EUR-Lex -  62009CC0401 - SV

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

PAOLO MENGOZZI

föredraget den 27 januari 2011(1)

Mål C‑401/09 P

Evropaïki Dynamiki - Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE

mot

Europeiska centralbanken

”Överklagande – Offentlig upphandling av tjänster – Europeiska centralbanken – Sammanslutningar – Talerätt för enskilda medlemmar av ett konsortium – Domstolsprövning av unionsorganens tillämpning av nationell rätt”

1.        Bolaget Evropaïki Dynamiki (nedan även kallat klagandebolaget) har yrkat att domstolen ska upphäva det beslut som meddelades av förstainstansrätten den 2 juli 2009 i mål T‑279/06, Evropaïki Dynamiki mot ECB.(2) Genom detta beslut ogillade förstainstansrätten den talan som klagandebolaget hade väckt avseende Europeiska centralbankens (ECB) skrivelse, varigenom bolaget den 31 juli 2006 hade underrättats om att det uteslutits från de efterföljande etapperna av ett anbudsförfarande avseende tillhandahållande av datatjänster, eftersom det var uppenbart att talan i vissa delar inte kunde upptas till sakprövning och i vissa delar var ogrundad.

I –    Tillämpliga bestämmelser

A –    Unionsrätten

1.      ECB:s bestämmelser om upphandling

2.        Vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i målet reglerades ECB:s upphandlingar av administrativt cirkulär nr 8/2003 av den 16 september 2003. Varken direktiven om offentlig upphandling, vilka till sin art är riktade till medlemsstaterna, eller de bestämmelser som är tillämpliga på institutionerna och som särskilt finns i budgetförordningen(3) och i den tillhörande genomförandeförordningen(4) var direkt tillämpliga.

3.        Bestämmelserna i administrativt cirkulär nr 8/2003 är inte direkt relevanta i förevarande mål om överklagande. I den följande redogörelsen kommer jag därför att hänvisa till dessa endast om så är nödvändigt.

2.      Tribunalens rättegångsregler

4.        Artikel 114.1 i tribunalens rättegångsregler har följande lydelse:

”Om en part begär att tribunalen ska meddela beslut i fråga om rättegångshinder, tribunalens behörighet eller annan rättegångsfråga utan att pröva själva sakfrågan, ska det ske genom särskild handling.

Begäran ska utöver yrkandet innehålla uppgift om de faktiska och rättsliga omständigheter på vilka talan grundas; åberopade handlingar ska bifogas.”

B –    Tysk rätt

5.        Som kommer att framgå av redogörelsen för bakgrunden i målet, är avgörandet av förevarande tvist till viss del avhängigt tillämpningen av vissa nationella bestämmelser som är tillämpliga på det kontrakt som ECB avsåg att ingå med den vinnande anbudsgivaren. Närmare bestämt rör det sig om lag av den 7 augusti 1972 om uthyrning av arbetskraft (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, nedan även kallad AÜG).

6.        I artikel 1 AÜG föreskrivs särskilt följande:

”1.      Arbetsgivare som avser att i sin näringsverksamhet tillhandahålla arbetstagare … till tredje man … för utförandet av arbete måste ha tillstånd.

…”

II – Bakgrund

7.        Den 19 juli 2005 publicerade ECB ett meddelande(5) avseende ett förhandlat förfarande för ”tillhandahållande av konsult- och utvecklingstjänster”(6) på dataområdet.

8.        Enligt punkt III.1.3 i den ursprungliga versionen av meddelandet var det inte möjligt för företagssammanslutningar och konsortier att delta i förfarandet. Den 11 augusti 2005 publicerades dock en rättelse(7) varigenom nämnda punkt ändrades, så att både konsortier och tillfälliga sammanslutningar tilläts delta.

9.        Klagandebolaget deltog i förfarandet som en del av konsortiet E2Bank, vilket bildades av nämnda bolag och av det italienska bolaget Engineering Ingegneria Informatica SpA.

10.      I de handlingar som ECB skickade till deltagarna, i synnerhet i anbudsinfordran och dess bilagor, angavs bland annat att samtliga anbudsgivare var skyldiga att inneha det tillstånd som föreskrivs i artikel 1 AÜG (nedan även kallat tillståndet). Ett sådant tillstånd krävdes dock först vid undertecknandet av det eventuella kontraktet. Anbudet från konsortiet E2Bank ansågs följaktligen vara fullständigt och i sin ordning, eftersom de två bolag som konsortiet bestod av, även om de inte innehade den aktuella handlingen, hade förbundit sig att skaffa en sådan i tid.

11.      Konsortiet E2Bank klarade den första etappen av anbudsförfarandet och fördes in på slutlistan över de bästa anbudsgivarna. Därefter hamnade dock dess anbud på fjärde plats och uteslöts följaktligen från den sista etappen av urvalsförfarandet, i vilken endast de tre bästa anbudsgivarna fick delta. Klagandebolaget informerades om detta genom en skrivelse av den 31 juli 2006, avseende vilken bolaget väckte talan vid förstainstansrätten.

III – Talan vid förstainstansrätten och det överklagade beslutet

12.      Den talan som väcktes vid förstainstansrätten av klagandebolaget, vilket agerade för konsortiets E2Banks räkning, bestod av åtta grunder.

13.      Före prövningen av de grunder som klagandebolaget hade åberopat ogillade dock förstainstansrätten en invändning om rättegångshinder som ECB hade framställt och som avsåg att klagandebolaget saknade berättigat intresse av att få saken prövad, på grund av att bolaget inte innehade tillstånd för att hyra ut tillfällig arbetskraft och att det självt hade medgett att det aldrig skulle kunna erhålla ett sådant tillstånd. Förstainstansrätten påpekade att bland de grunder som klagandebolaget hade åberopat avsåg en grund just skyldigheten att inneha nämnda tillstånd. Följaktligen skulle talan anses kunna tas upp till sakprövning, eftersom den just syftade till att kravet på tillstånd skulle upphävas.

14.      Förstainstansrätten övergick därefter till att pröva grunderna för talan och började med den sista grunden, vilken avsåg att klausulen rörande skyldigheten att inneha tillstånd var rättsstridig. I sin talan vid förstainstansrätten gjorde klagandebolaget gällande att kravet var rättsstridigt och hävdade dessutom att det, under förfarandet, hade upptäckt att det inte kunde erhålla tillstånd. Skälet till detta var att de tyska myndigheterna, i fråga om företag som är etablerade i utlandet, utfärdar tillstånd endast till de företag som redan innehar ett sådant tillstånd i ursprungslandet, och enligt lagstiftningen i den medlemsstat där klagandebolaget är etablerat (Grekland) beviljas tillstånd endast till de företag som enbart ägnar sig åt uthyrning av tillfällig arbetskraft. Eftersom uthyrning av tillfällig arbetskraft inte är klagandebolagets enda verksamhet, skulle det aldrig kunna erhålla tillstånd i Grekland och följaktligen inte heller i Tyskland.

15.      Vid prövningen av grunden slog förstainstansrätten fast, efter att ha erinrat om att det i upphandlingshandlingarna klart angavs att kontraktet skulle regleras av tysk rätt, utan att denna aspekt på något sätt hade ifrågasatts av klagandebolaget, att ECB:s tolkning av den nationella rätten var korrekt. Förstainstansrätten ansåg således att det enligt tysk rätt faktiskt krävs tillstånd för att bedriva den verksamhet som angavs i anbudsinfordran. Beträffande de frågor som uppkom med anledning av att klagandebolaget är etablerat i Grekland och följaktligen inte kunde beviljas tillstånd av de tyska myndigheterna, påpekade förstainstansrätten att det inom ramen för en talan om ogiltigförklaring enligt artikel 230 EG inte går att pröva huruvida en nationell bestämmelse eventuellt är diskriminerande eller mer allmänt strider mot unionsrätten.

16.      Talan kunde därför inte vinna bifall såvitt avsåg den åttonde grunden. Förstainstansrätten påpekade att klagandebolaget självt hade medgett att det inte kunde erhålla tillstånd för att hyra ut tillfällig personal. Eftersom det således hade klargjorts att den aktuella klausulen var lagenlig, var det följaktligen inte nödvändigt att pröva de sju andra grunderna för talan, eftersom de under alla omständigheter inte skulle ha kunnat medföra att klagandebolaget tilldelades kontraktet, på grund av att det saknade ovannämnda tillstånd. Följaktligen slog förstainstansrätten fast att det var uppenbart att talan inte kunde prövas såvitt avsåg de sju första grunderna för talan. Talan ogillades därför i sin helhet.

IV – Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden

17.      Överklagandet ingavs till kansliet den 3 oktober 2009. Klagandebolaget, vilket agerar för konsortiet E2Banks räkning, har yrkat att domstolen ska

–        upphäva det överklagade beslutet,

–        ogiltigförklara de rättsakter varigenom ECB uteslöt klagandebolaget från förfarandet och tilldelade en annan anbudsgivare kontraktet, och

–        förplikta ECB att ersätta rättegångskostnaderna, inbegripet rättegångskostnaderna i första instans.

18.      ECB har däremot yrkat att domstolen ska

–        ogilla talan, och

–        förplikta klagandebolaget att ersätta rättegångskostnaderna.

V –    Upptagande till sakprövning av överklagandet

19.      ECB har framställt en invändning om rättegångshinder avseende överklagandet. Av uppenbara skäl bör min bedömning först avse denna invändning.

A –    Parternas ståndpunkter

20.      ECB har hävdat att den fullmakt för att väcka talan som det andra bolag som ingick i konsortiet E2Bank utställde till klagandebolaget, vilken fullmakt ingavs tillsammans med ansökan i första instans, endast avsåg förfarandet vid förstainstansrätten, och den ska följaktligen inte anses gälla i målet vid domstolen. Klagandebolaget saknade därför behörighet att inge överklagandet för konsortiets räkning.

21.      Vidare anser ECB att de enskilda medlemmarna av en företagssammanslutning inte har någon självständig rätt att överklaga beslut som rör sammanslutningen som helhet. Evropaïki Dynamiki var därför inte behörigt att inge överklagandet individuellt, som enbart medlem av konsortiet.

22.      Följaktligen anser ECB att överklagandet ska avvisas i sin helhet.

23.      Klagandebolaget har i sin replik bestritt båda delarna av ECB:s invändning om rättegångshinder.

24.      Den fullmakt som utställdes till klagandebolaget är inte alls begränsad till att enbart gälla förfarandet vid förstainstansrätten, utan omfattar även ett eventuellt förfarande i andra instans.

25.      De enskilda medlemmarna av ett konsortium har vidare en självständig rätt att överklaga de rättsakter som orsakar själva konsortiet skada. Klagandebolaget har vidare påpekat att konsortiet E2Bank inte var en juridisk person och att klagandebolaget hade rollen som huvudpartner inom konsortiet, medan det andra bolag som ingick i konsortiet hade en helt underordnad ställning, jämförbar med en underentreprenörs ställning.

B –    Bedömning

26.      Jag anser att ECB:s invändning om rättegångshinder inte bör bifallas. Jag kommer nedan att redogöra för skälen till denna ståndpunkt, genom att separat diskutera tolkningen av fullmakten och rätten för de enskilda medlemmarna av en företagssammanslutning att överklaga.

1.      Tolkningen av den fullmakt som utställdes till klagandebolaget

27.      För det första utesluter inte själva formuleringen i den fullmakt som utställdes till anbudsgivaren den 11 september 2006 kategoriskt möjligheten att denna fullmakt inte bara gäller förfarandet vid förstainstansrätten, utan även ett eventuellt överklagande vid domstolen.

28.      Det är riktigt att i den första delen av fullmakten bemyndigas bolaget Evropaïki Dynamiki att ”vidta alla nödvändiga rättsliga åtgärder, i eget namn eller för konsortiet E2Banks räkning, genom valfria advokater, vid förstainstansrätten”. Omedelbart därefter anges det dock att ”denna fullmakt ... förblir giltig så länge som krävs för att fullgöra alla rättsliga åtgärder, i enlighet med tillämpliga bestämmelser”.

29.      Det råder ingen tvekan om att nyssnämnda formulering är rätt olycklig. Förekomsten av slutklausulen, vilken hänvisar till fullgörandet av alla rättsliga åtgärder, gör dock att det inte helt kan uteslutas att fullmakten även är giltig i målet om överklagande vid domstolen. För en deltagare i ett anbudsförfarande som beslutar att väcka talan kan hänvisningen till förstainstansrätten även tolkas som en allmän och nästan överflödig referens till den domstol vid vilken talan väcks i början av ett förfarande vilket, vid ett överklagande, kan komma att avslutas vid domstolen. Ur den synvinkeln kan slutklausulen tolkas som ett bevis på att fullmakten gäller i båda domstolsinstanserna.

30.      Jag anser därför att den fullmakt som utställdes till klagandebolaget för att det skulle agera för konsortiet E2Banks räkning kan anses giltig även i målet om överklagande vid domstolen.

2.      Huruvida medlemmarna av en sammanslutning har en självständig rätt att överklaga

31.      För det fall domstolen inte skulle dela min vida tolkning av fullmakten som beskrivits i föregående punkter, och under alla omständigheter för fullständighetens skull, övergår jag nu till att bedöma frågan huruvida det i allmänhet är möjligt att medlemmarna i en företagssammanslutning självständigt kan överklaga en rättsakt som är riktad till själva sammanslutningen.

32.      Det rör sig om en fråga som inte är helt ny, men som domstolen ännu inte har haft tillfälle att ta ställning till under motsvarande omständigheter som i förevarande fall. Hittills har nämligen domstolsavgörandena varit inriktade på frågan huruvida nationella bestämmelser på området är förenliga med direktiv 89/665 (det så kallade prövningsdirektivet).(8)

33.      I det sammanhanget har domstolen haft tillfälle att slå fast att både en nationell bestämmelse som endast tillät att medlemmarna i ett företagskonsortium gemensamt förde talan(9) och en bestämmelse som tvärtom tillät att även ett enskilt medlemsföretag förde talan(10) var förenliga med gemenskapsrätten. Skälet till detta är att direktiv 89/665 endast innehåller de ”minimivillkor som överklagandeförfarandena i de nationella rättsordningarna måste uppfylla, för att säkerställa att de gemenskapsrättsliga bestämmelserna på området för offentlig upphandling iakttas”.(11)

34.      På skadeståndsområdet anses det däremot att de enskilda företag som ingår i ett konsortium har en individuell rätt att väcka talan som följer av unionsrätten.(12)

35.      Direktiv 89/665 är inte som sådant tillämpligt på upphandlingar som anordnas av institutionerna eller av ECB, eftersom det rör sig om en handling som är riktad till medlemsstaterna. Direktivet ger dock, på ett specifikt område, uttryck för rätten till ett effektivt domstolsskydd, vilken utgör en allmän princip i unionsrätten.(13) I dag föreskrivs denna princip som bekant även i artikel 47 i stadgan om de grundläggande rättigheterna, vilken enligt artikel 6 FEU ska ha samma rättsliga värde som fördragen.(14)

36.      Det ska i det avseendet påpekas att direktiv 89/665 allmänt kännetecknas av en klar och tydlig, välvillig inställning till att talan väcks. I direktivet anges en miniminivå för det domstolsskydd som ska tillerkännas, genom att direktivet exempelvis tillåter medlemsstaterna att, såsom angetts ovan, ge en mer omfattande personkrets än den som föreskrivs däri rätt att väcka talan. Det framgår för övrigt helt klart redan av direktivets lydelse, där det i artikel 1 föreskrivs att möjligheten att väcka talan ska garanteras ”åtminstone” de personer som en missgynnande åtgärd riktar sig till.(15)

37.      I förevarande mål råder det inte någon tvekan om att den angripna rättsakten riktar sig till konsortiet som helhet, såsom även var fallet med konsortierna i domstolens ovannämnda domar. På samma sätt råder det dock inte någon tvekan om att bolaget Evropaïki Dynamiki, i egenskap av medlem av detta konsortium, har ett praktiskt intresse av att en rättsakt, som bolaget anser på ett rättsstridigt sätt har skadat det konsortium som det ingick i, ogiltigförklaras.

38.      I avsaknad av en uttrycklig begränsning av rätten att väcka talan, anser jag att en sådan rätt ska tillerkännas inte bara konsortiet som sådant utan även de enskilda företag som är medlemmar i detta. Om lagstiftaren hade beslutat att rätten att väcka talan, då upphandlingar anordnas av unionens institutioner, skulle förbehållas endast konsortiet som helhet, borde den ha antagit uttryckliga bestämmelser härom. Eftersom så inte har skett, ska principen som främjar väckandet av talan ges företräde.

39.      För övrigt framhöll domstolen i beslutet i det ovannämnda målet Consorzio Elisoccorso San Raffaele att en nationell bestämmelse som tillåter att de enskilda medlemmarna av ett konsortium individuellt väcker talan om ogiltigförklaring långt ifrån strider mot direktivet, utan bidrar till att uppnå dess syften.(16)

40.      Det får inte heller bortses från den omständigheten att konsortiet i detta fall, enligt vad som framkommit, inte var någon juridisk person. I det sammanhanget skulle den individuella rätten att väcka talan för de bolag som ingick i konsortiet kunna bekräftas av konsortiets ”öppna” karaktär.(17)

41.      Jag anser inte att det finns skäl att godta ECB:s invändning om att tillerkännandet av en individuell rätt att väcka talan för medlemmarna i ett konsortium i sig skulle medföra en oacceptabel risk för motstridiga domstolsavgöranden. Det ligger nämligen i sakens natur att det i varje rättslig situation finns en risk för att det med avseende på denna situation kan komma att fattas flera domstolsavgöranden, eventuellt även med olika innebörd. I enlighet med andan i direktiv 89/665 är dessutom det främsta syftet att, i så många fall som möjligt, lyckas få till stånd en ogiltigförklaring av rättsstridiga förfaranden. I allmänhet förefaller en generös tolkning av rätten att väcka talan bättre gagna detta syfte än en restriktiv tolkning.

42.      Enligt min mening går det inte heller att åberopa att eventuella medlemmar i konsortiet kanske inte längre har något intresse av talan, så att godtagandet av ett företags individuella talan skulle riskera att leda till inledandet av ett förfarande som inte (längre) tillgodoser de övriga konsortiebolagens intressen. Domstolen har redan underkänt en liknande invändning(18) och under alla omständigheter lämpar sig denna invändning även för att användas i motsatt riktning jämfört med vad ECB har angett. Om en enskild konsortiemedlems ogillande av att talan väcks kunde vara bindande även för alla övriga bolag som ingår i konsortiet, skulle det nämligen bereda vägen för eventuellt missbruk, eftersom den anbudsgivare som tilldelats ett kontrakt fortfarande skulle kunna förhindra att talan väcks genom att göra så att åtminstone en enskild medlem av de konkurrerande konsortierna inte längre har intresse av att väcka talan. Så skulle exempelvis kunna vara fallet om den vinnande anbudsgivaren erbjuder ett kontrakt om underentreprenad.

43.      Sammanfattningsvis ska klagandebolaget, även om den fullmakt som konsortiet E2Bank utställde till Evropaïki Dynamiki skulle tolkas som giltig endast i målet vid förstainstansrätten, ändå anses ha behörighet att självständigt överklaga ett beslut som avser det konsortium som bolaget ingick i.

44.      Följaktligen kan överklagandet tas upp till sakprövning.

VI – Prövning i sak av överklagandet

45.      Klagandebolaget har åberopat fyra grunder till stöd för sitt överklagande. Grunderna avser åsidosättande av artikel 114 i tribunalens rättegångsregler, feltolkning av begreppet berättigat intresse av att få saken prövad, tillämpningen av den tyska lagstiftningen om uthyrning av arbetskraft samt åsidosättande av motiveringsskyldigheten. Jag kommer nedan att behandla grunderna i den ordning som förefaller mest lämplig för att på ett logiskt sätt redogöra för mina argument. I synnerhet måste prövningen av den tredje grunden ske före prövningen av den andra grunden.

A –    Den första grunden: Åsidosättande av artikel 114 i tribunalens rättegångsregler

1.      Parternas argument

46.      Som första grund har Evropaïki Dynamiki hävdat att förstainstansrätten åsidosatte artikel 114 i rättegångsreglerna, genom att slå fast att ECB:s invändning om rättegångshinder kunde tas upp till sakprövning, trots att den inte framställdes genom särskild handling.

47.      ECB anser att överklagandet inte kan bifallas såvitt avser denna grund, eftersom det i artikel 114 i tribunalens rättegångsregler föreskrivs att en invändning om rättegångshinder ska framställas genom särskild handling endast om en part begär att tribunalen ska fatta ett avgörande i frågan som är separat från avgörandet av målet i sak.

2.      Bedömning

48.      Inledningsvis uppkommer frågan huruvida överklagandet kan prövas såvitt avser denna grund. Grunden syftar nämligen inte till att få till stånd en ändring av själva slutet i det överklagade beslutet. I praktiken blir nämligen resultatet detsamma om en invändning om rättegångshinder ogillas, vilket förstainstansrätten gjorde, eller om den avvisas, vilket enligt klagandebolaget borde ha skett.

49.      I domen i målet Frankrike mot Comafrica m.fl. godtog domstolen att en part vars invändning om rättegångshinder har ogillats av förstainstansrätten får överklaga den delen av domen, även om vederbörande har fått rätt i sak.(19) I förevarande mål är det dock inte den part som framställde invändningen om rättegångshinder (ECB) som har yrkat att den del av beslutet som avser denna invändning ska ändras utan klagandebolaget, vilket anser att invändningen borde ha avvisats.

50.      Ur klagandebolagets synvinkel tycks det förhållandet att en invändning om rättegångshinder avvisas vara likvärdigt med att invändningen ogillas. Om man beaktar att frågan om upptagande till sakprövning och sakfrågan i ett och samma mål är föremål för två skilda beslut, framgår det klart på vilket sätt förevarande situation skiljer sig från den situation som domen i det i föregående punkt nämnda målet Frankrike mot Comafrica m.fl. avsåg. I det målet syftade nämligen överklagandet till att beslutet avseende upptagandet till sakprövning skulle upphävas (talan skulle avvisas, i stället för att ogillas i sak), medan beslutet avseende upptagandet till sakprövning i förevarande fall hur som helst förblir detsamma (invändningen om rättegångshinder avvisas, i stället för att ogillas). Med andra ord, även om överklagandet eventuellt skulle bifallas såvitt avser den aktuella grunden, kommer det ändå inte att ändra det faktum att invändningen om rättegångshinder har ogillats.

51.      Jag är därför benägen att anse att klagandebolaget saknar intresse av att anföra den första grunden. I synnerhet anser jag att förevarande situation i vissa avseenden liknar situationen då en part, som vunnit bifall i sak i ett mål, ifrågasätter det förhållandet att domstolen i första instans underlät att ta ställning till en invändning om rättegångshinder som vederbörande framställde. I sådana fall anses det som bekant enligt domstolens praxis inte föreligga något berättigat intresse av att få saken prövad.(20) Skälet till detta är att det i själva verket inte har fattats något beslut rörande invändningen om rättegångshinder som kan upphävas. I förevarande fall har det visserligen fattats ett beslut rörande invändningen om rättegångshinder, men det har inte yrkats att detta beslut ska upphävas. Den enda som kan överklaga det beslutet är den part som tappade målet på den punkten, det vill säga ECB.

52.      Jag anser därför att överklagandet inte kan prövas såvitt avser den första grunden.

53.      Bortsett från frågan huruvida överklagandet kan prövas såvitt avser denna grund, kan överklagandet under alla omständigheter inte bifallas såvitt avser denna grund. Det ska nämligen påpekas att det enligt artikel 114 i tribunalens rättegångsregler, liksom artikel 91 i domstolens rättegångsregler, inte krävs att varje invändning om rättegångshinder framställs genom särskild handling. Tvärtom framgår det klart av denna bestämmelse att ingivandet av en särskild handling endast krävs om den part som framställer invändningen begär att domstolen ska meddela beslut i fråga om rättegångshinder ”utan att pröva själva sakfrågan”. Detta återspeglas för övrigt både i tribunalens och domstolens praxis, i vilken det är vanligt att invändningar om rättegångshinder anges i de vanliga inlagorna och är avsedda att prövas i samband med prövningen av målet i sak.

54.      Överklagandet kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den första grunden.

B –    Den tredje grunden: Skyldigheten att inneha tillstånd för att hyra ut tillfällig arbetskraft

1.      Parternas argument

55.      Som tredje grund har klagandebolaget hävdat att förstainstansrätten felaktigt godkände den skyldighet som ECB ålade avtalsparterna, nämligen skyldigheten att inneha eller skaffa det tillstånd för att hyra ut tillfällig arbetskraft som föreskrivs i tysk rätt. Klagandebolaget har hävdat att det i den tyska lagstiftningen i själva verket inte uppställs någon formalitet av detta slag i en sådan situation som den förevarande. Klagandebolaget har tidigare ingått andra kontrakt med ECB, och det har aldrig förut uppställts som krav att bolaget ska skaffa tillstånd.

56.      ECB har däremot hävdat att en del av de tjänster som ska tillhandahållas för att fullgöra kontraktet klart omfattas av tillämpningsområdet för AÜG, med följden att den som hyr ut tillfällig personal är skyldig att inneha tillstånd. Förstainstansrätten gjorde sig följaktligen inte skyldig till någon felaktig rättstillämpning i det avseendet.

2.      Bedömning

a)      Huruvida grunden kan tas upp till sakprövning

57.      Även om parterna inte har berört denna aspekt, ska det först klargöras huruvida denna grund, vilken i huvudsak motsvarar den åttonde grund som åberopades vid förstainstansrätten, kan tas upp till sakprövning.

58.      Jag syftar inte här på det rättegångshinder som, enligt ECB:s ombud i första instans, kännetecknade klagandebolagets hela talan på grund av att bolaget saknade tillstånd. Som redan har framgått gjorde förstainstansrätten en riktig bedömning när den ogillade denna invändning.

59.      Det rättegångshinder som ska behandlas här avser i stället specifikt den grund som rör skyldigheten att inneha tillstånd och följer av det faktum, vilket klart och tydligt framgår och inte har bestritts av parterna, att klagandebolaget inte uteslöts från upphandlingen på grund av att det saknade tillstånd. Som framgått vid redogörelsen för bakgrunden till tvisten uteslöts nämligen aldrig det konsortium som Evropaïki Dynamiki ingick i från förfarandet på grund av att kraven inte var uppfyllda, eftersom tillståndet krävdes först vid det eventuella undertecknandet av kontraktet med ECB. Vad som däremot hände var att dess anbud, efter det första urvalet av kandidater där klagandebolaget godkändes, inte ansågs utgöra ett av de tre bästa anbuden som tilläts delta i den sista etappen av urvalsförfarandet.

60.      Förstainstansrätten hade således kunnat anse att klagandebolaget, eftersom de klausuler i anbudsinfordran som uppställde ett krav på tillstånd inte hade orsakat bolaget någon skada i praktiken, inte hade något intresse av att ifrågasätta dessa. Det ska i det avseendet erinras om att unionsdomstolen, enligt fast rättspraxis, även på eget initiativ kan kontrollera huruvida det finns ett berättigat intresse av att få saken prövad.(21)

61.      Mot bakgrund av omständigheterna i målet anser jag dock att förstainstansrätten gjorde en riktig bedömning när den valde att pröva grunden i sak. Det ska nämligen noteras att ett eventuellt konstaterande att den åttonde grund som anfördes vid förstainstansrätten inte kunde prövas hur som helst skulle ha medfört konstaterandet att de sju första grunderna inte kunde prövas, eftersom klagandebolaget hade angett i sin talan att det inte kunde skaffa tillståndet för att hyra ut tillfällig arbetskraft. Med andra ord skulle den paradoxala situationen uppstå att vissa grunder (de sju första) inte skulle kunna prövas på grund av att ett krav inte var uppfyllt, och skyldigheten att uppfylla detta krav, som den åttonde grunden avsåg, skulle inte kunna ifrågasättas på grund av att den i praktiken inte hade orsakat klagandebolaget någon skada.

62.      Även om det konsortium som Evropaïki Dynamiki ingick i inte uteslöts på grund av att skyldigheten att erhålla tillstånd inte hade iakttagits, gjorde förstainstansrätten en riktig bedömning när den prövade den åttonde grunden i sak. Det är för övrigt relativt vanligt att unionsdomstolen, i stället för att uppehålla sig vid frågan om upptagande till sakprövning, direkt ogillar en talan i sak såvitt avser en grund.(22)

b)      Prövning i sak av grunden

63.      Även om frågan inte uttryckligen har diskuterats närmare av parterna, kräver prövningen i sak av den tredje grunden att det görs några påpekanden om den typ av prövning som domstolen i allmänhet kan göra vad beträffar unionsorganens tillämpning av bestämmelser i nationell rätt. Som framgått är nämligen själva kärnan i denna grund att det föreligger oenighet om hur den tyska lagstiftningen om uthyrning av tillfällig arbetskraft ska tolkas.

i)      Allmänt om den nationella rätten vid unionsdomstolen

64.      Området för upphandlingar som anordnas av unionens organ hör utan tvekan till de områden där det är lättast att notera en växelverkan mellan unionsrätten och nationell rätt. I de anbudsförfaranden som institutionerna utlyser föreskrivs nämligen i allmänhet ofta klausuler om iakttagande av den nationella lagstiftningen i den stat där verksamheten som upphandlingen avser ska utföras.(23) Eftersom det i fördragens bestämmelser eller i de protokoll som fogats till fördragen inte föreskrivs några undantag eller särskilda bestämmelser, går det för övrigt inte att se hur unionsorganen skulle kunna undgå att tillämpa gällande bestämmelser på de platser där dessa är verksamma. Det kan även noteras att det i artikel 130.4 c i genomförandeförordningen (vilken, såsom angetts ovan, inte är tillämplig i förevarande fall), i dess lydelse enligt förordning nr 478/2007,(24) föreskrivs ”[a]tt kontraktet – då institutionerna är upphandlande myndigheter – regleras av gemenskapsrätten, där så är nödvändigt kompletterad med nationell rätt, till vilken det i så fall skall hänvisas i kontraktet”(25).

65.      Det kontrakt som i detta fall ingicks mellan den anbudsgivare som tilldelades kontraktet och ECB omfattade två typer av klart skilda verksamheter. Den ena verksamheten avsåg traditionellt tillhandahållande av konsult- och utvecklingstjänster, medan den andra i stället avsåg uthyrning av personal avsedd att ställas till ECB:s förfogande, utifrån dess särskilda behov vid varje tillfälle, för att utföra arbete vid ECB:s säte. Kravet på att inneha det tillstånd som föreskrivs i AÜG har naturligtvis samband med den sistnämnda typen av verksamhet.

66.      Prövningen av grunden kräver således att unionsdomstolen i viss utsträckning tolkar nationell rätt, i detta fall tysk rätt. Det råder inte någon tvekan om att en sådan situation är ganska känslig. Från första början har nämligen domstolen klart uttalat att dess uppgift är att tolka gemenskapsrätten, inte nationell rätt.(26) I artikel 58 i domstolens stadga föreskrivs det dessutom uttryckligen att ett överklagande av tribunalens avgöranden till domstolen kan avse, utöver bristande behörighet och rättegångsfel, att ”tribunalen har åsidosatt unionsrätten”. Själva det faktum att ett upphandlingsförfarande som anordnas av en institution kan innefatta hänvisningar till den nationella rätten gör det dock oundvikligt att unionsdomstolarna kommer ”i kontakt” med denna rätt. Vidare är det här fråga om en situation där unionsdomstolen inte ska tillämpa den nationella rätten, utan endast kontrollera den tolkning av den nationella rätten som ett unionsorgan har gjort, i ett skede (det administrativa förfarandet för tilldelning) då de nationella domstolarna inte har möjlighet att ingripa. Vilken hållning bör intas i sådana fall?(27)

67.      Ett möjligt svar på frågan finns i tribunalens praxis, vilken i viss utsträckning har återgetts även i det överklagade beslutet. Enligt denna rättspraxis omfattar unionsdomstolarnas prövning inte tolkningen och tillämpningen av den nationella rätten som sådan, utan begränsar sig till en kontroll av att den berörda institutionen inte har gjort sig skyldig till allvarliga och uppenbara fel vid tolkningen av de nationella bestämmelser som måste iakttas vid utförandet av kontraktet.(28) Jag anser dock att denna rättspraxis inte är helt övertygande, eftersom den riskerar att medföra att vissa delar av gemenskapsinstitutionernas administrativa praxis åtminstone delvis undgår domstolprövning.

68.      Det ska för övrigt påpekas att unionsdomstolen i allmänhet ofta ombeds att tolka en medlemsstats nationella rätt.

69.      För det första sker detta självklart i mål om fördragsbrott, vilka omfattar en bedömning av huruvida en nationell bestämmelse eventuellt strider mot unionsrätten. I sådana fall är det uppenbart att det måste göras en bedömning, och således en tolkning, av den nationella bestämmelsen.

70.      För det andra föreskrivs det i artikel 272 FEUF, vilken motsvarar den tidigare bestämmelsen i artikel 238 EG, att domstolen är behörig att träffa avgöranden ”med stöd av en skiljedomsklausul i ett offentligrättsligt eller privaträttsligt avtal, som ingåtts av unionen eller för dess räkning”. I sådana fall är det helt normalt att unionsdomstolen tolkar tillämplig nationell rätt, eventuellt även genom att beakta nationell rättspraxis som avser denna.(29)

71.      I förevarande mål avser domstolsprövningen en rättsakt som antagits av ett unionsorgan. I det sammanhanget anser jag, dock med största försiktighet, att unionsdomstolen inte kan undgå skyldigheten att undersöka samtliga administrativa rättsakter som är underkastade dess kontroll, däribland de delar av dessa rättsakter i vilka det har gjorts en bedömning av den nationella rätten.

72.      I synnerhet anser jag att det skulle vara alltför förenklande att anse att institutionernas tolkning av den nationella rätten kan kontrolleras av unionsdomstolen endast för att undersöka huruvida det eventuellt har skett en missuppfattning eller ett uppenbart fel. Enligt mitt synsätt är det så, att när en institution har ”inkorporerat” den nationella rätten i sin rättsakt, blir den nationella rätten en del av den rättsliga ram som unionsdomstolen ska beakta vid sin bedömning.

73.      Detta påverkar inte principen om att den naturliga uttolkaren av den nationella rätten självklart är den nationella domstolen. Den typ av ”inkorporering” av den nationella rätten i unionsrätten som jag har beskrivit i föregående punkt sker genom att den nationella rätten införs i en rättsakt från en institution eller ett annat organ i unionen, och gäller således enbart i det specifika fallet, utan någon möjlighet till generalisering. Som jag redan har påpekat avser dessutom unionsdomstolens prövning i detta fall inte den nationella rätten som sådan, utan enbart en rättsakt från ett unionsorgan som i sig innehåller en bedömning/tolkning av den nationella rätten.

74.      Vid sin tolkning och tillämpning av nationell rätt ska dessutom unionsdomstolen alltid hålla i minnet hur denna rätt har tolkats och tillämpats av domstolarna i den medlemsstat som har antagit denna lagstiftning.(30)

75.      Att inte tillåta en kontroll av unionsorganens tolkning av nationell rätt skulle enligt min mening riskera att äventyra även rätten till ett effektivt domstolsskydd, vilken utgör en allmän princip i unionsrätten som i dag även föreskrivs i stadgan om de grundläggande rättigheterna.(31)

76.      Förstainstansrätten handlade således riktigt när den i detalj undersökte den tyska lagstiftning som ECB hade tillämpat och även beaktade nationell rättspraxis på området.

ii)    Förstainstansrättens tolkning av tysk rätt

77.      I förevarande fall anser jag att förstainstansrättens tolkning av de tyska bestämmelserna är övertygande och att de argument som klagandebolaget har anfört mot denna tolkning inte kan godtas.

78.      Enligt den tyska lagstiftningen om uthyrning av arbetskraft, såsom denna har tolkats i nationell rättspraxis, krävs det – till skillnad från vad klagandebolaget har hävdat – att tillstånd innehas av både de personer vars huvudsakliga verksamhet inte är att hyra ut arbetskraft(32) och de personer som är hemmahörande i utlandet och som hyr ut arbetskraft i Tyskland, eftersom det inte föreskrivs något undantag i det avseendet i den nationella lagstiftningen. Det ska påpekas att detta ligger i linje med att domstolen har godtagit att medlemsstaterna, med hänsyn till det känsliga område som uthyrning av arbetskraft utgör, får uppställa krav på ett särskilt nationellt tillstånd för bedrivandet av sådan verksamhet i det egna landet.(33)

79.      Om klagandebolaget hade visat att det uppfyllde kraven för att hyra ut arbetskraft enligt lagstiftningen i en annan medlemsstat, i synnerhet den stat där bolaget är etablerat (det skulle ha kunnat vara fråga om ett uttryckligt tillstånd eller ett tillstånd som underförstått beviljas samtliga näringsidkare i den staten), och dessutom hade hävdat att dessa krav motsvarade de krav som ställs i den tyska lagstiftningen, enligt domstolens praxis som nämnts i föregående punkt, skulle ECB eventuellt ha kunnat ställa sig frågan huruvida bolagets anbud kunde godtas även i avsaknad av det tillstånd som föreskrivs i tysk rätt. Klagandebolaget har dock endast lämnat allmänna uppgifter, och det har faktiskt även förnekat att det innehar det tillstånd som föreskrivs i grekisk rätt.

80.      Även om det godtogs att det råder oklarhet om hur den tyska lagstiftningen ska tolkas, skulle ECB:s val att kräva tillstånd ändå undgå kritik. Även om det bara förelåg en möjlighet att administrationen i den berörda medlemsstaten skulle anse att den verksamhet som ska bedrivas omfattas av tillståndskravet, anser jag att unionsinstitutionen, vilken kräver att deltagarna i anbudsförfarandet ska inneha tillstånd, har agerat försiktigt och helt förenligt med principen om god förvaltningssed.

81.      I likhet med vad förstainstansrätten framhöll i det överklagade beslutet vill jag slutligen påpeka att det faktum att klagandebolaget redan hade tilldelats kontrakt i Tyskland utan att någonsin ha behövt skaffa tillstånd är helt irrelevant. Som framgått ovan krävs, för det första, tillstånd endast för uthyrning av arbetskraft och inte för att enbart tillhandahålla tjänster, vilket utan tvekan är den vanligaste verksamheten för ett sådant företag som klagandebolaget. Det förhållandet att vissa tidigare kontrakt eventuellt kan ha tilldelats utan att lagen har följts kan, för det andra, naturligtvis inte befria ECB från skyldigheten att följa lagen.

82.      Jag avslutar således denna del av mitt resonemang med att slå fast att överklagandet inte heller kan vinna bifall såvitt avser klagandebolagets tredje grund.

C –    Den andra grunden: Huruvida klagandebolaget hade ett berättigat intresse av att få saken prövad även efter det att förstainstansrätten hade slagit fast att talan inte kunde bifallas såvitt avsåg den åttonde grunden

1.      Parternas argument

83.      Som andra grund har klagandebolaget hävdat att förstainstansrätten borde ha prövat de sju första grunderna för talan även efter det att den hade slagit fast att talan inte kunde bifallas såvitt avsåg den åttonde grunden, och förstainstansrätten borde inte ha slagit fast att det saknades ett berättigat intresse av att få saken prövad. Av domstolens praxis framgår nämligen att begreppet berättigat intresse av att få saken prövad ska tolkas extensivt. Prövningsdirektivet bekräftar det synsättet.

84.      Klagandebolaget har vidare hävdat(34) att, även om det godtogs att talan inte kunde vinna bifall såvitt avsåg den åttonde grunden och det således bekräftades att tillståndskravet var lagenligt, ett dotterbolag till klagandebolaget som är etablerat i Tyskland skulle ha kunnat erhålla tillståndet i stället för klagandebolaget.

85.      ECB har hävdat att förstainstansrättens resonemang var korrekt. Både analysen av lagstiftningen och analysen av rättspraxis visar att i ett sådant fall som det förevarande hade klagandebolaget inte längre något berättigat intresse av att få saken prövad, när det väl slagits fast att talan inte kunde bifallas såvitt avsåg den åttonde grunden, eftersom klagandebolaget självt hade medgett att det inte hade och inte heller kunde skaffa det erforderliga tillståndet.

2.      Bedömning

86.      Jag vill redan nu påpeka att förstainstansrätten enligt min mening gjorde en riktig bedömning när den slog fast att det inte längre var nödvändigt att bedöma de sju första grunderna, om talan inte kunde bifallas såvitt avsåg den åttonde grunden. Som påpekades i det överklagade beslutet utgör detta fast rättspraxis. Sedan det slagits fast att talan inte kunde bifallas såvitt avsåg den åttonde grunden, och skyldigheten att inneha tillstånd för att ingå kontraktet således bekräftats, hade klagandebolaget inte längre någon möjlighet att vinna framgång med sin talan.(35)

87.      Man skulle dock kunna fråga sig huruvida det, i ett sådant fall som det förevarande, vore mer korrekt att betrakta de sju första grunderna som verkningslösa, i stället för att anse att dessa grunder inte kan tas upp till sakprövning på grund av att det saknas ett berättigat intresse av att få saken prövad. Enligt rättspraxis är nämligen i allmänhet en grund verkningslös om den, även om talan bifalls såvitt avser den grunden, inte kan leda till det resultat som sökanden söker uppnå. Frågan huruvida en grund är verkningslös är fristående från frågan huruvida grunden kan tas upp till sakprövning.(36)

88.      Jag anser dock att det här är att föredra att de sju första grunderna kvalificeras som att de inte kan tas upp till sakprövning snarare än att de anses som verkningslösa. I allmänhet är en grunds verkningslöshet följden av att den inte kan leda till en ändring av den angripna rättsakten. Typiskt sett är en grund verkningslös om den kritiserar en aspekt av en rättsakt, till exempel en del av motiveringen, i de fall då rättsakten lagenligt kan grunda sig även enbart på andra aspekter, till exempel andra delar av motiveringen. I förevarande fall skulle dock de sju första grunderna, om talan hade bifallits såvitt avsåg dem, även ha kunnat medföra en ogiltigförklaring av rättsakten, och rättsakten skulle ha kunnat ersättas av en annan rättsakt, även med ett annat innehåll. Avsaknaden av tillstånd skulle dock under alla omständigheter ha fått till följd att klagandebolaget aldrig skulle ha kunnat tilldelas kontraktet. Med andra ord följde det inte av de sju första grundernas beskaffenhet att det var onödigt att pröva dessa grunder, utan av klagandebolagets specifika individuella situation.

89.      Även om de sju första grunderna borde ha kvalificerats som verkningslösa istället för att kvalificeras som att de inte kunde tas upp till sakprövning, kan överklagandet hur som helst inte vinna bifall såvitt avser den andra grunden. Det ska nämligen erinras om att det följer av rättspraxis att ”om en dom från förstainstansrätten innehåller domskäl som strider mot gemenskapsrätten, men domslutet visar sig vara riktigt enligt andra rättsliga grunder, ska överklagandet av denna dom ogillas”.(37) Med andra ord, även om de sju första grunderna borde ha förklarats vara verkningslösa, skulle domstolen kunna begränsa sig till att ändra domskälen.

90.      Klagandebolagets argument att det fortfarande hade ett intresse avseende de sju första grunderna, eftersom bolaget hur som helst skulle ha kunnat erhålla det föreskrivna tillståndet, eventuellt genom att inrätta ett dotterbolag i Tyskland, kan inte godtas.

91.      I det avseendet ska det nämligen påpekas att klagandebolaget i sin ansökan vid förstainstansrätten i klara ordalag hade beskrivit att situationen var sådan att det var helt omöjligt att erhålla tillståndet. Inte på något ställe i ansökan hade klagandebolaget angett att det hur som helst skulle ha kunnat erhålla den aktuella handlingen, eller att det andra bolag som ingick i konsortiet skulle ha kunnat göra det. Tvärtom angavs det i ansökan att tillstånd inte skulle ha kunnat erhållas. Förstainstansrätten kan inte kritiseras för att den prövade en grund såsom denna hade anförts av klagandebolaget, vilket hade ansvaret för att redogöra för sina argument på ett noggrant och korrekt sätt.

92.      Följaktligen kan överklagandet inte heller vinna bifall såvitt avser den andra grunden.

D –    Den fjärde grunden: Åsidosättande av motiveringsskyldigheten

93.      Klagandebolagets fjärde grund har rubriken ”Underlåtenhet att tillämpa bestämmelserna rörande den upphandlande myndighetens motiveringsskyldighet (artikel 253 EG, artikel 12.1 i direktiv 92/50, artikel 100.2 i budgetförordningen, artikel 149.2 i genomförandeförordningen)”. Inom ramen för denna grund har klagandebolaget hävdat att förstainstansrätten i det aktuella fallet inte gjorde en korrekt tillämpning av bestämmelserna rörande skyldigheten att motivera unionens rättsakter, särskilt med avseende på det förhållandet att ECB inte hade gett klagandebolaget tillräckligt med information om beslutet att inte betrakta bolagets anbud som det mest fördelaktiga.

94.      Jag anser att överklagandet inte kan prövas såvitt avser denna grund, vilken klagandebolaget har redogjort för mycket kortfattat.

95.      För det första är det inte klart vilken del av det överklagade beslutet som kritiken avser. Som framgått ovan behandlade förstainstansrätten endast den grund som avsåg skyldigheten att erhålla tillstånd av de tyska myndigheterna för att hyra ut arbetskraft, och den ansåg följaktligen att talan inte kunde prövas såvitt avsåg de övriga grunderna. Förstainstansrätten behandlade – med rätta – inte frågan huruvida ECB hade lämnat tillräcklig information till klagandebolaget.

96.      För det andra är redogörelsen för grunden så kortfattad och oklar, och dessutom anges en rad bestämmelser som enligt vad som framgått inte är tillämpliga i förevarande fall, att den enligt min mening inte uppfyller minimikraven för att domstolen ska kunna förstå grunden och ta ställning till denna. Enligt rättspraxis räcker det inte att abstrakt ange en grund som inte stöds av några närmare uppgifter för att fullgöra skyldigheten att motivera talan.(38)

97.      Om man av omsorg skulle vilja tolka grunden så, att den kritiserar förstainstansrättens val att inte bemöta vissa av de argument som klagandebolaget anförde i första instans (jag tänker särskilt på den femte grunden, vilken åtminstone delvis framstår som liknande), räcker det att hänvisa till mina påpekanden ovan angående förstainstansrättens behandling av de sju första grunderna i den ursprungliga talan.(39) Som framgått ovan gjorde förstainstansrätten en korrekt bedömning när den valde att inte pröva dessa grunder i sak.

98.      Avslutningsvis kan överklagandet inte heller vinna bifall såvitt avser den fjärde grunden.

VII – Förslag till avgörande

99.      Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag följaktligen att domstolen ska

–        ogilla talan, och

–        förplikta klagandebolaget att ersätta rättegångskostnaderna.

1 – Originalspråk: italienska.

2 – Beslut av den 2 juli 2009 i mål T‑279/06, Evropaïki Dynamiki mot ECB (REG 2009, s. II‑99*).

3 – Rådets förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 av den 25 juni 2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget (EGT L 248, s. 1).

4 – Kommissionens förordning (EG, Euratom) nr 2342/2002 av den 23 december 2002 om genomförandebestämmelser för rådets förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget (EGT L 357, s. 1).

5 – EUT S 137, meddelande nr 2005/S 137-135354.

6 – I rubriken till den ursprungliga engelska versionen av meddelandet står det ”provision of IT consultancy and IT development services”.

7 – EUT S 154, meddelande nr 2005/S 154-153356.

8 – Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48).

9 – Dom av den 8 september 2005 i mål C‑129/04, Espace Trianon och Sofibail (REG 2005, s. I‑7805), punkt 26.

10 – Beslut av den 4 oktober 2007 i mål C‑492/06, Consorzio Elisoccorso San Raffaele (REG 2007, s. I‑8189), punkt 31.

11 – Dom av den 27 februari 2003 i mål C‑327/00, Santex (REG 2003, s. I‑1877), punkt 47.

12 – Dom av den 6 maj 2010 i de förenade målen C‑145/08 och C‑149/08, Club Hotel Loutraki m.fl. (REU 2010, s. I‑0000), punkt 80.

13 – Beträffande beskaffenheten av principen om rätt till ett effektivt domstolsskydd, se dom av den 13 mars 2007 i mål C‑432/05, Unibet (REG 2007, s. I‑2271), punkt 37 och där angiven rättspraxis. För ett exempel på tillämpning av de principer som slås fast i direktiv 89/665 på ett område där direktivet inte som sådant var tillämpligt, se domen i de förenade målen Club Hotel Loutraki m.fl. (ovan fotnot 12), punkterna 69–74.

14 – Se exempelvis, för en tillämpning av stadgan i dess nya ställning, dom av den 9 november 2010 i de förenade målen C‑92/09 och C‑93/09, Volker und Markus Schecke (REU 2010, s. I‑0000), punkt 45 och följande punkter.

15 – Det ska noteras att i den italienska språkversionen av direktivet, efter de ändringar som infördes genom direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 (EUT L 335, s. 31), finns inte längre den inskjutna satsen ”per lo meno” med i artikel 1.3. Det är dock helt uppenbart fråga om ett redaktionellt fel, vilket bekräftas vid en jämförelse med de andra språkversionerna, där den inskjutna satsen finns kvar. Angående tolkningen av unionens rättsakter när endast en språkversion avviker, se exempelvis dom av den 27 mars 1990 i mål C‑372/88, Cricket St. Thomas (REG 1990, s. I‑1345), punkt 18, och av den 19 april 2007 i mål C‑455/05, Velvet & Steel Immobilien (REG 2007, s. I‑3225), punkt 19.

16 – Beslutet i målet Consorzio Elisoccorso San Raffaele (ovan fotnot 10), punkt 30.

17 – Detta resonemang har tillämpats av tribunalen, vilken i ett liknande mål, som likaså avsåg det aktuella klagandebolaget, godtog en individuell rätt att väcka talan. Tribunalens dom av den 19 mars 2010 i mål T‑50/05, Evropaïki Dynamiki mot kommissionen (REU 2010, s. II‑0000), punkt 40.

18 – Beslutet i målet Consorzio Elisoccorso San Raffaele (ovan fotnot 10), punkt 30. I det målet var det den cypriotiska regeringen som framställde invändningen.

19 – Dom av den 21 januari 1999 i mål C‑73/97 P, Frankrike mot Comafrica m.fl. (REG 1999, s. I‑185). För en särskild diskussion av frågan, se generaladvokaten Mischos förslag till avgörande i det målet, vilket föredrogs den 25 juni 1998, punkterna 11–16.

20 – Dom av den 26 februari 2002 i mål C‑23/00 P, rådet mot Boehringer (REG 2002, s. I‑1873), punkt 52, och av den 22 november 2007 i mål C‑6/06 P, Cofradía de pescadores ”San Pedro” de Bermeo m.fl. mot rådet (REG 2007, s. I‑164*), punkt 21.

21 – Möjligheten att på eget initiativ, efter att ha hört parterna, pröva om talan ska avvisas till följd av att det föreligger ett rättegångshinder som inte kan avhjälpas föreskrivs i artikel 92.2 i domstolens rättegångsregler och i artikel 113 i tribunalens rättegångsregler. I rättspraxis har man därav dragit slutsatsen att det föreligger en möjlighet, vid överklagande av en dom av tribunalen, att på eget initiativ pröva om en part saknar berättigat intresse av att få saken prövad, även när denna avsaknad har uppstått senare. Se dom av den 19 oktober 1995 i mål C‑19/93 P, Rendo m.fl. mot kommissionen (REG 1995, s. I‑3319), punkt 13, och av den 3 september 2009 i mål C‑535/06 P, Moser Baer India mot rådet (REG 2009, s. I‑7051), punkt 24.

22 – Se ovan fotnot 20. Se även dom av den 25 mars 2010 i mål C‑414/08 P, Sviluppo Italia Basilicata mot kommissionen (REU 2010, s. I‑0000), punkterna 51 och 52.

23 – Förstainstansrätten har i det avseendet utarbetat en praxis, enligt vilken ”[g]emenskapens institutioner är ..., med beaktande av principerna om god förvaltningssed och om samarbete mellan gemenskapsinstitutionerna och medlemsstaterna, skyldiga att tillförsäkra att de villkor som har föreskrivits i anbudsinfordran inte driver potentiella anbudsgivare till att bryta mot den nationella lagstiftning som är tillämplig på deras verksamhet” (förstainstansrättens dom av den 6 juli 2000 i mål T‑139/99, AICS mot parlamentet (REG 2000, s. II‑2849), punkt 41. Såvitt jag vet har domstolen hittills inte haft tillfälle att uttala sig i frågan.

24 – Kommissionens förordning (EG, Euratom) nr 478/2007 av den 23 april 2007 om ändring av förordning (EG, Euratom) nr 2342/2002 om genomförandebestämmelser för rådets förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget (EUT L 111, s. 13).

25 – Min kursivering. Det ska i förbigående erinras om att det i förevarande fall föreskrevs att kontraktet, när tilldelningen av kontraktet väl hade skett, i sin helhet skulle regleras av tysk rätt och de tyska domstolarna skulle vara behöriga i det avseendet.

26 – Se, exempelvis, redan dom av den 15 juli 1960 i de förenade målen 36/59–38/59 och 40/59, Präsident m.fl. mot Höga myndigheten (REG 1960, s. 827), särskilt s. 859. Av uppenbara skäl har domstolen särskilt framhållit detta krav inom ramen för mål som avser tolkningsfrågor. Se, bland annat, dom av den 10 januari 2006 i mål C‑222/04, Cassa di Risparmio di Firenze m.fl. (REG 2006, s. I‑289), punkt 63 och där angiven rättspraxis.

27 – Jag vill för övrigt påpeka att ett annat mål är anhängigt vid domstolen som skulle kunna bidra till att ge en klar bild av situationen i det avseendet: föremålet för tvisten i det målet rör huvudsakligen tolkningen av den italienska varumärkeslagstiftningen. Det rör sig om mål C‑263/09 P, Edwin mot harmoniseringsbyrån (se meddelandet om talans väckande, publicerat i EUT den 12 september 2009, C 220, s. 25).

28 – Förstainstansrättens dom i målet AICS mot parlamentet (ovan fotnot 23), punkterna 40–42.

29 – Se, exempelvis, dom av den 26 november 1985 i mål 318/81, kommissionen mot CO.DE.MI. (REG 1985, s. 3693), punkt 24.

30 – Se särskilt domen i det ovan i fotnot 29 nämnda målet.

31 – Se även ovan punkt 35.

32 – Se Bundesarbeitsgerichts dom av den 8 november 1978, 5 AZR 261/77.

33 – Dom av den 17 december 1981 i mål 279/80, Webb (REG 1981, s. 3305; svensk specialutgåva, volym 6, s. 265), punkterna 18–21. Klagandebolaget har för övrigt i sitt yttrande uttryckligen förnekat att det har ifrågasatt att den tyska lagstiftningen om uthyrning av arbetskraft är förenlig med unionsrätten.

34 – Detta argument har anförts av klagandebolaget inom ramen för den tredje grunden, men logiskt sett tycks det snarare ha samband med den andra grunden.

35 – För ett liknande fall som det förevarande, där avsaknaden av ett berättigat intresse av att få saken prövad följde av att talan inte kunde bifallas såvitt avsåg en del av grunderna, se dom av den 20 maj 1987 i mål 432/85, Souna mot kommissionen (REG 1987, s. 2229), punkt 20.

36 – Se dom av den 21 september 2000 i mål C‑46/98 P, EFMA mot rådet (REG 2000, s. I‑7079), punkt 38, och av den 30 september 2003 i mål C‑76/01 P, Eurocoton m.fl. mot rådet (REG 2003, s. I‑10091), punkt 52.

37 – Dom av den 9 juni 1992 i mål C‑30/91 P, Lestelle mot kommissionen (REG 1992, s. I‑3755), punkt 28. Se även dom av den 15 december 1994 i mål C‑320/92 P, Finsider mot kommissionen (REG 1994, s. I‑5697), punkt 37.

38 – Se, exempelvis, dom av den 8 juli 1999 i mål C‑51/92 P, Hercules Chemicals mot kommissionen (REG 1999, s. I‑4235), punkt 113.

39 – Se ovan punkt 86.

Full & Egal Universal Law Academy