JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
JAN MAZÁK
3 päivänä maaliskuuta 2011 (1)
Asia C‑439/09
Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS
vastaan
Président de l’Autorité de la Concurrence
ja
Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi
(Cour d’appel de Paris’n (Ranska) esittämä ennakkoratkaisupyyntö)
EY 81 artiklan 1 kohta – Kilpailu – Valikoiva jakelu – Yleinen ja ehdoton kielto myydä kosmetiikkatuotteita ja henkilökohtaisia hygieniatuotteita internetissä loppukäyttäjille – Tarkoitukseen perustuva kilpailun rajoittaminen – Asetus (EY) N:o 2790/1999 – 4 artiklan c alakohta – Aktiivisen ja passiivisen myynnin rajoittaminen – Vakavimpiin kuuluva kilpailunrajoitus – Yksittäispoikkeus – EY 81 artiklan 3 kohta
I Johdanto
1. Nyt esillä oleva ennakkoratkaisupyyntö liittyy Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS -nimisen yhtiön (jäljempänä PFDC) tekemään valitukseen, jossa se vaati, että Conseil de la concurrencen (Ranskan kilpailuneuvosto, jäljempänä kilpailuneuvosto) 29.10.2008 tekemä päätös nro 08‑D‑25 (jäljempänä päätös) on kumottava ja että sitä on toissijaisesti muutettava. Päätöksen mukaan PFDC on rikkonut kauppalain (Code de Commerce) L.420-1 §:ää ja EY 81 artiklaa (nykyisin SEUT 101 artikla), kun se on valikoivissa jakelusopimuksissaan tosiasiassa asettanut valikoiduille (valtuutetuille) jälleenmyyjille yleisen ja ehdottoman kiellon myydä kosmetiikkatuotteita ja henkilökohtaisia hygieniatuotteita loppukäyttäjille internetissä. Kilpailuneuvosto katsoi, että internetmyynnin kieltäminen perustuu PFDC:n jakelusopimuksiin sisältyvään vaatimukseen, jonka mukaan kyseisiä tuotteita on myytävä fyysisissä tiloissa proviisorin läsnä ollessa.
II Pääasia ja ennakkoratkaisukysymys
2. Pierre Fabre -konserni myy erilaisia farmaseuttisten, homeopaattisten ja lääkkeenomaisten tuotteiden valikoimia. PFDC valmistaa ja myy kosmetiikkatuotteita ja henkilökohtaisia hygieniatuotteita, ja sillä on useita tytäryhtiöitä, kuten kosmetiikan valmistajat Avène, Klorane, Galénic ja Ducray. Vuonna 2007 konsernit Pierre Fabre ja Cosmétique Active France, joka on l’Oréalin tytäryhtiö, olivat suurimpia markkinatoimijoita, sillä ensiksi mainitulla oli 20 prosentin ja viimeksi mainitulla 18,6 prosentin markkinaosuus konsernien vakiintuneen aseman ja laajan tavaramerkkivalikoiman ansiosta.
3. Sopimuksissa, jotka PFDC on tehnyt kosmetiikkatuotteiden ja henkilökohtaisten hygieniatuotteiden jakelun varmistamiseksi ja jotka koskevat merkkejä Avène, Klorane, Galénic ja Ducray, täsmennetään, että kyseisiä tuotteita on myytävä fyysisissä tiloissa ja että proviisorin läsnäolo on välttämätön.(2) Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan sopimuspuolet ovat sopineet, että nämä vaatimukset sulkevat tosiasiallisesti pois kaiken myynnin internetissä.
4. Kilpailuneuvosto alkoi 27.6.2006 tekemällään päätöksellä tutkia viran puolesta kosmetiikkatuotteiden ja henkilökohtaisten hygieniatuotteiden jakelualan menettelytapoja. Kilpailuneuvosto hyväksyi 8.3.2007 tekemällään päätöksellä nro 07-D-07 ja määräsi pakollisiksi ne sitoumukset, joita tutkimuksen kohteena olevat yritykset Pierre Fabre -konsernia lukuun ottamatta olivat ehdottaneet ja jotka koskivat niiden valikoivien jakelusopimusten muuttamista siten, että niissä määrätään jakeluverkoston jäsenten mahdollisuudesta myydä tuotteitaan internetissä. Johtava esittelijä päätti 30.10.2006, että Pierre Fabre ‑konsernin menettelytapoja tarkasteltaisiin erikseen.
5. Tutkimuksen kohteena olevat tuotteet ovat kosmetiikkatuotteita ja henkilökohtaisia hygieniatuotteita, joiden jakelu tapahtuu valikoivien jakelujärjestelmien välityksellä ja joita tarjotaan myyntiin proviisorin opastuksella. Näille tuotteille, jotka kuuluvat laajempaan kosmetiikkatuotteiden ja henkilökohtaisten hygieniatuotteiden alaan, on asetettu niiden koostumusta ja merkintöjä koskevia erilaisia vaatimuksia. Koska näitä tuotteita ei kuitenkaan ole luokiteltu lääkkeiksi eivätkä ne siten kuulu apteekkien yksinoikeuden piiriin, mikään ei estä pitämästä näitä tuotteita vapaasti kaupan apteekkiverkon ulkopuolella.
6. Kosmetiikkatuotteiden ja henkilökohtaisten hygieniatuotteiden markkinoilla vallitsee voimakas kilpailu valmistajien välillä, mikä johtuu erityisesti tuotteiden luonteesta, sillä innovaatiot ovat niissä keskeisessä osassa. Jakelu tapahtuu lähinnä apteekeissa, yksityisissä tai suurten elintarvikemyymälöiden yhteydessä toimivissa kosmetiikka- ja hygieniatuotteita myyvissä liikkeissä sekä hajuvesimyymälöissä. Tärkeimpänä jakelukanavana ovat kuitenkin edelleen apteekit, joiden osuus myynnistä on yli kaksi kolmasosaa. Tämä johtuu 1980-luvun loppuun saakka vallinneesta apteekkien jakelumonopolista ja alueellisesti kattavasta verkosta sekä proviisorin läsnäolon ja reseptilääkkeiden myynnin läheisyyden herättämästä myönteisestä mielikuvasta. Kaikkien tuotteiden internetmyynti on samalla lisääntynyt voimakkaasti. Kilpailuneuvoston mukaan on vielä liian aikaista arvioida, miten kosmetiikkatuotteiden ja henkilökohtaisten hygieniatuotteiden internetmyynti kehittyy, mutta hajuvesi-, koru- ja asustealan suuret ylellisyysmerkit ovat viime aikoina kehittäneet omia myyntisivustojaan internetissä niin Ranskassa kuin ulkomaillakin.
7. Muun muassa PFDC:n edustajat selittivät esittelijän 11.3.2008 järjestämässä kuulemistilaisuudessa syitä, jotka saivat Pierre Fabre ‑konsernin kieltämään tuotteiden myynnin internetissä, seuraavasti: ”Näiden tuotteiden käyttötarkoitus edellyttää farmasia-alan asiantuntijan neuvontaa, koska tuotteet on kehitetty hoidon antamiseksi – – Tuotteemme soveltuvat erityisiin iho-ongelmiin, esimerkiksi ihon yliherkkyyteen, johon liittyy allergisten reaktioiden riski. Katsomme tältä osin, että myynti internetissä ei vastaisi kuluttajien ja terveydenhoitoalan ammattilaisten tuotteisiimme kohdistamia odotuksia eikä siten niitä vaatimuksia, jotka asetamme yleisissä myyntiehdoissamme. Näitä tuotteita suosittelee myös lääkärikunta – –.”
8. Kilpailuneuvosto, joka otti huomioon unionin sisäiseen kauppaan kohdistuvat mahdolliset tuntuvat vaikutukset,(3) tutki menettelytapoja kauppalain L.420-1 §:n ja EY 81 artiklan kannalta. Se totesi päätöksessään, että asettamalla valtuutetuille jälleenmyyjille kiellon myydä tuotteita internetissä PFDC rajoittaa jälleenmyyjiensä kaupallista vapautta sulkemalla pois yhden tavan pitää kaupan sen kosmetiikkatuotteita ja henkilökohtaisia hygieniatuotteita. PFDC myös rajoittaa sellaisten kuluttajien valinnanvapautta, jotka haluavat tehdä ostoksia internetissä. Kilpailuneuvosto huomautti lisäksi, että valtuutetuille jälleenmyyjille asetettu kielto vie niiltä mahdollisuuden lähestyä asiakkaitaan lähettämällä heille viestejä tai vastata tiedusteluihin, joita kuluttajat tekevät omasta aloitteestaan jälleenmyyjien verkkosivustoilla, ja että tällainen menettelytapa tarkoittaa näin ollen jälleenmyyjien aktiivisen tai passiivisen myynnin rajoittamista.
9. Kilpailuneuvosto katsoi, että kiellolla on väistämättä tarkoitus rajoittaa kilpailua sen lisäksi, että kilpailua rajoitetaan jo sillä, että valmistaja on valinnut valikoivan jakelujärjestelmän, mikä vähentää niiden jälleenmyyjien lukumäärää, joilla on tuotteen myyntioikeus, ja estää jälleenmyyjiä myymästä näitä tavaroita muille kuin valtuutetuille jälleenmyyjille. Koska Pierre Fabren tuotteiden markkinaosuus on alle 30 prosenttia, kilpailuneuvosto selvitti, voidaanko kilpailua rajoittavaan menettelytapaan soveltaa EY:n perustamissopimuksen 81 artiklan 3 kohdan soveltamisesta tiettyihin vertikaalisten sopimusten ja yhdenmukaistettujen menettelytapojen ryhmiin 22.12.1999 annettua komission asetusta (EY) N:o 2790/1999,(4) mikä edellyttäisi sitä, ettei menettelytapa muodosta vakavimpiin kuuluvaa kilpailunrajoitusta. Kilpailuneuvosto päätti, että vaikka menettelytapaa, jolla kielletään myynti internetissä, ei mainita erikseen ryhmäpoikkeusasetuksessa, se vastaa aktiivisen ja passiivisen myynnin kieltämistä. Koska kieltoa käytetään valikoivassa jakeluverkossa, se on näin ollen asetuksen N:o 2790/1999 4 artiklan c alakohdassa tarkoitettu vakavimpiin kuuluva kilpailunrajoitus, johon ei voida automaattisesti soveltaa asetuksessa säädettyä poikkeusta.
10. PFDC väitti muun muassa, että sillä on oikeus kieltää internetmyynti, koska verkoston vetäjällä on oikeus kieltää valtuutettua jälleenmyyjää myymästä tuotteita ”valtuuttamattomassa liikkeessä”. PFDC totesi, että vaikka oletettaisiinkin, että internetmyynnin kieltäminen on vakavimpiin kuuluva kilpailunrajoitus, kilpailuviranomaisen tehtävänä olisi osoittaa menettelytavan tarkoitus tai vaikutus laatimalla menettelytapaa koskeva yksittäinen arviointi, jota esittelijä ei tässä tapauksessa ole laatinut. PFDC myös väitti, että kun otetaan huomioon, että jälleenmyyjien fyysiset myyntipisteet muodostavat poikkeuksellisen tiiviin ja yhtenäisen verkon, PFDC:n jälleenmyyjät ovat kaikkien kuluttajien käytettävissä, joten menettelytavalla ei ole vaikutusta merkin sisäiseen kilpailuun.
11. Kilpailuneuvoston mukaan internetsivusto ei ole kaupanpitämispaikka vaan vaihtoehtoinen myyntikeino. Se myös katsoi, että asetuksessa N:o 2790/1999 tarkoitettujen vakavimpien menettelytapojen tarkoituksena on rajoittaa kilpailua ja ettei niiden osalta tarvitse yksityiskohtaisemmin osoittaa, millä tavalla tämä tarkoitus on kilpailua rajoittava, eikä arvioida menettelytapojen vaikutuksia.
12. EY 81 artiklan 3 kohdan (nykyisin SEUT 101 artiklan 3 kohta) ja kauppalain L.420‑4 §:n mukaisen yksittäispoikkeuksen osalta kilpailuneuvosto katsoi, ettei PFDC ole osoittanut taloudellista kehitystä tai kilpailunrajoituksen välttämättömyyttä siten, että siihen voitaisiin soveltaa yksittäispoikkeusta. Kilpailuneuvosto totesi erityisesti, ettei PFDC ole näyttänyt toteen, että riidanalainen menettelytapa myötävaikuttaisi kosmeettisten ihonhoitotuotteiden jakelun parantamiseen ehkäisemällä väärentämisen ja niin kutsutun vapaamatkustajuuden vaaraa valtuutettujen myyntipisteiden välillä tai takaisi kuluttajan hyvinvoinnin sillä, että proviisori on läsnä tuotteen myyntipisteessä.
13. Päätöksessä todettiin, että PFDC on rikkonut kauppalain L.420-1 §:n säännöksiä ja EY 81 artiklan määräyksiä. Lisäksi PFDC velvoitettiin kolmen kuukauden kuluessa päätöksen tiedoksiantamisesta poistamaan valikoivista jakelusopimuksistaan kaikki sellaiset maininnat, jotka merkitsevät sen kosmetiikkatuotteiden ja henkilökohtaisten hygieniatuotteiden internetmyynnin kieltämistä, ja määräämään niissä selkeästi, että sen jälleenmyyjät voivat käyttää tällaista jakelutapaa. PFDC velvoitettiin myös toimittamaan kaikkiin myyntipisteisiinsä kolmen kuukauden kuluessa päätöksen tiedoksiantamisesta kirje, jossa myyntipisteille ilmoitetaan niiden valikoiviin jakelusopimuksiin tehdyistä muutoksista, ja jos se katsoo aiheelliseksi ohjata jakeluverkostonsa internetsivustojen laatimista esittämällä sivustojen esittämistapaa tai rakennetta koskevia kriteerejä, ilmoittamaan tästä kilpailuneuvostolle kolmen kuukauden kuluessa päätöksen tiedoksiantamisesta. PFDC:lle määrättiin lisäksi 17 000 euron suuruinen sakko.
14. PFDC valitti 24.12.2008 päätöksestä ennakkoratkaisua pyytäneeseen tuomioistuimeen ja vaati päätöksen kumoamista ja toissijaisesti sen muuttamista. PFDC esittää valituksensa tueksi ensinnäkin, että päätös on puutteellisesti perusteltu siltä osin kuin menettelytavalla katsotaan olevan kilpailunvastainen tarkoitus. PFDC muun muassa toteaa, ettei kilpailuneuvosto ole arvioinut menettelytavan oikeudellista ja taloudellista asiayhteyttä, vaikka tällainen arvio on tehtävä, jotta tarkoitukseen perustuvan rikkomisen olemassaolo voitaisiin vahvistaa. Toiseksi PFDC väittää, että päätöksessä on tehty oikeudellinen virhe, koska siinä on viitattu ”väistämättömään” kilpailunvastaiseen tarkoitukseen. PFDC huomauttaa esimerkiksi, että sen valikoivilla jakelusopimuksilla ei ole tarkoitus rajoittaa kilpailua vaan päinvastoin taata kuluttajille riittävän tasokas palvelu. Sopimuksilla on tarkoitus ainoastaan tarjota asiakkaalle mahdollisuus pyytää ja saada aina asiantuntijan mielipide siitä, mikä Pierre Fabren tuotteista sopii hänelle parhaiten. PFDC esittää, että seuraamukseen johtaneen menettelytavan määritteleminen sellaisenaan (per se) kilpailusääntöjen rikkomiseksi on kilpailuoikeuden yleisen kehityksen vastaista. PFDC:n mukaan päätöksessä evättiin siltä mahdollisuus osoittaa objektiivisten perustelujen nojalla, että kyseinen kilpailunvastainen menettelytapa oli oikeutettu. Kolmanneksi PFDC väittää, että päätöksessä on tehty oikeudellinen virhe ja ilmeinen arviointivirhe, kun siinä evättiin mahdollisuus soveltaa kyseessä olevaan menettelytapaan asetuksessa N:o 2790/1999 säädettyä ryhmäpoikkeusta. Neljänneksi PFDC väittää, että päätöksessä on tehty oikeudellinen virhe, koska päätöksen mukaan kyseessä olevaan menettelytapaan ei voida soveltaa EY 81 artiklan 3 kohdassa määrättyä yksittäispoikkeusta, vaikka internetmyynnin kieltäminen takaa kuluttajan hyvinvoinnin sillä, että proviisori on fyysisesti läsnä tuotteen luovutuksen yhteydessä, ja ehkäisee lisäksi väärentämisen ja niin kutsutun vapaamatkustajuuden vaaraa. PFDC:n mukaan tällaisen kiellon poistaminen ei lisää kilpailua eikä varsinkaan alenna hintoja.
15. Komissio esitti 11.6.2009 päivätyllä asiakirjalla cour d’appel de Paris’lle kirjallisia huomautuksia neuvoston asetuksen (EY) N:o 1/2003(5) 15 artiklan 3 kohdan nojalla. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan komissio huomautti, että sellainen yleinen ja ehdoton kielto myydä sopimustuotteita verkossa loppukäyttäjille, jonka toimittaja asettaa valtuutetuille jälleenmyyjilleen valikoivassa jakeluverkossa, kuuluu EY 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuihin vakavimpiin tarkoitukseen perustuviin kilpailunrajoituksiin riippumatta toimittajan markkinaosuudesta. Komission mukaan verkkomyynnin määritteleminen passiiviseksi tai aktiiviseksi myynniksi ei ole merkityksellistä valikoivan jakelun yhteydessä, koska kaikki jälleenmyynnin rajoitukset, koskevatpa ne sitten passiivista tai aktiivista myyntiä, ovat vakavimpia kilpailunrajoituksia. Jos sopimustuotteiden jakelua ei säännellä, komissio katsoi lisäksi, että vakavimpiin kuuluvalle kilpailunrajoitukselle voidaan esittää ainoastaan poikkeustapauksissa objektiiviset perustelut. Asetuksessa N:o 2790/1999 säädetyn ryhmäpoikkeuksen soveltamisen osalta komissio katsoi, että vakavimpiin kuuluvan kilpailunrajoituksen, kuten sen, että valtuutetuilta jälleenmyyjiltä kielletään sopimustuotteiden verkkomyynti, sisältävään valikoivaan jakelusopimukseen ei voida soveltaa kyseisellä asetuksella käyttöön otettua ryhmäpoikkeusta, koska internetin käyttöä ei voida täysin rinnastaa fyysisen myyntipisteen avaamiseen liikkeessä, jota toimittaja ei ole valtuuttanut. Saattaa kuitenkin olla mahdollista, että rajoitus voi täyttää ne neljä kumulatiivista edellytystä, jotka koskevat EY 81 artiklan 3 kohdan mukaista yksittäispoikkeusta, ja tällöin siihen voidaan soveltaa tätä poikkeusta. Asetuksen N:o 1/2003 2 artiklan nojalla todistustaakka näiden neljän edellytyksen täyttymisestä on yrityksellä, joka pyytää poikkeuksen soveltamista.
16. Näissä olosuhteissa cour d’appel de Paris päätti 29.10.2009 tekemällään välipäätöksellä lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen:
”Kuuluuko valikoivassa jakeluverkossa toimiville valtuutetuille jälleenmyyjille asetettu yleinen ja ehdoton kielto myydä sopimustuotteita internetissä loppukäyttäjille todellakin EY 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuihin vakavimpiin tarkoitukseen perustuviin kilpailunrajoituksiin, joihin ei voida soveltaa asetuksessa N:o 2790/1999 säädettyä ryhmäpoikkeusta mutta joihin voidaan mahdollisesti soveltaa EY 81 artiklan 3 kohdan mukaista yksittäispoikkeusta?”
III Asian käsittely unionin tuomioistuimessa
17. Kirjallisia huomautuksia esittivät PFDC, Ranskan kilpailuviranomainen (jäljempänä kilpailuviranomainen),(6) Ranskan, Puolan ja Italian hallitukset sekä komissio ja EFTAn valvontaviranomainen. Istunto pidettiin 11.11.2010.
IV Alustavat huomautukset
18. Cour d’appel de Paris’n esittämä ennakkoratkaisukysymys voidaan nähdäkseni jakaa kolmeksi kysymykseksi, kuten kilpailuviranomainen ja komissio ovat esittäneet. Ensinnäkin kysytään, onko valikoivassa jakeluverkossa toimiville valtuutetuille jälleenmyyjille asetetulla yleisellä ja ehdottomalla kiellolla myydä sopimustuotteita loppukäyttäjille internetissä EY 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu kilpailua rajoittava tarkoitus. Toiseksi kysytään, voidaanko tällaiseen rajoitukseen soveltaa asetuksessa N:o 2790/1999 säädettyä ryhmäpoikkeusta. Kolmanneksi kysytään, että jos kyseiseen rajoitukseen ei voida soveltaa ryhmäpoikkeusta, voidaanko siihen soveltaa EY 81 artiklan 3 kohdan mukaista yksittäispoikkeusta.
V Ensimmäinen kysymys – kilpailunvastainen tarkoitus
19. PFDC väittää, ettei asetuksen N:o 2790/1999 mukainen vakavimpiin kuuluva kilpailunrajoitus sinänsä merkitse EY 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua tarkoitukseen perustuvaa kilpailusääntöjen rikkomista eikä siten voi vapauttaa asianomaista viranomaista tai tuomioistuinta velvoitteesta osoittaa nyt esillä olevassa asiassa tällaisen rikkomisen olemassaolo. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan kilpailuviranomaisten on arvioitava sopimusta tai menettelytapaa erikseen konkreettisesti sen oikeudellisessa ja taloudellisessa asiayhteydessä. PFDC:n mukaan tällaista arviointia ei tehty päätöksessä, jossa pelkästään todettiin, että vakavimpiin kuuluva kilpailunrajoitus muodostaa tarkoitukseen perustuvan kilpailusääntöjen rikkomisen. PFDC myös huomauttaa, että sopimuksen tarkoitus oli edistää kilpailua ja että sillä pyrittiin varmistamaan, että kuluttajat saavat parasta mahdollista neuvontaa ostaessaan sen tuotteita. Voidakseen antaa parasta mahdollista neuvontaa proviisorin on tarkasteltava asiakkaan ihoa, hiuksia ja päänahkaa. Yhtä laadukasta neuvontaa ei voida antaa internetmyynnissä. Lisäksi PFDC katsoo, että jos se sallisi internetmyynnin, vaatimusta proviisorin läsnäolosta fyysisessä myyntipisteessä voitaisiin pitää syrjivänä. Se myös huomauttaa, ettei valikoivia jakelusopimuksia pidä tarkastella pelkästään hinnan perusteella vaan myös kuluttajille tarjottavien palvelujen valossa. Kun otetaan lisäksi huomioon erittäin kova merkin sisäinen kilpailu, joka on seurausta siitä, että Ranskassa on 23 000 myyntipistettä, PFDC:n mukaan konkreettinen arviointi osoittaa, ettei sopimuksen tarkoituksena ole rajoittaa kilpailua.
20. Kilpailuviranomainen katsoo, että kielto on kilpailunvastaisen tarkoituksensa takia asetuksen N:o 2790/1999 4 artiklan c alakohdassa tarkoitettu vakavimpiin kuuluva kilpailunrajoitus ja kielletty EY 81 artiklan 1 kohdan nojalla. Kielto rajoittaa aktiivista ja passiivista myyntiä asetuksen N:o 2790/1999 4 artiklan c alakohdan mukaisesti. Kilpailuviranomainen huomauttaa, että internet on uusi jakelukanava ja tärkeä kilpailun lisäämisen väline, joka on sovitettava yhteen valikoivan jakelun kaltaisten perinteisempien kanavien kanssa, mikä oikeuttaa tiettyjen ehtojen asettamisen. Internetmyynnin yleinen ja ehdoton kieltäminen sekä internetmyynnistä kilpailulle koituvien ilmeisten hyötyjen tyhjäksi tekeminen on viranomaisen mukaan kuitenkin suhteetonta. Kielto on haitallinen kilpailulle ja kuluttajille ja estää sisämarkkinoiden yhdentymistä, joten se on ristiriidassa perustamissopimuksen yhden keskeisimmän tavoitteen kanssa. Kilpailuviranomainen katsoo, ettei pääasian taloudellinen ja oikeudellinen asiayhteys muuta tätä päätelmää. Vaikka valikoiva jakelujärjestelmä onkin sallittu, jos se on sitä koskevan oikeuskäytännön mukainen, tällainen järjestelmä johtaa kilpailun vähenemiseen, mistä seuraa, että jäljelle jäävä kilpailu on sitäkin tärkeämpää.
21. Ranskan hallituksen mukaan EY 81 artiklan 1 kohtaa voidaan tulkita kahdella tavalla nyt esillä olevassa asiassa. Ensinnäkin kielto voidaan katsoa tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi, joka paitsi vaikuttaa kielteisesti kilpailun rakenteeseen, koska siinä asetetaan itse asiassa alueellisia rajoituksia jälleenmyyjille, myös heikentää kuluttajien etuja eikä ole objektiivisesti perusteltu. Toiseksi Ranskan hallitus katsoo, ettei tällä hetkellä ole riittävästi kokemusta siitä, onko kyseisen kiellon tarkoituksena jo sen luonteen vuoksi kilpailun rajoittaminen. Kiellon myönteisten ja kielteisten seurausten arvioiminen on siten välttämätöntä. Ranskan hallitus huomauttaa, että kielto voisi osaltaan parantaa tuotteen tavaramerkin mielikuvaa, mikä hyödyttäisi merkkien välistä kilpailua. Italian ja Puolan hallitukset katsovat, että internetmyynnin yleinen ja ehdoton kieltäminen on EY 81 artiklan 1 kohdan tarkoitukseen perustuvaa rikkomista.
22. Komission mukaan kielto on tarkoitukseen perustuvaa rikkomista, koska se on jo luonteensa puolesta omiaan heikentämään merkittävästi jälleenmyyjän mahdollisuuksia myydä kyseisiä tuotteita asiakkaille oman sopimusalueensa tai toiminta-alueensa ulkopuolella. Tämä pätee varsinkin valikoivaan jakeluun, johon liittyy markkinoiden jakautumisen vaara. Komissio kuitenkin huomauttaa, ettei tämä tulkinta rajoita valmistajan oikeutta valita jälleenmyyjänsä tiettyjen kriteerien perusteella ja asettaa laadullisia vaatimuksia kyseisten tuotteiden mainonnalle, esillepanolle ja myynnille. EFTAn valvontaviranomainen katsoo ensinnäkin, että valikoivassa jakeluverkossa toimiville valtuutetuille jälleenmyyjille asetettua yleistä ja ehdotonta kieltoa myydä sopimustuotteita loppukäyttäjille internetissä voidaan pitää valikoivia jakelujärjestelmiä koskevan oikeuskäytännön mukaisesti oikeasuhteisena ja siten yhteensopivana SEUT 101 artiklan 1 kohdan kanssa vain, jos valikoivan jakelujärjestelmän perustana olevia oikeutettuja vaatimuksia ei voida täyttää internetmyynnissä. Toiseksi tällainen kielto on EFTAn valvontaviranomaisen mukaan EY 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua tarkoitukseen perustuvaa kilpailun rajoittamista, jos kiellolla pyritään sen taloudellinen ja oikeudellinen asiayhteys huomioon ottaen eristämään kansallisia markkinoita tai tekemään vastavuoroinen kansallisille markkinoille pääsy vaikeammaksi erityisesti estämällä tai rajoittamalla rinnakkaiskauppaa.
A Vakavimpiin kuuluva rajoitus / tarkoitukseen perustuva rajoitus
23. Ennakkoratkaisupyynnön mukaan päätöksessä muun muassa todettiin, että PFDC:n jakelusopimuksiin sisältyvä vaatimus myydä kyseisiä tuotteita fyysisessä tilassa proviisorin läsnä ollessa merkitsee tosiasiassa internetmyynnin kieltämistä ja vastaa valtuutettujen jälleenmyyjien aktiivisen tai passiivisen myynnin rajoittamista ja että tällä vaatimuksella on väistämättä tarkoitus rajoittaa kilpailua. Päätöksessä myös katsottiin, että kielto rajoittaa PFDC:n jälleenmyyjien kaupallista vapautta sulkemalla pois yhden tavan pitää kaupan sen tuotteita ja rajoittaa näin myös sellaisten kuluttajien valinnanvapautta, jotka haluavat tehdä ostoksia internetissä. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, kuuluuko valikoivassa jakeluverkossa toimiville valtuutetuille jälleenmyyjille asetettu yleinen ja ehdoton kielto myydä sopimustuotteita loppukäyttäjille internetissä EY 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuihin vakavimpiin tarkoitukseen perustuviin kilpailunrajoituksiin, koska asetuksessa N:o 2790/1999 ei mainita verkkomyynnin kieltämistä.
24. Unionin tuomioistuimelle esitetyssä asiakirja-aineistossa on mielestäni nähtävissä jonkinlaista sekaannusta tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen ja vakavimpiin kuuluvan rajoituksen erillisten käsitteiden osalta. PFDC on myös viitannut tähän sekaannukseen seikkaperäisesti unionin tuomioistuimelle esittämissään huomautuksissa. Lisäksi komission ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle asetuksen N:o 1/2003 15 artiklan 3 kohdan nojalla esittämistä kirjallisista huomautuksista ilmenee,(7) että komission mukaan kyseinen kielto ”kuuluu EY 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuihin vakavimpiin tarkoitukseen perustuviin kilpailunrajoituksiin”.(8) Unionin tuomioistuimelle esittämissään huomautuksissa komissio kuitenkin täsmensi tätä seikkaa koskevaa kantaansa toteamalla, että vaikka nämä käsitteet saattavatkin olla yhteydessä toisiinsa, tarkoitukseen perustuva rajoitus ja vakavimpiin kuuluva rajoitus ovat kaksi erillistä oikeudellista käsitettä.
25. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan vertikaalisten sopimusten tarkoituksena voi tietyissä olosuhteissa olla kilpailun rajoittaminen.(9) Kuten PFDC on todennut, tarkoitukseen perustuvan rajoituksen käsite pohjautuu EY 81 artiklan 1 kohdan sanamuotoon.(10) Jos sopimuksen tarkoitus todetaan kilpailunvastaiseksi, sopimuksen seurauksia kilpailuun ei ole tarpeen tutkia.(11) Vaikka tarkoitukseen perustuvan rikkomisen toteaminen sopimuksen yhteydessä ei edellytäkään sopimuksen kilpailunvastaisten seurausten osoittamista, jotta sopimuksen voidaan katsoa olevan luonteeltaan kilpailunvastainen, unionin tuomioistuin on todennut, että tässä yhteydessä on tarkasteltava muun muassa sopimuksen lausekkeiden sisältöä, sen tavoitteita sekä sen taloudellista ja oikeudellista asiayhteyttä.(12)
26. Sopimuksen kilpailunvastaista tarkoitusta ei näin ollen voida todeta pelkästään käyttämällä abstraktia kaavaa.
27. Näin ollen on niin, että vaikka tietyt sopimusmuodot vaikuttaisivat ensi näkemältä ja aiemman kokemuksen perusteella merkitsevän tarkoitukseen perustuvia rikkomisia, tämä ei vapauta komissiota tai kansallista kilpailuviranomaista(13) velvoitteesta arvioida sopimusta yksilöllisesti. Katson, että tällainen arviointi voi olla verrattain suppea tietyissä tapauksissa, esimerkiksi jos on selkeää näyttöä horisontaalisen kartellin pyrkimyksestä valvoa tuotantoa hintatason ylläpitämiseksi, mutta siitä ei voida luopua kokonaan.
28. ”Vakavimpiin kuuluvan rajoituksen” käsite ei perustu EY:n perustamissopimukseen eikä unionin lainsäädäntöön, vaan sitä käytetään komission suuntaviivoissa vertikaalisista rajoituksista(14) (jäljempänä suuntaviivat), joiden 46 kohdassa todetaan, että ”[asetuksen N:o 2790/1999][(15)] 4 artikla sisältää luettelon vakavimmista rajoituksista, jotka johtavat koko vertikaalisen sopimuksen sulkemiseen [kyseisen asetuksen] ulkopuolelle”.(16) Tällaisiin vakavimpiin rajoituksiin kuuluvat näin ollen muun muassa tapaukset, joissa rajoitetaan ostajan mahdollisuutta asettaa oma jälleenmyyntihinta; joissa rajoitetaan alueita tai asiakkaita, joilla tai joille ostaja voi myydä sopimuksessa tarkoitettuja tavaroita tai palveluita; joissa rajoitetaan samalla jälleenkaupan portaalla toimivien valikoivan jakelujärjestelmän jäsenten aktiivista tai passiivista myyntiä(17)(18) loppukäyttäjille ja joissa rajoitetaan ristikkäisiä toimituksia valikoivaan jakelujärjestelmään kuuluvien jakelijoiden välillä. Vaikka tällaisten rajoitusten sisällyttäminen sopimukseen herättäisi epäilyjä sopimuksen yhteensopivuudesta EY 81 artiklan 1 kohdan(19) kanssa ja vaikka muun muassa kyseisen sopimuksen sekä sen taloudellisen ja oikeudellisen asiayhteyden tarkastelun perusteella saatetaan todeta, että kyseessä on tarkoitukseen perustuva rajoitus, ei nähdäkseni ole olemassa sellaista oikeudellista olettamaa, että sopimus on EY 81 artiklan 1 kohdan vastainen.
29. Tältä osin yhteisöjen tuomioistuin on äskettäin asiassa C‑260/07, Pedro IV Servicios, 2.4.2009 antamassaan tuomiossa(20) täsmentänyt EY 81 artiklan kohtien toimintatapaa. ”Jos sopimus ei täytä kaikkia poikkeusasetuksessa säädettyjä edellytyksiä, se kuuluu kuitenkin EY 81 artiklan 1 kohdassa säädetyn kiellon piiriin vain, jos sen tarkoituksena on rajoittaa tuntuvasti kilpailua yhteismarkkinoilla tai siitä seuraa, että kilpailu rajoittuu huomattavasti yhteismarkkinoilla, ja jos se on omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan. Tässä viimeksi mainitussa tapauksessa – ja jos tilanteeseen ei voida soveltaa yksittäistä poikkeusta EY 81 artiklan 3 kohdan nojalla – mainittu sopimus on mitätön mainitun artiklan 2 kohdan nojalla.” Edellä lainattu kohta osoittaa mielestäni, että sopimuksen, joka ei täytä kaikkia poikkeusasetuksessa(21) säädettyjä edellytyksiä, tarkoituksena ei välttämättä ole rajoittaa kilpailua tai siitä ei välttämättä seuraa, että kilpailu rajoittuu, EY 81 artiklassa tarkoitetulla tavalla.
30. Sopimusta on näin ollen tarkasteltava yksilöllisesti sen arvioimiseksi, onko sillä kilpailunvastainen tarkoitus, vaikka sopimukseen sisältyisi asetuksen N:o 2790/1999 4 artiklan c alakohdan soveltamisalaan kuuluva rajoitus, minkä vuoksi rajoittavaan lausekkeeseen ei voida soveltaa samassa asetuksessa säädettyä poikkeusta.
B Objektiivinen perusteltavuus
31. PFDC katsoo, että kyseessä oleva kielto on objektiivisesti perusteltu kyseisten tuotteiden luonteen ja käytön vuoksi. Se väittää, että sen tuotteiden virheellisellä käytöllä voi olla haitallisia vaikutuksia kuluttajiin, minkä vuoksi laadukasta neuvontaa tarjoava palvelu on tarpeen. Vain proviisorin läsnäolo voi taata optimaalisen neuvonnan antamisen kuluttajille. Toisin kuin komissio ja kilpailuviranomainen väittävät, PFDC:n mukaan objektiivisen perusteltavuuden käsite pitää sisällään muutakin kuin turvallisuus- ja kansanterveysnäkökohdat. PFDC katsoo, että kilpailuviranomaisen ja komission suppea lähestymistapa on vastoin unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä, jossa on muiden lainsäädännön alojen yhteydessä tunnustettu, että tiettyjen menettelytapojen laillisuutta tutkittaessa olisi otettava huomioon muita pakottavia syitä kuin turvallisuus ja kansanterveys. PFDC viittasi tältä osin yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Copad antaman tuomion(22) 37 kohtaan, jonka mukaan ”tavaramerkin haltija voi vedota tähän tavaramerkkiin perustuviin oikeuksiin sellaista käyttöluvanhaltijaa vastaan, joka rikkoo käyttölupasopimuksen ehtoa, jolla kielletään tavaramerkin arvokkuuteen liittyvistä syistä – – myynti halpamyyjille, kunhan on osoitettu, että – – tällä rikkomisella vahingoitetaan kiehtovuutta ja arvokkuutta koskevaa mielikuvaa, joka antaa mainituille tavaroille ylellisyyden tunnun”.
32. PFDC toteaa, että internetmyynnin kieltäminen on joka tapauksessa perusteltua turvallisuuteen ja kansanterveyteen liittyvistä syistä. Unionin tuomioistuimen tiedustellessa asiaa istunnossa PFDC vastasi, että kiellolla pyritään varmistamaan, että yksittäiset kuluttajat käyttävät sen tuotteita oikein.
33. Kilpailuviranomainen katsoo, että objektiivisen perusteltavuuden käsitettä on tulkittava suppeasti ja että sitä sovelletaan ainoastaan kahdessa tapauksessa: ensinnäkin sitä sovelletaan, jos menettelytapa perustuu suoraan kansalliseen tai unionin lainsäädäntöön, jolla pyritään suojelemaan yleistä etua, ja toiseksi sitä sovelletaan, jos menettelytapa on objektiivisesti välttämätön kyseisen sopimustyypin kannalta. Näin ollen objektiivisina perusteluina voidaan vedota ainoastaan sellaisiin tekijöihin, jotka eivät liity asianomaiseen yritykseen ja sen kaupallisiin valintoihin. Kilpailuviranomaisen mukaan sen mainitsemat kaksi tapausta eivät päde PFDC:n valikoiviin jakelusopimuksiin. Komissio toteaa, että kuten suuntaviivojen 51 kohdasta ilmenee, internetmyynnin rajoittaminen ei kuulu EY 81 artiklan 1 kohdassa määrätyn kiellon piiriin, jos sille on objektiiviset perustelut. Poikkeustapauksissa rajoitus ei kuulu tämän määräyksen soveltamisalaan, jos se on objektiivisesti välttämätön kyseisen sopimustyypin kannalta. Komissio katsoo, että silloin, kun sopimustuotteiden kaupan pitämistä ei säännellä, vakavimpiin kuuluvaa rajoitusta koskevia objektiivisia perusteluja ei yleensä voida soveltaa. Yritykset eivät lähtökohtaisesti voi korvata toimivaltaisia viranomaisia tuotteiden turvallisuutta ja kansanterveyden suojelua koskevien vaatimusten asettamisessa ja valvonnassa. Komissio myös huomauttaa, että kilpailuneuvoston tutkimuksen jälkeen muut yritykset, jotka ovat samankaltaisessa tilanteessa kuin PFDC, ovat pystyneet järjestämään valikoivat jakelujärjestelmänsä ilman internetmyynnin ehdotonta kieltämistä.
34. Unionin tuomioistuimen asiakirja-aineistosta ilmenee, etteivät kyseiset tuotteet ole lääkkeitä(23) eikä kansalliseen tai unionin lainsäädäntöön sisälly edellytystä, jonka mukaan niitä olisi myytävä fyysisissä tiloissa ja ainoastaan proviisorin läsnä ollessa(24) ja joka siten oikeuttaisi internetmyyntiä koskevan yleisen ja ehdottoman kiellon.(25) Kansanterveyttä ja turvallisuutta koskevat PFDC:n väitteet ovat näin ollen objektiivisesti tarkasteltuna perusteettomia.
35. En pidä mahdottomana sitä, että yksityiset vapaaehtoiset toimenpiteet,(26) joilla rajoitetaan tavaroiden tai palvelujen myyntiä internetissä, voivat tietyissä poikkeustapauksissa olla objektiivisesti perusteltuja kyseisten tuotteiden tai palvelujen luonteen tai niiden asiakkaiden vuoksi. Yhdyn näin ollen Puolan hallituksen huomautuksissaan esittämään toteamukseen siitä, että internetmyynnin kieltäminen voi olla objektiivisesti perusteltua myös muissa tapauksissa, vaikka ei olisi kansallista tai unionin lainsäädäntöä. Yksityiset vapaaehtoiset toimenpiteet, jos ne on sisällytetty sopimukseen, voivat jäädä EY 81 artiklan 1 kohdan soveltamisalan(27) ulkopuolelle, edellyttäen että asetetut rajoitukset soveltuvat tavoitellun oikeutetun päämäärän saavuttamiseen eivätkä ylitä sitä, mikä on tarpeen suhteellisuusperiaatteen mukaisesti. Katson, että tavoitellun oikeutetun päämäärän on oltava luonteeltaan julkisoikeudellinen(28) ja siten kohdistuttava yleisen edun suojelemiseen ja että tarkoituksena ei voi olla pelkästään suojella tuotteiden mielikuvaa tai tapaa, jolla yritys haluaa myydä tuotteitaan.
36. Rajoituksia, joilla pyritään suojelemaan tuotteesta olevaa mielikuvaa tai tapaa, jolla tuotteita myydään, on mielestäni tarkasteltava valikoivaa jakelua koskevan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön valossa.(29)
37. Katson näin ollen, että internetmyynnin yleistä ja ehdotonta kieltoa ei voida objektiivisesti perustella PFDC:n tuotteiden oikealla käytöllä ja proviisorin neuvonnan tarpeellisuudella, joihin PFDC vetoaa.
38. PFDC myös väittää, että kielto on objektiivisesti perusteltu, koska internetmyyntiin liittyy suuri riski tuoteväärennösten lisääntymisestä, mistä aiheutuu vaaraa kuluttajien terveydelle,(30) ja vapaamatkustamisen vaara, joka saattaisi johtaa apteekeissa tarjottavien palvelujen ja neuvonnan häviämiseen, koska internetsivustojen omistajat voisivat hyödyntää ilmaiseksi sellaisten jälleenmyyjien investointeja, joilla ei ole tällaisia sivustoja.
39. Väärentämisen ja vapaamatkustamisen riskit ovat nähdäkseni perusteltuja huolenaiheita valikoivan jakelun yhteydessä.
40. En ole kuitenkaan vakuuttunut siitä, miten valikoidun jälleenmyyjän harjoittama valmistajan tuotteiden internetmyynti voisi sinänsä johtaa väärentämisen lisääntymiseen ja miten internetmyynnin mahdollisia haitallisia vaikutuksia ei voitaisi torjua riittävillä turvatoimilla. Vapaamatkustamisesta totean, että kun otetaan huomioon, että korkeatasoisen internetsivuston perustamiseen ja ylläpitämiseen liittyy eittämättä kustannuksia, ei voida olettaa, että internetmyyntiä harjoittavat jälleenmyyjät ilmaiseksi hyödyntäisivät fyysisissä myyntipisteissä toimivien jälleenmyyjien investointeja. Katson myös, että valmistaja voi asettaa oikeasuhteisia ja syrjimättömiä ehtoja valikoiduille jälleenmyyjilleen, jotka myyvät sen tuotteita internetissä, torjuakseen tällaista vapaamatkustamista ja siten varmistaa, että valmistajan jakeluverkosto toimii tasapainoisella ja ”oikeudenmukaisella” tavalla. Näiden näkökohtien perusteella vaikuttaa siltä, että yleinen ja ehdoton kielto on kohtuuton ja suhteeton kyseisiin riskeihin nähden.
41. Väärentämistä ja vapaamatkustamista koskevat PFDC:n väitteet vaikuttavat näin ollen perusteettomilta, jollei ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toisin totea.
C Aktiivisen ja passiivisen myynnin rajoittaminen
42. Päätöksen lähtökohtana vaikuttaa olevan se, että internetmyynnin tosiasiallinen kieltäminen(31) vastaa jälleenmyyjien aktiivisen tai passiivisen myynnin rajoittamista ja on valikoivan jakelujärjestelmän yhteydessä väistämättä ristiriidassa EY 81 artiklan 1 kohdan kanssa.(32) Vaikka – kuten komissio on perustellusti huomauttanut – unionin tuomioistuimen mukaan on lähtökohtaisesti katsottava,(33) että sopimusten, joilla pyritään kieltämään rinnakkaiskauppa tai rajoittamaan sitä,(34) tarkoituksena on kilpailun estäminen,(35) pelkästään sen seikan perusteella, että pääasiassa kyseessä olevilla valikoivilla jakelusopimuksilla saatetaan rajoittaa rinnakkaiskauppaa,(36) ei mielestäni voida katsoa, että sopimuksen tarkoituksena on rajoittaa kilpailua EY 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla.(37) Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan valikoivat jakelujärjestelmät nimittäin vaikuttavat väistämättä kilpailuun,(38) sillä ne paitsi rajoittavat hintakilpailua(39) myös vaikuttavat rinnakkaiskauppaan,(40) koska jälleenmyyjät saavat myydä tuotteita ainoastaan muille valtuutetuille jälleenmyyjille tai loppukäyttäjille. Tällaisista rajoituksista huolimatta unionin tuomioistuin on katsonut, että tietyissä tilanteissa valikoivien jakelusopimusten tarkoituksena ei ole rajoittaa kilpailua.
43. Lisäksi on niin, että vaikka internetmyynnin kielto ilmeisesti rajoittaa rinnakkaiskauppaa enemmän kuin tällaiset valikoivaan jakelusopimuksiin luontaisesti sisältyvät rajoitukset, mikä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on otettava huomioon, arvioitaessa sitä, onko pääasiassa kyseessä oleviin valikoiviin jakelusopimuksiin sisältyvillä lausekkeilla tarkoitus rajoittaa kilpailua, on nähdäkseni otettava huomioon valikoivien jakelusopimusten luonne ja niitä koskeva oikeuskäytäntö, joka on osa sitä taloudellista ja oikeudellista asiayhteyttä, jossa sopimukset tehtiin ja jossa niitä sovelletaan.
D Valikoiva jakelu
44. Unionin tuomioistuimen asiakirja-aineiston perusteella vaikuttaa siltä, että proviisorin läsnäolo myyntipisteessä parantaa kyseisistä tuotteista olevaa mielikuvaa.(41) Asiassa Copad antamassaan tuomiossa(42) yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että tavaroiden laatu ei ole peräisin ainoastaan niiden aineellisista ominaisuuksista vaan myös siitä, minkälaisen tunnun asiakkaat tavaroista saavat. Yhteisöjen tuomioistuin myös totesi, että valikoivalle jakelujärjestelmälle tyypilliset ominaisuudet ja yksityiskohtaiset säännöt ovat sellaisenaan omiaan säilyttämään laadun ja varmistamaan tuotteiden,(43) kyseisessä asiassa ylellisyystuotteiden, asianmukaisen käytön.(44)
45. Jos valmistaja haluaa asettaa tuotteidensa myyntitavalle ehtoja, kuten velvoitteen, jonka mukaan jälleenmyyjien ja niiden henkilöstön on oltava erikoistuneita asianomaisten tuotteiden myyntiin ja annettava asiakkaille tarvittavaa neuvontaa ostotilanteessa, tai velvoitteita, jotka koskevat tuotteiden esillepanoa niistä olevaa mielikuvaa parantavalla tavalla, valmistaja voi ottaa käyttöön ja soveltaa valikoivaa jakelujärjestelmää valitakseen jälleenmyyjät näiden ehtojen mukaisesti.
46. Metro I -tapauksessa(45) yhteisöjen tuomioistuin totesi, että kilpailun luonne ja intensiteetti voivat vaihdella muun muassa kyseessä olevien tuotteiden tai palveluiden mukaan. Valmistaja voi siten mukauttaa jakelutapaansa asiakkaiden vaatimusten täyttämiseksi, ja valikoivat jakelujärjestelmät voivat tietyissä tilanteissa olla yksi EY 81 artiklan 1 kohdan kanssa sopusoinnussa olevista kilpailutekijöistä. AEG-tapauksessa(46) yhteisöjen tuomioistuin katsoi näin ollen, että sellaisen erikoistuneen kaupan säilyttäminen, joka kykenee toimittamaan erityispalveluja pitkälle kehittyneiden ja korkealaatuisten tuotteiden yhteydessä,(47) voi oikeuttaa hintakilpailun vähentämisen muihin tekijöihin kuin hintaan perustuvan kilpailun hyväksi. Hintakilpailun vähentäminen on kuitenkin oikeutettua vain, jos sillä edistetään kilpailua muilla tekijöillä.(48)
47. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan valikoivat jakelujärjestelmät voidaan hyväksyä, kunhan jälleenmyyjät valitaan objektiivisin laadullisin perustein, jotka koskevat jälleenmyyjän ja sen henkilöstön ammatillista pätevyyttä sekä sen tiloja ja jotka vahvistetaan siten, että ne koskevat samalla tavalla kaikkia potentiaalisia jälleenmyyjiä, ja kunhan niitä sovelletaan syrjimättä.(49) Valmistaja ei siten voi kieltäytyä hyväksymästä jakelujärjestelmän laatuvaatimukset täyttäviä jälleenmyyjiä.(50)
48. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on keskitytty enimmäkseen siihen, onko jälleenmyyjät valittu yhdenmukaisella ja syrjimättömällä tavalla. Pääasiassa ei ole kyse pääsystä Pierre Fabre ‑konsernin valikoivaan jakelujärjestelmään sinänsä, koska ei ole viitteitä siitä, että konsernin valintajärjestelmä olisi syrjivä. Kyse on pikemminkin valittujen valintaperusteiden laillisuudesta EY 81 artiklan 1 kohdan nojalla. Huomautan tältä osin, että valintaperusteet, joiden katsottiin päätöksessä olevan ristiriidassa EY 81 artiklan 1 kohdan kanssa, koskevat itse asiassa Pierre Fabre -konsernin valittujen jälleenmyyjien ja niiden henkilöstön teknistä pätevyyttä(51) sekä sitä, että tuotteet on myytävä fyysisissä tiloissa.
49. Oikeuskäytännössä on lähtökohtaisesti katsottu, että jos valikoivaan jakeluverkostoon pääsylle asetettavat edellytykset eivät perustu yksinkertaisiin, objektiivisiin ja laadullisiin valintaperusteisiin, nämä edellytykset kuuluvat EY 81 artiklan 1 kohdassa määrätyn kiellon piiriin, etenkin jos ne perustuvat määrällisiin(52) valintaperusteisiin.(53) Oikeuskäytännössä on erotettu tältä osin selkeästi laadulliset ja määrälliset perusteet.
50. Kaikki jälleenmyyjien laadulliset valintaperusteet eivät kuitenkaan ole sallittuja EY 81 artiklan 1 kohdan nojalla.(54)
51. Näin ollen valikoivaa jakelujärjestelmää käyttävän valmistajan on oikeuskäytännön mukaan asetettava laadullisia perusteita, jotka ovat tiukemmat kuin kyseisten tuotteiden myyntiä sääntelevät kansalliset tai unionin säännöt,(55) tuotteiden ominaispiirteiden on oltava sellaisia, että tuotteiden laadun ja asianmukaisen käytön turvaaminen edellyttää valikoivan jakelujärjestelmän käyttämistä,(56) ja tällaiset perusteet eivät saa ylittää sitä, mikä on objektiivisesti tarkasteltuna tarpeen(57) tuotteiden asianmukaisen jakelun varmistamiseksi, kun otetaan huomioon paitsi tuotteiden aineelliset ominaispiirteet myös niistä saatava ylellisyyden tuntu tai mielikuva.(58)
52. Katson, että valikoivaan jakelusopimukseen sisältyvien laadullisten perusteiden, jotka täyttävät edellä mainitut edellytykset mutta jotka rajoittavat rinnakkaiskauppaa enemmän kuin valikoivaan jakelusopimuksiin luontaisesti sisältyvät rajoitukset, tarkoituksena ei ole rajoittaa kilpailua EY 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla.
53. Katson, että pääasiassa kyseessä olevat tuotteet soveltuvat myytäviksi valikoivan jakelujärjestelmän avulla, jollei ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toisin toteaa. Katson myös, että Pierre Fabre ‑konsernin valikoivissa jakelusopimuksissaan asettamien edellytysten, joiden mukaan sen tuotteita on myytävä fyysisissä tiloissa proviisorin läsnä ollessa, tarkoituksena ei ole rajoittaa rinnakkaiskauppaa vaan pikemminkin ylläpitää mielikuvaa, joka sen tuotteille on syntynyt niiden erityisten palvelujen ansiosta, jotka ovat suoraan ja viipymättä asiakkaiden käytettävissä myyntipisteessä, jollei ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toisin totea.(59)
54. Vaikka ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on huomauttanut proviisorin läsnäolon ja reseptilääkkeiden myynnin läheisyyden herättämästä myönteisestä mielikuvasta, sen on nähdäkseni tutkittava, onko internetmyynnin yleinen ja ehdoton kielto oikeasuhteinen. On mahdollista, että tiettyjen tuotteiden internetmyynti voi joissain tilanteissa heikentää muun muassa tuotteista olevaa mielikuvaa ja siten niiden laatua, mikä oikeuttaa internetmyynnin yleisen ja ehdottoman kiellon. Koska valmistaja voi mielestäni asettaa internetmyynnille tarkoituksenmukaisia, kohtuullisia ja syrjimättömiä ehtoja(60) ja suojella näin tuotteistaan olevaa mielikuvaa, pidän valmistajan jälleenmyyjälle asettamaa internetmyynnin yleistä ja ehdotonta kieltoa kuitenkin oikeasuhteisena ainoastaan hyvin poikkeuksellisissa tilanteissa.
55. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen olisi tutkittava pääasiassa esimerkiksi sitä, voidaanko internetissä antaa käyttäjille etäpalveluna riittävästi yksilöllisiä ohjeita ja neuvoja kyseisistä tuotteista siten, että käyttäjillä on mahdollisuus esittää asiaankuuluvia kysymyksiä tuotteista tarvitsematta mennä apteekkiin.(61) Pierre Fabre ‑konsernin jälleenmyyjät voisivat myös tällaisissa tapauksissa mainita siitä, että yksilöllistä ja suoraa neuvontaa on käyttäjien saatavilla tietyissä fyysisissä myyntipisteissä.
56. Vaikka unionin tuomioistuimelle esitetyn asiakirja-aineiston perusteella merkin sisäinen kilpailu on jo kovaa, koska tuotteiden fyysisiä myyntipisteitä on erittäin suuri määrä Ranskassa, internetmyynnin yleinen ja ehdoton kielto lisäksi karsii nykyaikaisen jakeluvälineen, joka antaisi asiakkaille mahdollisuuden ostaa näitä tuotteita myyntipisteiden tavanomaisen toiminta-alueen ulkopuolelta, mikä mahdollisesti lisäisi entisestään merkin sisäistä kilpailua. Internetmyynti voi myös tehostaa merkin sisäistä kilpailua, koska se voi lisätä hintojen avoimuutta ja mahdollistaa näin kyseisten tuotteiden hintavertailun.(62)
57. Katson näin ollen, että valikoivassa jakeluverkossa toimiville valtuutetuille jälleenmyyjille asetetun, tuotteiden myyntiä loppukäyttäjille internetissä koskevan yleisen ja ehdottoman kiellon, joka estää rinnakkaiskaupan tai rajoittaa sitä enemmän kuin jakelusopimuksiin luontaisesti sisältyvät rajoitukset ja joka ylittää sen, mikä on objektiivisesti tarkasteltuna tarpeen tuotteiden asianmukaisen jakelun varmistamiseksi, kun otetaan huomioon paitsi tuotteiden aineelliset ominaispiirteet myös niistä saatava ylellisyyden tuntu tai mielikuva, tarkoituksena on rajoittaa kilpailua EY 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla.
VI Toinen kysymys – asetus N:o 2790/1999
58. Asetuksen N:o 2790/1999 2 artiklan nojalla EY 81 artiklan 1 kohtaa ei sovelleta tiettyyn ryhmään kuuluviin vertikaalisiin sopimuksiin tai yhdenmukaistettuihin menettelytapoihin, joihin on sitoutunut vähintään kaksi yritystä ja jotka koskevat osapuolille asetettuja tiettyjen tavaroiden ja palvelujen ostoon, myyntiin ja jälleenmyyntiin sovellettavia ehtoja.(63) Asetuksen N:o 2790/1999 4 artiklan c alakohdan nojalla 2 artiklassa säädettyä poikkeusta ei sovelleta valikoiviin jakelusopimuksiin, joilla rajoitetaan jälleenmyynnin portaalla toimivien valikoivan jakelujärjestelmän jäsenten aktiivista tai passiivista myyntiä loppukäyttäjille. Tämä ei kuitenkaan rajoita mahdollisuutta kieltää järjestelmän jäsentä toimimasta valtuuttamattomassa liikkeessä.
59. Katson, että internetmyynnin yleinen ja ehdoton kielto rajoittaa sekä aktiivista että passiivista myyntiä,(64) joten PFDC:n valikoiviin jakelusopimuksiin sisältyviin lausekkeisiin ei voida soveltaa asetuksessa N:o 2790/1999 säädettyä poikkeusta, ellei internetmyynnin voida katsoa tapahtuvan valtuuttamattomassa liikkeessä.
60. PFDC:n mukaan internetmyynti ei vastaa myyntiä valtuutetussa fyysisessä liikkeessä ja se on näin ollen katsottava muussa (virtuaalisessa) liikkeessä tapahtuvaksi myynniksi. Internetmyynti on jo luonteensa vuoksi erilaista, eikä proviisorin läsnä ollessa tapahtuvaa myyntiä voida rinnastaa internetmyyntiin. Lisäksi asetuksen N:o 2790/1999 4 artiklan c alakohdassa ei PFDC:n mukaan viitata internetmyyntiin, minkä vuoksi valmistaja voi kieltää sen, että valtuutettu jälleenmyyjä myy sopimustuotteita valtuuttamattomassa liikkeessä, oli kyseessä sitten fyysinen myyntipiste tai internetsivusto.
61. Asetuksen N:o 2790/1999 4 artiklan c alakohdassa ei mainita internetmyyntiä.(65) Internetiä ei kuitenkaan voida mielestäni tässä asiayhteydessä katsoa (virtuaaliseksi) liikkeeksi vaan pikemminkin nykyaikaiseksi viestintävälineeksi sekä tavaroiden ja palvelujen myyntivälineeksi. Vaikka valtuutettua jälleenmyyjää voidaan siten asetuksen N:o 2790/1999 4 artiklan c alakohdan mukaisesti estää siirtämästä myyntipistettään tai toimitilojaan muualle ilman valmistajan ennakkohyväksyntää, millä varmistetaan, että valmistaja voi muun muassa valvoa myyntipisteen tai toimitilojen laatua ja ulkoasua, valikoivaan jakelusopimukseen sisältyvään internetmyynnin yleiseen ja ehdottomaan kieltoon ei nähdäkseni voida soveltaa asetuksen N:o 2790/1999 4 artiklan c alakohtaan sisältyvää poikkeusta. Kuten edellä 54 kohdassa todettiin, valmistaja voi mielestäni asettaa internetmyynnille tarkoituksenmukaisia, kohtuullisia ja syrjimättömiä ehtoja ja varmistaa näin internetissä mainostettavien ja myytävien tavaroiden ja palvelujen laadukkaan esillepanon ja jakelun.
62. Katson näin ollen, että valikoivaan jakelusopimukseen, johon sisältyy internetmyynnin yleinen ja ehdoton kielto, ei voida soveltaa asetuksessa N:o 2790/1999 säädettyä ryhmäpoikkeusta, koska tällainen kielto rajoittaa aktiivista ja passiivista myyntiä saman asetuksen 4 artiklan c alakohdassa tarkoitetulla tavalla. Valtuutetun jälleenmyyjän harjoittama sopimustuotteiden myynti internetissä ei ole asetuksen N:o 2790/1999 4 artiklan c alakohdassa tarkoitettua valtuuttamattomassa liikkeessä toimimista.
VII Kolmas kysymys – EY 81 artiklan 3 kohdan mukainen yksittäispoikkeus
63. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee unionin tuomioistuimelta, voidaanko internetmyynnin yleiseen ja ehdottomaan kieltoon, mikäli siihen ei voida soveltaa asetuksessa N:o 2790/1999 säädettyä ryhmäpoikkeusta, soveltaa kuitenkin EY 81 artiklan 3 kohdan mukaista yksittäispoikkeusta.
64. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on arvioitava internetmyynnin yleistä ja ehdotonta kieltoa EY 81 artiklan 3 kohdan kannalta vain, jos se toteaa, että kielto rajoittaa kilpailua EY 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla eikä siihen voida soveltaa asetuksessa N:o 2790/1999 säädettyä ryhmäpoikkeusta. Lisäksi kaikkiin kilpailua rajoittaviin sopimuksiin voidaan lähtökohtaisesti soveltaa EY 81 artiklan 3 kohdan mukaista poikkeusta. Kuten komissio perustellusti huomauttaa, vaikka sopimuksen tarkoituksena katsotaan olevan kilpailun rajoittaminen EY 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla, sopimus ei näin ollen jää automaattisesti EY 81 artiklan 3 kohdan soveltamisalan ulkopuolelle.
65. EY 81 artiklan 3 kohdan mukaisen poikkeuksen sovellettavuudelle asetetaan tässä samassa määräyksessä neljä kumulatiivista edellytystä. Ensinnäkin edellytetään, että asianomainen sopimus osaltaan tehostaa tuotantoa tai kyseessä olevien tuotteiden ja palvelujen jakelua taikka edistää teknistä tai taloudellista kehitystä, toiseksi, että se jättää kuluttajille kohtuullisen osuuden näin saatavasta hyödystä, kolmanneksi, että sillä ei aseteta asianomaisille yrityksille rajoituksia, jotka eivät ole välttämättömiä, ja neljänneksi, että sillä ei anneta näille yrityksille mahdollisuutta poistaa kilpailua merkittävältä osalta kysymyksessä olevia tuotteita tai palveluja.(66)
66. Lisäksi asetuksen N:o 1/2003 2 artiklan, jonka otsikkona on ”Todistustaakka”, nojalla EY 81 artiklan 3 kohdan edellytysten täyttymistä koskeva todistustaakka kuuluu sille yritykselle, joka vetoaa kyseisestä kohdasta johtuvaan etuun. Tosiseikat, joihin kyseinen yritys vetoaa, voivat kuitenkin olla sellaisia, että toisen osapuolen velvollisuutena on esittää selitys tai perustelu, jonka puuttuessa on mahdollista päätellä, että selvitysvastuu on täytetty.(67)
67. Koska unionin tuomioistuimen asiakirja-aineistoon ei sisälly riittävästi tietoa asiasta, unionin tuomioistuin ei mielestäni voi antaa ennakkoratkaisupyynnön esittäneelle tuomioistuimelle viitteitä siitä, kuinka EY 81 artiklan 3 kohtaa olisi nimenomaisesti sovellettava pääasian tosiseikkoihin.
68. Katson näin ollen, että valikoivaan jakelusopimukseen, johon sisältyy internetmyynnin yleinen ja ehdoton kielto, voidaan soveltaa EY 81 artiklan 3 kohdan mukaista yksittäispoikkeusta, mikäli tässä määräyksessä asetetut neljä kumulatiivista edellytystä täyttyvät.
VIII Ratkaisuehdotus
69. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Cour d’appel de Paris’n esittämään ennakkoratkaisukysymykseen seuraavasti:
1) Valikoivassa jakeluverkossa toimiville valtuutetuille jälleenmyyjille asetetun, tuotteiden myyntiä loppukäyttäjille internetissä koskevan yleisen ja ehdottoman kiellon, joka estää rinnakkaiskaupan tai rajoittaa sitä enemmän kuin jakelusopimuksiin luontaisesti sisältyvät rajoitukset ja joka ylittää sen, mikä on objektiivisesti tarkasteltuna tarpeen tuotteiden asianmukaisen jakelun varmistamiseksi, kun otetaan huomioon paitsi tuotteiden aineelliset ominaispiirteet myös niistä saatava ylellisyyden tuntu tai mielikuva, tarkoituksena on rajoittaa kilpailua EY 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla.
2) Valikoivaan jakelusopimukseen, johon sisältyy internetmyynnin yleinen ja ehdoton kielto, ei voida soveltaa EY:n perustamissopimuksen 81 artiklan 3 kohdan soveltamisesta tiettyihin vertikaalisten sopimusten ja yhdenmukaistettujen menettelytapojen ryhmiin 22.12.1999 annetussa komission asetuksessa (EY) N:o 2790/1999 säädettyä ryhmäpoikkeusta, koska tällainen kielto rajoittaa aktiivista ja passiivista myyntiä saman asetuksen 4 artiklan c alakohdassa tarkoitetulla tavalla. Valtuutetun jälleenmyyjän harjoittama sopimustuotteiden myynti internetissä ei ole asetuksen N:o 2790/1999 4 artiklan c alakohdassa tarkoitettua valtuuttamattomassa liikkeessä toimimista.
3) Valikoivaan jakelusopimukseen, johon sisältyy internetmyynnin yleinen ja ehdoton kielto, voidaan soveltaa EY 81 artiklan 3 kohdan mukaista yksittäispoikkeusta, mikäli tässä määräyksessä asetetut neljä kumulatiivista edellytystä täyttyvät.
1 – Alkuperäinen kieli: englanti.
2 – Sopimusten yleisten ehtojen 1.1 kohdassa määrätään, että jokaisen jälleenmyyjän on ”osoitettava, että sen myyntipisteessä on fyysisesti ja jatkuvasti läsnä koko myyntipisteen aukioloajan vähintään yksi henkilö, joka on – – koulutuksensa perusteella pätevä neuvomaan myyntipisteessä välittömästi, mikä [PFDC:n] tuote soveltuu parhaiten tiettyyn hänelle esitettyyn ja erityisesti ihon, hiusten ja kynsien hygieniaa ja hoitoa koskevaan ongelmaan. Tätä varten kyseisen henkilön on täytynyt suorittaa Ranskassa myönnetty tai tunnustettu proviisorin tutkinto”. Yleisten ehtojen 1.2 kohdassa täsmennetään, että näitä tuotteita voidaan myydä ainoastaan ”konkreettisessa ja yksilöidyssä myyntipisteessä”.
3 – Ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee selvästi, etteivät asianosaiset kiistä yhteisön sisäiseen kauppaan kohdistuvaa vaikutusta ja että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pitää kyseistä vaikutusta toteen näytettynä.
4 – EYVL L 336, s. 21.
5 – Perustamissopimuksen 81 ja 82 artiklassa vahvistettujen kilpailusääntöjen täytäntöönpanosta 16.12.2002 annettu asetus (EYVL 2003, L 1, s. 1).
6 – Viranomaisesta näyttää tulleen kilpailuneuvoston seuraaja talouden uudistamisesta 4.8.2008 annetun lain nro 2008‑776 (loi de modernisation de l’économie, JORF nro 181, 5.8.2008, s. 12471) nojalla.
7 – Jollei ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toisin totea.
8 – Ks. kyseisten huomautusten 11, 19 ja 21 kohta.
9 – Asia 56/65, LTM, tuomio 30.6.1966 (Kok., s. 235, Kok. Ep. I, s. 251) ja yhdistetyt asiat 56/64 ja 58/64, Consten ja Grundig v. komissio, tuomio 13.7.1966 (Kok., s. 299, Kok. Ep. I, s. 275).
10 – Siinä viitataan sopimuksiin, joiden tarkoituksena on estää, rajoittaa tai vääristää kilpailua tai joista seuraa, että kilpailu estyy, rajoittuu tai vääristyy. Erottelu ”tarkoitukseen perustuvan rikkomisen” ja ”seurauksiin perustuvan rikkomisen” välillä liittyy siihen, että tiettyjen yritysten välisten yhteistoimintamuotojen, nimittäin ”tarkoitukseen perustuvan rikkomisen”, voidaan jo luonteensa puolesta katsoa haittaavan normaalin kilpailun moitteetonta toimintaa. Ks. asia C‑209/07, Beef Industry Development Society ja Barry Brothers, tuomio 20.11.2008 (Kok., s. I‑8637, 17 kohta; ks. myös 16 kohta).
11 – Yhdistetyissä asioissa C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P ja C‑519/06 P, GlaxoSmithKline Services v. komissio, 6.10.2009 antamansa tuomion (Kok., s. I‑9291; ns. GSK-tapaus) 55 kohdassa yhteisöjen tuomioistuin vahvisti, että sopimuksen kilpailunvastainen tarkoitus ja seuraus eivät ole kumulatiivisia vaan vaihtoehtoisia edellytyksiä sen arvioimiseksi, kuuluuko tällainen sopimus EY 81 artiklan 1 kohdassa määrätyn kiellon piiriin. Tämän edellytyksen vaihtoehtoisuus, joka osoitetaan konjunktiolla ”tai”, johtaa siihen, että ensiksi on tarkasteltava sopimuksen tarkoitusta ottaen huomioon se taloudellinen asiayhteys, jossa sitä on sovellettava. Jos kuitenkin tämän sopimuksen sisällön tarkastelusta ei ilmene riittävää vahingollisuutta kilpailulle, on tutkittava sen vaikutuksia, ja jotta kielto koskisi sopimusta, on edellytettävä niiden eri seikkojen olemassaoloa, jotka osoittavat, että kilpailu on tosiasiallisesti estynyt, rajoittunut tai vääristynyt tuntuvasti.
12 – Ks. edellä alaviitteessä 11 mainittu GSK-tapaus, tuomion 58 kohta ja asia C‑551/03 P, General Motors v. komissio, tuomio 6.4.2006 (Kok., s. I‑3173, 66 kohta; ns. General Motors -tapaus). Ks. myös asia C‑8/08, T-Mobile Netherlands ym., tuomio 4.6.2009 (Kok., s. I‑4529, 31 kohta), jossa yhteisöjen tuomioistuin viittaa ”sen oikeudelliseen ja taloudelliseen asiayhteyteen”. Tuomioistuimen luettelo eri tekijöistä ei ole nähdäkseni tyhjentävä.
13 – Niiden soveltaessa EY 81 artiklan 1 kohtaa.
14 – Komission tiedonanto – Suuntaviivat vertikaalisista rajoituksista (EYVL 2000, C 291, s. 1).
15 – Kuten asetuksen N:o 2790/1999 nimestä ilmenee, se koskee EY 81 artiklan 3 kohdan eikä EY 81 artiklan 1 kohdan soveltamista, ja sen oikeudellisen perustan muodostaa [EY 81 artiklan 3 kohdan] soveltamisesta tiettyihin sopimusten ja yhdenmukaistettujen menettelytapojen ryhmiin 2.3.1965 annettu neuvoston asetus N:o 19/65/ETY (EYVL 36, s. 533).
16 – Huomautan, että ryhmäpoikkeusasetuksen 4 artiklassa itsessään ei käytetä vakavimpiin kuuluvan rajoituksen käsitettä.
17 – Käsitteitä ”aktiivinen myynti” ja ”passiivinen myynti” ei määritellä asetuksessa N:o 2790/1999. Suuntaviivojen, jotka eivät sido unionin tuomioistuinta (ks. suuntaviivojen 4 kohta), 50 kohdassa kuitenkin todetaan, että ”’aktiivisella myynnillä’ tarkoitetaan aktiivista yhteydenottoa yksittäisiin asiakkaisiin toisen jakelijan yksinmyyntialueella tai yksinoikeuteen perustuvassa asiakasryhmässä esimerkiksi suoramainonnan tai asiakaskäyntien kautta, aktiivista yhteydenottoa johonkin asiakasryhmään tai asiakkaisiin toisen jakelijan yksinmyyntialueella harjoittamalla mainontaa tiedotusvälineissä tai muuta myynninedistämistä, joka on suunnattu nimenomaan kyseiselle asiakasryhmälle tai asiakkaille kyseisellä alueella, tai varaston tai myyntipisteen perustamista toisen jakelijan yksinmyyntialueelle. ’Passiivisella myynnillä’ tarkoitetaan vastaamista yksittäisten asiakkaiden omasta aloitteestaan tekemiin tiedusteluihin, mukaan lukien tavaroiden tai palveluiden toimittaminen näille asiakkaille. Yleistä mainontaa tai myynninedistämistä tiedotusvälineissä tai internetissä pidetään passiivisena myyntinä silloin, kun se tavoittaa asiakkaat muiden jakelijoiden yksinmyyntialueilla tai niiden asiakasryhmissä, mutta se on kohtuullinen keino tavoittaa asiakkaat noiden myyntialueiden tai asiakasryhmien ulkopuolella, esimerkiksi muualla kuin muiden jakelijoiden yksinmyyntialueilla tai omalla alueellaan”.
18 – Internetmyynnin yleinen ja ehdoton kieltäminen rajoittaa nähdäkseni tehokkaasti sekä aktiivista että passiivista myyntiä, koska se rajoittaa valtuutetun jälleenmyyjän mahdollisuuksia myydä tuotteita loppukäyttäjille toisissa jäsenvaltioissa. Kyseinen kielto tekee vastavuoroisen kansallisille markkinoille pääsyn vaikeammaksi ja on siten asetuksen N:o 2790/1999 4 artiklan c alakohdassa tarkoitettu rajoitus, mikä estää saman asetuksen 2 artiklassa säädetyn poikkeuksen soveltamisen. Tällaisen toteamuksen esteenä ei ole se, ettei asetuksen N:o 2790/1999 4 artiklan c alakohdassa mainita nimenomaisesti internetmyyntiä.
19 – Mikäli se on omiaan vaikuttamaan tuntuvasti jäsenvaltioiden väliseen kauppaan.
20 – Kok., s. I‑2437, 68 kohta.
21 – Kuten asetuksessa N:o 2790/1999.
22 – Asia C‑59/08, Copad, tuomio 23.4.2009 (Kok., s. I‑3421).
23 – Unionin tuomioistuin on korostanut lääkkeiden hyvin erityistä luonnetta, koska lääkkeiden terapeuttiset vaikutukset erottavat lääkkeet olennaisesti muista tavaroista. Näistä terapeuttisista vaikutuksista seuraa, että jos lääkkeitä käytetään tarpeettomasti tai väärin, ne voivat vakavasti vahingoittaa terveyttä ilman, että potilas kykenee tiedostamaan sen niitä ottaessaan. Ks. yhdistetyt asiat C‑171/07 ja C‑172/07, Apothekerkammer des Saarlandes ym., tuomio 19.5.2009 (Kok., s. I‑4171, 31 ja 32 kohta).
24 – Ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 5 kohta.
25 – Asiassa C‑322/01, Deutscher Apothekerverband, 11.12.2003 annetussa tuomiossa (Kok., s. I‑14887) todetun kanssa vastaavasti katson, että jos tällainen tuotteiden internetmyyntiä koskeva yleinen ja ehdoton kielto sisältyisi kansalliseen lainsäädäntöön, se olisi lähtökohtaisesti ristiriidassa tavaroiden vapaata liikkuvuutta koskevien sääntöjen kanssa. Mainitussa asiassa yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että kansallinen kielto, joka koskee sellaisten lääkkeiden postimyyntiä, joita saa asianomaisessa jäsenvaltiossa myydä ainoastaan apteekeissa, on tältä osin määrällisiä rajoituksia vaikutukseltaan vastaava toimenpide. EY 30 artiklaan voidaan kuitenkin vedota lääkkeiden postimyyntiä koskevan tällaisen kansallisen kiellon oikeuttamiseksi, mikäli kielto koskee lääkemääräystä edellyttäviä lääkkeitä. Sitä vastoin EY 30 artiklaan ei voida vedota kyseisessä jäsenvaltiossa lääkemääräystä edellyttämättömien lääkkeiden ehdottoman postimyyntikiellon oikeuttamiseksi. Ks. myös analogisesti piilolinssien internetmyynnin osalta äskettäin asiassa C‑108/09, Ker-Optika, 2.12.2010 annettu tuomio (Kok., s. I‑0000).
26 – Vastakohtana kansallisessa tai unionin lainsäädännössä asetetuille rajoituksille.
27 – Tietyt tavarat tai palvelut voivat todellakin olla luonnostaan sellaisia, etteivät ne sovellu internetmyyntiin.
28 – Ks. vastaavasti asia C‑309/99, Wouters ym., tuomio 19.2.2002 (Kok., s. I‑1577).
29 – Ks. jäljempänä 44 kohta ja sitä seuraavat kohdat.
30 – PFDC väittää nimittäin, että kiellon ansiosta kuluttajat tietävät, että kaikki internetissä PFDC:n merkillä myytävät tuotteet ovat väärennöksiä.
31 – Päätöksessä viitataan muun muassa suuntaviivojen 51 kohtaan, jossa todetaan, että ”jokaisen jakelijan on voitava vapaasti käyttää internetiä hyödykkeiden mainostamista tai myyntiä varten”. Samassa kohdassa komissio myöntää, että ”toimittaja voi kuitenkin asettaa tavaroidensa jälleenmyynnille internetissä tietyt laatuvaatimukset, aivan kuten toimittaja voi vaatia laatuvaatimusten noudattamista kaupassa tai mainonnassa ja myynninedistämisessä yleensä. Viimeksi mainitulla voi olla merkitystä erityisesti valikoivassa jakelussa. Internetin tai postimyynnin suoranainen kieltäminen edellyttää, että tälle on objektiiviset perustelut”.
32 – Ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 8 ja 9 kohta.
33 – Unionin tuomioistuin on toisinaan katsonut EY 81 artiklan 1 kohdan kanssa yhteensopiviksi tietyt sopimukset, joilla rajoitettiin suoraan tai välillisesti rinnakkaiskauppaa. Kyseiset tapaukset ovat mielestäni luonteeltaan poikkeuksellisia ja rajoittuvat ehkä asianomaisten tapausten tosiseikkoihin. Ne kuitenkin vahvistavat periaatteen, jonka mukaan sopimusten, joilla rajoitetaan suoraan tai välillisesti rinnakkaiskauppaa, tarkoituksena ei automaattisesti ole rajoittaa kilpailua EY 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla. En näin ollen pidä riittävänä sitä, että tarkastellaan pelkästään sopimusehtoja arvioimatta esimerkiksi sitä taloudellista ja oikeudellista asiayhteyttä, jossa sopimus laadittiin ja jossa sitä sovelletaan. Ks. esim. asia 27/87, Erauw-Jacquery, tuomio 19.4.1988 (Kok., s. 1919) ja asia C‑306/96, Javico, tuomio 28.4.1998 (Kok., s. I‑1983). Ks. myös asia 262/81, Coditel ym., tuomio 6.10.1982 (Kok., s. 3381, Kok. Ep. VI, s. 527; ns. Coditel II -tapaus), jota on mielestäni tulkittava yhdessä asiassa 62/79, Coditel ym., 18.3.1980 annetun tuomion kanssa (Kok., s. 881, Kok. Ep. V, s. 91, ns. Coditel I -tapaus). Coditel-tapausten osalta ks. kuitenkin julkisasiamies Kokottin äskettäin 3.2.2011 esittämä ratkaisuehdotus asiassa C-403/08, Football Association Premier League ym. (193–202 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa; ks. myös 243–251 kohta).
34 – Huomautan, että päätöksessä ei nimenomaisesti viitata rinnakkaiskaupan käsitteeseen, mikä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on vielä vahvistettava. Aktiivisen tai passiivisen myynnin rajoittaminen voi kuitenkin nähdäkseni rajoittaa jäsenvaltioiden välistä rinnakkaiskauppaa.
35 – Ks. edellä alaviitteessä 11 mainittu GSK-tapaus, tuomion 59 kohta. Valmistajan ja jakelijan välinen sopimus, jolla pyritään eristämään uudelleen kansalliset markkinat jäsenvaltioiden välisessä kaupassa, saattaa olla vastoin perustamissopimuksen tavoitetta eli kansallisten markkinoiden yhdentymistä yhtenäismarkkinat muodostamalla. Yhteisöjen tuomioistuin on useaan otteeseen luokitellut tässä perustamissopimuksen artiklassa tarkoitetuksi sopimuksiksi, joilla on tarkoitus rajoittaa kilpailua, sopimukset, joilla pyritään jakamaan kansalliset markkinat kansallisten rajojen mukaan tai joilla tekemään vastavuoroinen kansallisille markkinoille pääsy vaikeammaksi, ja erityisesti sopimukset, joilla pyritään kieltämään rinnakkaisvienti tai rajoittamaan sitä. Ks. yhdistetyt asiat C‑468/06–C‑478/06, Sot. Lélos kai Sia, tuomio 16.9.2008 (Kok., s. I‑7139, 65 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Edellä alaviitteessä 12 mainitussa General Motors ‑tapauksessa yhteisöjen tuomioistuin katsoi tuomion 67 kohdassa, että jälleenmyyntisopimuksella on EY 81 artiklassa tarkoitettu rajoittava tarkoitus, jos siitä käy selvästi ilmi aikomus käsitellä vientikauppaa epäedullisemmin kuin kotimaan kauppaa ja jos se siten johtaa kyseessä olevien markkinoiden eristämiseen.
36 – Rajoittamalla tuotteiden aktiivista ja passiivista myyntiä internetmyynnin kiellolla.
37 – Tämä ei tarkoita, että mahdollinen rinnakkaiskauppaan kohdistuva vaikutus ei olisi merkityksellinen valikoivien jakelusopimusten yhteydessä. Unionin tuomioistuin on todennut, että valikoivat jakelusopimukset voivat tietyissä tilanteissa olla EY 81 artiklan 1 kohdan vastaisia, koska niillä rajoitetaan rinnakkaiskauppaa. Ks. asia C‑70/93, Bayerische Motorenwerke, tuomio 24.10.1995 (Kok., s. I‑3439). Siinä yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että BMW:n jälleenmyyjien alueen täydellinen suojaaminen oli ristiriidassa EY 81 artiklan 1 kohdan kanssa. Ks. myös asia 86/82, Hasselblad v. komissio, tuomio 21.2.1984 (Kok., s. 883).
38 – Asia 107/82, AEG-Telefunken v. komissio, tuomio 25.10.1983 (Kok., s. 3151, Kok. Ep. VII, s. 281, 33 kohta; ns. AEG-tapaus).
39 – Asiassa 75/84, Metro v. komissio, 22.10.1986 antamassaan tuomiossa (Kok., s. 3021; ns. Metro II -tapaus) yhteisöjen tuomioistuin totesi, että hintakilpailun rajoittaminen sisältyy valikoivan jakelun järjestelmään, koska erikoistuneiden ja erikoistumattomien jälleenmyyjien välillä ei ole kilpailua, mutta että hintakilpailun puutetta tasapainottaa asiakkaille tarjottujen palvelujen laatuun perustuva kilpailu, jota ei tavallisesti voisi olla, jollei olisi asianmukaista voittomarginaalia, jonka avulla voidaan kattaa kyseisiin palveluihin liittyvät korkeammat hinnat. Asiassa 26/76, Metro SB-Großmärkte v. komissio, tuomio 25.10.1977 (Kok., s. 1875, Kok. Ep. III, s. 459, 21 kohta; ns. Metro I -tapaus) yhteisöjen tuomioistuin myönsi, että valikoivissa jakelujärjestelmissä hintakilpailulle ei yksin tai edes pääasiallisesti panna painoa. Vaikka hintakilpailua ei voida koskaan kokonaan poistaa, se ei kuitenkaan ole ainoa kilpailun muoto, eikä sitä kaikissa olosuhteissa tarvitse pitää ehdottoman ensisijaisena. Edellä alaviitteessä 38 mainitussa AEG-tapauksessa yhteisöjen tuomioistuin viittasi tuomion 42 kohdassa hintakilpailun ja muun kilpailun tasapainottamiseen.
40 – Ks. vastaavasti asia C‑376/92, Cartier, tuomio 13.1.1994 (Kok., s. I‑15, 26–29 kohta; ns. Metro III -tapaus). Tosiasiallinen vaikutus rinnakkaiskauppaan voi vaihdella esimerkiksi valikoivan jakelujärjestelmän ”aukottomuusasteen” mukaan. Aukottomuusasteella viitataan tässä yhteydessä siihen, missä määrin valikoivan jakelusopimuksen piiriin kuuluvat tuotteet päätyvät kuluttajille ainoastaan valtuutettujen jälleenmyyjien kautta.
41 – Ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 6 kohta.
42 – Edellä alaviitteessä 22 mainitussa asiassa Copad muun muassa todettiin, että jos valtuutettu jälleenmyyjä myy valikoivan jakelusopimuksen piiriin kuuluvia tavaroita valtuuttamattomalle jälleenmyyjälle, tavaramerkin haltija voi nostaa tavaramerkkiin perustuviin oikeuksiin perustuvan kanteen – sopimusrikkomuskanteen vireillepanon lisäksi – valtuutettua jälleenmyyjää vastaan, jos valtuuttamattoman jälleenmyyjän harjoittama myynti vahingoittaa kiehtovuutta ja arvokkuutta koskevaa mielikuvaa, joka antaa tavaroille ylellisyyden tunnun. Lisäksi tällaisessa tilanteessa on mahdollista, että tavaramerkkioikeudet eivät sammu.
43 – Edellä alaviitteessä 22 mainitusta asiasta Copad käy selvästi ilmi, että tapa, jolla tiettyjä tavaramerkillä varustettuja tavaroita myydään, voi vaikuttaa haitallisesti niistä olevaan mielikuvaan ja viime kädessä niiden laatuun kuluttajien silmissä. Mainitussa asiassa yhteisöjen tuomioistuin totesi ylellisyystuotteiden osalta, että niiden laatu ei ole peräisin ainoastaan niiden aineellisista ominaisuuksista vaan myös kiehtovuutta ja arvokkuutta koskevasta mielikuvasta, joka antaa tuotteille ylellisyyden tunnun. Koska ylellisyystuotteet ovat korkealuokkaisia tuotteita, niistä tuleva ylellisyyden tuntu on olennainen ominaisuus, jotta kuluttajat voivat erottaa ne muista samankaltaisista tuotteista. Näin ollen mainitun ylellisyyden tunnun vahingoittaminen voi vaikuttaa näiden tuotteiden laatuun sinänsä. Ks. myös asia T‑88/92, Leclerc v. komissio, tuomio 12.12.1996 (Kok., s. II‑1961, 109 kohta; ns. Leclerc-tapaus), jossa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi, että ylellisyyskosmetiikan ”ominaisuuksia” koskeva käsite ei voi tarkoittaa ainoastaan tällaisen tuotteen aineellisia ominaisuuksia, vaan se koskee myös kuluttajien erityistä käsitystä tuotteesta ja varsinkin sen ylellisestä maineesta.
44 – Vaikka asia Copad perustuu tavaramerkillä varustettuihin tavaroihin, tämä yhteys voitaisiin mielestäni tietyissä tilanteissa ulottaa koskemaan tavaroita, joita ei ole varustettu tavaramerkillä, ja myös palveluja, jos tapa, jolla tavarat ja palvelut esitetään, vaikuttaa kuluttajien käsitykseen niiden laadusta. On kuitenkin selvää, että tavaramerkkioikeuksiin vetoaminen edellyttää, että tavaroille tai palveluille on rekisteröity tavaramerkki. Yhteisöjen tuomioistuin totesikin edellä alaviitteessä 22 mainitussa asiassa Copad antamansa tuomion 35 kohdassa, että vaikka se ei ole pitänyt mahdottomana sitä, että tavaroiden vähittäiskaupan yhteydessä suoritetut palvelut sisältyvät jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 21.12.1988 annetussa ensimmäisessä neuvoston direktiivissä 89/104/ETY (EYVL 1989, L 40, s. 1), sellaisena kuin se on muutettuna Euroopan talousalueesta 2.5.1992 tehdyllä sopimuksella (EYVL 1994, L 1, s. 3), tarkoitettuun käsitteeseen ”palvelut”, tämä edellyttää lisäksi, että tavaramerkin on oltava rekisteröity näitä palveluja varten.
45 – Mainittu edellä alaviitteessä 39.
46 – Mainittu edellä alaviitteessä 38.
47 – Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on nähdäkseni katsonut perustellusti edellä alaviitteessä 43 mainitussa Leclerc-tapauksessa antamansa tuomion 107 kohdassa, että tällaisia jakelujärjestelmiä voidaan perustaa myös muilla aloilla kuin korkealaatuisten tai huipputeknisten kestokulutushyödykkeiden alalla rikkomatta EY 81 artiklan 1 kohtaa.
48 – Ks. tuomion 33 kohta.
49 – Asia 99/79, Lancôme ja Cosparfrance Nederland, tuomio 10.7.1980 (Kok., s. 2511, 20 kohta).
50 – Edellä alaviitteessä 38 mainittu AEG-tapaus, tuomion 45 kohta.
51 – Vaatimus, jonka mukaan kyseisiä tuotteita on myytävä proviisorin läsnä ollessa.
52 – Esimerkiksi tietyn liikevaihdon edellyttäminen ja vähimmäistoimituksia ja varastointia koskevat velvoitteet.
53 – Ks. asia 31/80, L’Oréal, tuomio 11.12.1980 (Kok., s. 3775, 17 kohta).
54 – Huomautan, että edellä alaviitteessä 39 mainitussa Metro I -tapauksessa annetun tuomion 17 kohdassa yhteisöjen tuomioistuin käytti ilmaisua ”erityisesti”.
55 – Edellä alaviitteessä 53 mainitussa asiassa L’Oréal antamansa tuomion 16 kohdassa yhteisöjen tuomioistuin totesi, ettei tuotteen laadun ja asianmukaisen käytön varmistaminen edellytä valikoivaa jakelujärjestelmää, jos nämä tavoitteet saavutetaan jo kansallisilla säännöillä, joissa säännellään jälleenmyyntikauppaan pääsyä tai kyseisen tuotteen myyntiehtoja.
56 – Edellä alaviitteessä 53 mainittu asia L’Oréal, tuomion 16 kohta. Asiassa T-19/91, Vichy v. komissio, 27.2.1992 antamansa tuomion (Kok., s. II-415) 65 kohdassa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin huomautti, että tiettyjen tuotteiden ominaispiirteiden vuoksi niitä ei voida tarjota kuluttajille ilman erikoistuneita jälleenmyyjiä.
57 – Ks. analogisesti edellä alaviitteessä 53 mainittu asia L’Oréal, tuomion 16 kohta.
58 – Edellä alaviitteessä 43 mainitussa asiassa Leclerc ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoi, että on ylellisyyskosmetiikkaa haluavien kuluttajien edun mukaista, että tällaiset tuotteet ovat asianmukaisesti esillä myyntipisteissä ja että niiden ylellinen tuotekuva siten säilyy. Näin ollen ylellisyyskosmetiikan ja erityisesti ylellisyyshajuvesien alalla vähittäismyyjien laadulliset valintaperusteet, jotka eivät ylitä sitä, mikä on välttämätöntä sen varmistamiseksi, että näitä tuotteita myydään asianmukaisissa olosuhteissa, eivät periaatteessa kuulu EY 81 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan, jos nämä perusteet ovat objektiivisia, ne on vahvistettu siten, että ne koskevat samalla tavalla kaikkia potentiaalisia jälleenmyyjiä, ja niitä sovelletaan syrjimättä.
59 – EFTAn valvontaviranomainen totesi, että ”ennakkoratkaisupyynnössä ei näytä olevan viitteitä siitä, että kielto on suunnattu rinnakkaiskauppaan tai muihin rajat ylittävän kaupan muotoihin. Se vaikuttaa pikemminkin perustuvan tuotteiden luonteeseen ja tapaan, jolla Pierre Fabre haluaa myydä tuotteitaan”.
60 – Tähän mahdollisuuteen viitataan edellä alaviitteessä 14 mainittujen suuntaviivojen 51 kohdassa. Ks. myös komission äskettäin antama tiedonanto ”Suuntaviivat vertikaalisista rajoituksista” (EUVL 2010, C 130, s. 1; jäljempänä uudet suuntaviivat). Vaikka uusia suuntaviivoja ei ajallisesti voida soveltaa pääasian tosiseikkoihin ja vaikka ne eivät sido unionin tuomioistuinta, niissä annetaan ohjeita tietyistä jakelusopimukseen sisältyvistä vaatimuksista, joita komissio pitää hyväksyttävinä internetmyynnin yhteydessä. Ks. esim. uusien suuntaviivojen 52 kohdan c alakohta ja 54 kohta.
61 – Ks. vastaavasti lääkkeiden myynnistä internetissä edellä alaviitteessä 25 mainittu asia Deutscher Apothekerverband, tuomion 113 kohta ja piilolinssien myynnistä internetissä edellä alaviitteessä 25 mainittu asia Ker-Optika, tuomion 73 kohta.
62 – Myös kyseisten tuotteiden ja muiden merkkien välillä (merkkien välinen kilpailu).
63 – Asetuksen 3 artiklan 1 kohdan nojalla asetuksessa säädettyä poikkeusta sovelletaan, jos toimittajan markkinaosuus on enintään 30 prosenttia asian kannalta merkityksellisillä markkinoilla, joilla se myy sopimuksessa tarkoitettuja tavaroita tai palveluja. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin totesi ennakkoratkaisupyynnössä, että Pierre Fabre -konsernin markkinaosuus oli 20 prosenttia.
64 – Ks. edellä alaviite 18.
65 – Ks. edellä alaviite 18. Ks. myös Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 101 artiklan 3 kohdan soveltamisesta tiettyihin vertikaalisten sopimusten ja yhdenmukaistettujen menettelytapojen ryhmiin 20.4.2010 annetun komission asetuksen (EU) N:o 330/2010 (EUVL L 102, s. 1) 4 artiklan c alakohta, jossa ei mainita internetmyyntiä. Asetus N:o 330/2010 tuli voimaan 1.6.2010 ja sillä tosiasiallisesti korvattiin asetus N:o 2790/1999, jonka voimassaolo päättyi 31.5.2010. Ks. kuitenkin asetuksen N:o 330/2010 siirtymäkautta koskeva 9 artikla. Asetusta N:o 330/2010 ei sovelleta ajallisesti pääasiaan.
66 – Ks. vastaavasti yhdistetyt asiat 43/82 ja 63/82, VBVB ja VBBB v. komissio, tuomio 17.1.1984 (Kok., s. 19, Kok. Ep. VII, s. 421).
67 – Ks. edellä alaviitteessä 11 mainittu GSK-tapaus, tuomion 83 kohta.
Full & Egal Universal Law Academy