EUR-Lex -  62009CC0401 - DE

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

PAOLO MENGOZZI

vom 27. Januar 2011(1)

Rechtssache C‑401/09 P

Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE

gegen

Europäische Zentralbank

„Rechtsmittel – Dienstleistungsaufträge – Europäische Zentralbank – Unternehmensgruppen – Klagebefugnis der einzelnen Mitglieder eines Konsortiums – Gerichtliche Kontrolle der Anwendung des nationalen Rechts durch die Organe der Union“

1.        Mit dem vorliegenden Rechtsmittel beantragt die Gesellschaft Evropaïki Dynamiki (im Folgenden auch: Rechtsmittelführerin oder Klägerin) die Aufhebung des Beschlusses des Gerichts vom 2. Juli 2009 in der Rechtssache T‑279/06, Evropaïki Dynamiki/EZB(2). Mit diesem Beschluss ist die Klage der Rechtsmittelführerin gegen das Schreiben der Europäischen Zentralbank (EZB) vom 31. Juli 2006, mit dem diese der Rechtsmittelführerin den Ausschluss von den weiteren Phasen einer Ausschreibung für die Erbringung von Informatikdienstleistungen mitgeteilt hatte, als teilweise offensichtlich unzulässig und als teilweise offensichtlich unbegründet abgewiesen worden.

I –    Rechtlicher Rahmen

A –    Unionsrecht

1.      Die Regelung der Vergabe von Aufträgen durch die EZB

2.        Die Vergabe von Aufträgen durch die EZB war zur hier maßgeblichen Zeit durch das Verwaltungsrundschreiben Nr. 8/2003 vom 16. September 2003 geregelt. Unmittelbar anwendbar waren weder die Richtlinien über öffentliche Aufträge, die sich schon ihrer Natur nach nur an die Mitgliedstaaten richten, noch die für die Organe geltenden Vorschriften, die insbesondere in der Haushaltsordnung(3) und in der dazu ergangenen Durchführungsverordnung enthalten sind(4).

3.        Die Bestimmungen des Verwaltungsrundschreibens Nr. 8/2003 sind im vorliegenden Rechtsmittelverfahren nicht unmittelbar einschlägig. Ich werde mich daher darauf beschränken, im Folgenden in den Schlussanträgen darauf zu verweisen, falls dies erforderlich ist.

2.      Die Verfahrensordnung des Gerichts

4.        Art. 114 § 1 der Verfahrensordnung des Gerichts bestimmt:

„Will eine Partei vorab eine Entscheidung des Gerichts über die Unzulässigkeit, die Unzuständigkeit oder einen Zwischenstreit herbeiführen, so hat sie dies mit besonderem Schriftsatz zu beantragen.

Der Schriftsatz muss außer dem Antrag dessen tatsächliche und rechtliche Begründung enthalten; Unterlagen, auf die sich die Partei beruft, sind beizufügen.“

B –    Deutsches Recht

5.        Wie der Wiedergabe des Sachverhalts der Rechtssache zu entnehmen sein wird, hängt die Entscheidung im vorliegenden Rechtsstreit zum Teil von der Anwendung einiger Vorschriften des nationalen Rechts ab, die für den Vertrag gelten, den die EZB mit dem Gewinner der Ausschreibung zu schließen beabsichtigte. Dabei handelt es sich um das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz vom 7. August 1972 (im Folgenden auch: AÜG).

6.        § 1 AÜG sieht insbesondere Folgendes vor:

„(1) Arbeitgeber, die ... Dritten ... Arbeitnehmer ... gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen wollen, bedürfen der Erlaubnis.

...“

II – Sachverhalt

7.        Am 19. Juli 2005 veröffentlichte die EZB eine Bekanntmachung(5) über ein Verhandlungsverfahren für die „Erbringung von Dienstleistungen der IT-Beratung und der IT-Entwicklung“(6).

8.        Nach der ursprünglichen Fassung der Bekanntmachung war unter III.1.3 die Möglichkeit der Beteiligung von Unternehmensgruppen und Konsortien am Verfahren ausgeschlossen. Am 11. August 2005 wurde jedoch eine Berichtigung(7) veröffentlicht, durch die dieser Punkt abgeändert und die Beteiligung sowohl von Konsortien als auch von Bietergemeinschaften zugelassen wurde.

9.        Die Klägerin nahm am Verfahren als Mitglied des aus ihr und der italienischen Gesellschaft Engineering Ingegneria Informatica SpA bestehenden Konsortiums E2Bank teil.

10.      In den von der EZB an die Teilnehmer versandten Unterlagen, insbesondere in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots und den Anlagen dazu, war u. a. das Erfordernis genannt, dass alle Bewerber über die in § 1 AÜG vorgesehene Erlaubnis (im Folgenden auch: Erlaubnis) verfügen. Diese Erlaubnis musste jedoch erst zum Zeitpunkt des Abschlusses des eventuellen Vertrags vorliegen. Das Angebot des Konsortiums E2Bank wurde daher als vollständig und ordnungsgemäß angesehen, da die beiden Gesellschaften, die das Konsortium bildeten, zwar nicht im Besitz dieses Dokuments waren, sich aber verpflichtet hatten, es rechtzeitig zu erlangen.

11.      Das Konsortium E2Bank durchlief erfolgreich die erste Phase des Ausschreibungsverfahrens und wurde in die „shortlist“ der besten Bieter aufgenommen. Anschließend wurde sein Angebot aber an die vierte Stelle gesetzt und infolgedessen von der den drei besten Bietern vorbehaltenen Endphase der Auswahl ausgeschlossen. Die Klägerin wurde davon mit einem Schreiben vom 31. Juli 2006 unterrichtet; dieses sie hat beim Gericht angefochten

III – Die Klage beim Gericht und die angefochtene Entscheidung

12.      Die Klage, die die im Namen des Konsortiums E2Bank tätige Klägerin beim Gericht erhoben hatte, war in acht Klagegründe gegliedert.

13.      Vor der Prüfung der von der Klägerin vorgebrachten Klagegründe hat das Gericht jedoch eine von der EZB erhobene Einrede der Unzulässigkeit zurückgewiesen, die darauf gestützt war, dass der Klägerin das Rechtsschutzinteresse fehle, weil sie nicht im Besitz der Erlaubnis für die Arbeitnehmerüberlassung gewesen sei und nach ihrem eigenen Eingeständnis diese Erlaubnis niemals hätte erhalten können. Das Gericht hat festgestellt, dass einer der von der Klägerin vorgebrachten Gründe gerade das Erfordernis der genannten Erlaubnis betroffen habe. Demzufolge sei die Klage als zulässig anzusehen, da sie gerade darauf gerichtet sei, dieses Erfordernis für unrechtmäßig erklären zu lassen.

14.      Das Gericht ist daher in die Prüfung der Klagegründe eingetreten, wobei es mit dem letzten, dem die angebliche Rechtswidrigkeit der Klausel über das Erfordernis der Erlaubnis betreffenden Klagegrund begonnen hat. In ihrer Klage beim Gericht hat die Klägerin die Rechtswidrigkeit dieses Erfordernisses geltend gemacht und außerdem vorgetragen, dass sie während des Verfahrens festgestellt habe, dass sie die Erlaubnis nicht erlangen könne. Die deutschen Behörden erteilten die Erlaubnis bei im Ausland niedergelassenen Unternehmen nämlich nur den Unternehmen, die bereits in ihrem eigenen Herkunftsstaat im Besitz einer Erlaubnis seien, und nach dem Recht des Staates der Niederlassung der Klägerin (Griechenland) werde sie nur Unternehmen erteilt, die sich ausschließlich mit Arbeitnehmerüberlassung befassten. Da die Arbeitnehmerüberlassung nicht die ausschließliche Tätigkeit der Klägerin sei, habe diese die Erlaubnis in Griechenland niemals erhalten können, und damit auch nicht in Deutschland.

15.      Bei der Prüfung dieses Klagegrundes hat das Gericht zunächst darauf hingewiesen, dass in den Ausschreibungsunterlagen klar angegeben gewesen sei, dass für den Vertrag deutsches Recht gelten solle, ohne dass die Klägerin diesen Gesichtspunkt beanstandet habe, und ist dann der von der EZB vorgenommenen Auslegung des nationalen Rechts gefolgt und hat demnach festgestellt, dass das deutsche Recht für die Ausübung der in der Ausschreibungsbekanntmachung angegebenen Tätigkeiten tatsächlich den Besitz der Erlaubnis vorschreibe. Zu den Problemen, die sich daraus ergeben, dass die Klägerin in Griechenland niedergelassen ist und demzufolge die Erlaubnis von den deutschen Behörden nicht hätte erhalten können, hat das Gericht erklärt, dass im Rahmen einer Nichtigkeitsklage nach Art. 230 EG nicht geprüft werden könne, ob eine nationale Rechtsvorschrift unter Umständen diskriminierend sei oder – allgemeiner – gegen das Unionsrecht verstoße.

16.      Nachdem das Gericht den achten Klagegrund somit zurückgewiesen hatte, hat es erklärt, dass die Klägerin nach ihrem eigenen Eingeständnis die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nicht habe erhalten können. Nach der Klärung der Rechtmäßigkeit der fraglichen Klausel sei die Prüfung der übrigen sieben Klagegründe folglich entbehrlich geworden, da diese auf jeden Fall wegen der fehlenden Erlaubnis nicht zu einer Vergabe des Auftrags an die Klägerin hätten führen können. Infolgedessen hat das Gericht die ersten sieben Klagegründe für offensichtlich unzulässig erklärt. Die Klage ist daher in vollem Umfang abgewiesen worden.

IV – Verfahren vor dem Gerichtshof und Anträge der Parteien

17.      Das vorliegende Rechtsmittel ist am 3. Oktober 2009 bei der Kanzlei eingereicht worden. Mit ihm beantragt die im Namen des Konsortiums E2Bank tätig werdende Rechtsmittelführerin,

–        den angefochtenen Beschluss aufzuheben;

–        die Handlungen, mit denen die EZB die Rechtsmittelführerin von dem Verfahren ausgeschlossen und den Auftrag an einen anderen Bieter vergeben hat, für nichtig zu erklären;

–        der EZB die Kosten einschließlich derjenigen des erstinstanzlichen Verfahrens aufzuerlegen.

18.      Die EZB beantragt dagegen,

–        das Rechtsmittel zurückzuweisen;

–        der Rechtsmittelführerin die Kosten aufzuerlegen.

V –    Zur Zulässigkeit des Rechtsmittels

19.      Die EZB hat eine Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsmittels erhoben. Aus auf der Hand liegenden Gründen wird diese Einrede zuerst zu prüfen sein.

A –    Auffassungen der Parteien

20.      Die EZB macht geltend, die Vollmacht für die Erhebung der Klage, die der Klägerin von der anderen das Konsortium E2Bank bildenden Gesellschaft erteilt und zusammen mit der Klage in der ersten Instanz eingereicht worden sei, habe sich nur auf das Verfahren vor dem Gericht bezogen und gelte daher nicht für das Verfahren vor dem Gerichtshof. Demzufolge sei die Klägerin nicht berechtigt gewesen, das Rechtsmittel im Namen des Konsortiums einzulegen.

21.      Darüber hinaus hätten die einzelnen Mitglieder einer Unternehmensgruppe kein selbständiges Recht, Entscheidungen anzufechten, die die Gruppe in ihrer Gesamtheit beträfen. Evropaïki Dynamiki sei also nicht berechtigt, das Rechtsmittel einzeln als einfaches Mitglied des Konsortiums einzulegen.

22.      Das gesamte Rechtsmittel sei folglich als unzulässig anzusehen.

23.      Die Rechtsmittelführerin ist in ihrer Erwiderung beiden Gesichtspunkten der von der EZB erhobenen Einrede der Unzulässigkeit entgegengetreten.

24.      Zum einen sei die der Klägerin erteilte Vollmacht keineswegs auf das Verfahren vor dem Gericht beschränkt, sondern umfasse auch das mögliche Verfahren im zweiten Rechtszug.

25.      Zum anderen hätten die einzelnen Mitglieder eines Konsortiums ein selbständiges Recht zur Anfechtung aller Handlungen, durch die dem Konsortium als solchem Schaden zugefügt werde. Darüber hinaus unterstreicht die Rechtsmittelführerin, dass das Konsortium E2Bank keine Rechtspersönlichkeit besessen und dass sie die Rolle der Hauptpartnerin innerhalb des Konsortiums innegehabt habe, während die andere Konsortialgesellschaft eine ganz untergeordnete, der eines Subunternehmers vergleichbare Stellung gehabt habe.

B –    Beurteilung

26.      Der von der EZB erhobenen Einrede der Unzulässigkeit ist meines Erachtens nicht stattzugeben. Ich werde in der Folge die Gründe für meine Auffassung darlegen, wobei ich die Auslegung der Vollmacht und das Anfechtungsrecht der einzelnen Mitglieder einer Unternehmensgruppe getrennt behandeln werde.

1.      Die Auslegung der der Rechtsmittelführerin erteilten Vollmacht

27.      Zunächst schließt die Formulierung der der Rechtsmittelführerin am 11. September 2006 erteilten Vollmacht als solche die Möglichkeit nicht kategorisch aus, dass diese Vollmacht nicht nur für das Verfahren vor dem Gericht, sondern auch für ein eventuelles Rechtsmittelverfahren vor dem Gerichtshof gilt.

28.      Zwar wird die Firma Evropaïki Dynamiki im ersten Teil der Vollmacht dazu ermächtigt, „im eigenen Namen oder im Namen des Konsortiums E2Bank durch die Rechtsanwälte ihrer Wahl alle erforderlichen rechtlichen Schritte vor dem Gericht erster Instanz unternehmen zu lassen“. Gleich danach wird jedoch erklärt, dass „die vorliegende Vollmacht … so lange wirksam bleibt, wie es erforderlich ist, um alle rechtlichen Schritte abzuschließen, die in den anwendbaren Rechtsvorschriften vorgesehen sind“ (Hervorhebung nur hier).

29.      Es bestehen keine Zweifel daran, dass diese Formulierung nicht sehr glücklich ist. Das Vorhandensein der am Ende der Vollmacht stehenden Klausel, in der auf den Abschluss aller rechtlichen Schritte Bezug genommen wird, erlaubt es jedoch nicht, die Wirksamkeit der Vollmacht auch für das Rechtsmittelverfahren vor dem Gerichtshof absolut auszuschließen. Aus der Sicht eines Teilnehmers an einer Ausschreibung, der beschließt, eine Klage zu erheben, kann die Bezugnahme auf das Gericht auch als eine allgemeine und fast pleonastische Angabe gedeutet werden, die sich auf die gerichtliche Instanz bezieht, bei der die Klage am Anfang eines Verfahrens eingereicht worden ist, das bei Einlegung eines Rechtsmittels vor dem Gerichtshof seinen Abschluss finden kann. Aus dieser Sicht kann die abschließende Klausel als eine Bestätigung der Geltung der Vollmacht für beide Verfahrensstufen ausgelegt werden.

30.      Ich bin daher der Auffassung, dass die der Rechtsmittelführerin erteilte Vollmacht, im Namen des Konsortiums E2Bank tätig zu werden, als auch für das Rechtsmittelverfahren vor dem Gerichtshof wirksam angesehen werden kann.

2.      Zur selbständigen Anfechtungsbefugnis der Mitglieder einer Unternehmensgruppe

31.      Für den Fall, dass der Gerichtshof die in den vorstehenden Absätzen dargelegte weite Auslegung der Vollmacht nicht teilen sollte, und auf jeden Fall der Vollständigkeit halber werde ich nun in die Prüfung der Frage eintreten, ob die Mitglieder einer Unternehmensgruppe generell eine gegen die Gruppe als solche gerichtete Handlung selbständig anfechten können.

32.      Dies ist keine ganz neue Frage; der Gerichtshof hatte aber noch keine Gelegenheit, sich dazu unter Umständen zu äußern, die denjenigen des vorliegenden Falles ähnlich sind. Bis jetzt haben sich seine Entscheidungen auf das Problem der Vereinbarkeit einschlägiger nationaler Rechtsvorschriften mit der Richtlinie 89/665 (der „Nachprüfungsrichtlinie“)(8) konzentriert.

33.      In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof sowohl eine nationale Rechtsvorschrift, die nur eine von der Gesamtheit der Mitglieder einer Gelegenheitsgesellschaft erhobene Klage zuließ(9), als auch eine Rechtsvorschrift, die im Gegensatz dazu auch eine Klage eines Einzelnen an der Gesellschaft beteiligten Unternehmens erlaubte(10), als mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar angesehen. Die Richtlinie 89/665 legt nämlich nur „die Mindestvoraussetzungen fest, denen die in den nationalen Rechtsordnungen geschaffenen Nachprüfungsverfahren entsprechen müssen, um die Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen im Bereich des öffentlichen Auftragswesens zu gewährleisten“(11).

34.      Dagegen wird auf dem Gebiet des Schadensersatzes eine individuelle Klagebefugnis für die einzelnen Unternehmen, die eine Gelegenheitsgesellschaft bilden, als nach Unionsrecht vorgeschrieben angesehen(12).

35.      Die Richtlinie 89/665 ist als solche auf von den Organen oder der EZB ausgeschriebene Aufträge nicht anwendbar, da es sich um eine Regelung handelt, deren Adressaten die Mitgliedstaaten sind. Die Richtlinie stellt jedoch die auf einen spezifischen Bereich angewandte Ausformung des Rechts auf einen effektiven gerichtlichen Rechtsschutz dar, das einen allgemeinen Grundsatz des Unionsrechts darstellt(13). Dieser Grundsatz wird heute bekanntlich auch in Art. 47 der Charta der Grundrechte anerkannt, die nach Art. 6 EUV mit den Verträgen rechtlich gleichrangig ist(14).

36.      In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass die Richtlinie 89/665 im Allgemeinen die Erhebung von Klagen klar und offenkundig favorisiert. Sie gibt ein Mindestniveau für den gerichtlichen Rechtsschutz an, der zuerkannt werden muss, und erlaubt z. B. den Mitgliedstaaten, wie dargelegt, die Klagebefugnis für einen Personenkreis zu gewährleisten, der weiter ist als der durch die Richtlinie vorgegebene. Dies macht im Übrigen schon der Wortlaut der Richtlinie deutlich, die in Art. 1 vorsieht, dass die Möglichkeit, eine Nachprüfung zu beantragen, „zumindest“ für diejenigen sichergestellt werden muss, die Adressaten einer für sie ungünstigen Maßnahme sind(15).

37.      Im vorliegenden Fall besteht kein Zweifel, dass Adressat der angefochtenen Handlung das Konsortium in seiner Gesamtheit ist, so wie es die Gelegenheitsgesellschaften in den oben angeführten Urteilen des Gerichtshofs waren. Ebenso wenig zweifelhaft ist jedoch, dass die Gesellschaft Evropaïki Dynamiki als Mitglied eines solchen Konsortiums ein praktisches Interesse daran hat, die Nichtigerklärung einer Handlung zu erreichen, durch die ihrem Vorbringen nach das Konsortium, zu dem sie gehörte, rechtswidrig geschädigt worden ist.

38.      Nun bin ich der Auffassung, dass mangels einer ausdrücklichen Beschränkung der Klagebefugnis diese Befugnis außer dem Konsortium als solchem auch den einzelnen an diesem beteiligten Unternehmen zuerkannt werden sollte. Hätte der Gesetzgeber sich dafür entschieden, die Klagebefugnis bei von Unionsorganen ausgeschriebenen Aufträgen nur dem Konsortium in seiner Gesamtheit vorzubehalten, so hätte er dies ausdrücklich tun müssen. Da dies nicht geschehen ist, ist dem Grundsatz, dass die Erhebung von Klagen zu fördern ist, Geltung zu verschaffen.

39.      Im Übrigen hat der Gerichtshof im Beschluss Consorzio Elisoccorso San Raffaele unterstrichen, dass eine nationale Rechtsvorschrift, die eine individuelle Nichtigkeitsklage der einzelnen Mitglieder eines Konsortiums zulässt, keineswegs gegen die Richtlinie verstößt, sondern dazu beiträgt, deren Ziele zu erreichen(16).

40.      Man darf auch nicht außer Acht lassen, dass das Konsortium im vorliegenden Fall, wie sich herausgestellt hat, keine Rechtspersönlichkeit besaß. In diesem Zusammenhang könnte die individuelle Klagebefugnis der Konsortialgesellschaften auf die „transparente“ Natur des Konsortiums gestützt werden(17).

41.      Meines Erachtens ist dem Einwand der EZB, dass es ein inakzeptables Risiko einander widersprechender Gerichtsentscheidungen mit sich bringen würde, wenn den Mitgliedern eines Konsortiums eine individuelle Klagebefugnis zuerkannt würde, nicht zu folgen. Jede rechtliche Fallgestaltung birgt nämlich naturgemäß die Gefahr, dass in Bezug auf sie mehrere gegebenenfalls gegenläufige Gerichtsentscheidungen ergehen können. Darüber hinaus besteht nach dem Geist der Richtlinie 89/665 deren Hauptziel darin, in der größtmöglichen Zahl von Fällen zu erreichen, dass irreguläre Verfahren für nichtig erklärt werden. Diesem Ziel wird wohl im Allgemeinen durch eine großzügige Auslegung der Klagebefugnis besser gedient als durch eine restriktive.

42.      Meiner Ansicht nach lässt sich auch nicht mit Erfolg geltend machen, dass etwaige Konsortiumsangehörige an der Klage kein Interesse mehr haben könnten, so dass durch die Zulassung der individuellen Klage eines Unternehmens ein Verfahren in Gang gesetzt werden könnte, das den Interessen der übrigen Mitglieder des Konsortiums nicht (mehr) entspricht. Ein ähnlicher Einwand ist vom Gerichtshof bereits zurückgewiesen worden(18), und er lässt sich auf jeden Fall auch in einem Sinn einsetzen, der dem von der EZB vertretenen entgegengesetzt ist. Könnte nämlich der Dissens eines einzelnen Mitglieds eines Konsortiums in Bezug auf die Erhebung einer Klage auch alle übrigen Angehörigen des Konsortiums binden, würde ein Weg frei für mögliche Missbräuche, da der Empfänger des Zuschlags für einen Auftrag die Erhebung von Klagen stets dadurch verhindern könnte, dass er bewirkt, dass zumindest ein einzelnes Mitglied der konkurrierenden Konsortien kein Interesse mehr an der Erhebung einer Klage hat, z. B. infolge des Angebots eines Subunternehmervertrags durch den Gewinner der Ausschreibung.

43.      Auch wenn die Evropaïki Dynamiki vom Konsortium E2Bank erteilte Vollmacht als nur für das Verfahren vor dem Gericht wirksam ausgelegt werden sollte, wäre im Ergebnis der Rechtsmittelführerin auf jeden Fall die Fähigkeit zuzuerkennen, eine Entscheidung, die das Konsortium betrifft, dem sie angehörte, selbständig anzufechten.

44.      Das Rechtsmittel ist daher als zulässig anzusehen.

VI – Zur Begründetheit des Rechtsmittels

45.      Für ihr Rechtsmittel bringt die Rechtsmittelführerin vier Gründe vor, die sich auf einen Verstoß gegen Art. 114 der Verfahrensordnung des Gerichts, eine falsche Auslegung des Begriffs des Rechtsschutzinteresses, die Anwendung der deutschen Rechtsvorschriften über Zeitarbeit und die Verletzung der Begründungspflicht beziehen. Ich werde hier in der Folge die Gründe in der Reihenfolge behandeln, die mir am besten geeignet erscheint, meine Argumente logisch zu entwickeln. Insbesondere wird die Prüfung des dritten Rechtsmittelgrundes derjenigen des zweiten vorausgehen müssen.

A –    Zum ersten Rechtsmittelgrund: Verstoß gegen Art. 114 der Verfahrensordnung des Gerichts

1.      Vorbringen der Parteien

46.      Mit dem ersten Rechtsmittelgrund macht Evropaïki Dynamiki geltend, das Gericht habe gegen Art. 114 seiner Verfahrensordnung verstoßen, als es die Einrede der Unzulässigkeit der EZB als zulässig angesehen habe, obwohl diese nicht mit besonderem Schriftsatz erhoben worden sei.

47.      Die EZB sieht diesen Rechtsmittelgrund als nicht stichhaltig an, da Art. 114 der Verfahrensordnung des Gerichts die Erhebung einer Einrede der Unzulässigkeit mit besonderem Schriftsatz nur dann vorschreibe, wenn beim Gericht eine von der Entscheidung über die Begründetheit getrennte Entscheidung über diesen Gesichtspunkt beantragt werde.

2.      Beurteilung

48.      Vorab ist zu fragen, ob der Rechtsmittelgrund zulässig ist. Er ist nämlich nicht darauf gerichtet, eine Änderung des Tenors des angefochtenen Beschlusses zu erreichen. Eine Einrede der Unzulässigkeit zurückzuweisen, wie es das Gericht getan hat, oder sie für unzulässig zu erklären, was nach Auffassung der Rechtsmittelführerin hätte geschehen müssen, führt nämlich praktisch zum gleichen Ergebnis.

49.      Der Gerichtshof hat im Urteil Frankreich/Comafrica u. a. bejaht, dass jemand, dessen Einrede der Unzulässigkeit vom Gericht zurückgewiesen worden ist, diesen Teil des Urteils auch dann anfechten kann, wenn seiner Klage in der Sache stattgegeben worden ist(19). Im vorliegenden Fall ist jedoch die Änderung des Teils des Beschlusses, der die Einrede der Unzulässigkeit betrifft, nicht von der Partei beantragt worden, die die Einrede erhoben hatte (die EZB), sondern von der Rechtsmittelführerin, nach deren Ansicht die Einrede hätte für unzulässig erklärt werden müssen.

50.      Meines Erachtens kommt aus der Sicht der Rechtsmittelführerin der Umstand, dass eine Einrede der Unzulässigkeit für unzulässig erklärt wird, der Zurückweisung dieser Einrede gleich. Bedenkt man nämlich, dass im Rahmen einer einzigen Rechtssache die Frage der Zulässigkeit und die der Begründetheit Gegenstand zweier voneinander getrennter Entscheidungen sind, wird deutlich, dass der vorliegende Sachverhalt und der Sachverhalt, um den es im Urteil Frankreich/Comafrica u. a. ging, unterschiedlich sind. Während nämlich in jenem Urteil mit dem Rechtsmittel eine Aufhebung der Entscheidung über die Zulässigkeit erreicht werden sollte (Klage wurde für unzulässig erklärt, statt in der Sache abgewiesen zu werden), bliebe in der vorliegenden Rechtssache die Entscheidung über die Zulässigkeit auf jeden Fall die gleiche (Zurückweisung der Einrede der Unzulässigkeit als unzulässig statt als unbegründet). Mit anderen Worten: Würde man dem in Rede stehenden Rechtsmittelgrund stattgeben, würde dies jedenfalls nichts daran ändern, dass die Einrede der Unzulässigkeit zurückgewiesen würde.

51.      Ich neige daher zu der Auffassung, dass die Rechtsmittelführerin kein Interesse in Bezug darauf hat, den ersten ihrer Rechtsmittelgründe vorzubringen. Insbesondere scheint mir der vorliegende Sachverhalt unter gewissen Gesichtspunkten dem Sachverhalt zu ähneln, in dem jemand, der in einem Rechtsstreit in der Sache obsiegt hat, beanstandet, dass das erstinstanzliche Gericht es unterlassen habe, über eine von ihm erhobene Einrede der Unzulässigkeit zu entscheiden. Bekanntlich bejaht die Rechtsprechung des Gerichtshofs in solchen Fällen ein Rechtsschutzinteresse nicht(20). Es hat dabei nämlich keine Entscheidung über die Zulässigkeit gegeben, die aufgehoben werden könnte. Im vorliegenden Fall ist zwar eine Entscheidung über die Unzulässigkeit getroffen worden, es wird aber nicht beantragt, diese aufzuheben. Anfechten könnte sie nur die Partei, die unter diesem Aspekt unterlegen ist, d. h. die EZB.

52.      Ich bin also der Auffassung, dass der erste Rechtsmittelgrund als unzulässig anzusehen ist.

53.      Jedenfalls ist der Rechtsmittelgrund, einmal abgesehen von seiner Zulässigkeit, unbegründet. Art. 114 der Verfahrensordnung des Gerichts schreibt nämlich ebenso wie Art. 91 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs nicht vor, dass jede Einrede der Unzulässigkeit mit besonderem Schriftsatz zu erheben ist. Vielmehr ist die Erhebung der Einrede mit besonderem Schriftsatz, wie aus der Vorschrift klar hervorgeht, nur dann erforderlich, wenn die Partei, die die Einrede erhebt, beim Gericht beantragen will, über die Zulässigkeit „vorab“ zu entscheiden. Dies wird im Übrigen in der Praxis sowohl des Gerichts als auch des Gerichtshofs beachtet, in der häufig in den Verteidigungsschriftsätzen Einreden der Unzulässigkeit enthalten sind, die zusammen mit der Frage der Begründetheit der Rechtssachen behandelt werden sollen.

54.      Der erste Rechtsmittelgrund ist daher zurückzuweisen.

B –    Zum dritten Rechtsmittelgrund: Erfordernis des Besitzes der Erlaubnis für die Arbeitnehmerüberlassung

1.      Vorbringen der Parteien

55.      Mit ihrem dritten Rechtsmittelgrund macht die Rechtsmittelführerin geltend, das Gericht habe die den Vertragspartnern von der EZB auferlegte Verpflichtung, das im deutschen Recht vorgesehene Erfordernis, die Erlaubnis für die Arbeitnehmerüberlassung zu besitzen oder sich eine solche zu beschaffen, irrigerweise bestätigt. Die Rechtsmittelführerin trägt vor, in Wirklichkeit schreibe das deutsche Recht in einem Fall wie dem vorliegenden keine derartige Förmlichkeit vor. Die Rechtsmittelführerin habe bereits andere Verträge mit der EZB geschlossen, und es sei ihr niemals vorher aufgegeben worden, sich die Erlaubnis zu beschaffen.

56.      Die EZB macht dagegen geltend, ein Teil der zur Erfüllung des Vertrags zu erbringenden Leistungen falle eindeutig in den Anwendungsbereich des AÜG mit der Folge, dass jemand, der Zeitarbeitnehmer überlasse, im Besitz der Erlaubnis sein müsse. Dem Gericht sei daher in diesem Zusammenhang kein Rechtsfehler unterlaufen.

2.      Beurteilung

a)      Zur Zulässigkeit des Rechtsmittelgrundes

57.      Auch wenn die Parteien diesen Aspekt nicht angesprochen haben, ist hier vor allem zu fragen, ob der Rechtsmittelgrund, mit dem im Wesentlichen der achte Klagegrund vor dem Gericht übernommen wird, zulässig ist.

58.      Ich beziehe mich hier nicht auf die Unzulässigkeit, die nach dem Verteidigungsvorbringen der EZB in der ersten Instanz die gesamte Klage der Klägerin deshalb gekennzeichnet haben soll, weil diese die Erlaubnis nicht besaß. Wie bereits zu sehen war, ist diese Einrede vom Gericht zu Recht zurückgewiesen worden.

59.      Die Unzulässigkeit, um die es hier geht, bezieht sich dagegen spezifisch auf den das Erfordernis der Erlaubnis betreffenden Rechtsmittelgrund und rührt daher, dass die Rechtsmittelführerin, wie sich klar ergibt und von den Parteien nicht bestritten worden ist, aus dem Wettbewerb nicht wegen Fehlens der Erlaubnis ausgeschlossen worden ist. Wie bei der Wiedergabe des dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Sachverhalts zu sehen war, ist das Konsortium, zu dem Evropaïki Dynamiki gehörte, aus dem Verfahren nicht wegen des Fehlens vorgeschriebener Voraussetzungen ausgeschlossen worden, da der Besitz der Erlaubnis erst zum Zeitpunkt der eventuellen Unterzeichnung des Vertrags mit der EZB erforderlich gewesen wäre. Vielmehr wurde das Angebot der Rechtsmittelführerin nach der ersten Phase der Auswahl der Bewerber, zu dem sie zugelassen wurde, nicht als eines der drei besten zur letzten Phase der Auswahl zuzulassenden Angebote angesehen.

60.      Das Gericht hätte daher annehmen können, dass die Rechtsmittelführerin, da die Klauseln der Ausschreibung, die den Besitz der Erlaubnis vorschrieben, ihr keinen praktischen Schaden zugefügt hatten, kein Interesse an deren Anfechtung hatte. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass ein Unionsgericht nach gefestigter Rechtsprechung das Vorliegen eines Rechtsschutzinteresses auch von Amts wegen prüfen darf(21).

61.      Ich bin jedoch der Auffassung, dass die Entscheidung des Gerichts, diesen Rechtsmittelgrund in der Sache zu prüfen, in Anbetracht der Umstände des Falles richtig gewesen ist. Eine eventuelle Feststellung der Unzulässigkeit des achten beim Gericht vorgebrachten Klagegrundes hätte nämlich auf jeden Fall zur Folge gehabt, dass die ersten sieben Klagegründe für unzulässig erklärt worden wären, da die Rechtsmittelführerin in der Klageschrift selbst angegeben hatte, dass sie sich die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nicht hätte beschaffen können. Mit anderen Worten: Es wäre eine paradoxe Situation geschaffen worden, in der einige Klagegründe (die ersten sieben) für unzulässig erklärt worden wären wegen Nichterfüllung eines Erfordernisses, dessen Verbindlichkeit, der Gegenstand des achten Klagegrundes, nicht hätte beanstandet werden können, weil der Klägerin dadurch konkret kein Schaden zugefügt worden war.

62.      Obwohl also das Konsortium, zu dem Evropaïki Dynamiki gehörte, nicht wegen Nichteinhaltung der Verpflichtung, die Erlaubnis zu erlangen, ausgeschlossen worden ist, hat das Gericht gut daran getan, den achten Klagegrund in der Sache zu prüfen. Im Übrigen kommt es relativ häufig vor, dass ein Unionsgericht, statt sich bei der Zulässigkeit aufzuhalten, einen Klage- oder Rechtsmittelgrund unmittelbar in der Sache zurückweist(22).

b)      Zur Begründetheit des Rechtsmittelgrundes

63.      Obwohl die Frage von den Parteien nicht ausdrücklich und eingehend diskutiert worden ist, erfordert die Prüfung des dritten Rechtsmittelgrundes in der Sache, einige Erwägungen darüber anzustellen, welche Art der Kontrolle der Gerichtshof generell bei der Anwendung von Vorschriften des nationalen Rechts durch Organe der Union ausüben kann. Bei dem vorliegenden Rechtsmittelgrund geht es nämlich, wie dargelegt, im Wesentlichen darum, wie die deutschen Rechtsvorschriften über die Arbeitnehmerüberlassung auszulegen sind.

i)      Allgemein zum nationalen Recht vor einem Unionsgericht

64.      Der Sektor der von Organen der Union vergebenen Aufträge gehört zweifellos zu den Bereichen, in denen ein Zusammentreffen zwischen dem Unionsrecht und nationalen Rechten am ehesten zu beobachten ist. Im Allgemeinen enthalten nämlich die von den Organen veröffentlichten Ausschreibungen häufig Klauseln, die die Einhaltung der nationalen Rechtsvorschriften des Staates betreffen, in dem die Tätigkeiten, die Gegenstand des Auftrags sind, durchgeführt werden sollen(23). Soweit die Bestimmungen der Verträge oder der diesen beigefügten Protokolle keine Ausnahmen oder besonderen Regeln vorsehen, ist im Übrigen nicht ersichtlich, wie die Organe der Union sich der Anwendung der Rechtsvorschriften entziehen könnten, die an den Orten gelten, an denen sie tätig sind. Man kann außerdem anmerken, dass die Durchführungsverordnung (die wohlgemerkt auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar ist) in der durch die Verordnung Nr. 478/2007 (24) geänderten Fassung in Art. 130 Abs. 4 Buchst. c vorsieht, „dass in allen Fällen, in denen der öffentliche Auftraggeber ein Organ der Europäischen Union ist, das Gemeinschaftsrecht, gegebenenfalls ergänzt durch das in der Finanzhilfevereinbarung genannte nationale Recht, Anwendung findet“(25).

65.      Der Vertrag, den der Zuschlagsempfänger im vorliegenden Fall mit der EZB geschlossen hätte, umfasste zwei klar unterschiedene Arten von Tätigkeiten. Eine dieser Tätigkeiten war eine klassische Erbringung von Beratungs- und Entwicklungsdienstleistungen, die andere betraf dagegen die Überlassung von Personal, das der EZB aufgrund spezifischer, von dieser jeweils geäußerter Anforderungen zur Verfügung gestellt werden sollte, um Arbeitsleistungen an deren Sitz zu erbringen. Die Notwendigkeit, über die im AÜG vorgesehene Erlaubnis zu verfügen, steht natürlich im Zusammenhang mit dieser zweiten Tätigkeitsart.

66.      Die Prüfung des Rechtsmittelgrundes zwingt das Unionsgericht also dazu, in einem gewissen Maße das nationale Recht auszulegen, in diesem Fall das deutsche. Es bestehen keine Zweifel daran, dass eine solche Situation ziemlich heikel ist. Von Anfang an hat der Gerichtshof nämlich mit aller Deutlichkeit erklärt, dass seine Aufgabe darin liegt, das Gemeinschaftsrecht und nicht das nationale Recht auszulegen(26). Darüber hinaus sieht die Satzung des Gerichtshofs in Art. 58 ausdrücklich vor, dass das Verfahren der Anfechtung von Entscheidungen des Gerichts sich außer auf Zuständigkeitsmängel und Verfahrensfehler auf „eine Verletzung des Unionsrechts durch das Gericht“ beziehen kann. Andererseits wird es aber dadurch, dass ein von einem Organ ausgeschriebenes Vergabeverfahren Verweisungen auf das nationale Recht enthält, unvermeidlich, dass die Unionsgerichte mit diesem „in Berührung“ kommen. Darüber hinaus haben wir es hier mit einer Fallgestaltung zu tun, bei der das Unionsgericht das nationale Recht nicht anzuwenden, sondern lediglich die Auslegung zu prüfen hat, die ein Unionsorgan diesem Recht gegeben hat, und zwar in einem Stadium (dem des Verwaltungsverfahrens für die Erteilung des Zuschlags), in dem die nationalen Gerichte keine Möglichkeit zum Eingreifen haben. Was gilt in solchen Fällen(27)?

67.      Eine mögliche Lösung des Problems findet sich in einem Urteil des Gerichts und klingt in einem gewissen Maße auch in dem angefochtenen Beschluss an. Danach erstreckt sich die Kontrolle der Unionsgerichte nicht auf die Auslegung und Anwendung des nationalen Rechts selbst, sondern beschränkt sich auf die Prüfung, ob das betroffene Organ bei der Auslegung der nationalen Vorschriften, deren Beachtung für die Durchführung des Auftrags erforderlich ist, keine schweren und offensichtlichen Fehler begangen hat(28). Diese Rechtsprechung ist jedoch meines Erachtens nicht ganz überzeugend, weil sie die Gefahr birgt, dass einige Teile der Verwaltungspraxis der Gemeinschaftseinrichtungen zumindest teilweise der gerichtlichen Kontrolle entzogen werden.

68.      Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass die Unionsgerichte im Allgemeinen häufig das nationale Recht eines Mitgliedstaats auszulegen haben.

69.      Erstens kommt dies, wie auf der Hand liegt, bei Vertragsverletzungsklagen vor, die ein Urteil über einen möglichen Verstoß gegen das Unionsrecht durch eine nationale Rechtsnorm zur Folge haben. In solchen Fällen ist es einleuchtend, dass diese nationale Norm beurteilt und daher ausgelegt werden muss.

70.      Zweitens bestimmt Art. 272 AEUV, der dem früheren Art. 238 EG entspricht, die Zuständigkeit des Gerichtshofs „für Entscheidungen aufgrund einer Schiedsklausel …, die in einem von der Union oder für ihre Rechnung abgeschlossenen öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Vertrag enthalten ist“. In derartigen Fällen ist es ganz normal, dass das Unionsgericht das anwendbare nationale Recht auslegt, wobei es gegebenenfalls auch die dazu vorliegende nationale Rechtsprechung berücksichtigt(29).

71.      Im vorliegenden Fall ist Gegenstand der gerichtlichen Kontrolle eine von einer Einrichtung der Union erlassene Handlung. In einem solchen Zusammenhang bin ich der Auffassung, sei es auch mit allen fallbezogenen Vorbehalten, dass das Unionsgericht sich der Verpflichtung nicht entziehen kann, alle Verwaltungsakte zu prüfen, die seiner Kontrolle unterliegen, unter Einschluss des Teils dieser Akte, in dem eine Beurteilung des nationalen Rechts vorgenommen worden ist.

72.      Insbesondere erscheint es mir als eine Einschränkung, wenn man annähme, dass die von Organen vorgenommene Auslegung des nationalen Rechts vom Unionsgericht nur kontrolliert werden könnte, um festzustellen, ob etwa eine Verfälschung oder ein offensichtlicher Fehler vorliegt. Ist das nationale Recht von einem Organ in dessen Rechtsakt „inkorporiert“ worden, so wird dieses nationale Recht aus meiner Sicht zu einem Teil des rechtlichen Rahmens, den das Unionsgericht bei seiner Beurteilung zu berücksichtigen hat.

73.      Dies tut dem Grundsatz keinen Abbruch, dass natürlicher Interpret des nationalen Rechts selbstverständlich die nationalen Gerichte sind. Die Art der „Inkorporierung“ des nationalen Rechts in das Recht der Union, die ich vorstehend beschrieben habe, wird durch dessen Aufnahme in eine Handlung eines Organs oder einer anderen Einrichtung der Union bewirkt und gilt daher nur für den spezifischen Fall, ohne dass dies verallgemeinert werden kann. Außerdem ist, wie ich bereits dargelegt habe, Gegenstand der gerichtlichen Kontrolle des Unionsgerichts hier nicht das nationale Recht als solches, sondern nur ein Rechtsakt eines Unionsorgans, dessen Inhalt eine Beurteilung/Auslegung des nationalen Rechts umfasst.

74.      Darüber hinaus muss das Unionsgericht sich bei seiner Auslegung und Anwendung des nationalen Rechts stets vor Augen halten, in welcher Weise dieses Recht von den Gerichten des Mitgliedstaats, der dieses Recht gesetzt hat, ausgelegt und angewendet wird(30).

75.      Die Kontrolle der Auslegung, die die Unionsorgane dem nationalen Recht geben, nicht zuzulassen, könnte meines Erachtens auch das Recht auf einen wirksamen gerichtlichen Rechtsschutz gefährden, das einen allgemeinen Rechtsgrundsatz des Unionsrechts darstellt, der heute auch durch die Charta der Grundrechte anerkannt ist(31).

76.      Das Gericht ist daher richtig vorgegangen, als es die von der EZB angewendeten deutschen Rechtsvorschriften im Einzelnen geprüft und dabei auch die einschlägige nationale Rechtsprechung berücksichtigt hat.

ii)    Zu der vom Gericht vorgenommenen Auslegung des deutschen Rechts

77.      Im vorliegenden Fall bin ich der Auffassung, dass die Auslegung des deutschen rechtlichen Rahmens durch das Gericht überzeugend ist und dass den von der Rechtsmittelführerin dagegen vorgebrachten Argumenten nicht gefolgt werden kann.

78.      Die deutschen Rechtsvorschriften über die Arbeitnehmerüberlassung schreiben, so wie sie in der nationalen Rechtsprechung ausgelegt werden, den Besitz der Erlaubnis, anders als die Rechtsmittelführerin geltend macht, sowohl für Personen vor, für die die Arbeitnehmerüberlassung keine Haupttätigkeit ist(32), als auch für im Ausland niedergelassene Personen, die Arbeitnehmer in Deutschland überlassen, da in den nationalen Rechtsvorschriften in diesem Zusammenhang keine Ausnahme vorgesehen ist. Dies entspricht offenkundig der Feststellung des Gerichtshofs, dass die Mitgliedstaaten in Anbetracht der Sensibilität der Materie der Arbeitnehmerüberlassung die Ausübung dieser Tätigkeit im eigenen Hoheitsgebiet vom Besitz einer spezifischen nationalen Genehmigung abhängig machen können(33).

79.      Hätte die Rechtsmittelführerin im Übrigen nachgewiesen, dass sie die Erfordernisse für die Arbeitnehmerüberlassung nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats und insbesondere ihres Niederlassungsstaats erfüllte (es hätte sich um eine ausdrückliche Genehmigung oder aber um eine allen Wirtschaftsteilnehmern dieses Staates stillschweigend zuerkannte Genehmigung handeln können), und hätte sie außerdem die Gleichwertigkeit dieser Erfordernisse mit den nach deutschem Recht bestehenden im Sinne der vorstehend angeführten Rechtsprechung des Gerichtshofs geltend gemacht, so hätte die EZB sich gegebenenfalls die Frage stellen können, ob das Angebot der Rechtsmittelführerin auch ohne die nach deutschem Recht vorgesehene Erlaubnis akzeptabel war. Die Rechtsmittelführerin hat jedoch nur allgemeine Angaben gemacht und hat in der Tat auch den Besitz der nach griechischem Recht vorgesehenen Erlaubnis verneint.

80.      Andererseits wäre die Entscheidung der EZB, den Besitz der Erlaubnis zu verlangen, auf jeden Fall auch dann nicht zu beanstanden, wen man das Bestehen von Auslegungszweifeln in Bezug auf die deutschen Rechtsvorschriften bejahen wollte. Auch wenn nämlich nur die Möglichkeit bestünde, dass die Verwaltung des betroffenen Mitgliedstaats die Tätigkeit, die ausgeübt werden soll, als genehmigungspflichtig ansieht, wäre das Verhalten des Unionsorgans, das die Wettbewerber in dem betreffenden Vergabeverfahren zum Besitz der Genehmigung verpflichtet, meines Erachtens umsichtig und völlig vereinbar mit dem Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung.

81.      Schließlich halte ich, wie zu Recht auch das Gericht in dem angefochtenen Beschluss befunden hat, den Umstand, dass die Rechtsmittelführerin bereits den Zuschlag für Aufträge in Deutschland erhalten hat, ohne sich jemals die Erlaubnis beschaffen zu müssen, für gänzlich unerheblich. Einerseits ist die Erlaubnis, wie zu sehen war, nur für die Arbeitnehmerüberlassung erforderlich und nicht für die schlichte Erbringung von Dienstleistungen, die ohne Zweifel die gängigste der Tätigkeiten eines Unternehmens wie der Rechtsmittelführerin ist. Zweitens befreite der Umstand, dass frühere Aufträge vergeben worden sein mögen, ohne dass das Gesetz beachtet worden ist, die EZB gewiss nicht von der Verpflichtung zur Gesetzestreue.

82.      Ich meine daher zum Abschluss dieses Teils meiner Ausführungen, dass auch der dritte Rechtsmittelgrund der Rechtsmittelführerin zurückzuweisen ist.

C –    Zum zweiten Rechtsmittelgrund: Bestehen eines Rechtsschutzinteresses der Rechtsmittelführerin auch nach der Zurückweisung des achten Klagegrundes durch das Gericht

1.      Vorbringen der Parteien

83.      Mit ihrem zweiten Rechtsmittelgrund macht die Rechtsmittelführerin geltend, das Gericht hätte die ersten sieben Klagegründe prüfen müssen, auch nachdem es den achten zurückgewiesen habe, und hätte das Rechtsschutzinteresse nicht als weggefallen ansehen dürfen. Die Rechtsprechung des Gerichtshofs zeige nämlich, dass der Begriff des Rechtsschutzinteresses weit auszulegen sei. Die Nachprüfungsrichtlinie selbst bestätige diese Betrachtungsweise.

84.      Die Rechtsmittelführerin macht außerdem geltend(34), selbst wenn der achte Klagegrund zurückgewiesen und daher die Rechtmäßigkeit des Erlaubniserfordernisses bestätigt werden sollte, hätte die Erlaubnis statt von der Rechtsmittelführerin von ihrer in Deutschland niedergelassenen Tochtergesellschaft erlangt werden können.

85.      Die EZB hält dagegen die Erwägungen des Gerichts für richtig. Die Untersuchung sowohl der Rechtsvorschriften als auch der Rechtsprechung zeige, dass die Rechtsmittelführerin in einem Fall wie dem vorliegenden kein Rechtsschutzinteresse mehr gehabt habe, nachdem der achte Klagegrund zurückgewiesen worden sei, da sie selbst eingeräumt habe, dass sie die vorgeschriebene Erlaubnis nicht besitze und auch nicht erhalten könne.

2.      Beurteilung

86.      Meines Erachtens hat das Gericht richtig entschieden, dass es im Fall der Zurückweisung des achten Klagegrundes über die ersten sieben nicht mehr zu entscheiden brauche. Wie nämlich in dem angefochtenen Beschluss festgestellt wird, gibt es dazu eine feststehende Rechtsprechung. Nachdem der achte Klagegrund zurückgewiesen und damit das Erfordernis der Erlaubnis als Voraussetzung für den Vertragsabschluss bestätigt worden war, hatte die Klägerin keine Möglichkeit mehr, durch ihre Klage Genugtuung zu erlangen(35).

87.      Man könnte sich hier jedoch fragen, ob es in einem Fall wie dem vorliegenden nicht richtig gewesen wäre, nicht von der Unzulässigkeit der ersten sieben Klagegründe wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses, sondern eher von ihrer Unerheblichkeit zu sprechen. Im Allgemeinen ist nämlich nach der Rechtsprechung ein Klagegrund unerheblich, der, auch wenn ihm stattgegeben würde, nicht zu dem vom Kläger angestrebten Erfolg führen würde. Die fehlende Erheblichkeit eines Klagegrundes ist unabhängig von dessen Zulässigkeit(36).

88.      Ich bin jedoch der Auffassung, dass die Qualifizierung der ersten sieben Klagegründe als unzulässig einer Qualifizierung vorzuziehen ist, nach der sie als nicht erheblich anzusehen sind. Im Allgemeinen ist die Unerheblichkeit eines Klagegrundes nämlich die Folge dessen, dass er nicht zu einer Änderung der angefochtenen Handlung führen kann. Typischerweise unerheblich ist ein Klagegrund, mit dem ein Aspekt einer Handlung, z. B. ein Teil der Begründung, in den Fällen beanstandet wird, in denen die Handlung sich rechtswirksam auch nur auf andere Aspekte, z. B. auf andere Teile der Begründung, stützen kann. In unserem Fall jedoch hätten die ersten sieben Klagegründe, wäre ihnen stattgegeben worden, auch zur Nichtigerklärung der Handlung und zu ihrer Ersetzung durch eine Handlung auch mit anderem Inhalt führen können. Auf jeden Fall hätte das Fehlen der Erlaubnis zur Folge gehabt, dass die Klägerin auf keinen Fallden Zuschlag für den Auftrag hätte erhalten können. Mit anderen Worten: Die Nutzlosigkeit der Prüfung der ersten sieben Klagegründe beruhte nicht auf der Natur der Klagegründe selbst, sondern auf der besonderen individuellen Lage der Klägerin.

89.      Andererseits wäre der zweite Rechtsmittelgrund, auch wenn die ersten sieben Klagegründe als unerheblich statt als unzulässig hätten zurückgewiesen werden müssen, auf jeden Fall zurückzuweisen. Nach der Rechtsprechung ist nämlich, „[w]enn die Gründe eines Urteils des Gerichts eine Verletzung des Gemeinschaftsrechts erkennen lassen, sich die Urteilsformel aus anderen Rechtsgründen aber als richtig darstellt, das Rechtsmittel zurückzuweisen“(37). Mit anderen Worten: Auch wenn die ersten sieben Klagegründe für unerheblich hätten erklärt werden müssen, hätte der Gerichtshof sich darauf beschränken können, eine Auswechslung der Urteilsgründe vorzunehmen.

90.      Dem Vorbringen der Rechtsmittelführerin, dass sie ein Rechtsschutzinteresse in Bezug auf die ersten sieben Klagegründe behalten habe, da sie die vorgesehene Erlaubnis auf jeden Fall hätte erhalten können, unter Umständen in der Weise, dass sie eine Tochtergesellschaft auf deutschem Hoheitsgebiet gegründet hätte, kann nicht gefolgt werden.

91.      Die Rechtsmittelführerin hatte nämlich in ihrer Klageschrift vor dem Gericht klar und deutlich von der absoluten Unmöglichkeit, die Erlaubnis zu erhalten, gesprochen. An keiner Stelle dieser Klageschrift hatte die Klägerin angegeben, dass sie oder die andere Gesellschaft des Konsortiums das in Rede stehende Dokument hätte erhalten können. Ganz im Gegenteil heißt es in der Klageschrift, dass die Erlaubnis nicht hätte erlangt werden können. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Gericht einen Klagegrund so behandelt hat, wie er von der Klägerin, die verpflichtet ist, ihre eigenen Argumente sorgfältig und richtig vorzutragen, präsentiert worden ist.

92.      Auch der zweite Rechtsmittelgrund ist daher zurückzuweisen.

D –    Zum vierten Rechtsmittelgrund: Verletzung der Begründungspflicht

93.      Der vierte Rechtsmittelgrund der Rechtsmittelführerin trägt die Überschrift „Fehlerhafte Anwendung der Vorschriften über die Begründungspflicht des öffentlichen Auftraggebers (Art. 253 EG, Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 92/50, Art. 100 Abs. 2 der Haushaltsordnung, Art. 149 Abs. 2 der Durchführungsverordnung)“. Mit ihm macht die Rechtsmittelführerin geltend, das Gericht habe im vorliegenden Fall die Rechtsvorschriften über die Verpflichtung zur Begründung der Handlungen der Union nicht richtig angewandt, insbesondere in Bezug darauf, dass die EZB der Rechtsmittelführerin keine ausreichenden Informationen zu der Entscheidung gegeben habe, dass ihr Angebot nicht als das günstigste angesehen worden sei.

94.      Dieser von der Rechtsmittelführerin sehr kurz dargelegte Rechtsmittelgrund ist meines Erachtens als unzulässig anzusehen.

95.      Erstens ist nicht klar, welcher Teil des angefochtenen Beschlusses beanstandet wird. Wie dargelegt, hat das Gericht nur den Klagegrund behandelt, der sich auf die Verpflichtung bezieht, sich bei den deutschen Behörden die Erlaubnis für die Arbeitnehmerüberlassung zu beschaffen, und hat also die anderen Klagegründe als unzulässig angesehen. Die Frage, ob die der Klägerin von der EZB gegebenen Informationen ausreichend sind oder nicht, ist – richtigerweise – vom Gericht nicht behandelt worden.

96.      Zweitens wird der Rechtsmittelgrund derart kurz und unklar dargelegt, noch dazu unter Angabe einer Reihe von Rechtsvorschriften, die, wie zu sehen war, auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar sind, dass er meines Erachtens die Mindestvoraussetzungen dafür, dass der Gerichtshof ihn verstehen und über ihn entscheiden kann, nicht erfüllt. Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung eine bloß abstrakte Anführung eines Klagegrundes, die nicht durch irgendein genaueres Vorbringen ausgefüllt wird, nicht ausreichen kann, um die Verpflichtung zur Begründung der Klage zu erfüllen(38).

97.      Wollte man andererseits unter dem Aspekt der Fürsorgepflicht den Rechtsmittelgrund dahin auslegen, dass mit ihm die Entscheidung des Gerichts beanstandet wird, auf einige der von der Rechtsmittelführerin im ersten Rechtszug vorgebrachten Argumente nicht einzugehen (ich denke insbesondere an den fünften Klagegrund, der zumindest teilweise ähnlich zu sein scheint), so wird der Hinweis auf meine Ausführungen zur Behandlung der ersten sieben Klagegründe ausreichen(39). Wie dargelegt, war die Entscheidung des Gerichts, diese nicht in der Sache zu prüfen, richtig.

98.      Im Ergebnis ist auch dem vierten Rechtsmittelgrund nicht zu folgen.

VII – Ergebnis

99.      Aufgrund der angestellten Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof daher vor,

–        das Rechtsmittel zurückzuweisen;

–        der Rechtsmittelführerin die Kosten aufzuerlegen.

1 – Originalsprache: Italienisch.

2 – Nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht.

3 – Verordnung (EG, Euratom) Nr. 1605/2002 des Rates vom 25. Juni 2002 über die Haushaltsordnung für den Gesamthaushaltsplan der Europäischen Gemeinschaften (ABl. L 248, S. 1).

4 – Verordnung (EG, Euratom) Nr. 2342/2002 der Kommission vom 23. Dezember 2002 mit Durchführungsbestimmungen zur Verordnung (EG, Euratom) Nr. 1065/2002 des Rates über die Haushaltsordnung für den Gesamthaushaltsplan der Europäischen Gemeinschaften (ABl. L 357, S. 1).

5 – ABl. S 137, Bekanntmachung Nr. 2005/S 137-135354.

6 – In der Originalfassung in englischer Sprache ist im Titel der Bekanntmachung die Rede von „provision of IT consultancy and IT development services“.

7 – ABl. S 154, Bekanntmachung Nr. 2005/S 154-153356.

8 – Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 (ABl. L 395, S. 33).

9 – Urteil vom 8. September 2005, Espace Trianon und Sofibail (C‑129/04, Slg. 2005, I‑7805, Randnr. 26).

10 – Beschluss vom 4. Oktober 2007, Consorzio Elisoccorso San Raffaele (C‑492/06, Slg. 2007, I‑8189, Randnr. 31).

11 – Urteil vom 27. Februar 2003, Santex (C‑327/00, Slg. 2003, I‑1877, Randnr. 47).

12 – Urteil vom 6. Mai 2010, Club Hotel Loutraki u. a. (C‑145/08 und C‑149/08, Slg. 2010, I-0000, Randnr. 80).

13 – Zur Natur des Grundsatzes des effektiven Rechtsschutzes vgl. Urteil vom 13. März 2007, Unibet (C‑432/05, Slg. 2007, I‑2271, Randnr. 37 und die dort angeführte Rechtsprechung). Wegen eines Beispiels für die Anwendung der in der Richtlinie 89/665 formulierten Grundsätze auf einen Bereich, in dem diese als solche nicht anwendbar war, vgl. Urteil Club Hotel Loutraki u. a., in Fn. 12 angeführt (Randnrn. 69 bis 74).

14 – Vgl. z. B. für eine Anwendung der Charta in dieser ihrer neuen Stellung, Urteil vom 9. November 2010, Volker und Markus Schecke (C‑92/09 und C‑93/09, Slg. 2010, I-0000, Randnrn. 45 ff.).

15 – Anzumerken ist, dass die italienische Fassung der Richtlinie nach den Änderungen durch die Richtlinie 2007/66/EG vom 11. Dezember 2007 (ABl. L 335, S. 31) den Ausdruck „per lo meno“ (zumindest) in Art. 1 Abs. 3 nicht mehr enthält. Es handelt sich ganz offensichtlich um ein Redaktionsversehen, wie der Vergleich mit den anderen Sprachfassungen bestätigt, in denen dieser Ausdruck beibehalten wurde. Zur Auslegung von Rechtstexten der Union bei einer einzigen abweichenden Sprachfassung vgl. z. B. Urteile vom 27. März 1990, Cricket St. Thomas (C‑372/88, Slg. 1990, I‑1345, Randnr. 18), und vom 19. April 2007, Velvet & Steel Immobilien (C‑455/05, Slg. 2007, I‑3225, Randnr. 19).

16 – Beschluss Consorzio Elisoccorso San Raffaele, in Fn. 10 angeführt (Randnr. 30).

17 – Dies ist die Argumentation des Gerichts, das in einer ähnlichen, auch hier wieder die Rechtsmittelführerin betreffenden Rechtssache ein individuelles Anfechtungsrecht bejaht hat. Urteil des Gerichts vom 19. März 2010, Evropaïki Dynamiki/Kommission (T‑50/05, Slg. 2010, I-0000, Randnr. 40).

18 – Beschluss Consorzio Elisoccorso San Raffaele, in Fn. 10 angeführt (Randnr. 30). Dabei war der Einwand von der zyprischen Regierung vorgebracht worden.

19 – Urteil vom 21. Januar 1999, Frankreich/Comafrica u. a. (C‑73/97 P, Slg. 1999, I‑185). Für eine spezifische Erörterung der Frage vgl. die Schlussanträge von Generalanwalt Mischo in jener Rechtssache vom 25. Juni 1998 (Nrn. 11 bis 16).

20 – Urteile vom 26. Februar 2002, Rat/Boehringer (C‑23/00 P, Slg. 2002, I‑1873, Randnr. 52), und vom 22. November 2007, Cofradía de pescadores „San Pedro“ de Bermeo u. a./Rat (C‑6/06 P, Randnr. 21).

21 – Die Möglichkeit, von Amts wegen nach Anhörung der Parteien zu entscheiden, ob unverzichtbare Prozessvoraussetzungen fehlen, ist in Art. 92 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs und in Art. 113 der Verfahrensordnung des Gerichts vorgesehen. Die Rechtsprechung hat daraus die Möglichkeit abgeleitet, bei Anfechtung eines Urteils des Gerichts von Amts wegen das Fehlen eines Rechtsschutzinteresses festzustellen, auch wenn dieses erst später weggefallen ist. Vgl. Urteile vom 19. Oktober 1995, Rendo u. a./Kommission (C‑19/93 P, Slg. 1995, I‑3319, Randnr. 13), und vom 3. September 2009, Moser Baer India/Rat (C‑535/06 P, Slg. 2009, I‑7051, Randnr. 24).

22 – Siehe oben, Fn. 20. Vgl. auch Urteil vom 25. März 2010, Sviluppo Italia Basilicata/Kommission (C‑414/08 P, Slg. 2010, I-0000, Randnrn. 51 bis 52).

23 – Das Gericht hat dazu eine Rechtsprechung entwickelt, wonach die Organe nach „den Grundsätzen der ordnungsgemäßen Verwaltung und der loyalen Zusammenarbeit zwischen den Gemeinschaftsorganen und den Mitgliedstaaten ... sicherstellen [müssen], dass die in einer Ausschreibung vorgesehenen Voraussetzungen die potenziellen Bieter nicht dazu veranlassen, gegen die für ihre Tätigkeit geltenden nationalen Rechtsvorschriften zu verstoßen“ (Urteil des Gerichts vom 6. Juli 2000, AICS/Parlament, T‑139/99, Slg. 2000, II‑2849, Randnr. 41). Soweit mir bekannt ist, hat der Gerichtshof bis jetzt noch keine Gelegenheit gehabt, sich zu diesem Punkt zu äußern.

24 – Verordnung (EG, Euratom) Nr. 478/2007 der Kommission vom 23. April 2007 zur Änderung der Verordnung (EG, Euratom) Nr. 2342/2002 mit Durchführungsbestimmungen zur Verordnung (EG, Euratom) Nr. 1605/2002 des Rates über die Haushaltsordnung für den Gesamthaushaltsplan der Europäischen Gemeinschaften (ABl. L 111, S. 13).

25 – Hervorhebung nur hier. Nebenbei ist darauf hinzuweisen, dass im vorliegenden Fall vorgesehen war, dass für den Vertrag, sobald der Auftrag vergeben war, in vollem Umfang das deutsche Recht gelten sollte, und dass die diesbezügliche gerichtliche Zuständigkeit die der deutschen Gerichte gewesen wäre.

26 – Vgl. z. B. bereits das Urteil vom 15. Juli 1960, Präsident Ruhrkohlen‑Verkaufsgesellschaft u. a./Hohe Behörde (36/59 bis 38/59 und 40/59, Slg. 1960, 887, insbesondere 921). Aus offensichtlichen Gründen hat der Gerichtshof dieses Erfordernis im Rahmen von Vorabentscheidungsfragen betreffenden Rechtssachen in besonderer Weise unterstrichen. Vgl. für alle das Urteil vom 10. Januar 2006, Cassa di Risparmio di Firenze u. a. (C‑222/04, Slg. 2006, I‑289, Randnr. 63 und die dort angeführte Rechtsprechung).

27 – Ich weise im Übrigen darauf hin, dass beim Gerichtshof eine andere Rechtssache anhängig ist, die dazu beitragen könnte, den Rahmen der vorliegenden Fallgestaltung zu klären. Hauptstreitgegenstand ist in jenem Fall die Auslegung des italienischen Markenrechts. Es handelt sich um die Rechtssache C‑263/09 P, Edwin/HABM (vgl. die im ABl. 2009, C 220, S. 25, veröffentlichte Klagemitteilung).

28 – Urteil des Gerichts AICS/Parlament, in Fn. 23 angeführt (Randnrn. 40 bis 42).

29 – Vgl. z. B. Urteil vom 26. November 1985, Kommission/CO.DE.MI. (318/81, Slg. 1985, 3693, Randnr. 24).

30 – Vgl. insbesondere das in Fn. 29 angeführte Urteil.

31 – Siehe auch oben, Nr. 35.

32 – Vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 8. November 1978, 5 AZR 261/77.

33 – Urteil vom 17. Dezember 1981, Webb (279/80, Slg. 1981, 3305, Randnrn. 18 bis 21). Die Rechtsmittelführerin hat im Übrigen in ihren Erklärungen ausdrücklich verneint, dass sie die Vereinbarkeit der deutschen Rechtsvorschriften über die Arbeitnehmerüberlassung mit dem Gemeinschaftsrecht in Zweifel gezogen habe.

34 – Dieses Argument ist von der Rechtsmittelführerin im Rahmen ihres dritten Rechtsmittelgrundes entwickelt worden, der Logik nach scheint es aber eher mit dem zweiten verknüpft zu sein.

35 – Für einen dem vorliegenden ähnlichen Fall, in dem das Fehlen des Rechtsschutzinteresses zur Zurückweisung eines Teils der Klagegründe führt, vgl. Urteil vom 20. Mai 1987, Souna/Kommission (432/85, Slg. 1987, 2229, Randnr. 20).

36 – Vgl. Urteile vom 21. September 2000, EFMA/Rat (C‑46/98 P, Slg. 2000, I‑7079, Randnr. 38), und vom 30. September 2003, Eurocoton u. a./Rat (C‑76/01 P, Slg. 2003, I‑10091, Randnr. 52).

37 – Urteil vom 9. Juni 1992, Lestelle/Kommission, (C‑30/91 P, Slg. 1992, I‑3755, Randnr. 28). Vgl. auch Urteil vom 15. Dezember 1994, Finsider/Kommission (C‑320/92 P, Slg. 1994, I‑5697, Randnr. 37).

38 – Vgl. z. B. Urteil vom 8. Juli 1999, Hercules Chemicals/Kommission (C‑51/92 P, Slg. 1999, I‑4235, Randnr. 113).

39 – Siehe oben, Nr. 86.

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