vidt som sådanne omkostninger svarer til en effektiv og strukturelt sammenlignelig netoperatørs omkostninger og er gennemsigtige, samtidig med at de giver et rimeligt investeringsafkast, og der skal, hvor det er rimeligt, tages hensyn til de regulerende myndigheders benchmarking af tariffer.

(7)      Ved beregning af tariffer for netadgang er det vigtigt at tage hensyn til de faktiske omkostninger, for så vidt som sådanne omkostninger svarer til en effektiv og strukturelt sammenlignelig netoperatørs omkostninger og er gennemsigtige, samt til behovet for at sikre et rimeligt investeringsafkast og incitamenter til at anlægge ny infrastruktur. I den sammenhæng og navnlig hvis der er effektiv konkurrence mellem rørledninger, vil de regulerende myndigheders benchmarking af tariffer være relevant.«

12.      I artikel 1, stk. 1, i forordning nr. 1775/2005 defineres forordningens formål på følgende måde:

»Formålet med denne forordning er at fastlægge ikke-diskriminerende regler vedrørende betingelserne for adgang til naturgastransmissionsnet, idet der tages hensyn til de særlige forhold på de nationale og regionale markeder, med henblik på at sikre et velfungerende indre gasmarked.

Reglerne omfatter fastsættelse af harmoniserede principper for tariffer, eller de metoder, der ligger til grund for deres beregning, for netadgang, fastlæggelse af adgangstjenester for tredjepart og harmoniserede principper for kapacitetstildeling og håndtering af kapacitetsbegrænsninger, fastlæggelse af krav om gennemsigtighed, regler om balancering og gebyrer for ubalancer samt fremme af handelen med kapacitet.«

13.      Ifølge forordningens artikel 2 skal der ved »transmission« forstås »transport af naturgas gennem net, der hovedsageligt består af højtryksrørledninger, bortset fra opstrømsrørledningsnet og bortset fra den del af højtryksrørledninger, der hovedsageligt anvendes i forbindelse med lokal distribution af naturgas, med henblik på levering af naturgas til kunder, men ikke forsyning«.

14.      Artikel 3 i forordning nr. 1775/2005 vedrører tariffer for netadgang. Den har følgende ordlyd:

»1.      De tariffer, eller metoder til beregning af disse, som transmissionssystemoperatører anvender, og som er godkendt af de regulerende myndigheder i medfør af artikel 25, stk. 2, i [direktiv 2003/55], [...] skal være gennemsigtige, tilgodese behovet for systemintegritet og forbedring deraf og afspejle de faktiske omkostninger, for så vidt som sådanne omkostninger svarer til en effektiv og strukturelt sammenlignelig netoperatørs omkostninger og er gennemsigtige, samtidig med at de giver et rimeligt investeringsafkast, og der skal, hvor det er rimeligt, tages hensyn til de regulerende myndigheders benchmarking af tariffer. Tarifferne, eller metoderne til beregning af disse, skal anvendes på en ikke-diskriminerende måde.

Medlemsstaterne kan beslutte, at tarifferne også kan fastsættes gennem markedsbaserede ordninger, såsom auktioner, forudsat at sådanne ordninger og indtægterne herfra er godkendt af den regulerende myndighed.

Tarifferne, eller metoderne til beregning af disse, skal bidrage til en effektiv handel med gas samt konkurrence på markedet, samtidig med at krydssubsidiering mellem netbrugerne undgås, og samtidig med at der anspores til investeringer og opretholdes eller skabes interoperabilitet for transmissionsnet.

2.      Tarifferne for netadgang må ikke begrænse markedets likviditet eller medføre skævheder i handelen på tværs af grænserne mellem forskellige transmissionssystemer. Hvor forskelle i tarifstrukturer eller balanceringsmekanismer hindrer handelen på tværs af transmissionssystemerne, skal transmissionssystemoperatøren uanset artikel 25, stk. 2, i [direktiv 2003/55], i tæt samarbejde med de relevante nationale myndigheder, arbejde aktivt for konvergens mellem tarifstrukturerne og principperne for gebyropkrævning, herunder i forbindelse med balancering.«

15.      I samme forordnings artikel 6 bestemmes:

»1.      Transmissionssystemoperatører skal offentliggøre detaljerede oplysninger om de tjenester, de tilbyder, og de dertil knyttede betingelser tillige med de tekniske oplysninger, der er nødvendige, for at brugerne af nettet kan få effektiv netadgang.

2.      Transmissionssystemoperatører eller relevante nationale myndigheder skal med henblik på at sikre gennemsigtige, objektive og ikke-diskriminerende tariffer samt for at fremme gasnettets effektive anvendelse offentliggøre rimelige og tilstrækkeligt dokumenterede oplysninger om tariffernes beregning, metode og struktur.

3.      For de tjenester, der tilbydes, skal den enkelte transmissionssystemoperatør jævnligt offentliggøre absolutte tal vedrørende teknisk, aftalt og ledig kapacitet for alle relevante punkter, herunder indfødningspunkter og udtagningspunkter, på en brugervenlig, standardiseret måde.

[...]

6.      Transmissionssystemoperatører skal altid forelægge de oplysninger, der kræves i henhold til denne forordning, på en meningsfyldt, kvantificerbart klar og let tilgængelig måde og på et ikke-diskriminerende grundlag.«

16.      I artikel 16 i forordning nr. 1775/2005 bestemmes:

»Denne forordning finder ikke anvendelse på:

a)      naturgastransmissionsnet, der er beliggende i medlemsstaterne, så længe de undtagelser, der er indrømmet i henhold til artikel 28 i [direktiv 2003/55], gælder medlemsstater, som har fået indrømmet undtagelser i henhold til artikel 28 i [direktiv 2003/55], og som derfor kan ansøge Kommissionen om en midlertidig undtagelse fra anvendelsen af denne forordning i en periode på indtil to år fra den dato, hvor den i litra a) omhandlede undtagelse udløber

b)      sammenkoblingslinjer mellem medlemsstaterne og markante kapacitetsforøgelser i eksisterende infrastrukturer eller ændringer af sådanne infrastrukturer, der muliggør udvikling af nye gasforsyningskilder, jf. artikel 22, stk. 1 og 2, i [direktiv 2003/55], som er undtaget fra bestemmelserne i artikel 18, 19, 20 og artikel 25, stk. 2-4, i nævnte direktiv, så længe disse er undtaget fra bestemmelserne i dette litra

c)      naturgastransmissionsnet, som er omfattet af en undtagelse i henhold til artikel 27 i [direktiv 2003/55].«

B –    National ret

17.      I belgisk ret bygger bestemmelserne om transmission af naturgas på loven af 12. april 1965 om transmission af gas og andre produkter gennem rørledninger (herefter »gasloven«). Loven er bl.a. blevet ændret ved lov af 1. juni 2005, der har til formål at gennemføre direktiv 2003/55 i belgisk ret (herefter »gasloven af 2005«), og ved senere love (8).

1.      Gasloven af 2005

18.      Gaslovens artikel 1, 7 og 7a indeholder i den affattelse, der følger af gasloven af 2005, følgende definitioner:

–        »transmission af gas«: gastransport ved hjælp af transportanlæg med henblik på forsyning af kunder, bortset fra forsyningen

–        »transit«: den virksomhed, som består i at gennemføre transmission af naturgas uden hverken distribution eller forsyning af naturgas på belgisk område.

19.      Kapitel IV b i gasloven af 2005, »Adgang til naturgastransmissionsnettet og til naturgasoplagringsinstallationerne og LNG-installationerne«, drejer sig om adgangen til naturgastransmissionsnettet. I kapitlet fastsættes der regler for tariferingsaspekterne af denne adgang og principper for, hvorledes tarifferne for de med adgangen forbundne tjenesteydelser skal fastsættes.

20.      Artikel 15/5 i gasloven af 2005 bestemmer:

»Kunderne og indehaverne af leveringstilladelser kan få adgang til alle naturgastransmissionsnet, naturgasoplagringsinstallationer og LNG-installationerne på grundlag af tariffer, der er fastsat i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 15/5a og godkendt af [CREG]« (9).

21.      Artikel 15/5a, stk. 1 og 2, i gasloven af 2005 bestemmer:

»1.      Transmissionsystemoperatøren af naturgasnettet, oplagringssystemoperatøren af naturgasinstallationer og oplagringssystemoperatøren af LNG-installationer fastsætter hver især den samlede indtægt, der er nødvendig for udførelsen af deres ved lov og administrativt fastsatte forpligtelser med henblik på at fastsætte tarifferne for naturgastransmission, oplagring af naturgas og anvendelse af LNG-installationer. Denne samlede indtægt er underlagt [CREG’s] godkendelse.

2.      De respektive indtægter, der er omtalt i stk. 1, dækker hver især for det regulerede tidsrum på fire år:

a)      alle faktiske omkostninger, der er nødvendige for udførelsen af de i artikel 15/1, stk. 1, og artikel 15/2 omhandlede opgaver for enhver transmissionssystemoperatør af naturgasnet, oplagringssystemoperatør af naturgasinstallationer og systemoperatør af LNG- installationer

b)      en rimelig margen og afskrivninger, som begge er nødvendige for at sikre systemoperatøren den optimale funktion, de nødvendige fremtidige investeringer og levedygtigheden for naturgastransmissionsnettet eller naturgasoplagringsinstallationer og/eller LNG-installationer og give den pågældende systemoperatør en gunstig udsigt sammenlignet med en europæisk benchmark på grundlag af sammenlignelige systemoperatører til kapitalmarkedet på langt sigt

c)      i givet fald opfyldelse af offentlige serviceforpligtelser i henhold til artikel 15/11

d)      i givet fald yderligere udgifter på tarifferne i medfør af loven

e)      i givet fald de omkostninger og den betaling, der er forbundet med udførelsen af de i artikel 15/1, stk. 1, første afsnit, nr. 1) og 2), nævnte pligter [...]«

22.      Artikel 15/5b i gasloven af 2005 bestemmer:

»Med forbehold for artikel 15/5c, stk. 2, andet afsnit, overholder de i artikel 15/5 og artikel 15/5a omhandlede tariffer følgende retningslinjer:

1.      De indebærer ikke forskelsbehandling og er gennemsigtige.

2.      De dækker indtægten, således som den er præciseret i artikel 15/5a, stk. 2.

3.      De muliggør en afbalanceret udvikling af naturgastransmissionsnettet, naturgasoplagringsinstallationer og/eller LNG-installationer på det belgiske område, hvorved der sikres alle slutforbrugerne en behandling, der ikke indebærer forskelsbehandling.

4.      De er sammenlignelige på internationalt niveau i forhold til bedste tarifpraksis, der anvendes af transmissionssystemoperatører af naturgasnettet, naturgasoplagringsinstallationer og/eller LNG-installationer, der er sammenlignelige under tilsvarende omstændigheder.

5.      De tilsigter at optimere brugen af kapaciteten i naturgastransmissionsnettet, naturgasoplagringsinstallationer og LNG-installationer.

6.      De er tilstrækkeligt opdelte, navnlig:

a)      i henhold til vilkårene og fremgangsmåden for brug af naturgastransmissionsnettet, af naturgasoplagringsinstallationerne og LNG-installationerne

b)       for så vidt angår hjælpetjenester

c)      for så vidt angår de eventuelle afgiftstillæg for offentlige serviceforpligtelser.

7.      Tarifstrukturerne tager hensyn til den forbeholdte og nødvendige kapacitet til at sikre naturgastransmissionen og funktionen af naturgasoplagringsinstallationer og LNG-installationer.

8.      Tarifstrukturerne er ensartede på hele området uden forskel i henhold til den geografiske zone.«

23.      Artikel 15/5c i gasloven af 2005, som indeholder bestemmelser om tariferingsprocessen, har følgende ordlyd:

»1.      Transmissionssystemoperatøren af naturgasnettet, oplagringssystemoperatøren af naturgasinstallationerne og systemoperatøren af LNG-installationerne indleverer hver især en anmodning om godkendelse af deres respektive tariffer og af tarifferne for hjælpetjenester til [CREG]. De offentliggør hver især disse godkendte tariffer for de respektive virksomheder i overensstemmelse med retningslinjerne i dette kapitel.

2.      Den samlede indtægt fastsættes for et tidsrum af fire år, og tarifferne vedrører det samme tidsrum. Dette regulerede tidsrum af fire år begynder på det tidspunkt, hvor tarifferne træder i kraft.

Den samlede indtægt er opdelt på et ensartet grundlag for at opnå tarifferne. Disse tariffer skal tage hensyn til den likviditet (cash flow), som netsystemoperatøren hvert år har behov for til opfyldelse af sine pligter i henhold til denne lov.

3.      Med forbehold af [CREG’s] vurderings- og kontrolbeføjelser anvendes den samlede indtægt for det første år i det regulerede tidsrum som grundlag for vurderingen af den samlede indtægt for de følgende år i det regulerede tidsrum på fire år under hensyn til følgende regler for indtægtens udvikling: [...]

4.      Operatørerne indgiver til [CREG] med henblik på godkendelse et forslag til indtægt og tariffer, som er udarbejdet på grundlag af den i artikel 15/5a omhandlede samlede indtægt.

[...]«

24.      Artikel 15/5d i gasloven af 2005 bestemmer:

»Operatører af naturgastransmissionsnettet, som udøver transitvirksomhed, indgiver en særlig anmodning om godkendelse til [CREG] i overensstemmelse med dette kapitel, bortset fra artikel 15/5b, stk. 2, 4, 5 og 8, og artikel 15/5c, stk. 3, og med forbehold af artikel 15/19.«

25.      Ifølge artikel 15/19 i gasloven af 2005 er kontrakter, som er indgået før den 1. juli 2004 i overensstemmelse med artikel 3, stk. 1, i direktiv 91/296, fortsat gyldige og skal fremdeles gennemføres i overensstemmelse med bestemmelserne i dette direktiv.

2.      Gasloven af 2009

26.      Ved gasloven af 10. marts 2009, der trådte i kraft den 10. april 2009, ændrede den belgiske lovgiver gaslovens artikel 15/5d og 15/19.

27.      Gaslovens artikel 15/5d, som ændret ved loven af 10. marts 2009 (herefter »gasloven af 2009«), har følgende ordlyd:

»1.      Med forbehold for anvendelsen af artikel 15/19 finder bestemmelserne i dette kapitel og kongelig anordning af 8. juni 2007 om metoden til fastsættelse af den samlede indtægt, der omfatter en rimelig margen, den generelle tarifstruktur, grundprincipperne for tariffer, procedurer, offentliggørelse af tariffer, årsberetninger, regnskaber, omkostningsstyring, systemoperatørernes indtægtsspænd og den objektive indekseringsformel som omhandlet i loven af 12. april 1965 om transmission af gas og andre produkter gennem rørledninger i den affattelse, hvori den er offentliggjort i Moniteur belge af 29. juni 2007, anvendelse på tarifferne for naturgastransmission og på transmissionssystemoperatøren af naturgasnettet, som udøver transitvirksomhed, med forbehold for følgende undtagelser:

1)      Tarifferne finder anvendelse for en varighed, der er fastsat i en kontrakt mellem transmissionssystemoperatøren af naturgasnettet og brugerne af dette net.

2)      For at garantere de gennemførte prisers stabilitet kan det i artikel 15/5a, stk. 2, omhandlede regulerede tidsrum overstige fire år.

3)      Den rimelige margen for transmission fastsættes i overensstemmelse med artikel 4-8 i kongelig anordning af 8. juni 2007, idet:

a)      den oprindelige værdi af det regulerede transmissionsaktiv pr. 31. december 2007 godkendes af [CREG] efter forslag fra systemoperatøren, idet der tages hensyn til alle transmissionsinstallationer i Belgien, der anvendes til transit

b)      produktet af betakoefficienten og risikopræmien, som bestanddel af indtjeningsfaktoren R, som omhandlet i ovennævnte kongelige anordnings artikel 6, er fastsat til 7%.

I de i stk. 1, nr. 2), omhandlede tilfælde kan kongen ved anordning efter rådslagning og afstemning i ministerrådet forlænge det regulerede tidsrum på grundlag af en væsentlig revision af investeringsplanen for netsystemoperatøren. Dette tidsrums varighed og dets eventuelle revision foreslås af transmissionssystemoperatøren af naturgasnettet og underlægges [CREG’s] godkendelse inden påbegyndelsen af hvert reguleret tidsrum.

De transittariffer, som [CREG] fastsætter i henhold til ovenstående principper og efter gennemførelsen af den i artikel 16-19 i kongelig anordning af 8. juni 2007 omhandlede procedure, udgør de omkostningsbaserede tariffer.

2.      Transmissionssystemoperatøren af naturgasnettet giver adgang med henblik på transit til de eksisterende transmissionsinstallationer på grundlag af tariffer, der er fastsat i overensstemmelse med stk. 1 og med den i artikel 16-19 i kongelig anordning af 8. juni 2007 omhandlede procedure.

Transmissionssystemoperatøren af naturgasnettet giver adgang med henblik på transit til kommende installationer på grundlag af tariffer, der er fastsat i overensstemmelse med stk. 1 og med den i artikel 16-19 i kongelig anordning af 8. juni 2007 omhandlede procedure eller på grundlag af tariffer, der er fastsat i henhold til gennemsigtige fremgangsmåder, der ikke indebærer forskelsbehandling, og som er markedsbaserede, såsom markedsundersøgelser, på betingelse af at disse markedsbaserede fremgangsmåder, herunder indtægterne og de deraf følgende tariffer, først er blevet godkendt af [CREG].

Hvis anvendelsen af markedsbaserede fremgangsmåder giver højere tariffer end dem, der er fastsat i overensstemmelse med stk. 1 og […] med den i artikel 16-19 i kongelig anordning af 8. juni 2007 omhandlede procedure, finder disse førstnævnte anvendelse, og de offentliggøres af systemoperatøren i overensstemmelse med artikel 20, stk. 3, i kongelig anordning af 8. juni 2007. I modsat fald, eller hvis der ikke er anvendt en markedsbaseret fremgangsmåde, finder de tariffer, der er fastsat i overensstemmelse med stk. 1 og med den i artikel 16-19 i kongelig anordning af 8. juni 2007 omhandlede procedure, anvendelse.

Den positive afvigelse mellem de indtægter, der følger af en markedsbaseret fremgangsmåde på den ene side, og de godkendte omkostninger, som omfatter den rimelige margen, der følger af de tariffer, der er fastsat i overensstemmelse med stk. 1 og efter den i artikel 16-19 i kongelig anordning af 8. juni 2007 omhandlede procedure på den anden side, allokeres efter godkendelse fra [CREG] ved kongelig anordning efter rådslagning og afstemning i ministerrådet:

a)      til tarifferne for brug af transmissionsnettet

b)      til en reserve, der er beregnet til finansiering af kommende installationer inden for en frist, der er godkendt af [CREG] efter forslag fra systemoperatøren. I modsat fald allokeres dette beløb til tarifferne for brug af transmissionsnettet.

Saldoen anvendes efter systemoperatørens aktionærers skøn.

Tarifferne for brug af transmissionsnettet tager på forhånd hensyn til den skønnede allokering af denne afvigelse. Forskellen mellem den budgetterede positive afvigelse og den virkelige afvigelse korrigeres efterfølgende.

3.      Hvis kontraktens varighed overstiger det regulerede tidsrums varighed, finder artikel 15/5h, stk. 2, fortsat anvendelse.

4.      Transittarifferne, uanset om der er tale om tariffer fastsat i overensstemmelse med stk. 1 og efter den i artikel 16-19 i kongelig anordning af 8. juni 2007 omhandlede procedure, eller tariffer, der er fremkommet ved anvendelse af artikel 15/5a, stk. 3, eller ved anvendelse af markedsbaserede fremgangsmåder, gælder for hele landets område og tager hensyn til den tilbagelagte afstand.«

28.      Artikel 15/19 i gasloven af 2009 bestemmer, at »kontrakter, som er indgået før den 1. juli 2004 i overensstemmelse med artikel 3, stk. 1, i [direktiv 91/296], [fortsat er] gyldige og [fremdeles skal gennemføres] i overensstemmelse med bestemmelserne i dette direktiv.

Stk. 1 skal fortolkes således, at det finder anvendelse på kontrakter om transit af naturgas, der er indgået før den 1. juli 2004 mellem:

1)      på den ene side aktieselskabet Fluxys, aktieselskabet Distrigaz eller et datterselskab af et af disse selskaber, som havde specialiseret sig i markedsføring af transitkapacitet og udførelse af de dermed forbundne transporttjenester, og

2)      på den anden side befragtere, der havde status enten som en enhed, der var ansvarlig for et overordnet højtryksnet til naturgas, eller en enhed, der var ansvarlig for import og eksport af naturgas som omhandlet i artikel 3, [stk. 1] i [direktiv 91/296]«.

29.      Efter vedtagelsen af loven af 10. marts 2009 indbragte CREG annullationssøgsmål til prøvelse af loven, og Kommissionen indledte traktatbrudssøgsmål mod Kongeriget Belgien ved den 9. oktober 2009 at tilstille den belgiske regering en åbningsskrivelse. Ved lov af 29. april 2010, der trådte i kraft den 31. maj 2010 (herefter »gasloven af 2010«), blev artikel 15/5d i gasloven af 2009 ophævet ex nunc. I samme lov bestemmes, at artikel 15/19, stk. 1, i gasloven af 2009 ophører med at have virkninger den 2. marts 2011 (10), og at artikel 15/19, stk. 2, i gasloven af 2009 ophæves ex nunc. Ved dom af 8. juli 2010 ophævede den belgiske forfatningsdomstol gasloven af 2009 med virkning ex tunc.

III – Tvisten i hovedsagen

30.      Fluxys SA (herefter »Fluxys«) er operatør af gastransmissionsnettet i Belgien (11).

31.      CREG er den regulerende myndighed i Belgien og bl.a. ansvarlig for at godkende tarifferne for den regulerede virksomhed på naturgastransmissionsnettet.

32.      Ifølge gasloven af 2005 påhvilede det Fluxys at indgive to særskilte forslag til tariffer for dels transitvirksomheden, dels befordrings- og oplagringsvirksomheden. I 2007 indgav Fluxys således to særskilte tarifforslag for perioden 2008-2011 med henblik på godkendelse fra CREG. Forslagene var baseret på to forskellige metoder. CREG godkendte ikke de to forslag, da CREG fandt, at Fluxys ikke havde fordelt driftsomkostningerne korrekt på sine forskellige virksomhedsområder. Som led i de administrative procedurer vedrørende Fluxys’ to forslag fastsatte CREG selv midlertidige tariffer, idet CREG overførte en del af de driftsomkostninger, Fluxys havde henført til sin befordringsvirksomhed, til selskabets transitvirksomhed. Fluxys anlagde sag til prøvelse af de pågældende to afgørelser, CREG havde truffet.

33.      Efter at CREG’s afgørelse om midlertidige tariffer for transitvirksomheden er blevet påstået annulleret og begæret midlertidigt udsat, har den forelæggende ret udsat denne afgørelse. Den finder, at afgørelsen prima facie er retsstridig i relation til fællesskabsretten. Ifølge den forelæggende rets begrundelse er fællesskabsbestemmelserne til hinder for, at der anvendes nationale bestemmelser, hvorefter der gælder forskellige ordninger for henholdsvis befordrings- og transitvirksomhed. Det er den forelæggende rets opfattelse, at CREG burde have krævet, at Fluxys indgav et tarifforslag, der omfattede hele selskabets transmissionsnet uden sondring mellem befordrings- og transitvirksomhed. I forbindelse med denne procedure har den forelæggende ret ikke forelagt Domstolen en anmodning om præjudiciel afgørelse.

34.      Efter at CREG’s afgørelse om midlertidige tariffer for befordrings- og oplagringsvirksomheden er blevet påstået annulleret og begæret midlertidigt udsat, har den forelæggende ret udsat denne afgørelse af de samme grunde. I forbindelse med denne procedure har den forelæggende ret besluttet at forelægge Domstolen et præjudicielt spørgsmål.

IV – Det præjudicielle spørgsmål og proceduren for Domstolen

35.      Den forelæggende ret er i tvivl om, hvorvidt gasloven er forenelig med fællesskabsbestemmelserne, idet der i loven fastsættes to forskellige tarifordninger for på den ene side transit- og på den anden befordrings- og oplagringsvirksomhed. Hvis loven er uforenelig med fællesskabsbestemmelserne, burde CREG ifølge den forelæggende ret have undladt at anvende de bestemmelser i gasloven, som er i uoverensstemmelse med fællesskabsbestemmelserne, og forkastet Fluxys’ særskilte tarifforslag, fordi de var baseret på forskellige tariferingsmetoder for henholdsvis befordrings- og transitvirksomhed. På grund af sin tvivl om, hvorvidt gasloven er forenelig med forordning nr. 1775/2005 og direktiv 2003/55, og på grund af de argumenter, CREG og Fluxys har fremsat herom, har den forelæggende ret besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Er artikel 1, 2 og 18 i direktiv 2003/55/EF og artikel 3 i forordning (EF) nr. 1775/2005 til hinder for, at nationale lovgivninger skaber en særskilt tarifordning for transitvirksomhed, som afviger fra de regler, der regulerer transmissionsvirksomheden, idet der inden for transmissionsvirksomheden skabes en sondring mellem »befordring« og »transit«?«

36.      Ved kendelse af 21. september 2009 har Domstolens præsident afvist den forelæggende rets begæring om anvendelse af den fremskyndede procedure.

37.      Fluxys, CREG, den belgiske regering, Det Forenede Kongeriges regering og Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg inden for den frist, som er fastsat i artikel 23 i statutten for Domstolen.

38.      Ved skrivelse af 7. april 2010 har Fluxys underrettet Domstolen om, at der er indgået aftale mellem selskabet og CREG om, at der fremover skal anvendes en tarifordning, som ikke bygger på en sondring mellem befordring og transit, men som afspejler omkostningerne ved de tjenester, der ydes inden for de enkelte virksomhedsområder, på grundlag af den samme metode. Desuden meddelte Fluxys Domstolen, at selskabet havde frafaldet næsten alle de anbringender mod CREG’s afgørelser, det havde fremsat for den forelæggende ret, herunder også anbringenderne vedrørende sondringen mellem befordrings- og transitvirksomhed, og at Fluxys kun havde opretholdt det anbringende, hvorefter der foreligger en tilsidesættelse af gaslovens artikel 15/19, der gennemfører artikel 32, stk. 1, i direktiv 2003/55 vedrørende tidligere indgåede kontrakter. Som følge af disse omstændigheder spurgte Domstolen ved skrivelse af 28. april 2010 den forelæggende ret, om den ønskede at opretholde sin præjudicielle anmodning. Den forelæggende ret svarede ved skrivelse af 12. maj 2010, at aftalen mellem CREG og Fluxys og Fluxys’ delvise frafald ikke gjorde det præjudicielle spørgsmål irrelevant, og at den ønskede at opretholde det.

39.      Ved telefax af 28. maj 2010 underrettede den belgiske regering Domstolen om, at gasloven af 2010 var trådt i kraft, og at det bestemmes i denne lov, at gaslovens artikel 15/5d og 15/19, stk. 2, er ophævet, og at gaslovens artikel 15/19, stk. 1, ophører med at have virkninger den 2. marts 2011.

40.      Den 17. juni 2010 blev der afholdt et retsmøde med deltagelse af repræsentanter for CREG, den belgiske og den tjekkiske regering samt Kommissionen.

41.      Ved skrivelse af 16. juli 2010 henledte Fluxys Domstolens opmærksomhed på en dom, den belgiske forfatningsdomstol havde afsagt den 8. juli 2010, og hvorved den havde ophævet gasloven af 2009 med virkning ex tunc. Domstolen har spurgt den forelæggende ret, hvilke konsekvenser den har draget af denne dom. Ved skrivelse af 8. september 2010 svarede den forelæggende ret, at det som følge af ophævelsen ex tunc af gasloven af 2009 er bestemmelserne i den foregående gaslov, der finder anvendelse på tvisten i hovedsagen. Selv om den sondring mellem transit og befordring af gas, som førte til ophævelsen af gasloven af 2009, allerede forekom i denne foregående lov, og den belgiske forfatningsdomstols betragtninger derfor ligeledes gælder denne lov, har den forelæggende ret meddelt, at den ikke desto mindre er bundet af den nævnte foregående lov, eftersom den ikke er blevet indbragt for den belgiske forfatningsdomstol.

V –    Sammenfatning af de for Domstolen afgivne indlæg

42.      Fluxys samt den belgiske og den tjekkiske regering har gjort gældende, at hverken artikel 1, 2 eller 18 i direktiv 2003/55 eller artikel 3 i forordning nr. 1775/2005 er til hinder for en national lovgivning, hvori der inden for naturgastransmission sondres mellem befordrings- og transitvirksomhed, og hvorefter der gælder forskellige tarifordninger for disse virksomhedsområder, hvis blot differentieringen afspejler objektive forskelle mellem de to virksomhedsområder, såsom de reelle omkostninger.

43.      Befordrings- og transitvirksomhed er ikke identiske, men udvikler sig på forskellige markeder. De indebærer derfor forskellige omkostninger og investeringer. Befordringsvirksomhed er i princippet kun afhængig af forventningerne til efterspørgslen på et marked, som i realiteten er bundet og stabilt. Den er desuden forbundet med offentlige serviceforpligtelser. Transitvirksomhed udvikler sig derimod på et konkurrencebaseret internationalt marked og er derfor afhængig af en efterspørgselsudvikling, som er vanskelig at forudsige på lang sigt. I modsætning til befordringsvirksomhed, der altid finder sted på grundlag af langtidskontrakter og sikre tariffer, må der ved transitvirksomhed løbes den risiko, at brugerne når som helst kan ophøre med at anvende en rute, eller at en kombination af omstændigheder undergraver rentabiliteten af en investering, som ikke kan genanvendes til andre formål. De særlige kendetegn ved transit viser sig derfor ved et meget højt usikkerhedsniveau og derfor ved risiko for overinvestering og fejlslagne udgifter. Ifølge den tjekkiske regering må netoperatørerne tage hensyn til, at transitvirksomhed kræver den samme tekniske kapacitet på alle det pågældende nets indfødnings- og udtagningspunkter.

44.      Fluxys samt den belgiske og den tjekkiske regering har gjort gældende, at der ved fastsættelsen af særskilte ordninger i gasloven et taget hensyn til de enkelte virksomhedsområders særlige kendetegn. At bestemme, at forskellige situationer skal behandles på samme måde, ville være i strid med princippet om ikke-diskriminering. Direktiv 2003/55 foreskriver ikke, at befordring og transit skal behandles ens. Medlemsstaterne kan fortsat behandle forskellige situationer forskelligt og har en relativ frihed til at fastsætte forskellige ordninger. En sådan differentiering kan ske såvel i forbindelse med den regulerende myndigheds godkendelsesbeslutninger som i loven. I sidstnævnte tilfælde er det tilstrækkeligt, at hver af de ved loven fastsatte særskilte ordninger opfylder kravene i forordning nr. 1775/2005 og direktiv 2003/55. Tarifferne skal således godkendes og offentliggøres på forhånd samt anvendes på en ikke-diskriminerende måde. Gaslovens bestemmelser fører ikke til forskelsbehandling, da samtlige netbrugere på samme tidspunkt har mulighed for at tegne sig for den samme tjenesteydelse på de samme betingelser.

45.      Med hensyn til ophævelsen af den særlige ordning for transit ved gasloven af 2010 har den belgiske regering gjort gældende, at den udelukkende var begrundet i det formål at garantere retssikkerheden i Belgien på transitområdet.

46.      CREG finder, at det under denne præjudicielle sag er nødvendigt først at undersøge gyldigheden af artikel 32, stk. 1, i direktiv 2003/55, hvorefter direktivets bestemmelser ikke gælder for tidligere indgåede kontrakter. Hvis denne undtagelse anvendes på tvisten i hovedsagen, vil over 85% af Fluxys’ transitvirksomhed ikke være omfattet af reglerne i direktiv 2003/55. Med vedtagelsen af forordning nr. 1775/2005 har fællesskabslovgiver imidlertid implicit ophævet undtagelsen for tidligere indgåede kontrakter. CREG tvivler på, at undtagelsen for tidligere indgåede kontrakter ville have været i overensstemmelse med EF-traktatens bestemmelser og almindelige retsprincipper, herunder navnlig princippet om ikke-diskriminering, hvis fællesskabslovgiver ikke havde ophævet den.

47.      Efter CREG’s opfattelse er princippet om ikke-diskriminering, som navnlig fastslås i artikel 3 i forordning nr. 1775/2005 og artikel 1, 2 og 18 i direktiv 2003/55, til hinder for en national lov, hvori der inden for transmissionsvirksomhed etableres en sondring mellem befordring og transit ved, at der indføres en særlig tarifordning for transitvirksomhed. I fællesskabsbestemmelserne sondres der ikke mellem befordrings- og transitvirksomhed. De giver ikke mulighed for nogen differentieret behandling. CREG har henvist til fællesskabslovgivers hensigt, således som den udtrykkes i 31. betragtning til direktiv 2003/55, og hvorefter der skal indføres ensartede og ikke-diskriminerende ordninger for adgang til transmissionsnettene, herunder for grænseoverskridende transmission af gas mellem medlemsstaterne. En enhedstarifordning ville gøre det muligt at sikre gennemsigtighed og ikke-diskrimination i forbindelse med denne adgang og fremme nettets udvikling og stabilitet. Dermed ville ordningen være et led i udviklingen og harmoniseringen af transmissionen inden for det europæiske net.

48.      Det Forenede Kongeriges regering og Kommissionen har foreslået, at Domstolen svarer, at princippet om ikke-diskriminering, der fastslås i artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 1775/2005 og i artikel 18, stk. 1, samt artikel 25, stk. 4, i direktiv 2003/55, er til hinder for, at der ved en national lovgivning indføres en særlig tarifordning for transitvirksomhed, som afviger fra reglerne for transmissionsvirksomheden ved inden for denne at etablere en sondring mellem befordring og transit.

49.      Befordrings- og transitvirksomhed udgør sammenlignelige situationer. I forordning nr. 1775/2005 og direktiv 2003/55 defineres transmission som transport af gas gennem net bestående af højtryksrørledninger, uanset gassens senere bestemmelsessted. I de nævnte retsakter sondres der således ikke mellem befordrings- og transitvirksomhed. Således som det fremgår af 31. betragtning til direktivet, ophævedes direktiv 91/296 tværtimod heri, fordi det indeholdt en særskilt definition af transit.

50.      Fællesskabsbestemmelserne er derfor til hinder for særlige tarifordninger for transitvirksomhed som den, der er indført ved den belgiske lovgivning. Kommissionen har fremhævet, at den ved gasloven af 2009 indførte ordning indeholder særskilte regler for transitvirksomhed for så vidt angår gyldighedsperioden for de godkendte tariffer, fastsættelsen af en rimelig margen og de tarifmæssige vilkår for adgang til transmissionsnettet. Alle disse regler strider imod direktiv 2003/55 og forordning nr. 1775/2005.

51.      Ifølge Det Forenede Kongeriges regering og Kommissionen er fællesskabsretten ikke til hinder for, at tarifferne afspejler omkostningerne og risiciene ved en bestemt form for transmissionsvirksomhed og derfor kan være forskellige. En national lovgivning som gasloven kan imidlertid være problematisk, fordi den indfører en helt forskellig tarifstruktur, der bygger på en generel og systematisk sondring mellem befordring og transit og dermed på naturgassens endelige bestemmelsessted. Intet i gasloven afspejler, at der, tilfælde for tilfælde, tages hensyn til de omkostninger og risici, som er forbundet med transitvirksomhed, og det begrundes ikke i loven, hvorfor der skal gælde en særskilt ordning for al transitvirksomhed. Der er ikke nogen systematisk grund til, at omkostningerne ved et gasudtag på nettet på et punkt, hvor dette er sammenkoblet med et fordelingsnet, skulle være lavere end de omkostninger, som er forbundet med et udtag ved en sammenkobling mellem overordnede net. Der er heller ikke intet, som giver grundlag for at antage, at aftaler, der indebærer udtag af gas ved en sammenkobling mellem overordnede net, i sig selv er mere risikable end enhver anden form for transmission.

52.      Endelig mener Kommissionen ikke, at undtagelsen for tidligere indgåede kontrakter i artikel 32, stk. 1, i direktiv 2003/55 blev ophævet ved forordning nr. 1775/2005.

VI – Spørgsmålet om, hvorvidt det præjudicielle spørgsmål kan antages til realitetsbehandling

53.      Under sagen er Domstolen blevet underrettet om, at der er indtruffet en række omstændigheder, som vedrører tvisten i hovedsagen og gyldigheden af gasloven af 2009. Jeg undersøger først, hvilke konsekvenser de nævnte omstændigheder kan have for spørgsmålet om, hvorvidt det præjudicielle spørgsmål kan antages til realitetsbehandling.

54.      For det første har Fluxys for den forelæggende ret frafaldet sine anbringender om sondringen mellem transit og befordring. Der opstår derfor det spørgsmål, om dette frafald indebærer, at den præjudicielle anmodning ikke kan antages til realitetsbehandling. Hvad dette angår skal det bemærkes, at et præjudicielt spørgsmål ikke kan antages til realitetsbehandling, når det er åbenbart irrelevant for løsningen af tvisten i hovedsagen (12). Den forelæggende ret har oplyst, at Fluxys ifølge de nationale procesregler ikke kan frafalde sine anbringender ensidigt, hvorfor det præjudicielle spørgsmål fortsat er relevant. I sager vedrørende præjudicielle forelæggelser har kun de nationale domstole kompetence til at fortolke og anvende den nationale ret. Det tilkommer principielt ikke Domstolen at efterprøve den forelæggende rets fortolkning af de nationale bestemmelser (13). Heraf følger, at Fluxys frafald ikke rejser spørgsmål om, hvorvidt den præjudicielle forespørgsel kan antages til realitetsbehandling.

55.      Den anden omstændighed er ophævelsen ex nunc af den særlige ordning for transitvirksomhed ved gasloven af 2010. Denne ophævelse rejser ikke spørgsmål om, hvorvidt den præjudicielle anmodning er relevant, i det mindste ikke som helhed, eftersom ophævelsen kun har virkning for fremtiden.

56.      Den tredje omstændighed er ophævelsen af gasloven af 2009 med virkning ex tunc ved den belgiske forfatningsdomstols dom af 8. juli 2010. I sin skrivelse af 8. september 2010 anførte den forelæggende ret, at den trods ophævelsen af den nævnte lov ønskede at opretholde det præjudicielle spørgsmål. Ifølge den forelæggende ret rejser gasloven, som tvisten i hovedsagen er omfattet af efter ophævelsen af gasloven af 2009, ligeledes det spørgsmål, om en national ordning, hvori transitvirksomhed adskilles fra befordringsvirksomhed, er forenelig med fællesskabsbestemmelserne.

57.      Indledningsvis har den forelæggende ret hverken i den præjudicielle anmodning eller i sin skrivelse af 8. september 2010 givet oplysning om indholdet af den nævnte tidligere gaslov. Ifølge Domstolens praksis er det nødvendigt, at den nationale ret i selve forelæggelsesafgørelsen redegør for den faktiske og retlige baggrund for tvisten i hovedsagen og i det mindste i et vist omfang angiver begrundelsen for udvælgelsen af de fællesskabsbestemmelser, som den ønsker fortolket, og angiver den forbindelse, som består mellem disse bestemmelser og den nationale lovgivning, der finder anvendelse på den tvist, den er forelagt (14). Det skal bemærkes i den forbindelse, at de i forelæggelsesafgørelserne givne oplysninger ikke blot tjener til at sætte Domstolen i stand til at give hensigtsmæssige svar, men også til at give medlemsstaternes regeringer samt andre interesserede parter mulighed for at afgive indlæg. Det påhviler Domstolen at overvåge, at denne mulighed bevares, når henses til, at det kun er forelæggelsesafgørelserne, der meddeles de pågældende parter (15). I overensstemmelse med denne retspraksis kan en anmodning om præjudiciel afgørelse afvises, hvis det ikke er angivet i den, hvilke bestemmelser i den nationale lovgivning der finder anvendelse på tvisten i hovedsagen.

58.      I betragtning af sagens omstændigheder ville det imidlertid forekomme mig uforholdsmæssigt restriktivt at afvise anmodningen om præjudiciel afgørelse i medfør af den nævnte retspraksis. Den systematiske sondring mellem transit og befordring er kernepunktet i det præjudicielle spørgsmål og er derfor blevet rejst og drøftet af de berørte parter under sagen for Domstolen. Den nationale ret oplyste i sin skrivelse af 8. september 2010, at sondringen allerede forekom i den lov, der gik forud for gasloven af 2009. At gasloven af 2009 er blevet ophævet, er derfor reelt uden betydning for indholdet af forhandlingerne. Desuden fremgår bestemmelserne i den lov, der gik forud for gasloven af 2009, dvs. gasloven af 2005, af Fluxys’ og CREG’s indlæg. Disse parter har nemlig gjort gældende, at det, uanset ophævelsen ex tunc af gasloven af 2009, ratione temporis er bestemmelserne i gasloven af 2005, der finder anvendelse på tvisten i hovedsagen, og ikke bestemmelserne i gasloven af 2009. På den baggrund mener jeg ikke, at manglen på detaljerede oplysninger fra den forelæggende ret om bestemmelserne i den lov, der gik forud for den ophævede gaslov af 2009, gør det uomgængeligt nødvendigt at afvise anmodningen om præjudiciel afgørelse.

59.      Ophævelsen af gasloven af 2009 rejser yderligere et spørgsmål om formaliteten med hensyn til anmodningen om præjudiciel afgørelse. I det foreliggende tilfælde synes den forelæggende ret at kunne pådømme tvisten i hovedsagen ved at rette henvendelse til den belgiske forfatningsdomstol i stedet for til Domstolen. Således som den forelæggende ret anførte i sin skrivelse af 8. september 2010, synes den belgiske forfatningsdomstols betragtninger, som gav anledning til ophævelsen af gasloven af 2009, nemlig også at være relevante for den systematiske sondring mellem befordrings- og transitvirksomhed i gasloven af 2005. Skønt den forelæggende ret har hævdet, at den er nødsaget til at anvende bestemmelserne i gasloven af 2005, som ikke er blevet forelagt forfatningsdomstolen, har den dog ikke forklaret, hvorfor den på trods af den åbenbare tvivl om forfatningsmæssigheden af gasloven af 2005 ikke selv har forelagt dem for forfatningsdomstolen gennem et præjudicielt spørgsmål.

60.      Men at den forelæggende ret kunne have rettet henvendelse til den belgiske forfatningsdomstol i form af et præjudicielt spørgsmål, gør det ikke dens præjudicielle spørgsmål uantageligt til pådømmelse ved Domstolen. Ordningen for samarbejde mellem de nationale domstole og Domstolen som fastsat i artikel 234 EF er nemlig ikke en subsidiær procedure og er derfor ikke afhængig af, at de procedurer, der er fastsat i den nationale ret, er udtømt (16). Det er tilstrækkeligt, at det spørgsmål, der forelægges Domstolen, er relevant. Under alle omstændigheder har den belgiske forfatningsdomstol bl.a. baseret sin dom på en fortolkning af artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 1775/2005 og direktiv 2003/55. Når den forelæggende ret på trods af forfatningsdomstolens dom fortsat er i tvivl om, hvordan de nævnte bestemmelser i fællesskabsretten skal fortolkes, gør artikel 234 EF det muligt for den at forelægge spørgsmålet for Domstolen.

61.      Det præjudicielle spørgsmål kan derfor antages til realitetsbehandling.

VII – Retlig bedømmelse

A –    Indledende bemærkninger

62.      Det er et af målene for den europæiske politik på naturgasområdet at give de europæiske borgere fordelene ved et effektivt og åbent marked ved at fjerne hindringerne for samhandel mellem medlemsstaterne på dette område (17). Markedet for naturgas udviser særlige kendetegn, der adskiller det fra andre sektorer. Et af disse særlige kendetegn består i, at transmissionen af gassen sker gennem højtryksrørledninger, og at operatørerne af de pågældende rørledninger normalt råder over et monopol på gastransmissionen i et bestemt område (18).

63.      For at forbedre det indre gasmarkeds funktion vedtog fællesskabslovgiver først direktiv 91/296 om transit af naturgas gennem de overordnede net og derpå direktiv 98/30 om fælles regler for det indre marked for naturgas. Siden vedtog lovgiver direktiv 2003/55, som har til formål at sikre lige konkurrencevilkår og mindskelse af risikoen for markedsdominans og aggressiv adfærd (19). Ved sidstnævnte direktivs artikel 18 indføres en ordning for tredjeparts adgang til transmissionsnettene, som bygger på offentliggjorte tariffer, og som skal anvendes objektivt uden forskelsbehandling mellem netbrugerne. Ved forordning nr. 1775/2005 vedtog fællesskabslovgiver fælles bestemmelser om betingelserne for adgang til naturgastransmissionsnettene, som gælder umiddelbart i samtlige medlemsstater.

64.      Det præjudicielle spørgsmål drejer sig om princippet om ikke-diskriminerende adgang og dermed om et væsentligt element i ordningen for adgang til transmissionsnettene på basis af regulerede tariffer. Den forelæggende ret ønsker oplyst, om princippet om ikke-diskriminerende adgang til transmissionsnettene, der fastslås i artikel 3 i forordning nr. 1775/2005 og artikel 18 i direktiv 2003/55, er til hinder for en national lovgivning som den gaslov, der finder anvendelse på tvisten i hovedsagen, og hvori der inden for gastransmissionsvirksomhed sondres mellem befordring (dvs. transmission af naturgas, hvis endelige bestemmelsessted er i Belgien) og transit (dvs. grænseoverskridende transmission af naturgas), og hvorefter der for disse to former for transmissionsvirksomhed gælder to forskellige tarifordninger.

65.      I betragtning af de punkter, som er omtvistet i hovedsagen, kan spørgsmålet imidlertid ikke fortolkes således, at det kun drejer sig om, hvilke konsekvenser der skal drages af det nævnte princip, men også om, hvorvidt princippet finder anvendelse. Et af de omtvistede punkter i hovedsagen drejer sig om gyldigheden af den undtagelse for tidligere indgåede kontrakter, som er fastsat i artikel 32, stk. 1, i direktiv 2003/55. Skønt der ikke henvises udtrykkeligt til denne bestemmelse i anmodningen om præjudiciel afgørelse, undtager den visse kontrakter fra bestemmelserne i direktiv 2003/55. Princippet om ikke-diskriminerende adgang, der fastslås i artikel 3 i forordning nr. 1775/2005 og artikel 18 i direktiv 2003/55, kan imidlertid kun være til hinder for en national lov, hvis de nævnte bestemmelser finder anvendelse på de pågældende kontrakter. Desuden anførte den forelæggende ret i sin skrivelse af 12. maj 2010, at spørgsmålet om, hvorvidt princippet om ikke-diskriminerende adgang finder anvendelse, er relevant for tvisten i hovedsagen, og anmodede Domstolen om at tage stilling til det.

66.      Jeg finder det derfor hensigtsmæssigt først at behandle spørgsmålet om gyldigheden af den undtagelse for tidligere indgåede kontrakter, der fastsættes i artikel 32, stk. 1, i direktiv 2003/55 (afsnit B), og først derefter undersøge, om princippet om ikke-diskriminerende adgang, der fastslås i artikel 3 i forordning nr. 1775/2005 og artikel 18 i direktiv 2003/55, er til hinder for en national lovgivning, hvorefter der gælder to forskellige tarifordninger for henholdsvis befordrings- og transitvirksomhed (afsnit C).

B –    Undtagelsen for tidligere indgåede kontrakter

67.      Ifølge artikel 32, stk. 1, i direktiv 2003/55 blev direktiv 91/296, dvs. »transitdirektivet«, ophævet med virkning fra den 1. juli 2004. Denne dato er sammenfaldende med udløbet af fristen for gennemførelse af direktiv 2003/55. I sidstnævnte direktivs artikel 32, stk. 1, fastsættes imidlertid en undtagelse for kontrakter, som:

–        vedrører transit som omhandlet i artikel 2 i direktiv 91/296

–        er indgået før den 1. juli 2004 og

–        er i overensstemmelse med i transitdirektivets artikel 3, stk. 1 (20).

Sådanne tidligere indgåede kontrakter er fortsat gyldige og skal gennemføres i henhold til betingelserne i direktiv 91/296. Princippet om ikke-diskriminering, der fastslås i artikel 18 i direktiv 2003/55, finder derfor ikke anvendelse på disse kontrakter.

68.      CREG er af den opfattelse, at denne undtagelse for tidligere indgåede kontrakter ikke er gyldig.

69.      CREG finder for det første, at artikel 32, stk. 1, i direktiv 2003/55 implicit blev ophævet ved forordning nr. 1775/2005. CREG har i den forbindelse gjort gældende, at forordningen ikke indeholder nogen henvisning til den nævnte bestemmelse, heller ikke i dens artikel 16, hvori der angives fravigelser og undtagelser. Heraf har CREG udledt, at lovgiver med vedtagelsen af forordning nr. 1775/2005, der indtraf senere end vedtagelsen af direktiv 2003/55, implicit ophævede undtagelsen for tidligere indgåede kontrakter. Denne fortolkning bekræftes af forarbejderne til forordning nr. 1775/2005, hvoraf det fremgår, at alle relevante undtagelser og fravigelser er angivet i forordningens artikel 16, og af første betragtning til forordningen, hvorefter formålet med den er at foretage de strukturelle ændringer, som er nødvendige for at overvinde de resterende hindringer for gennemførelsen af det indre gasmarked.

70.      Jeg finder ikke denne fortolkning overbevisende.

71.      Det er korrekt, at forordning nr. 1775/2005 ikke indeholder nogen henvisning til undtagelsen for tidligere indgåede kontrakter. Forordningen indeholder imidlertid heller ikke nogen bestemmelse om, at direktiv 91/296 er ophævet. Det viser efter min opfattelse, at forordning nr. 1775/2005 ikke løser spørgsmålet om, i hvilken udstrækning direktiv 91/296 er blevet ophævet, og i hvilken udstrækning det fortsat gælder, og at dette spørgsmål kun afgøres i direktiv 2003/55. At der ikke henvises til undtagelsen for tidligere indgåede kontrakter i forordning nr. 1775/2005, kan derfor ikke fortolkes som en implicit ophævelse af denne undtagelse.

72.      Denne vurdering bekræftes af, at ingen af betragtningerne til forordning nr. 1775/2005 viser, at det var fællesskabslovgivers hensigt at ophæve undtagelsen. En sådan hensigt fremgår heller ikke af forarbejderne til denne retsakt. I betragtning af de betydelige økonomiske konsekvenser, ophævelsen af en sådan undtagelse ville få, og de meget tætte forbindelser mellem direktiv 2003/55 og forordning nr. 1775/2005, taler manglen på en klar angivelse fra lovgiver efter min opfattelse imod den fortolkning, at undtagelsen blev ophævet implicit.

73.      For det andet har CREG gjort gældende, at den undtagelse for tidligere indgåede kontrakter, der fastsættes i artikel 32, stk. 1, i direktiv 2003/55, ikke er forenelig med den primære ret, nærmere bestemt princippet om ikke-diskriminering.

74.      Heller ikke CREG’s argumenter herom overbeviser mig. At der i artikel 32, stk. 1, i direktiv 2003/55 sondres mellem befragtere, der råder over en tidligere indgået kontrakt, og befragtere, der ikke råder over en sådan kontrakt, udgør nemlig ikke forskelsbehandling, da sondringen er begrundet i iagttagelsen af den berettigede forventning, som næres af befragtere, der ikke råder over en tidligere indgået kontrakt.

75.      Afslutningsvis må det fastslås, at den undtagelse for tidligere indgåede kontrakter, der fastsættes i artikel 32, stk. 1, i direktiv 2003/55, er gyldig og derfor skal tages i betragtning ved anvendelsen ikke blot af direktiv 2003/55, men også af forordning nr. 1775/2005. Da betingelserne for at klassificere kontrakter som tidligere indgåede er opfyldt (21), er Fluxys’ kontrakter derfor ikke omfattet af det princip om ikke-diskriminerende adgang, der fastslås i artikel 3 i forordning nr. 1775/2005 og artikel 18 i direktiv 2003/55.

C –    Princippet om ikke-diskriminerende adgang

76.      Den forelæggende ret ønsker oplyst, om princippet om ikke-diskriminerende adgang, der fastslås i artikel 3 i forordning nr. 1775/2005 og artikel 18 i direktiv 2003/55, er til hinder for en national lovgivning som gasloven af 2005, der finder anvendelse på tvisten i hovedsagen, og hvori der inden for gastransmissionsvirksomhed foretages en generel sondring mellem befordrings- og transitvirksomhed, og hvorefter der for disse to former for virksomhed gælder to forskellige tarifordninger.

77.      Princippet om ikke-diskriminering indebærer, at sammenlignelige situationer ikke må behandles forskelligt, og at forskellige situationer ikke må behandles ensartet, medmindre en sådan differentiering er objektivt begrundet (22). Jeg er ikke i tvivl om, at befordrings- og transitvirksomhed skal betragtes som sammenlignelige situationer (afsnit 1). I gasloven af 2005, som finder anvendelse på tvisten i hovedsagen, behandles de to situationer imidlertid forskelligt (afsnit 2). Det skal derfor undersøges, om anvendelsen af to forskellige ordninger for henholdsvis befordrings- og transitvirksomhed kan begrundes objektivt (afsnit 3).

1.      Sammenlignelige situationer

78.      Sammenligneligheden af de to situationer skal navnlig vurderes på grundlag af indholdet af og formålet med den retlige ramme, der er tale om (23). Der skal derfor foretages en undersøgelse af de relevante bestemmelser i forordning nr. 1775/2005 og direktiv 2003/55.

79.      Ifølge artikel 1, stk. 1, i henholdsvis direktiv 2003/55 og forordning nr. 1775/2005 finder de to retsakter anvendelse på transmission af gas. Ifølge artikel 2, nr. 3), i direktiv 2003/55 og artikel 2 i forordning nr. 1775/2005 skal der ved transmission af gas forstås transport af naturgas gennem andre former for højtryksrørledningsnet end opstrømsrørledningsnet med henblik på levering af naturgas til kunder, men ikke forsyning. I definitionen af gastransmission sondres der således ikke mellem indenlandsk og grænseoverskridende transmission af gas. Ifølge princippet ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus (når der ikke sondres i loven, skal der heller ikke sondres ved fortolkningen) taler det for, at befordrings- og transitvirksomhed er sammenlignelige.

80.      Denne fortolkning bekræftes af artikel 32, stk. 1, i direktiv 2003/55 og af 31. betragtning til direktivet. I den nævnte artikel 32, stk. 1, ophæves direktiv 91/296, hvori der blev fastsat særlige bestemmelser for transit. Det fremgår af 31. betragtning til direktiv 2003/55, at et af formålene med ophævelsen af direktiv 91/296 var at fastsætte ensartede og ikke-diskriminerende adgangsordninger for alle former for transmissionsvirksomhed, herunder også transit.

81.      På baggrund af indholdet af og formålet med forordning nr. 1775/2005 og direktiv 2003/55 må befordrings- og transitvirksomhed derfor betragtes som sammenlignelige situationer. Ifølge princippet om ikke-diskriminerende adgang skal de to former for gastransmissionsvirksomhed følgelig behandles på samme måde, medmindre en forskellig behandling kan begrundes objektivt.

2.      Forskellig behandling

82.      I anmodningen om præjudiciel afgørelse har den forelæggende ret henvist til bestemmelserne i gasloven af 2009. Efter ophævelsen ex tunc af denne lov henviser den forelæggende ret imidlertid nu til bestemmelserne i gasloven af 2005.

83.      Artikel 15/5d i gasloven af 2005 bestemmer, at operatører af naturgastransmissionsnettet, som udøver transitvirksomhed, skal indgive en særlig anmodning om godkendelse til CREG. Sådanne anmodninger er omfattet af de samme bestemmelser som tilsvarende anmodninger vedrørende befordring, bortset fra artikel 15/5b, stk. 2, 4, 5 og 8, og artikel 15/5c, stk. 3, i gasloven af 2005. Ifølge de nævnte undtagelser skal tarifferne for transitvirksomhed ikke:

–        dække indtægterne, således som det angives i artikel 15/5a, stk. 2 (24)

–        være sammenlignelige på internationalt niveau i forhold til bedste tarifpraksis, der anvendes af transmissionssystemoperatører af naturgasnettet, der er sammenlignelige under tilsvarende omstændigheder (25)

–        tilsigte at optimere brugen af kapaciteten i naturgastransmissionsnettet (26) samt

–        være ensartede på hele området uden forskel i henhold til den geografiske zone (27).

For transitvirksomhed skal, desuden, den samlede indtægt for det første år i det regulerede tidsrum ikke anvendes som grundlag for vurderingen af den samlede indtægt i de følgende år i det regulerede tidsrum på fire år.

84.      Befordrings- og transitvirksomhed behandles således forskelligt i bestemmelserne i gasloven af 2005.

3.      Objektiv begrundelse

85.      Når der foreligger to sammenlignelige former for gastransportvirksomhed såsom befordrings- og transitvirksomhed (28), indebærer princippet om ikke-diskriminerende adgang til gasnettene, at tarifferne for de nævnte to former for transmissionsvirksomhed ikke må være forskellige, medmindre en differentiering er objektivt begrundet. Princippet kræver ikke, at der anvendes en ensartet tarif. En forskellig behandling kan være berettiget, når den er baseret på et objektivt og rimeligt kriterium, dvs. når den beror på et lovligt mål, der tilstræbes med den pågældende lovgivning, og når forskellen står i rimeligt forhold til det formål, som tilstræbes med den nævnte behandling (29).

86.      Derfor skal det først fastslås, hvilke kriterier der kan begrunde en differentieret behandling af de nævnte to former for gastransmissionsvirksomhed [afsnit a)], hvorefter det skal undersøges, om den generelle og systematiske sondring mellem befordrings- og transitvirksomhed i gasloven kan begrundes under henvisning til disse kriterier [afsnit b)]. Hvis sondringen ikke nøje afspejler forskelle, der vedrører relevante kriterier, mellem samtlige former for befordringsvirksomhed og samtlige former for transitvirksomhed, men dog afspejler en generel tendens, skal det undersøges, om en sådan generalisering kan begrundes [afsnit c)].

a)      Relevante kriterier, der kan begrunde en differentiering af tarifferne

87.      En undersøgelse af bestemmelserne i forordning nr. 1775/2005 og direktiv 2003/55 viser, at de objektive kriterier, der kan begrunde en differentiering af tarifferne, navnlig er følgende:

–        de faktiske omkostninger, transmissionsvirksomheden giver anledning til (30)

–        de investeringer, systemets integritet og forbedringen af det kræver (31)

–        de risici, som er forbundet med de investeringer, der vedrører en given form for virksomhed (32)

–        den konkurrence, en given form for virksomhed er udsat for (33)

–        offentlige serviceforpligtelser (34).

Desuden fremhæves det i forordning nr. 1775/2005 og direktiv 2003/55, at krydssubsidiering mellem forskellige former for gastransmissionsvirksomhed skal undgås (35).

88.      Om den gas, der transporteres, er bestemt til forbrug på belgisk område eller til transmission til en anden medlemsstats område, er derimod ikke et kriterium, som i sig selv kan begrunde en forskellig behandling af to sammenlignelige former for gastransmissionsvirksomhed (36).

b)      Begrundelse for en generel og systematisk sondring såsom mellem befordrings- og transitvirksomhed

89.      Det er åbenbart, at en national lovgivning som gasloven af 2005, hvori der systematisk sondres mellem befordrings- og transitvirksomhed, giver anledning til et problem i relation til princippet om ikke-diskriminerende adgang til nettene. I den nævnte lov sondres der efter, om den transporterede gas er bestemt til forbrug på belgisk område eller til transmission til en anden medlemsstats område. Dette kriterium er ikke et relevant kriterium, som kan begrunde en forskellig behandling.

90.      En sådan sondring kan imidlertid være forenelig med princippet om ikke-diskriminering, hvis den rent faktisk afspejler forskelle mellem de nævnte to former for virksomhed, der vedrører relevante kriterier. Skønt det følger af artikel 3 i forordning nr. 1775/2005 og artikel 18 i direktiv 2003/55, at en forskellig behandling af henholdsvis befordring og transit skal være begrundet, foreskrives der ikke en positiv forskellig behandling af disse former for virksomhed i de nævnte bestemmelser. De er derfor ikke til hinder for, at befordrings- og transitvirksomhed behandles forskelligt, hvis der er forskelle mellem de to former for virksomhed, som vedrører relevante kriterier.

i)      Den belgiske regerings standpunkt

91.      Den belgiske regering mener, at det er berettiget at sondre mellem befordrings- og transitvirksomhed. Den har gjort gældende, at det er foreneligt med princippet om ikke-diskriminering at anvende to forskellige ordninger på henholdsvis befordrings- og transitvirksomhed, hvis der er relevante forskelle mellem de to former for virksomhed, og de øvrige krav i forordning nr. 1775/2005 og direktiv 2003/55 er opfyldt. Ifølge den belgiske regering er et sådant system ikke diskriminerende, da samtlige netbrugere har mulighed for at tegne sig for den samme tjenesteydelse på samme tidspunkt og på de samme betingelser inden for hver enkelt ordning.

92.      Dette standpunkt mener jeg bygger på en fejlagtig fortolkning af princippet om ikke-diskriminering. Princippet forpligter ganske rigtigt ikke medlemsstaterne til at begrunde en forskellig behandling af to ikke-sammenlignelige situationer. Hvis to situationer, såsom befordrings- og transitvirksomhed, er sammenlignelige, skal hvert enkelt element i en afvigende ordning imidlertid være begrundet. Det er derfor ikke tilstrækkeligt at vise, at nogle af formerne for transitvirksomhed kan have kendetegn, som er forskellige i forhold til formerne for befordringsvirksomhed, som begrundelse for at anvende to forskellige tarifordninger. En medlemsstat skal tværtimod begrunde hvert enkelt element i den afvigende ordning, den har fastsat for transitvirksomhed i forhold til den ordning, der gælder for befordringsvirksomhed. En særlig ordning for transitvirksomhed er derfor kun berettiget, hvis den afspejler eksisterende forskelle mellem de to former for virksomhed og vedrører kendetegn, som er relevante ifølge forordning nr. 1775/2005 og direktiv 2003/55.

ii)    Objektive forskelle mellem befordrings- og transitvirksomhed

93.      Fluxys og den belgiske regering har hævdet, at den generelle sondring mellem befordrings- og transitvirksomhed afspejler objektive forskelle, som består mellem disse to former for transmissionsvirksomhed, og som vedrører relevante kriterier. De har i den forbindelse navnlig gjort gældende:

–        at transitvirksomhed er udsat for international konkurrence, hvorimod befordringsvirksomhed er omfattet af et monopol

–        at efterspørgslen efter transitvirksomhed er mindre stabil

–        at transitvirksomhed er udsat for en højere risiko for fejlslagne investeringer

–        at befordringsvirksomhed kan være udsat for store udsving på kort sigt og derfor typisk må omfatte fleksible tjenester

–        at befordringsvirksomhed er forbundet med offentlige serviceforpligtelser.

94.      CREG, Det Forenede Kongeriges regering og Kommissionen tvivler på, at hele den af Fluxys udøvede transitvirksomhed kendetegnes af alle de nævnte særlige forhold. De mener, at det kan variere afhængigt af de forskellige transitruter.

95.      Med hensyn til de forskelle, Fluxys og den belgiske regering har påberåbt sig, må det først fastslås, at de vedrører relevante kriterier såsom dem, der blev nævnt i punkt 87 i dette forslag til afgørelse. Forskelle, der vedrører de nævnte kriterier, kan derfor begrunde en forskellig behandling.

96.      Imidlertid sondres der i bestemmelserne i en national lov såsom gasloven af 2005 generelt og systematisk mellem på den ene side samtlige former for befordringsvirksomhed og på den anden samtlige former for transitvirksomhed. En sådan sondring kan kun være begrundet, hvis de påberåbte forskelle gør sig gældende i forbindelse med samtlige former for transitvirksomhed. Fluxys og den belgiske regering har bl.a. begrundet de afvigende bestemmelser for samtlige former for transitvirksomhed med, at disse former for virksomhed er udsat for international konkurrence, at efterspørgslen efter transit er mindre stabil, og at investeringer i forbindelse med transitvirksomhed er mere risikable. I det foreliggende tilfælde forekommer det mig imidlertid langt fra klart, at samtlige former transitvirksomhed udviser disse kendetegn.

97.      Under proceduren i forbindelse med en præjudiciel forelæggelse har Domstolen ikke kompetence til at fastslå de faktiske omstændigheder. Det tilkommer derfor den forelæggende ret at undersøge, om samtlige de af Fluxys udøvede former for transitvirksomhed udviser de forskelle, Fluxys og den belgiske regering har påberåbt sig. Da denne undersøgelse skal foretages på grundlag af den retlige ramme, forordning nr. 1775/2005 og direktiv 2003/55 udgør, kan der dog gives følgende anvisninger.

98.      Med hensyn til påstanden om, at transitvirksomheden er udsat for international konkurrence, skal den forelæggende ret i detaljer undersøge, om alle transitruter i Fluxys’ net er genstand for international konkurrence, og om denne konkurrence er af en sådan intensitet, at der skal tages hensyn til den i forbindelse med tarifferne for samtlige former for transitvirksomhed. Det forhold alene, at det er teknisk muligt at sammensætte en anden transitrute eller at anvende en anden operatørs net, er ikke tilstrækkeligt til, at det kan fastslås, at en transitrute er genstand for en mærkbar international konkurrence. Transitruten gennem en anden operatørs net eller sammensætningen af en anden rute skal udgøre et økonomisk substituerbart alternativ til transitruten gennem Fluxys’ net. Det kan således tænkes, at den internationale konkurrences indflydelse på transitvirksomheden varierer afhængigt af de forskellige transitruter.

99.      Da Fluxys og den belgiske regering har påberåbt sig, at transitvirksomhed er forbundet med en større risiko, bør den forelæggende ret undersøge, hvor sandsynligt det er, at en sådan risiko foreligger. Risikoen kan bl.a. variere i forhold til, om der er international konkurrence, og intensiteten af en sådan og i forhold til størrelsen af den allerede dækkede oprindelige investering. Det er således muligt, at risikoen varierer i forhold til transitruten.

100. Endelig skal den forelæggende ret undersøge, om samtlige transitruter gennem Fluxys’ net er berørt af manglende stabilitet i efterspørgslen, og om de er berørt i samme grad.

101. Uden at ville foregribe resultatet af den forelæggende rets undersøgelse forekommer det mig temmelig sandsynligt, at den vil finde, at det ikke er alle former for transitvirksomhed, som er udsat for de begrænsninger, Fluxys og den belgiske regering har påberåbt sig, eller at begrænsningerne ikke berører dem i samme grad. I så fald kan den generelle og systematiske sondring mellem befordrings- og transitvirksomhed ikke som helhed begrundes i forskelle, der vedrører relevante kriterier, eftersom den ikke afspejler objektive forskelle mellem de to former for virksomhed.

iii) Generaliseringsbeføjelse

102. Hvis det forholder sig således, at en generel og systematisk sondring mellem samtlige former for befordringsvirksomhed og samtlige former for transitvirksomhed, som er fastsat i en national lov såsom gasloven, ikke som helhed kan begrundes i forskelle vedrørende relevante kriterier (hvilket er sandsynligt), melder det spørgsmål sig, om sondringen kan begrundes under henvisning til en generaliseringsbeføjelse, som medlemsstaterne er tillagt.

103.  Princippet om ikke-diskriminerende adgang forpligter ikke medlemsstaterne til at indføre tarifordninger, som i de mindste detaljer afspejler alle de særlige forhold, der kan kendetegne de forskellige former for transmissionsvirksomhed. For at tarifferne kan være anvendelige og gennemskuelige, kan medlemsstaterne i en vis udstrækning generalisere tarifordningen. De råder over et vist skøn med hensyn til, hvilke kriterier der skal danne grundlag for generaliseringen af tarifordningen (37).

104. Selv om sondringen mellem befordrings- og transitvirksomhed ikke nøjagtigt afspejler samtlige forskelle mellem disse former for transmissionsvirksomhed, forekommer det ikke udelukket, at den afspejler en generel tendens. I så fald opstår det spørgsmål, om den systematiske og generelle sondring mellem befordring og transit kan begrundes under henvisning til en generaliseringsbeføjelse, som medlemsstaterne er tillagt.

105. Efter min opfattelse må der svares benægtende herpå. En generalisering, der bygger på sondringen mellem befordring og transit, ville være i strid med de mål, der forfølges med forordning nr. 1775/2005 og direktiv 2003/55. Disse retsakter tager sigte på at fremme udviklingen af et europæisk enhedsmarked for naturgas og dermed på at fjerne hindringerne for grænseoverskridende transmission af gas mellem medlemsstaterne (38). Indførelsen af en reguleret, ikke-diskriminerende adgang til højtryksgasnettene er et redskab af central betydning med henblik på at fjerne hindringerne for grænseoverskridende transmission af naturgas. Princippet om ikke-diskriminering forpligter således operatørerne af de forskellige net til at vise, hvorfor grænseoverskridende transmission af gas skal behandles anderledes end indenlandsk transmission af gas. Denne forpligtelse til at begrunde en forskellig behandling af indenlandsk og grænseoverskridende transmission af gas gør det muligt at identificere forskellig behandling, som ikke bygger på relevante kriterier og dermed savner grundlag (39).

106. En generalisering af de tarifordninger, hvori der sondres mellem befordrings- og transitvirksomhed, kan bringe det mål om markedsintegration i fare, der forfølges med forordning nr. 1775/2005 og direktiv 2003/55 (40). Den ville gøre det muligt for netoperatørerne at anvende forskellige tariffer, selv om det ikke var begrundet ud fra relevante kriterier. Selv hvis den kun vedrørte et begrænset antal tilfælde, ville en sådan generalisering være i strid med den tilsigtede gradvise integration af de nationale markeder.

107. Afslutningsvis finder jeg, at medlemsstaterne nok i en vis udstrækning kan generalisere deres tarifordninger, men at forordning nr. 1775/2005 og direktiv 2003/55 er til hinder for en generalisering mellem befordrings- og transitvirksomhed.

c)      Resultat

108. Hvis der i en national lov såsom gasloven af 2005 etableres en generel og systematisk sondring mellem befordrings- og transitvirksomhed, som ikke nøje afspejler forskelle, der vedrører relevante kriterier, mellem samtlige former for befordringsvirksomhed og samtlige former for transitvirksomhed, er den ikke forenelig med det princip om ikke-diskriminerende adgang til naturgasnettene, der fastslås i artikel 3 i forordning nr. 1775/2005 og artikel 18 i direktiv 2003/55.

D –    Sammenfatning

109. Det følger af artikel 32, stk. 1, i direktiv 2003/55, at det princip om ikke-diskriminerende adgang til gasnettene, der fastsættes i artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 1775/2005 og artikel 18 i nævnte direktiv, ikke omfatter tidligere indgåede kontrakter.

110. For så vidt som det princip om ikke-diskriminerende adgang til gasnettene, der fastsættes i artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 1775/2005 og artikel 18 i direktiv 2003/55, finder anvendelse, er det til hinder for, at der ved en national lov indføres to forskellige tarifordninger for henholdsvis befordring og transit af naturgas, medmindre de nævnte forskellige tarifordninger nøje afspejler forskellene mellem samtlige former for befordringsvirksomhed og samtlige former for transitvirksomhed, og de pågældende forskelle vedrører kriterier, som er relevante ifølge forordning nr. 1775/2005 og direktiv 2003/55. At gassen overskrider en grænse mellem medlemsstater, er ikke i sig selv et relevant kriterium.

VIII – Forslag til afgørelse

111. På baggrund af det anførte foreslår jeg, at Domstolen besvarer det af Cour d’appel de Bruxelles forelagte spørgsmål på følgende måde:

»Det princip om ikke-diskriminerende adgang til højtryksgasnettene, der fastsættes i artikel 3, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1775/2005 af 28. september 2005 om betingelserne for adgang til naturgastransmissionsnet og artikel 18 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/55/EF af 26. juni 2003 om fælles regler for det indre marked for naturgas og om ophævelse af direktiv 98/30/EF, er til hinder for, at der ved national lovgivning indføres to forskellige tarifordninger for henholdsvis indenlandsk og grænseoverskridende transmission af gas, medmindre den særlige ordning for grænseoverskridende gastransmission nøje afspejler forskellene mellem samtlige former for befordringsvirksomhed og samtlige former for transitvirksomhed, og de pågældende forskelle vedrører kriterier, som er relevante ifølge forordning nr. 1775/2005 og direktiv 2003/55.«

1 – Originalsprog: fransk.

2 – I henhold til Lissabontraktaten om ændring af traktaten om Den Europæiske Union og traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, undertegnet i Lissabon den 13.12.2007 (EUT C 306, s. 1), er proceduren vedrørende anmodning om præjudiciel afgørelse nu fastlagt i artikel 267 TEUF.

3 – EUT L 176, s. 57.

4 – EUT L 289, s. 1.

5 – I dette forslag til afgørelse anvendes udtrykket fællesskabsret, da det ratione temporis endnu var fællesskabsretten og ikke unionsretten, der var gældende på tidspunktet for omstændighederne i hovedsagen.

6 – EFT L 147, s. 37.

7 – EFT L 204, s. 1.

8 – Lov af 16.3.2007, af 21.12.2007, af 6.6.2008, af 22.12.2008, af 10.3.2009 og af 6.5.2009.

9 –      Denne artikel har indeholdt et stk. 2 med ordlyden: »Med forbehold af bestemmelserne vedrørende de regulerede tariffer og adfærdskodeksen fastsættes adgangsvilkårene ved forhandling i god tro.« Dette stykke, der blev ophævet ved loven af 22.12.2008 som følge af traktatbrudssøgsmålet i sagen Kommissionen mod Belgien (dom af 3.12.2009, sag C-475/08, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser), er ikke relevant for den foreliggende sag.

10 – Denne dato er sammenfaldende med den, hvor bestemmelserne i direktiv 2003/55 ophører med at være gyldige som følge af dets ophævelse ved artikel 53 i Europa‑Parlamentets og Rådets direktiv 2009/73/EF af 13.7.2009 om fælles regler for det indre marked for naturgas og om ophævelse af direktiv 2003/55 (EUT L 211, s. 94).

11 – I Belgien blev forsyning med og transmission af naturgas tidligere varetaget af Distrigaz SA, af hvis kapital den belgiske stat ejede 50% af. Som led i liberaliseringen af sektoren blev der i 2001 foretaget en delvis opdeling af Distrigaz SA. Der blev således stiftet et nyt aktieselskab, som overtog navnet »Distrigaz«, og hvortil forsyningsvirksomheden blev overført, mens det eksisterende selskab beholdt transmissionsvirksomheden og ændrede navn til »Fluxys«.

12 – Dom af 25.3.2004, sag C-71/02, Karner, Sml. I, s. 3025, præmis 21, og af 1.4.2004, sag C-286/02, Bellio F.lli, Sml. I, s. 3465, præmis 28.

13 – Dom af 4.12.2008, sag C-330/07, Jobra, Sml. I, s. 9099, præmis 17 og den deri nævnte retspraksis.

14 – Kendelse af 28.6.2000, sag C-116/00, Laguillaumie, Sml. I, s. 4979, præmis 23 og 24, dom af 19.4.2007, sag C-295/05, Asemfo, Sml. I, s. 2999, præmis 33, og kendelse af 20.1.2010, sag C-389/09, Agueda María Saenz Morales, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 13.

15 – Dom af 1.4.1982, forenede sager 141/81-143/81, Holdijk m.fl., Sml. s. 1299, præmis 6, og af 8.11.2007, sag C-20/05, Schwibbert, Sml. I, s. 9447, præmis 21, samt kendelsen i sagen Agueda María Saenz Morales, præmis 14.

16 – Dom af 22.6.2010, forenede sager C-188/10 og C-189/10, Melki, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 40-57.

17 – Jf. anden betragtning til direktiv 2003/55.

18 – Årsagerne til, at der findes sådanne monopoler, beskrives i T. Olbricht: Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, Düsseldorfer Schriften zum Energie- und Kartellrecht, Verlag Energiewirtschaft und Technik, 2008, s. 56 ff.

19 – Jf. anden betragtning til direktiv 2003/55.

20 – Det drejer sig om kontrakter mellem selskaber, som er ansvarlige for overordnede net og for kvaliteten af disses ydelse, samt i givet fald med selskaber, som i medlemsstaterne er ansvarlige for import og eksport af naturgas, idet de selskaber, der er ansvarlige for overordnede net, er opregnet udtømmende i bilaget til direktiv 91/296.

21 – Jf. punkt 67 i dette forslag til afgørelse.

22 – Dom af 13.2.1996, sag C-342/93, Gillespie m.fl., Sml. I, s. 475, præmis 16, af 29.4.2004, sag C-106/01, Novartis Pharmaceuticals, Sml. I, s. 4403, præmis 60, af 11.6.2009, sag C-33/08, Agrana Zucker, Sml. I, s. 5035, præmis 46, og af 17.9.2009, sag C-519/07 P, Kommissionen mod Koninklijke FrieslandCampina, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 100.

23 – Jf. i denne retning dom af 27.10.1971, sag 6/71, Rheinmühlen Düsseldorf, Sml. 1971, s. 201, org.ref.: Rec. s. 823, præmis 14, af 19.10.1977, forenede sager 117/76 og 16/77, Ruckdeschel m.fl., Sml. s. 1753, præmis 8, af 5.10.1994, sag C-280/93, Tyskland mod Rådet, Sml. I, s. 4973, præmis 74, og af 16.12.2008, sag C-127/07, Arcelor Atlantique et Lorraine m.fl. Sml. I, s. 9895, præmis 26. Jf. ligeledes R. Hernu: »Principe d’égalité og principe de non-discrimination dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes«, LGDJ, 2003, s. 357, hvori der anlægges den betragtning, at situationer ikke kan anses for ensartede eller særegne i sig selv, men udelukkende skal vurderes på grundlag af indholdet af og formålet med reglen.

24 – I modsætning til tarifferne for befordringsvirksomhed, som i henhold til artikel 15/5b, stk. 2, i gasloven af 2005 skal overholde denne retningslinje.

25 – I modsætning til tarifferne for befordringsvirksomhed, som i henhold til artikel 15/5b, stk. 4, i gasloven af 2005 skal overholde denne retningslinje.

26 – I modsætning til tarifferne for befordringsvirksomhed, som i henhold til artikel 15/5b, stk. 5, i gasloven af 2005 skal overholde denne retningslinje.

27 – I modsætning til tarifferne for befordringsvirksomhed, som i henhold til artikel 15/5b, stk. 8, i gasloven af 2005 skal overholde denne retningslinje.

28 – Jf. punkt 78-81 i dette forslag til afgørelse.

29 – Jf. i denne retning dom af 5.7.1977, sag 114/76, Bela-Mühle Bergmann, Sml. s. 1211, præmis 7, af 15.7.1982, sag 245/81, Edeka Zentrale, Sml. s. 2745, præmis 11 og 13, af 10.3.1998, sag C-122/95, Tyskland mod Rådet, Sml. I, s. 973, præmis 68 og 71, og af 23.3.2006, sag C-535/03, Unitymark og North Sea Fishermen’s Organisation, Sml. I, s. 2689, præmis 53, 63, 68 og 71, samt dommen i sagen Arcelor Atlantique et Lorraine m.fl., præmis 47.

30 – Jf. bl.a. artikel 3, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 1775/2005 og sjette og syvende betragtning til forordningen samt 16. betragtning til direktiv 2003/55.

31 – Jf. bl.a. artikel 3, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 1775/2005 og sjette betragtning til forordningen.

32 – Jf. bl.a. syvende betragtning til forordning nr. 1775/2005.

33 – Jf. bl.a. artikel 3, stk. 1, tredje afsnit, i forordning nr. 1775/2005 og syvende betragtning til forordningen.

34 – Jf. artikel 3, stk. 3 og 4, i direktiv 2003/55.

35 –      Jf. bl.a. artikel 3, stk. 1, tredje afsnit, i forordning nr. 1775/2005.

36 – Jf. punkt 78-81 i dette forslag til afgørelse.

37 – Jf. analogt generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse forud for Domstolens dom af 9.12.2004, sag C‑19/02, Hlozek, Sml. I, s. 11491, punkt 57-59.

38 – Jf. 31. betragtning til direktiv 2003/55, hvorefter formålet med at vedtage direktiv 2003/55 og ophæve direktiv 91/296 er at træffe foranstaltninger, der giver grundlag for at indføre en ordning for ensartet adgang uden forskelsbehandling på transmissionsområdet, herunder grænseoverskridende transmission af gas mellem medlemsstaterne. Jf. ligeledes første og sjette til ottende betragtning til direktiv 2003/55.

39 – Den gør det også muligt at identificere hindringer for grænseoverskridende transmission, der kan fjernes ikke gennem anvendelsen af princippet om ikke-diskriminerende adgang, men eventuelt ved hjælp af en anden af fællesskabslovgiver truffet foranstaltning.

40 – Jf. artikel 3, stk. 2, i forordning nr. 1775/2005, hvori det bestemmes, at tarifferne for netadgang ikke må fordreje den grænseoverskridende samhandel mellem forskellige transmissionssystemer.

Full & Egal Universal Law Academy