EUR-Lex -  62009TJ0033 - DE

Rechtssache T‑33/09

Portugiesische Republik

gegen

Europäische Kommission

„Nichtdurchführung eines Urteils des Gerichtshofs, mit dem eine Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats festgestellt worden ist – Zwangsgeld – Zahlungsverlangen – Aufhebung der streitigen Regelung“

Leitsätze des Urteils

1.      Verfahren – Verteilung der Zuständigkeiten zwischen dem Gerichtshof und dem Gericht erster Instanz – Nichtigkeitsklage eines Mitgliedstaats gegen eine Entscheidung der Kommission, mit der ein Zwangsgeld in Durchführung eines Urteils des Gerichtshofs festgesetzt worden ist

(Art. 225, Abs. 1, Abs. 1, EG, 228, Abs. 2, EG und 230 EG)

2.      Vertragsverletzungsklage – Urteil des Gerichtshofs, mit dem die Verletzung der Pflicht zur Durchführung eines Urteils festgestellt und ein Zwangsgeld auferlegt worden ist – Zuständigkeit der Kommission für die Berechnung des vom Gerichtshof auferlegten Zwangsgelds – Grenzen

(Art. 226 EG bis 228 EG)

1.      Der EG‑Vertrag enthält keine besondere Bestimmung in Bezug auf die Behandlung der Rechtsstreitigkeiten, die zwischen einem Mitgliedstaat und der Kommission bei der Erhebung der Beträge, die dem Haushalt der Union in Durchführung eines Urteils des Gerichtshofs nach Art. 228 Abs. 2 EG, mit dem ein Mitgliedstaat verurteilt wird, an die Kommission ein Zwangsgeld zu zahlen,, geschuldet werden, entstehen können.

Daher finden die vom EG‑Vertrag geschaffenen Rechtsbehelfe Anwendung, und die Entscheidung, mit der die Kommission den vom Mitgliedstaat als Zwangsgeld, zu dem er verurteilt worden ist, geschuldeten Betrag festsetzt, kann mit einer Nichtigkeitsklage nach Art. 230 EG angefochten werden. Somit ist das Gericht gemäß Art. 225 Abs. 1 Unterabs. 1 EG für die Entscheidung über eine solche Klage zuständig.

In Ausübung dieser Zuständigkeit darf das Gericht jedoch nicht in die ausschließliche Zuständigkeit, die dem Gerichtshof durch die Art. 226 EG und 228 EG vorbehalten worden ist, eingreifen. Das Gericht kann daher im Rahmen einer auf Art. 230 EG gestützten Nichtigkeitsklage, die gegen eine Entscheidung der Kommission in Bezug auf die Durchführung eines Urteils des Gerichtshofs, das nach Art. 228 Abs. 2 EG ergangen ist, gerichtet ist, nicht zu einer Frage nach der Verletzung von Verpflichtungen des Mitgliedstaats aus dem EG‑Vertrag Stellung nehmen, die nicht zuvor vom Gerichtshof entschieden worden ist.

(vgl. Randnrn. 62-67)

2.      Im Rahmen der Vollstreckung eines Urteils des Gerichtshofs, mit dem einem Mitgliedstaat ein Zwangsgeld auferlegt wird, muss die Kommission die Maßnahmen beurteilen können, die der Mitgliedstaat erlassen hat, um dem Urteil des Gerichts nachzukommen, damit insbesondere vermieden werden kann, dass der Mitgliedstaat, der seine Verpflichtungen verletzt hat, sich darauf beschränkt, Maßnahmen zu ergreifen, die in Wirklichkeit den gleichen Inhalt wie diejenigen haben, die Gegenstand des Urteils des Gerichtshofs sind. Die Ausübung dieser Beurteilungsbefugnis darf jedoch weder die Rechte – und insbesondere die Verfahrensrechte – der Mitgliedstaaten, wie sie sich aus dem durch Art. 226 EG eingeführten Verfahren ergeben, noch die ausschließliche Zuständigkeit des Gerichtshofs für die Entscheidung über die Vereinbarkeit einer nationalen Regelung mit dem Gemeinschaftsrecht beeinträchtigen. Die Bestimmung der Rechte und Pflichten der Mitgliedstaaten und die Beurteilung ihres Verhaltens können sich jedoch nur aus einem Urteil des Gerichtshofs nach den Art. 226 EG bis 228 EG ergeben. Daher kann die Kommission in einem solchen Rahmen nicht entscheiden, dass die Maßnahmen, die ein Mitgliedstaat ergriffen hat, um einem Urteil nachzukommen, nicht mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind, und dann daraus die Konsequenzen für die Berechnung des vom Gerichtshof verhängten Zwangsgelds ziehen. Sofern sie der Ansicht ist, dass die durch einen Mitgliedstaat eingeführte Regelung keine ordnungsgemäße Umsetzung einer Richtlinie darstelle, muss sie das in Art. 226 EG vorgesehene Verfahren einleiten.

(vgl. Randnrn. 81-82, 88-89)

URTEIL DES GERICHTS (Dritte Kammer)

29. März 2011(*)

„Nichtdurchführung eines Urteils des Gerichtshofs, mit dem eine Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats festgestellt worden ist – Zwangsgeld – Zahlungsverlangen – Aufhebung der streitigen Regelung“

In der Rechtssache T‑33/09

Portugiesische Republik, vertreten durch L. Inez Fernandes und J. A. de Oliveira als Bevollmächtigte,

Klägerin,

gegen

Europäische Kommission, vertreten durch M. Konstantinidis, P. Guerra e Andrade und P. Costa de Oliveira als Bevollmächtigte,

Beklagte,

wegen Nichtigerklärung der Entscheidung K (2008) 7419 endg. der Kommission vom 25. November 2008 mit der Aufforderung zur Zahlung des Zwangsgelds, das in Durchführung des Urteils des Gerichtshofs vom 10. Januar 2008, Kommission/Portugal (C‑70/06, Slg. 2008, I‑1) geschuldet wird,

erlässt

DAS GERICHT (Dritte Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten J. Azizi, der Richterin E. Cremona und des Richters S. Frimodt Nielsen (Berichterstatter),

Kanzler: K. Andová, Verwaltungsrätin,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 26. Oktober 2010

folgendes

Urteil

 Rechtlicher Rahmen

1        Art. 225 Abs. 1 Unterabs. 1 EG bestimmt:

„Das Gericht erster Instanz ist für Entscheidungen im ersten Rechtszug über die in den Artikeln 230, 232, 235, 236 und 238 genannten Klagen zuständig, mit Ausnahme derjenigen Klagen, die einer gerichtlichen Kammer übertragen werden, und der Klagen, die gemäß der Satzung dem Gerichtshof vorbehalten sind. In der Satzung kann vorgesehen werden, dass das Gericht erster Instanz für andere Kategorien von Klagen zuständig ist.“

2        Art. 226 EG lautet:

„Hat nach Auffassung der Kommission ein Mitgliedstaat gegen eine Verpflichtung aus diesem Vertrag verstoßen, so gibt sie eine mit Gründen versehene Stellungnahme hierzu ab; sie hat dem Staat zuvor Gelegenheit zur Äußerung zu geben.

Kommt der Staat dieser Stellungnahme innerhalb der von der Kommission gesetzten Frist nicht nach, so kann die Kommission den Gerichtshof anrufen.“

3        Art. 228 EG sieht vor:

„(1)      Stellt der Gerichtshof fest, dass ein Mitgliedstaat gegen eine Verpflichtung aus diesem Vertrag verstoßen hat, so hat dieser Staat die Maßnahmen zu ergreifen, die sich aus dem Urteil des Gerichtshofs ergeben.

(2)      Hat nach Auffassung der Kommission der betreffende Mitgliedstaat diese Maßnahmen nicht ergriffen, so gibt sie, nachdem sie ihm Gelegenheit zur Äußerung gegeben hat, eine mit Gründen versehene Stellungnahme ab, in der sie aufführt, in welchen Punkten der betreffende Mitgliedstaat dem Urteil des Gerichtshofs nicht nachgekommen ist.

Hat der betreffende Mitgliedstaat die Maßnahmen, die sich aus dem Urteil des Gerichtshofs ergeben, nicht innerhalb der von der Kommission gesetzten Frist getroffen, so kann die Kommission den Gerichtshof anrufen. Hierbei benennt sie die Höhe des von dem betreffenden Mitgliedstaat zu zahlenden Pauschalbetrags oder Zwangsgelds, die sie den Umständen nach für angemessen hält.

Stellt der Gerichtshof fest, dass der betreffende Mitgliedstaat seinem Urteil nicht nachgekommen ist, so kann er die Zahlung eines Pauschalbetrags oder Zwangsgelds verhängen.

...“

4        Art. 274 Abs. 1 EG bestimmt:

„Die Kommission führt den Haushaltsplan gemäß der nach Art. 279 festgelegten Haushaltsordnung … aus.“

 Sachverhalt

5        Mit Urteil vom 14. Oktober 2004, Kommission/Portugal (C‑275/03, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, im Folgenden: Urteil von 2004), hat der Gerichtshof für Recht erkannt und entschieden:

„Die Portugiesische Republik hat dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus den Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts‑ und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge [ABl. L 395, S. 33] verstoßen, dass sie das Gesetzesdekret Nr. 48 051 vom 21. November 1967 nicht aufgehoben hat, das die Gewährung von Schadensersatz an diejenigen, die durch einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht über öffentliche Aufträge oder die dieses Recht umsetzenden nationalen Bestimmungen geschädigt wurden, davon abhängig macht, dass ein Verschulden oder Arglist nachgewiesen wird.“

6        Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften war der Ansicht, dass die Portugiesische Republik diesem Urteil nicht nachgekommen sei, und entschied deshalb, eine neue Vertragsverletzungsklage gemäß Art. 228 Abs. 2 EG wegen Nichtbeachtung der durch das Urteil des Gerichtshofs auferlegten Verpflichtungen zu erheben.

7        Die Lei Nr. 67/2007 vom 31. Dezember 2007, Aprova o Regime de Responsabilidade Civil Extracontractual do Estado e Demais Entidades Públicas (Gesetz 67/2007 über den Erlass der Regelung der außervertraglichen zivilrechtlichen Haftung des Staates und der anderen öffentlichen Einrichtungen, Diário da República, 1. Serie, Nr. 251, vom 31. Dezember 2007) legt die Regelung der zivilrechtlichen außervertraglichen Haftung des Staates und der anderen öffentlichen Einrichtungen bei Schäden, die in Ausübung der gesetzgeberischen, gerichtlichen und Verwaltungsaufgaben verursacht werden, fest, soweit insoweit kein Spezialgesetz gilt. Sie regelt auch unbeschadet der Bestimmungen eines Spezialgesetzes die zivilrechtliche Haftung der Amtsträger, der Beamten und der öffentlichen Bediensteten im Fall von Schäden, die durch deren Handlungen oder Unterlassungen im Rahmen der Ausübung von Verwaltungs‑ und Rechtsprechungsaufgaben entstanden sind und die auf dieser Ausübung beruhen, sowie die zivilrechtliche Haftung der anderen im Dienst der von diesem Gesetz erfassten Einrichtungen stehenden Arbeitnehmer. Art. 5 des Gesetzes 67/2007 hebt das Gesetzesdekret Nr. 48 051 auf. Das Gesetz 67/2007 trat am 30. Januar 2008 in Kraft.

8        Mit Urteil vom 10. Januar 2008, Kommission/Portugal (C‑70/06, Slg. 2008, I‑1, im Folgenden: Urteil von 2008), hat der Gerichtshof entschieden:

„16      In Nr. 1 des Tenors des Urteils [von 2004] hat der Gerichtshof entschieden, dass die Portugiesische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus den Art. 1 Abs. 1 und 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/665 verstoßen hat, dass sie das Gesetzesdekret Nr. 48 051 nicht aufgehoben hat.

17      Um feststellen zu können, ob die Portugiesische Republik die sich aus diesem Urteil ergebenden Maßnahmen erlassen hat, ist im Rahmen des vorliegenden Vertragsverletzungsverfahrens zu prüfen, ob das Gesetzesdekret Nr. 48 051 aufgehoben worden ist.

18      Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung einer Vertragsverletzung im Sinne von Art. 228 EG ist nach ständiger Rechtsprechung das Ende der Frist, die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme, die nach dieser Bestimmung abgegeben wird, gesetzt wurde (Urteile vom 12. Juli 2005, Kommission/Frankreich, C‑304/02, Slg. 2005, I‑6263, Randnr. 30, vom 18. Juli 2006, Kommission/Italien, C‑119/04, Slg. 2006, I‑6885, Randnr. 27, und vom 18. Juli 2007, Kommission/Deutschland, C‑503/04, Slg. 2007, I‑6153, Randnr. 19).

19      Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Portugiesische Republik das Gesetzesdekret Nr. 48 051 bei Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme vom 13. Juli 2005 gesetzten Frist noch nicht aufgehoben hatte.

20      Es ist demnach festzustellen, dass die Portugiesische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 228 Abs. 1 EG verstoßen hat, dass sie nicht die sich aus dem Urteil des Gerichtshofs ergebenden Maßnahmen ergriffen hat.

…

23      … [D]ie Portugiesische Republik [kann nicht] mit ihrem Vorbringen durchdringen, die Haftung des Staates für durch Handlungen seiner Beamten und sonstigen Bediensteten verursachte Schäden sei bereits in anderen Vorschriften des innerstaatlichen Rechts vorgesehen. Denn wie der Gerichtshof in Randnr. 33 [des Urteils von 2004] festgestellt hat, hat dies keinen Einfluss auf die Vertragsverletzung, die darin besteht, das Gesetzesdekret Nr. 48 051 im innerstaatlichen Recht weiter in Kraft zu lassen. Diese Vorschriften können die Durchführung des Urteils somit nicht gewährleisten.

24      Es ist daher festzustellen, dass die Portugiesische Republik dadurch, dass sie das Gesetzesdekret Nr. 48 051 nicht aufgehoben hat, das die Gewährung von Schadensersatz an die Personen, die durch einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht über öffentliche Aufträge oder die dieses Recht umsetzenden nationalen Bestimmungen geschädigt worden sind, davon abhängig macht, dass ein Verschulden oder Arglist nachgewiesen wird, nicht die sich aus dem Urteil [von 2004] ergebenden Maßnahmen ergriffen und damit gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 228 Abs. 1 EG verstoßen hat.

…

30      Da der Gerichtshof festgestellt hat, dass die Portugiesische Republik dem Urteil [von 2004] nicht nachgekommen ist, kann er nach Art. 228 Abs. 2 Unterabs. 3 EG die Zahlung eines Pauschalbetrags oder eines Zwangsgelds gegen diesen Mitgliedstaat verhängen.

31      Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof in jeder Rechtssache anhand der Umstände des Einzelfalls die zu verhängenden finanziellen Sanktionen zu bestimmen hat (Urteile vom 12. Juli 2005, Kommission/Frankreich, Randnr. 86, und vom 14. März 2006, Kommission/Frankreich, C‑177/04, Slg. 2006, I‑2461, Randnr. 58).

32      [D]ie Kommission [schlägt] dem Gerichtshof hier vor, ein Zwangsgeld gegen die Portugiesische Republik zu verhängen.

…

36      Im vorliegenden Fall hat der Bevollmächtigte der Portugiesischen Republik in der Sitzung beim Gerichtshof vom 5. Juli 2007 bestätigt, dass das Gesetzesdekret Nr. 48 051 zu diesem Zeitpunkt noch immer in Kraft ist.

…

54      Nach alledem ist die Portugiesische Republik zu verurteilen, der Kommission auf das Konto ‚Eigenmittel der Europäischen Gemeinschaft‘ ein Zwangsgeld in Höhe von 19 392 Euro für jeden Tag des Verzugs bei der Durchführung der Maßnahmen zu zahlen, die erforderlich sind, um dem Urteil [von 2004] nachzukommen, und zwar von der Verkündung des vorliegenden Urteils bis zur Durchführung des Urteils [von 2004].

…

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Erste Kammer) für Recht erkannt und entschieden:

1.      Die Portugiesische Republik hat dadurch, dass sie das Gesetzesdekret Nr. 48 051 vom 21. November 1967 nicht aufgehoben hat, das die Gewährung von Schadensersatz an die Personen, die durch einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht über öffentliche Aufträge oder die dieses Recht umsetzenden nationalen Bestimmungen geschädigt worden sind, davon abhängig macht, dass ein Verschulden oder Arglist nachgewiesen wird, nicht die sich aus dem Urteil [von 2004] ergebenden Maßnahmen ergriffen und damit gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 228 Abs. 1 EG verstoßen.

2.      Die Portugiesische Republik wird verurteilt, der Kommission der Europäischen Gemeinschaften auf das Konto ‚Eigenmittel der Europäischen Gemeinschaft‘ ein Zwangsgeld in Höhe von 19 392 Euro für jeden Tag des Verzugs bei der Durchführung der Maßnahmen zu zahlen, die erforderlich sind, um dem Urteil [von 2004] nachzukommen, und zwar von der Verkündung des vorliegenden Urteils bis zur Durchführung des Urteils [von 2004].“

9        Am 28. Januar 2008 fand ein Treffen von Vertretern der Portugiesischen Republik und Vertretern der Kommission statt, bei dem die Tragweite des Gesetzes 67/2007 erörtert wurde. Die Vertreter der portugiesischen Behörden machten geltend, dass die Portugiesische Republik durch die Billigung und Bekanntmachung des Gesetzes 67/2007 zur Aufhebung des Gesetzesdekrets Nr. 48 051 alle notwendigen Maßnahmen ergriffen habe, die das Urteil von 2004 mit sich gebracht habe. Ferner führten sie aus, die Portugiesische Republik beabsichtige, jede Entscheidung der Kommission über die Erhebung der als vom Gerichtshof festgesetztes Zwangsgeld geschuldeten Beträge beim Gerichtshof anzufechten. Die Portugiesische Republik müsse höchstens die Beträge zahlen, die gegebenenfalls für die Zeit von der Verkündung des Urteils am 10. Januar 2008 bis zum Inkrafttreten des Gesetzes 67/2007 am 30. Januar 2008 geschuldet würden.

10      Die Kommission vertrat die Ansicht, das Gesetz 67/2007 stelle keine Maßnahme zur angemessenen und vollständigen Durchführung des Urteils von 2004 dar.

11      Zwei weitere derartige Treffen fanden sodann noch auf Betreiben der Portugiesischen Republik statt, um eine gütliche Lösung des Rechtsstreits zwischen ihr und der Kommission zu finden.

12      Mit Schreiben vom 25. April 2008 übermittelten die portugiesischen Behörden der Kommission den Gesetzentwurf 210/2008 zur Änderung des Gesetzes 67/2007.

13      In der Begründung des Gesetzentwurfs rechtfertigt die portugiesische Regierung die Änderung des Gesetzes 67/2007 mit der Notwendigkeit, die neue Regelung der außervertraglichen Haftung der öffentlichen Einrichtungen der von der Kommission vorgenommenen Auslegung des Urteils von 2008 und der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts‑ und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer‑ und Bauaufträge (ABl. L 395, S. 33) sowie der Richtlinie 92/13/EWG des Rates vom 25. Februar 1992 zur Koordinierung der Rechts‑ und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser‑, Energie‑ und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (ABl. L 76, S. 14) anzupassen.

14      Am 15. Juli 2008 übersandte der Generaldirektor der Generaldirektion (GD) „Binnenmarkt und Dienstleistungen“ den portugiesischen Behörden ein Schreiben, in dem er zum einen ausführte, er teile den Standpunkt, dass diese noch nicht alle Maßnahmen ergriffen hätten, die für die Durchführung des Urteils von 2004 erforderlich seien, und zum anderen zur Durchführung des Urteils von 2008 die Zahlung eines Betrags von 2 753 664 Euro an Zwangsgeldern für die Zeit vom 10. Januar bis 31. Mai 2008 verlangte.

15      Mit Schreiben vom 23. Juli 2008 übersandten die portugiesischen Behörden der Kommission den Text der Lei n° 31/2008 vom 17. Juli 2008, Procede à primeira alteração à Lei n° 67/2007 (Gesetz 31/2008 zur ersten Änderung des Gesetzes 67/2007, Diário da República, 1. Serie, Nr. 137, vom 17. Juli 2008). Dieses Gesetz war am 18. Juli 2008 in Kraft getreten.

16      Mit Schreiben vom 4. August 2008 beantworteten die portugiesischen Behörden das Zahlungsverlangen der Kommission. Sie wiederholten ihren Standpunkt, dass sie mit der Bekanntmachung und dem Inkrafttreten des Gesetzes 67/2007 alle Maßnahmen ergriffen hätten, die die Durchführung des Urteils von 2004 mit sich gebracht habe. Sie hätten jedoch akzeptiert, das Gesetz 67/2007 zu ändern und das Gesetz 31/2008 zu erlassen, um zu vermeiden, dass der Rechtsstreit in die Länge gezogen werde, und ihren Streit mit der Kommission über die dem Gesetz 67/2007 beizumessende Auslegung beizulegen. Ferner führten sie aus, dass Art. 2 des Gesetzes 31/2008 eine rückwirkende Anwendung des Gesetzes ab 30. Januar 2008 vorgesehen habe. Somit stehe das portugiesische Recht seit dem 30. Januar 2008 in Einklang mit dem Urteil von 2004. Aus diesem Grund beantragten die portugiesischen Behörden im Kern die Neufestsetzung des Betrags des Zwangsgelds unter Zugrundelegung des 30. Januar 2008 als Referenzzeitpunkt.

17      Mit Schreiben vom 22. August 2008 teilten die portugiesischen Behörden der Kommission mit, sie würden auf das Konto „Eigenmittel der Kommission Nr. 636003“ 2 753 664 Euro überweisen, und stellten dabei klar, dass diese Überweisung unter Vorbehalt erfolge und nicht die Anerkennung des täglichen Zwangsgelds durch die Portugiesische Republik oder deren Verzicht auf ihr Recht bedeute, die Fälligkeit des Betrags gerichtlich zu bestreiten.

18      Mit Klageschrift, die am 15. September 2008 unter dem Aktenzeichen T‑378/08 im Register der Kanzlei des Gerichts eingetragen worden ist, hat die Portugiesische Republik Klage erhoben auf Nichtigerklärung des Schreibens vom 15. Juli 2008.

19      Mit Schriftsatz, der am 3. Dezember 2008 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Kommission eine Einrede der Unzulässigkeit nach Art. 114 der Verfahrensordnung des Gerichts erhoben. Sie hat geltend gemacht, dass das Schreiben vom 15. Juli 2008 keine anfechtbare Maßnahme sei, da es sich nicht um eine endgültige Entscheidung der Kommission handele.

20      Mit Schriftsatz, der am 19. Januar 2009 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Portugiesische Republik dem Gericht gegenüber gemäß Art. 99 der Verfahrensordnung die Rücknahme der Klage erklärt.

21      Die Rechtssache T‑378/08 ist mit Beschluss des Präsidenten der Dritten Kammer des Gerichts vom 5. März 2009 im Register des Gerichts gestrichen worden.

22      Mit Entscheidung K (2008) 7419 endg. vom 25. November 2008 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung), die der Portugiesischen Republik mit Schreiben des Generalsekretariats vom 6. November 2008 notifiziert wurde, hat die Kommission im Wesentlichen festgestellt, ihres Erachtens sei das Gesetz 67/2007 keine angemessene Durchführung des Urteils von 2004; die portugiesischen Behörden hätten dieses Urteil jedoch mit dem Gesetz 31/2008 durchgeführt, und da dieses Gesetz am 18. Juli 2008 in Kraft getreten sei, sei der Zeitpunkt, zu dem die Nichtdurchführung abgestellt worden sei, auf den 18. Juli 2008 festgesetzt worden. Sie bestätigte daher die Aufforderung zur Zahlung des Zwangsgelds im Schreiben der GD „Binnenmarkt und Dienstleistungen“ vom 15. Juli 2008. Ferner verlangte die Kommission einen ergänzenden Betrag von 911 424 Euro entsprechend dem Zeitraum vom 1. Juni bis 17. Juli 2008.

 Anträge der Parteien

23      Die Portugiesische Republik beantragt,

–        in erster Linie, die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären;

–        hilfsweise, die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären, soweit ihre Wirkungen über den 29. Januar 2008 hinausgehen;

–        der Kommission sämtliche Kosten aufzuerlegen oder, falls das Gericht den Betrag des Zwangsgelds herabsetzt, jede Partei zur Tragung der eigenen Kosten zu verurteilen.

24      Die Kommission beantragt,

–        die Klage der Portugiesischen Republik abzuweisen;

–        der Portugiesischen Republik sämtliche Kosten aufzuerlegen.

 Rechtliche Würdigung

 Vorbringen der Parteien

25      In erster Linie macht die Portugiesische Republik geltend, der Gerichtshof habe klar entschieden, dass die Vertragsverletzung auf dem Unterbleiben der Aufhebung des Gesetzesdekrets Nr. 48 051 beruhe und dass sie daher dieses Gesetzesdekret aufzuheben habe, um dem Urteil von 2004 nachzukommen.

26      Die Portugiesische Republik sei dem Urteil von 2004 durch den Erlass des Gesetzes 67/2007 nachgekommen, mit dem das Gesetzesdekret Nr. 48 051 aufgehoben und eine neue Regelung der außervertraglichen zivilrechtlichen Haftung des Staates eingeführt worden sei.

27      Im Übrigen sei die Auslegung dieses Gesetzes durch die Kommission irrig.

28      Hierzu macht die Portugiesische Republik im Wesentlichen geltend, der Gerichtshof habe in Randnr. 31 seines Urteils von 2004 ausgeführt, dass die Portugiesische Republik dadurch gegen ihre gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen verstoßen habe, dass sie den Eintritt der zivilrechtlichen Haftung des Staates von der Pflicht zum Nachweis fahrlässigen oder vorsätzlichen Handelns unter den im Gesetzesdekret Nr. 48 051 vorgesehenen Voraussetzungen abhängig gemacht habe. Dagegen stehe eine Haftungsregelung, die auf vermutetem Verschulden beruhe – die durch das Gesetz 67/2007 und insbesondere dessen Art. 7 und 10 Abs. 2 und 3 eingeführt werde – im Einklang mit den Gemeinschaftsrichtlinien. Das Urteil von 2004 enthalte nämlich nichts, was zu der Annahme führen würde, dass die Haftung des Staates im Rahmen der Aufträge, die von der Richtlinie 71/305/EWG des Rates vom 26. Juli 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 185, S. 5) und der Richtlinie 77/62/EWG des Rates vom 21. Dezember 1976 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge (ABl. 1977, L 13, S. 1) erfasst würden, rein objektiv, also ohne Verschulden eintrete.

29      Um dem Urteil von 2004 nachzukommen, habe die Portugiesische Republik die Voraussetzungen der Anwendung der Regelung in Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/665 daher frei festlegen können, sofern diese Regelung eine geschädigte Privatperson insoweit von der Obliegenheit befreie, den Nachweis eines Verschuldens beim öffentlichen Auftraggeber zu führen.

30      Das Vorliegen von Verschulden und die Notwendigkeit, den Nachweis dafür zu erbringen, dürften nicht miteinander verwechselt werden.

31      Der Umstand, dass die neue Regelung eine widerlegbare Vermutung vorsehe, beeinträchtige nicht ihre Vereinbarkeit mit der Richtlinie 89/665, da es genüge, wenn der Einzelne die Rechtswidrigkeit des Verhaltens geltend mache und nachweise, ohne dass es erforderlich sei, das Vorliegen von Verschulden nachzuweisen, während es dem Staat obliege, gegebenenfalls den Beweis des Gegenteils zu führen.

32      Ferner sei der Verweis auf geringes Verschulden in Art. 10 Abs. 2 des Gesetzes 67/2007 unerheblich, da der Geschädigte auf jeden Fall vom Nachweis des Verschuldens befreit sei und dieser Verweis nur bezwecke und bewirke, die Heranziehung des für die rechtswidrige und schädigende Maßnahme verantwortlichen Beamten oder Bediensteten zur gesamtschuldnerischen Haftung zu verhindern. Es gebe, mit anderen Worten, keinen Regress gegen den Bediensteten bei geringem Verschulden, sondern nur bei schwerem Verschulden oder Arglist. Diese Unterscheidung, die nur die Beziehungen zwischen der Verwaltung und ihren Bediensteten betreffe, habe jedoch für den Geschädigten keine Bedeutung.

33      Im Übrigen hätten die Bestimmungen von Art. 7 Abs. 3 und 4 des Gesetzes 67/2007 betreffend Amtsfehler im Wesentlichen den Zweck, Einzelpersonen in Situationen zu schützen, in denen es ihnen nicht gelinge, den für die rechtswidrige schädigende Maßnahme verantwortlichen Bediensteten oder Beamten genau zu benennen. In diesen Fällen werde die Rechtswidrigkeit der Maßnahme vermutet. Die Einzelperson sei somit auch vom Nachweis der Rechtswidrigkeit der Maßnahme befreit, was eine Form objektiver Haftung darstelle.

34      Ferner macht die Portugiesische Republik geltend, da sie sich nicht darauf beschränkt habe, das Gesetzesdekret Nr. 48 051 aufzuheben, sondern eine neue Regelung der zivilrechtlichen außervertraglichen Haftung des Staates eingeführt habe, liege keine Kontinuität zwischen der älteren und der durch das Gesetz 67/2007 eingeführten Regelung vor und somit keine fortgesetzte Zuwiderhandlung gegen das Gemeinschaftsrecht.

35      Ferner solle mit der durch das Gesetz 31/2008 eingeführten Änderung des Gesetzes 67/2007 nur eine Auslegungsstreitigkeit mit der Kommission beigelegt und verhindert werden, dass diese verlängert werde.

36      Da der Gerichtshof nicht zur Vereinbarkeit des Gesetzes 67/2007 mit dem Gemeinschaftsrecht Stellung genommen habe, obliege es der Kommission, eine neue Vertragsverletzungsklage einzureichen, um dem Gerichtshof die Frage der mit diesem Gesetz durchgeführten Angleichung an das Unionsrecht vorzulegen.

37      Hilfsweise macht die Portugiesische Republik geltend, dass die Rückwirkung des Gesetzes 31/2008 – unterstellt, dieses und nicht das Gesetz 67/2007 bringe das portugiesische Recht in Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht – zu der Annahme führe, dass für das Ende der Vertragsverletzung auf den 30. Januar 2008 und nicht auf den Zeitpunkt der Bekanntmachung des Gesetzes abzustellen sei, den die Kommission fälschlicherweise zugrunde gelegt habe.

38      Sie beantragt daher die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung wegen Rechtsfehlern der Kommission.

39      In Bezug auf den in erster Linie vorgetragenen Klagegrund der Portugiesischen Republik macht die Kommission zunächst geltend, dass der Gegenstand des Rechtsstreits von ihr in dem an den entsprechenden Mitgliedstaat gerichteten Mahnschreiben festgelegt werde.

40      Gegenstand des Rechtsstreits im Vertragsverletzungsverfahren gegen die Portugiesische Republik sei kein positives Handeln dieses Staates, sondern eine Unterlassung gewesen. Diese Unterlassung beruhe darauf, dass die Richtlinie 89/665 die Erreichung eines Ergebnisses voraussetze – die Entschädigung von Personen, die durch eine Verletzung des Gemeinschaftsrechts geschädigt worden seien, das die Vergabe öffentlicher Aufträge regele, oder durch die nationalen Bestimmungen zu dessen Umsetzung – und dass die Aufhebung des Gesetzesdekrets Nr. 48 051 nicht für die Erreichung dieses Zwecks genüge.

41      Die Kommission ist der Ansicht, dass es daher nicht lediglich darum gegangen sei, das Gesetzesdekret Nr. 48 051 aufzuheben, sondern die gesamte rechtliche Regelung, die der Verletzung der Gemeinschaftsrichtlinie zugrunde liege. Der Gerichtshof habe hierzu in seinen Urteilen von 2004 und 2008 klar festgestellt, dass das Gesetzesdekret Nr. 48 051, das die Leistung von Schadensersatz an geschädigte Personen vom Nachweis des Verschuldens nach den in dieser Regelung vorgesehenen Modalitäten abhängig mache, eine Zuwiderhandlung gegen das Gemeinschaftsrecht durch die Portugiesische Republik bedeute. Ferner habe der Gerichtshof im Urteil von 2008 festgestellt, dass die Portugiesische Republik dem Urteil von 2004 nicht nachgekommen sei, indem sie die der Vertragsverletzung zugrunde liegende Regelung nicht aufgehoben habe.

42      Nach Ansicht der Kommission bedeutet das Urteil von 2004 offenkundig nicht, dass die Portugiesische Republik durch die bloße Aufhebung des Gesetzesdekrets Nr. 48 051 ihr Recht in Einklang mit ihren Verpflichtungen aus den Art. 1 Abs. 1 und 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/665 gebracht habe.

43      Sodann macht die Kommission geltend, nach ihrer Auslegung des portugiesischen Rechts bringe das Gesetz 67/2007 dieses nicht in Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht, auch wenn sie in ihren Schriftsätzen einräumt, dass es sich um eine andere rechtliche Regelung als die vorher geltende handele. Erst durch den Erlass des Gesetzes 31/2008 sei die Portugiesische Republik dem Urteil von 2004 nachgekommen.

44      Hierzu macht die Kommission geltend, dass die Richtlinie 89/665 die Entschädigung von Personen vorsehe, die durch rechtswidrige Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber oder durch eine Rechtsverletzung geschädigt worden seien. Es handele sich somit nicht um eine objektive Haftung, sondern um eine deliktische zivilrechtliche Haftung. Der Gerichtshof habe diese Frage im Urteil von 2004 nicht behandelt, und dieses Urteil erlaube es nicht, insoweit irgendwelche Schlüsse zu ziehen.

45      Der Gerichtshof habe dagegen angenommen, dass das Rechtsschutzsystem der Portugiesischen Republik unangemessen sei, da es den Nachweis eines Verschuldens der Bediensteten der Verwaltungseinrichtung verlange.

46      Das Gesetz 67/2007 stelle ebenfalls keine ordnungsgemäße Umsetzung der Richtlinie 89/665 in portugiesisches Recht dar.

47      In diesem Zusammenhang seien drei Situationen zu unterscheiden.

48      Erstens sei, wenn ein Beamter oder sonstiger Bediensteter arglistig oder mit schwerwiegendem Verschulden gehandelt habe, die rechtswidrige Maßnahme diesem Beamten oder diesem Bediensteten unmittelbar zurechenbar, und der Staat hafte mittelbar als Gemeinschuldner, wenn neben diesen beiden ersten Voraussetzungen der auf diese Weise bestimmte Bedienstete oder Beamte in Ausübung seines Amtes gehandelt habe. Andernfalls sei der Staat nicht haftbar.

49      Zudem müsse, wenn bei dem Beamten Arglist oder schwerwiegendes Verschulden vorliege, der Geschädigte gemäß Art. 10 Abs. 2 des Gesetzes 67/2007 die Arglist oder das schwerwiegende Verschulden nachweisen, weil in diesem Fall die allgemeinen Kriterien für die Beweislast erneut anwendbar seien.

50      Zweitens sei, wenn bei der Begehung der rechtswidrigen Handlung durch einen Beamten leichtes Verschulden vorliege, die rechtswidrige Handlung diesem Beamten oder diesem Bediensteten unmittelbar zurechenbar, und die Haftung des Staates werde mittelbar ausgelöst, denn ihm könne kein eigenes Handeln zur Last gelegt werden. Er sei nur für andere haftbar. Auch in diesem Fall setze die Auslösung der Haftung voraus, dass der Bedienstete oder Beamte in Ausübung seiner Verwaltungsaufgabe gehandelt habe, und die Haftung werde durch diese Ausübung ausgelöst. Weise der Staat nach, dass den Bediensteten kein Verschulden treffe, sei er nicht haftbar.

51      In Bezug auf leichtes Verschulden macht die Kommission geltend, dass die Verschuldensvermutung leicht mit allen Mitteln einschließlich Zeugenaussagen umgekehrt werden könne, da das Verschulden nach Maßgabe der Sorgfalt eines durchschnittlichen Beamten beurteilt werde, von dem nicht erwartet werden könne, dass er Unvollkommenheiten des Verwaltungssystems behebe.

52      Wenn drittens die Handlung oder Unterlassung in Ausübung der Amtstätigkeit geschehe und die Schäden nicht auf einen bestimmten Beamten oder sonstigen Bediensteten zurückzuführen seien oder wenn es unmöglich sei, die Handlung oder Unterlassung einem bestimmten Urheber zuzurechnen, würden die Schäden auf nicht ordnungsgemäßes Funktionieren des Dienstes zurückgeführt, falls unter Berücksichtigung der Umstände und der durchschnittlichen Anforderungen vom Dienst vernünftigerweise ein anderes Verhalten hätte erwartet werden können. Seien diese Voraussetzungen nicht erfüllt, sei der Staat nicht haftbar.

53      Die Kommission vertritt die Ansicht, dass der Begriff des nicht ordnungsgemäßen Funktionierens des Dienstes zumindest teilweise ein Ersatz für Verschulden sei, da er die Prüfung der Sorgfalt beinhalte, die unmittelbar von dem öffentlichen Dienst verlangt werde, bei dem das schädigende Ereignis eingetreten sei.

54      Damit werde auf alle Fälle die Entschädigung des Geschädigten durch das Gesetz vom Vorliegen eines Verschuldens beim Beamten bei der Begehung der rechtswidrigen Handlung oder dem nicht ordnungsgemäßen Funktionieren des Dienstes abhängig gemacht.

55      Somit sei die zivilrechtliche Haftung des Staates nach dem Gesetz 67/2007 vor seiner Änderung durch das Gesetz 31/2008 nicht unmittelbar, sondern hänge vom Vorliegen eines Verschuldens seitens der Beamten oder sonstigen Bediensteten der Verwaltungseinrichtung ab. Der Gerichtshof habe in seinem Urteil von 2004 festgestellt, dass diese Regelung nicht mit der Richtlinie 89/665 vereinbar sei. Das Verschulden des Bediensteten oder Beamten wie auch das nicht ordnungsgemäße Funktionieren des Dienstes seien Begriffe, die die Richtlinie 89/665 nicht enthalte.

56      Schließlich sei die Zuwiderhandlung fortgesetzt, und sie sei erst durch das Gesetz 31/2008 abgestellt worden, wobei die Ersetzung des Gesetzesdekrets Nr. 48 051 durch das Gesetz 67/2007 in dieser Hinsicht unerheblich sei. Ferner sei die Rückwirkung des Gesetzes 31/2008 ebenfalls unerheblich, da die Vertragsverletzung durch den Erlass dieses Gesetzes am 17. Juli 2008 beendet worden und nur dieser Zeitpunkt zu berücksichtigen sei.

 Würdigung durch das Gericht

 Vorbemerkungen

57      Nach Art. 226 EG gibt die Kommission, wenn nach ihrer Auffassung ein Mitgliedstaat gegen eine Verpflichtung aus dem EG‑Vertrag verstoßen hat, eine mit Gründen versehene Stellungnahme hierzu ab; sie hat dem Staat zuvor Gelegenheit zur Äußerung zu geben. Kommt der Staat dieser Stellungnahme innerhalb der von der Kommission gesetzten Frist nicht nach, kann die Kommission den Gerichtshof anrufen.

58      Nach ständiger Rechtsprechung kann die Kommission nämlich mit den nach Art. 226 EG abgegebenen Stellungnahmen oder mit anderen Äußerungen im Rahmen dieses Verfahrens nicht die Rechte und Verpflichtungen eines Mitgliedstaats abschließend festlegen oder ihm Zusicherungen hinsichtlich der Vereinbarkeit eines bestimmten Verhaltens mit dem Vertrag geben; vielmehr können sich nach den Art. 226 EG bis 228 EG die Bestimmung der Rechte und Pflichten der Mitgliedstaaten und die Beurteilung ihres Verhaltens nur aus einem Urteil des Gerichtshofs ergeben (Urteile des Gerichtshofs vom 27. Mai 1981, Essevi und Salengo, 142/80 und 143/80, Slg. 1981, 1413, Randnr. 16, und vom 22. Februar 2001, Gomes Valente, C‑393/98, Slg. 2001, I‑1327, Randnr. 18).

59      Gemäß Art. 228 Abs. 2 EG kann der Gerichtshof nach Anrufung durch die Kommission, nachdem diese eine mit Gründen versehene Stellungnahme abgegeben hat, die bei dem betreffenden Mitgliedstaat ohne Wirkung geblieben ist, die Zahlung eines Pauschalbetrags oder Zwangsgelds verhängen, wenn er feststellt, dass der Mitgliedstaat seinem Urteil nicht nachgekommen ist.

60      Das in Art. 228 Abs. 2 EG vorgesehene Verfahren ist als ein besonderes gerichtliches Verfahren der Durchführung von Urteilen, mit anderen Worten als ein Vollstreckungsverfahren, anzusehen (Urteil des Gerichtshofs vom 12. Juli 2005, Kommission/Frankreich, C‑304/02, Slg. 2005, I‑6263, Randnr. 92).

61      Der EG‑Vertrag legt jedoch nicht die Einzelheiten der Vollstreckung des Urteils fest, das der Gerichtshof zum Abschluss dieses neuen Verfahrens erlässt, insbesondere wenn ein Zwangsgeld verhängt wird.

62      Da jedoch ein nach Art. 228 Abs. 2 EG erlassenes Urteil des Gerichtshofs einen Mitgliedstaat dazu verurteilt, an die Kommission auf das Konto „Eigenmittel der Europäischen Gemeinschaft“ ein Zwangsgeld zu zahlen, und da die Kommission nach Art. 274 EG den Haushalt ausführt, ist es deren Sache, die Beträge, die dem Haushalt der Union in Durchführung des Urteils geschuldet werden, gemäß den Bestimmungen der in Durchführung von Art. 279 EG erlassenen Verordnungen zu erheben.

63      Der EG‑Vertrag enthält jedoch keine besondere Bestimmung in Bezug auf die Behandlung der Rechtsstreitigkeiten, die zwischen einem Mitgliedstaat und der Kommission bei dieser Gelegenheit entstehen können.

64      Daher finden die vom EG‑Vertrag geschaffenen Rechtsbehelfe Anwendung, und die Entscheidung, mit der die Kommission den vom Mitgliedstaat als Zwangsgeld, zu dem er verurteilt worden ist, geschuldeten Betrag festsetzt, kann mit einer Nichtigkeitsklage nach Art. 230 EG angefochten werden.

65      Somit ist das Gericht gemäß Art. 225 Abs. 1 Unterabs. 1 EG für die Entscheidung über eine solche Klage zuständig.

66      In Ausübung dieser Zuständigkeit darf das Gericht jedoch nicht in die ausschließliche Zuständigkeit, die dem Gerichtshof durch die Art. 226 EG und 228 EG vorbehalten worden ist, eingreifen.

67      Das Gericht kann daher im Rahmen einer auf Art. 230 EG gestützten Nichtigkeitsklage, die gegen eine Entscheidung der Kommission in Bezug auf die Durchführung eines Urteils des Gerichtshofs, das nach Art. 228 Abs. 2 EG ergangen ist, gerichtet ist, nicht zu einer Frage nach der Verletzung von Verpflichtungen des Mitgliedstaats aus dem EG‑Vertrag Stellung nehmen, die nicht zuvor vom Gerichtshof entschieden worden ist.

 Zum vorliegenden Fall

68      Wie bereits dargelegt, heißt es im Urteil von 2008:

„16      In Nr. 1 des Tenors des Urteils [von 2004] hat der Gerichtshof entschieden, dass die Portugiesische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus den Art. 1 Abs. 1 und 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/665 verstoßen hat, dass sie das Gesetzesdekret Nr. 48 051 nicht aufgehoben hat.

17      Um feststellen zu können, ob die Portugiesische Republik die sich aus diesem Urteil ergebenden Maßnahmen erlassen hat, ist im Rahmen des vorliegenden Vertragsverletzungsverfahrens zu prüfen, ob das Gesetzesdekret Nr. 48 051 aufgehoben worden ist.

18      Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung einer Vertragsverletzung im Sinne von Art. 228 EG ist nach ständiger Rechtsprechung das Ende der Frist, die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme, die nach dieser Bestimmung abgegeben wird, gesetzt wurde (Urteile vom 12. Juli 2005, Kommission/Frankreich, C-304/02, Slg. 2005, I-6263, Randnr. 30, vom 18. Juli 2006, Kommission/Italien, C‑119/04, Slg. 2006, I‑6885, Randnr. 27, und vom 18. Juli 2007, Kommission/Deutschland, C‑503/04, Slg. 2007, I‑6153, Randnr. 19).

19      Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Portugiesische Republik das Gesetzesdekret Nr. 48 051 bei Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme vom 13. Juli 2005 gesetzten Frist noch nicht aufgehoben hatte.

20      Es ist demnach festzustellen, dass die Portugiesische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 228 Abs. 1 EG verstoßen hat, dass sie nicht die sich aus dem Urteil des Gerichtshofs ergebenden Maßnahmen ergriffen hat.

…

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Erste Kammer) für Recht erkannt und entschieden:

1.      Die Portugiesische Republik hat dadurch, dass sie das Gesetzesdekret Nr. 48 051 vom 21. November 1967 nicht aufgehoben hat, das die Gewährung von Schadensersatz an die Personen, die durch einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht über öffentliche Aufträge oder die dieses Recht umsetzenden nationalen Bestimmungen geschädigt worden sind, davon abhängig macht, dass ein Verschulden oder Arglist nachgewiesen wird, nicht die sich aus dem Urteil [von 2004] ergebenden Maßnahmen ergriffen und damit gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 228 Abs. 1 EG verstoßen.

2.      Die Portugiesische Republik wird verurteilt, der Kommission der Europäischen Gemeinschaften auf das Konto ‚Eigenmittel der Europäischen Gemeinschaft‘ ein Zwangsgeld in Höhe von 19 392 Euro für jeden Tag des Verzugs bei der Durchführung der Maßnahmen zu zahlen, die erforderlich sind, um dem Urteil [von 2004] nachzukommen, und zwar von der Verkündung des vorliegenden Urteils bis zur Durchführung des Urteils [von 2004].“

69      Aus dem Tenor des Urteils von 2008 in Verbindung mit den Entscheidungsgründen des Gerichtshofs in den Randnrn. 16 bis 19 geht ausdrücklich hervor, dass die Portugiesische Republik, um dem Urteil von 2004 nachzukommen, nur das Gesetzesdekret Nr. 48 051 aufheben musste, und dass das Zwangsgeld bis zu dieser Aufhebung geschuldet wurde.

70      Es steht fest, dass das Gesetzesdekret Nr. 48 051 durch Art. 5 des Gesetzes 67/2007, das am 31. Dezember 2007 erlassen und am selben Tag im Diário da República bekannt gemacht wurde und am 30. Januar 2008 in Kraft trat, aufgehoben wurde.

71      In der angefochtenen Entscheidung führte die Kommission jedoch aus, dass das Gesetz 67/2007 keine angemessene Durchführung des Urteils von 2004 darstelle, dass vielmehr die portugiesischen Behörden dieses Urteil mit dem Gesetz 31/2008 durchgeführt hätten und dass, da dieses Gesetz am 18. Juli 2008 in Kraft getreten sei, der Zeitpunkt, zu dem die Vertragsverletzung abgestellt worden sei, auf den 18. Juli 2008 festgesetzt werde. Die Kommission hat sich somit geweigert, das Ende der Vertragsverletzung auf den Zeitpunkt festzusetzen, zu dem das Gesetzesdekret Nr. 48 051 durch das Gesetz 67/2007 aufgehoben wurde.

72      Somit hat die Kommission den Tenor des Urteils von 2008 verkannt. Die angefochtene Entscheidung ist daher für nichtig zu erklären.

73      Dieses Ergebnis kann nicht durch die Auslegung des Urteils von 2004 in Frage gestellt werden, die die Kommission diesem gibt.

74      Zwar macht die Kommission geltend, dass der Gerichtshof, indem er in seinen Urteilen von 2004 und 2008 die Aufhebung des Gesetzesdekrets Nr. 48 051 verlangt habe, „das die Gewährung von Schadensersatz an die Personen, die durch einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht über öffentliche Aufträge oder die dieses Recht umsetzenden nationalen Bestimmungen geschädigt worden sind, davon abhängig macht, dass ein Verschulden oder Arglist nachgewiesen wird“, nicht nur die Aufhebung dieses Gesetzesdekrets verlangt habe – was ihres Erachtens zu einer Rechtslücke geführt und keine mit der Richtlinie 89/665 in Einklang stehende Durchführung dieser Richtlinie dargestellt habe –, sondern dass diese Urteile bedeuteten, dass der Gerichtshof auch entschieden habe, dass es nicht in Einklang mit der Richtlinie stehe, wenn die Gewährung von Schadensersatz an die Personen, die durch einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht über öffentliche Aufträge oder die dieses Recht umsetzenden nationalen Bestimmungen geschädigt worden seien, davon abhängig gemacht werde, dass ein Verschulden oder Arglist nachgewiesen werde.

75      Daher bestehe die Vertragsverletzung fort, solange im portugiesischen Recht die Gewährung von Schadensersatz an die Personen, die durch einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht über öffentliche Aufträge oder die dieses Recht umsetzenden nationalen Bestimmungen geschädigt worden seien, davon abhängig gemacht werde, dass ein Verschulden oder Arglist nachgewiesen werde.

76      Die Kommission ist der Ansicht, dass sie daher nicht den Zeitpunkt zu berücksichtigen habe, zu dem das Gesetzesdekret aufgehoben worden sei, sondern den Zeitpunkt, zu dem der portugiesische Gesetzgeber die Regelung abgeschafft habe, nach der die Gewährung von Schadensersatz an die Personen, die durch einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht über öffentliche Aufträge oder die dieses Recht umsetzenden nationalen Bestimmungen geschädigt worden seien, davon abhängig gemacht werde, dass ein Verschulden oder Arglist nachgewiesen werde.

77      Da die Aufhebung des Gesetzesdekrets Nr. 48 051 dies nicht bewirkt habe, könne die Vertragsverletzung daher fortbestanden haben.

78      Dies habe sie in der angefochtenen Entscheidung festgestellt, als sie ausgeführt habe, dass das Gesetz 67/2007 keine angemessene Durchführung des Urteils von 2004 darstelle, dass jedoch die portugiesischen Behörden dieses Urteil durch das Gesetz 31/2008 durchgeführt hätten und dass, da dieses Gesetz am 18. Juli 2008 in Kraft getreten sei, der Zeitpunkt, zu dem die Vertragsverletzung beendet worden sei, auf den 18. Juli 2008 festgesetzt werde.

79      Die Kommission habe damit nicht nur die Möglichkeit, sondern auch die Pflicht, zu prüfen, ob die neue durch den Erlass des Gesetzes 67/2007 eingeführte Regelung eine ordnungsgemäße Umsetzung der Richtlinie 89/665 dargestellt habe.

80      Dieser Ansicht kann jedoch nicht gefolgt werden.

81      Im Rahmen der Vollstreckung eines Urteils des Gerichtshofs, mit dem einem Mitgliedstaat ein Zwangsgeld auferlegt wird, muss die Kommission die Maßnahmen beurteilen können, die der Mitgliedstaat erlassen hat, um dem Urteil des Gerichts nachzukommen, damit insbesondere vermieden werden kann, dass der Mitgliedstaat, der seine Verpflichtungen verletzt hat, sich darauf beschränkt, Maßnahmen zu ergreifen, die in Wirklichkeit den gleichen Inhalt wie diejenigen haben, die Gegenstand des Urteils des Gerichtshofs sind.

82      Die Ausübung dieser Beurteilungsbefugnis darf jedoch weder die Rechte – und insbesondere die Verfahrensrechte – der Mitgliedstaaten, wie sie sich aus dem durch Art. 226 EG eingeführten Verfahren ergeben, noch die ausschließliche Zuständigkeit des Gerichtshofs für die Entscheidung über die Vereinbarkeit einer nationalen Regelung mit dem Gemeinschaftsrecht beeinträchtigen.

83      Es ist jedoch festzustellen, dass der Gerichtshof weder in seinem Urteil von 2004 noch in seinem Urteil von 2008 zur Vereinbarkeit des Gesetzes 67/2007 mit der Richtlinie 89/665 Stellung bezogen hat.

84      Ferner steht fest, dass das Gesetz 67/2007 das Gesetzesdekret Nr. 48 051 aufgehoben und ein neues System der Haftung eingeführt hat, das wesentliche Änderungen im Vergleich zu der Regelung aufgrund des Gesetzesdekrets Nr. 48 051 enthält.

85      Die Kommission selbst räumt in der angefochtenen Entscheidung ein, dass „das Gesetz 67/2007 die Erlangung von Schadensersatz durch Bieter, die durch eine rechtswidrige Handlung des öffentlichen Auftraggebers geschädigt werden, potenziell weniger schwierig gestaltet“, und in ihren Schriftsätzen, dass sich der portugiesische Gesetzgeber nicht damit begnügt hat, das Gesetzesdekret Nr. 48 051 aufzuheben, sondern mit dem Gesetz eine neue rechtliche Regelung an dessen Stelle gesetzt hat.

86      Ferner ergibt sich sowohl aus den Erörterungen zwischen den Parteien vor dem Erlass der angefochtenen Entscheidung wie auch aus ihren Schriftsätzen in der vorliegenden Rechtssache, dass sie sich nicht über die Vereinbarkeit des Gesetzes 67/2007 mit dem Gemeinschaftsrecht einig sind.

87      Die Entscheidung einer solchen Frage würde auf die Beurteilung der Vereinbarkeit des Gesetzes 67/2007 mit dem Gemeinschaftsrecht hinauslaufen, was eine umfangreiche rechtliche Prüfung erfordert, die weit über die rein formale Kontrolle hinausgeht, die der Feststellung dient, ob das Gesetzesdekret Nr. 48 051 aufgehoben worden ist.

88      Die Bestimmung der Rechte und Pflichten der Mitgliedstaaten und die Beurteilung ihres Verhaltens können sich jedoch nur aus einem Urteil des Gerichtshofs nach den Art. 226 EG bis 228 EG ergeben (siehe oben, Randnr. 58).

89      Daher konnte die Kommission im Rahmen der Durchführung des Urteils von 2008 nicht entscheiden, dass das Gesetz 67/2007 nicht mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar war, und dann daraus die Konsequenzen für die Berechnung des vom Gerichtshof verhängten Zwangsgelds ziehen. Sofern sie der Ansicht war, dass die durch das neue Gesetz eingeführte Regelung keine ordnungsgemäße Umsetzung der Richtlinie 89/665 darstelle, hätte sie das in Art. 226 EG vorgesehene Verfahren einleiten müssen.

90      Vorsorglich ist darauf hinzuweisen, dass die Ansicht der Kommission, ihr sei ein weiterer Beurteilungsspielraum in Bezug auf die Umsetzung eines Urteils des Gerichtshofs gemäß Art. 228 Abs. 2 EG einzuräumen, dazu führen würde, dass das Gericht aufgrund der Anfechtung einer Beurteilung der Kommission, die über den Tenor des Urteils des Gerichtshofs hinausgeht, unweigerlich zur Vereinbarkeit einer nationalen Regelung mit dem Gemeinschaftsrecht Stellung nehmen müsste. Eine solche Beurteilung fällt jedoch in die ausschließliche Zuständigkeit des Gerichtshofs und nicht des Gerichts.

91      Nach allem war die Kommission nicht berechtigt, die angefochtene Entscheidung zu erlassen, die daher für nichtig zu erklären ist.

 Kosten

92      Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Kommission unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag der Portugiesischen Republik die Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat

DAS GERICHT (Dritte Kammer)

für Recht erkannt und entschieden:

1.      Die Entscheidung K (2008) 7419 endg. der Kommission vom 25. November 2008 wird für nichtig erklärt.

2.      Die Europäische Kommission trägt die Kosten.

Azizi

Cremona

Frimodt Nielsen

Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 29. März 2011.

Unterschriften

* Verfahrenssprache: Portugiesisch.

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