EUR-Lex -  62010CC0109 - DA

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

J. KOKOTT

fremsat den 14. april 2011 (1)

Sag C-109/10 P

Solvay SA

mod

Europa-Kommissionen

»Appel – konkurrence – misbrug af dominerende stilling på markedet (artikel 82 EF) – loyalitetsrabatter – diskriminering af handelspartnere – ret til forsvar – aktindsigt – bortkomst af sagsakter fra den administrative procedure – ret til at blive hørt – forbud mod anvendelse af et bevis (artikel 20, stk. 1, i forordning nr. 17) – ret til at få sin sag pådømt inden for en rimelig frist – uforholdsmæssig lang sagsbehandling – det europæiske sodamarked«

Indhold

I –   Indledning

II – Tvistens baggrund

III – Retsforhandlingerne for Domstolen

IV – Påstanden om ophævelse af den appellerede dom

A –   Visse retsspørgsmål, der vedrører anvendelsen af artikel 82 EF (det sjette, syvende, ottende og niende appelanbringende)

1.     Indledende bemærkninger

2.     Afgrænsningen af det relevante geografiske marked (det sjette appelanbringende)

a)     Det sjette appelanbringendes første led

b)     Det sjette appelanbringendes andet led

c)     Visse andre argumenter, der er fremført i forbindelse med det sjette appelanbringende

d)     Foreløbig konklusion

3.     Solvays dominerende stilling på markedet (det syvende appelanbringende)

a)     Solvays henvisninger til det sjette appelanbringende.

b)     Den dominerende stilling på de nationale markeder (det syvende appelanbringendes andet led)

i)     Det anførte om, at Retten kun tog hensyn til markedsandele

ii)   Det anførte om, at Retten ikke tog hensyn til visse af Solvays argumenter

iii) Påstanden om, at der ikke er ført tilstrækkeligt bevis for Solvays markedsandele

c)     Det anførte om, at der foreligger usædvanlige omstændigheder (det syvende appelanbringendes tredje led)

i)     Kravet om, at den appellerede dom skal begrundes

ii)   Kravet om, at den anfægtede beslutning skal begrundes

iii) Klagepunktet om tilsidesættelse af artikel 102 TEUF (artikel 82 EF)

d)     Foreløbig konklusion

4.     Solvays misbrug af dominerende stilling på markedet (det ottende og niende appelanbringende)

a)     Koncernrabatten til Saint-Gobain (det ottende appelanbringende)

i)     Argumentet om manglende eksklusivitet

ii)   Argumentet om koncernrabattens beskedne størrelse

iii) Argumentet om manglende påvirkning af konkurrencen

iv)   Foreløbig konklusion

b)     Spørgsmålet om, hvorvidt Solvays handelspraksis har karakter af forskelsbehandling (det niende appelanbringende)

i)     Det niende appelanbringendes første led

–       Klagepunktet om urigtig gengivelse af Solvays skriftlige indlæg

–       Den materielle fejl

ii)   Det niende appelanbringendes andet led

–       Klagepunktet om urigtig gengivelse af Solvays skriftlige indlæg

–       Den mangelfulde begrundelse

iii) Foreløbig konklusion

B –   Forbuddet mod anvendelse af beviser, der blev tilvejebragt i forbindelse med kontrolundersøgelsen i april 1989 (det andet appelanbringende)

1.     Formaliteten med hensyn til det andet appelanbringende

2.     Realiteten med hensyn til det andet appelanbringende

a)     Det andet appelanbringendes første og andet led (tilsidesættelse af artikel 14, stk. 3, og artikel 20, stk. 1, i forordning nr. 17)

b)     Det andet appelanbringendes tredje led (klagepunktet om urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder)

c)     Foreløbig konklusion

C –   Retten til forsvar (det tredje, fjerde og femte appelanbringende)

1.     Retten til aktindsigt (det tredje og fjerde appelanbringende)

a)     Formaliteten med hensyn til det tredje og fjerde appelanbringende

b)     De dele af sagsakterne, der først blev givet indsigt i ved Retten (det fjerde appelanbringende)

i)     Det fjerde appelanbringendes første led

ii)   Det fjerde appelanbringendes andet led

iii) Foreløbig konklusion

c)     Bortkomsten af dele af sagsakterne (det tredje appelanbringende)

2.     Retten til at blive hørt (det femte appelanbringende)

a)     Det femte appelanbringendes første led

b)     Det femte appelanbringendes andet led

c)     Foreløbig konklusion

D –   Retten til at få sin sag pådømt inden for en rimelig frist (det første appelanbringende)

1.     Kravene til vurderingen af sagsbehandlingstiden (det første appelanbringendes første og andet led)

a)     Det indledende spørgsmål om, hvorvidt Solvays klagepunkter er irrelevante

b)     Behovet for en samlet vurdering af sagsbehandlingstiden (det første appelanbringendes første led)

c)     Den påberåbte mangelfulde begrundelse (det første appelanbringendes andet led)

2.     Retsvirkningerne af en uforholdsmæssig lang sagsbehandling (det første appelanbringendes tredje, fjerde og femte led)

a)     Kravet om, at der skal foreligge en påvirkning af retten til forsvar (det første appelanbringendes tredje led)

b)     Sagsbehandlingstidens påvirkning af Solvays evne til at forsvare sig i det foreliggende tilfælde (det første appelanbringendes fjerde led)

i)     Klagepunktet om en mangelfuld begrundelse

ii)   Klagepunktet om den materielle fejl

iii) Visse yderligere klagepunkter

iv)   Foreløbig konklusion

c)     Påstanden om, at Solvay gav afkald på en nedsættelse af bøden (det første appelanbringendes femte led)

3.     Foreløbig konklusion

E –   Ophævelsen af den appellerede dom

F –   Afgørelse af sagen i første instans

1.     Retten til aktindsigt

2.     Retten til at blive hørt

3.     Retten til at få sin sag pådømt inden for en rimelig frist

4.     Foreløbig konklusion

V –   Påstanden om nedsættelse af bøden

A –   Indledende bemærkning

B –   Nedsættelse af bøden

1.     Den administrative og retslige procedures uforholdsmæssig lange varighed

2.     Bødenedsættelsens omfang

VI – Sagens omkostninger

VII – Forslag til afgørelse

I –    Indledning

1.        Det siges, at tiden læger alle sår, men i den foreliggende tvist ser det ikke ud til at være tilfældet. Den europæiske forvaltning og de europæiske retsinstanser har beskæftiget sig med denne tvist i over 20 år. Generationer af jurister har været inddraget i den. Sagsakter er forsvundet, og der er ført retssager i årevis.

2.        Tvisten opstod tilbage i 1980’erne. Europa-Kommissionen har bl.a. kritiseret det belgiske selskab Solvay for, at den misbrugte sin dominerende stilling på sodamarkedet (2) i perioden fra 1983 til 1990. Kommissionen har derfor i to tilfælde (i 1990 og 2000) pålagt Solvay en bøde, som selskabet indtil nu har anfægtet ved Retten.

3.        Domstolen skal nu for anden gang træffe afgørelse i en appelsag i forbindelse med denne tvist. Parterne er – ud over en lang række forhold – fortsat uenige om to retsspørgsmål af grundlæggende betydning, der dels vedrører retten til aktindsigt, dels princippet om en rimelig sagsbehandlingstid.

4.        Solvay har for det første påberåbt sig, at selskabets ret til forsvar er blevet tilsidesat, fordi det ikke har fået forskriftsmæssig aktindsigt. Domstolen skal bl.a. afgøre, hvilken betydning det har, at Kommissionen ikke har kunnet finde en del af sagsakterne fra den administrative procedure.

5.        Solvay har for det andet gjort gældende, at den administrative og retslige fase af proceduren har strakt sig over uforholdsmæssigt lang tid. Heraf følger en tilsidesættelse af retten til at få sin sag pådømt inden for en rimelig frist, hvilket bør udløse en effektiv sanktion.

6.        Påstanden om, at sagen har trukket uforholdsmæssigt længe ud, har Solvay i øvrigt ligeledes gjort gældende i en klage til Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMRD), der er indgivet parallelt med den foreliggende appelsag, og som er rettet mod alle 27 EU-medlemsstater, og hvori der er nedlagt påstand om tilsidesættelse af artikel 6, stk. 1, i EMRK (3)(4).

II – Tvistens baggrund

7.        Som Retten har fastslået (5), foretog Europa-Kommissionen i april 1989 i henhold til artikel 14 i forordning nr. 17 (6) en række uanmeldte undersøgelser (»kontrolundersøgelser«) hos virksomheder, der producerede soda, heriblandt det belgiske selskab Solvay (7). Den bad efterfølgende de berørte virksomheder om uddybende oplysninger.

8.        I forlængelse af disse undersøgelser fastslog Kommissionen, at Solvay for det første havde deltaget i karteller og for det andet havde misbrugt sin dominerende stilling på sodamarkedet.

9.        Den foreliggende sag vedrører kun det misbrug af dominerende stilling på markedet, som Kommissionen har fastslået (8). Dette misbrug var årsag til, at Kommissionen i 1990 i sin første beslutning i henhold til EØF-traktatens artikel 86, sammenholdt med forordning nr. 17 (beslutning 91/299/EØF (9)) pålagde Solvay en – efter de daværende forhold forholdsvis stor – bøde, der svarede til 20 mio. EUR (10). Den første beslutning var imidlertid behæftet med en formel fejl med hensyn til stadfæstelsen og blev derfor annulleret af Retten (11). I 2000 vedtog Kommissionen derefter uden videre administrativ behandling (12) – og navnlig uden fornyet høring af Solvay – sin anden beslutning, der havde hjemmel i artikel 82 EF, sammenholdt med forordning nr. 17, og hvori Solvay på ny blev pålagt en bøde af samme størrelse (beslutning 2003/6/EF) (13). Det er den sidstnævnte beslutning, der er genstand for denne retssag.

10.      Solvay fik kun i begrænset omfang medhold i sin påstand om annullation af beslutning 2003/6 i første instans. Retten nedsatte bøden med 5% til 19 mio. EUR i dommen af 17. december 2009, men frifandt i øvrigt Kommissionen (14). Solvay (15) har iværksat den foreliggende appel til prøvelse af dommen i første instans, der først blev afsagt efter otte år og ni måneder.

11.      Retstvistens kronologiske forløb kan i det væsentlige sammenfattes som følger:

–      Administrativ procedure indtil vedtagelsen af den første bødebeslutning

April 1989: Kommissionen foretager undersøgelser.

Marts 1990: Kommissionen fremsender en klagepunktsmeddelelse.

December 1990: Kommissionen vedtager beslutning 91/299 om at pålægge en bøde.

–      Retslig procedure med henblik på annullation af den første bødebeslutning

Maj 1991: Solvay anlægger annullationssøgsmål ved Retten (sag T-32/91).

Juni 1995: Beslutning 91/299 annulleres.

August 1995: Kommissionen appellerer dommen (sag C-288/95 P).

April 2000: Appellen forkastes.

–        Administrativ procedure indtil vedtagelsen af den anden bødebeslutning

December 2000: Kommissionen vedtager beslutning 2003/6 om at pålægge en bøde.

–      Retslig procedure efter vedtagelsen af den anden bødebeslutning

Marts 2001: Solvay anlægger annullationssøgsmål ved Retten (sag T-57/01).

December 2009: Retten afsiger den appellerede dom (sag T-57/01).

Marts 2010: Solvay iværksætter den foreliggende appel (sag C-109/10 P).

III – Retsforhandlingerne for Domstolen

12.      Solvay har nedlagt følgende påstande i den foreliggende appelsag:

–        Den appellerede dom af 17. december 2009 ophæves.

–        Prøvelsen af søgsmålet tages op til fornyet behandling vedrørende de ophævede dele af dommen, og Kommissionens beslutning af 13. december 2000 annulleres helt eller delvist afhængig af indholdet i de omhandlede anbringender.

–        Bøden på 19 mio. EUR ophæves eller – subsidiært – nedsættes i betydeligt omfang for den alvorlige skade, appellanten har lidt på grund af den usædvanligt lange sagsbehandlingstid.

–        Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger i forbindelse med appelsagen og sagen for Retten.

13.      Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

–        Appellen forkastes.

–        Appellanten tilpligtes at betale sagens omkostninger.

14.      Ved Domstolen blev der først indgivet skriftlige indlæg og derpå den 18. januar 2011 afholdt mundtlig forhandling i sagen. Der blev afholdt fælles retsmøde i sagerne C-109/10 P og C-110/10 P.

IV – Påstanden om ophævelse af den appellerede dom

15.      Solvay har med sin hovedpåstand, der støttes på ni appelanbringender, nedlagt påstand om ophævelse af den appellerede dom. Jeg vil behandle disse anbringender i en anden rækkefølge. Jeg vil først behandle de retsspørgsmål, der vedrører anvendelsen af artikel 82 EF (jf. afsnit A nedenfor), dernæst se på de processuelle problemer (jf. afsnit B og C nedenfor) og til sidst undersøge de appelanbringender, der vedrører retten til at få sin sag pådømt inden for en rimelig frist (jf. afsnit D nedenfor).

16.      Selv om det stadig var den gamle forordning om behandling af kartelsager – forordning nr. 17 – der fandt anvendelse i denne sag, er de omhandlede retsspørgsmål også fortsat relevante for tiden efter moderniseringen af bestemmelserne om behandling af kartelsager, hvilket skete ved forordning (EF) nr. 1/2003(16).

A –    Visse retsspørgsmål, der vedrører anvendelsen af artikel 82 EF (det sjette, syvende, ottende og niende appelanbringende)

17.      Solvay har med sit sjette, syvende, ottende og niende appelanbringende rejst en række spørgsmål, der vedrører anvendelsen af artikel 82 EF i det foreliggende tilfælde.

1.      Indledende bemærkninger

18.      Inden jeg gennemgår de klagepunkter, som Solvay har fremført, vil jeg komme med to korte bemærkninger om, hvilke materielle regler der finder anvendelse, og i hvilket omfang visse af Kommissionens tilkendegivelser vedrørende konkurrencepolitikken skal tages i betragtning.

19.      Med hensyn til de materielle regler, der finder anvendelse, har Solvay konsekvent henvist til artikel 102 TEUF. Efter min opfattelse bør der i stedet henvises til artikel 82 EF, fordi der skal tages udgangspunkt i retsstillingen på det tidspunkt, hvor den anfægtede beslutning blev vedtaget (17). Da de to bestemmelser, for så vidt det er relevant, er enslydende, har det imidlertid ingen betydning for den retlige vurdering af appelsagen.

20.      Hvad herefter angår Kommissionens tilkendegivelser vedrørende konkurrencepolitikken har Solvay til støtte for appellen gentagne gange henvist til en meddelelse fra 2009 med titlen »Vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af EF-traktatens artikel 82 på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd« (18).

21.      Denne meddelelse er ikke relevant for vurderingen af den foreliggende appelsag. Det spiller ingen rolle, hvordan Kommissionen agter at udforme sin fremtidige konkurrencepolitik med hensyn til artikel 102 TEUF (tidligere artikel 82 EF). For det første kan eventuelle nye retningslinjer for anvendelsen af denne bestemmelse kun være af relevans for Kommissionens fremtidige beslutninger og ikke for den retlige vurdering af en beslutning, der allerede er vedtaget. For det andet vil Kommissionen også i tilfælde af en ændring af sin administrative praksis fortsat skulle holde sig inden for de rammer, der er fastsat i traktaterne, som fortolket af Domstolen (19).

2.      Afgrænsningen af det relevante geografiske marked (det sjette appelanbringende)

22.      Med det sjette appelanbringende, der vedrører præmis 252-259 i den appellerede dom, anfægtes Rettens betragtninger om afgrænsningen af det relevante geografiske marked.

23.      Solvay har i det væsentlige gjort gældende, at Retten ikke har begrundet den appellerede dom tilstrækkeligt. Rettens begrundelse er for det første uklar og selvmodsigende (det sjette appelanbringendes første led), og den er for det andet mangelfuld og tager ikke hensyn til mange af de argumenter, appellanten fremførte i første instans (det sjette appelanbringendes andet led). Det er således Rettens pligt til at begrunde sine domme behørigt (artikel 36, sammenholdt med artikel 53, stk. 1, i Domstolens statut), der står i centrum for dette anbringende.

a)      Det sjette appelanbringendes første led

24.      Det sjette appelanbringendes første led skal ses i sammenhæng med den begrebsforvirring, der forekommer i den anfægtede beslutning. Kommission har i denne beslutning defineret det relevante geografiske marked som »[markedet] i EF (bortset fra Det Forenede Kongerige og Irland)« (20), men også anvendt udtryk som »fællesmarkedet«, »Vesteuropa« og »det vesteuropæiske marked« (21). Hvis Kommissionen havde anvendt en klar og entydig terminologi i den anfægtede beslutning, kunne EU’s retsinstanser have undgået at skulle efterprøve de argumenter, der er fremført i den forbindelse.

25.      Solvay mener ikke, at det fremgår af den appellerede dom, om Retten mener det samme med begreberne »fællesmarkedet«, »EF undtagen Det Forenede Kongerige og Irland«, »Vesteuropa« og »det vesteuropæiske marked«, eller om den sondrer mellem dem.

26.      Dette argument holder ikke til en nærmere undersøgelse.

27.      Ifølge fast retspraksis skal begrundelsen for en dom klart og utvetydigt angive de betragtninger, som Retten har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne beslutning, og således at Domstolen kan udøve sin prøvelsesret (22).

28.      Hvis man læser præmis 251-254 i den appellerede dom i sammenhæng, fremgår det klart og utvetydigt, at Retten ikke sondrede mellem de nævnte begreber.

29.      Retten baserede sine betragtninger på Kommissionens definition af det relevante geografiske marked som »markedet i EF bortset fra Det Forenede Kongerige og Irland« (23). Retten indhentede endvidere under sagen i første instans Kommissionens bekræftelse af, at der i de passager i den anfægtede beslutning, hvor der er tale om »det vesteuropæiske marked«, »Vesteuropa« eller »fællesmarkedet«, henvises til det samme geografiske marked, dvs. »markedet i EF bortset fra Det Forenede Kongerige og Irland« (24). Retten understregede endvidere, at definitionen af det relevante geografiske marked som »markedet i EF bortset fra Det Forenede Kongerige og Irland« i 136. betragtning til den anfægtede beslutning »ikke [står] i modsætning til andre betragtninger« til beslutningen (25).

30.      Den appellerede dom er således klart og entydigt begrundet på det punkt, Solvay har anfægtet. Solvay er måske ikke enig i den måde, Retten har vurderet det relevante geografiske marked på. Den omstændighed, at Retten er kommet til et andet resultat i sagen end appellanten, kan imidlertid ikke i sig selv behæfte den appellerede dom med en mangelfuld begrundelse (26). Klagepunktet om, at dommen er mangelfuldt begrundet, kan derfor ikke tiltrædes.

b)      Det sjette appelanbringendes andet led

31.      Solvay har i det sjette appelanbringendes andet led foreholdt Retten, at den ikke har redegjort nærmere for, hvorfor de nationale markeder efter dens opfattelse er relevante for vurderingen af den anfægtede beslutnings lovlighed. Retten har desuden ikke taget stilling til en lang række argumenter, som Solvay fremførte herom under sagen i første instans.

32.      Der er to årsager til, at det sjette appelanbringendes andet led ikke kan tiltrædes.

33.      For det første beror Solvays klagepunkt på en fejlagtig læsning af den appellerede dom. I modsætning til det af Solvay anførte, fandt Retten på ingen måde de »nationale markeder relevante«. Retten beskæftigede sig kun subsidiært med spørgsmålet om nationale markeder i tilfælde af, at Kommissionen – som Solvay hævder – ikke afgrænsede det relevante geografiske marked korrekt, dvs. som »markedet i EF bortset fra Det Forenede Kongerige og Irland« (27)(28).

34.      Appellantens indvending om de nationale markeder er således rettet mod en passage i domspræmisserne, der ikke har betydning for dommens konklusion og kun har karakter af et obiter dictum. Sådanne klagepunkter bør efter fast retspraksis forkastes som »irrelevante« eller »uvirksomme« (på fransk: »inopérant«) (29).

35.      For det andet har appellanten i sit klagepunkt stillet uforholdsmæssigt strenge krav til, hvor omfattende begrundelsen af domme i første instans skal være. Det følger nemlig af fast retspraksis, at det ikke i medfør af begrundelsespligten påhviler Retten i sin fremstilling udtømmende og et for et at behandle alle de argumenter, der er fremført af parterne i sagen, og at begrundelsen således kan fremgå indirekte, forudsat at de berørte parter kan få kendskab til begrundelsen for, at Retten ikke har godtaget deres argumenter, og forudsat at Domstolen kan råde over de oplysninger, der er nødvendige for, at den kan udøve sin prøvelsesret (30).

36.      Retten har ganske vist pligt til at behandle alle de overtrædelser, der er gjort gældende i første instans, i sin dom (31). Særligt i en omfattende retstvist på konkurrenceområdet kan det i betragtning af de begrænsede ressourcer, EU’s retsinstanser har til rådighed, ikke forlanges, at de analyserer ethvert argument, lige meget hvor ubetydeligt det er. Det vigtigste er i en sag som denne, at Retten – i kortere eller længere form – forklarer, hvorfor den anser Kommissionens anfægtede beslutning for at være lovlig.

37.      Dette krav har Retten opfyldt i det foreliggende tilfælde. Retten har forklaret, at Solvay også havde en dominerende stilling på de nationale markeder i hver enkelt af de stater, hvori selskabet blev lagt til last at have begået overtrædelser (32). Retten har heraf korrekt konkluderet, at selv om Kommissionen måtte have afgrænset markedet forkert (dvs. fejlagtigt havde taget udgangspunkt i EF-markedet bortset fra Det Forenede Kongerige og Irland i stedet for de nationale markeder), ville denne fejl ikke kunne begrunde, at den anfægtede beslutning blev annulleret (33). Denne konklusion er klar og kræver ingen uddybning.

c)      Visse andre argumenter, der er fremført i forbindelse med det sjette appelanbringende

38.      Solvay har som led i det sjette appelanbringende også gjort gældende, at artikel 102 TEUF (artikel 82 EF) er blevet tilsidesat. De fremførte klagepunkter er dog uden selvstændigt indhold i forhold til de begrundelsesmangler, som Solvay har gjort gældende, og skal derfor ikke efterprøves særskilt. Det ovenfor anførte vedrørende den mangelfulde begrundelse gælder her tilsvarende (34).

39.      Solvay påstår desuden, at Retten gengav faktiske omstændigheder og bevismidler forkert. Denne påstand er også uden selvstændigt indhold. Solvay har navnlig ikke opfyldt de krav, der efter fast retspraksis følger af artikel 256 TEUF, artikel 58, stk. 1, i statutten og artikel 112, stk. 1, første afsnit, litra c), i Domstolens procesreglement (35): Solvay har ikke angivet præcist i appelskriftet, hvilke beviser Retten gengav forkert, og der er ikke nærmere gjort rede for de bedømmelsesfejl, som Retten angiveligt begik ved denne forkerte gengivelse.

40.      Solvay har endelig påberåbt sig en tilsidesættelse af artikel 299, stk. 1, EF (tidligere EØF-traktatens artikel 227, stk. 1), hvori Det Europæiske Fællesskabs område defineres (36). Selskabet finder det ikke foreneligt med denne artikel at sidestille begreberne »Det Europæiske Fællesskab«, »Vesteuropa« og »det vesteuropæiske marked«.

41.      Denne argumentation virker heller ikke overbevisende. Det er rigtigt, at det geografiske og politiske begreb »Vesteuropa« i daglig tale ikke dækker det samme område som det daværende europæiske fællesmarked. I en kartelbeslutning kan Kommissionen (og i forbindelse hermed EU’s retsinstanser) imidlertid anvende sit eget begrebssæt, som ikke behøver at svare til de gængse geografiske eller politiske forestillinger, selv om det måske ikke er ønskværdigt. Som Kommissionen med rette har anført, er det relevante geografiske marked i konkurrenceretlig sammenhæng nemlig et funktionelt begreb, hvis afgrænsning først og fremmest er baseret på økonomiske overvejelser.

d)      Foreløbig konklusion

42.      Det sjette appelanbringende bør derfor forkastes i sin helhed.

3.      Solvays dominerende stilling på markedet (det syvende appelanbringende)

43.      Det syvende appelanbringende drejer sig om Solvays dominerende stilling på markedet. Det er rettet mod præmis 275-305 i den appellerede dom. Retten tiltrådte efter Solvays opfattelse fejlagtigt Kommissionens konklusioner om virksomhedens dominerende markedsstilling. Retten tilsidesatte dermed begrundelsespligten (artikel 36, sammenholdt med artikel 53, stk. 1, i Domstolens statut) og artikel 102 TEUF (artikel 82 EF).

a)      Solvays henvisninger til det sjette appelanbringende.

44.      Solvay har i det syvende anbringendes første led – og i visse passager i det andet og tredje led – blot henvist til sin redegørelse i forbindelse med det sjette appelanbringende. Da det var uklart, hvordan det relevante geografiske marked skulle afgrænses, kunne Retten efter Solvays opfattelse ikke fastslå, at der forelå en dominerende stilling »på fællesskabsmarkedet« (37).

45.      De fremførte klagepunkter afhænger helt og holdent af vurderingen af det sjette appelanbringende, som de i det væsentlige er baseret på. Hvis det sjette appelanbringendes første led forkastes, sådan som jeg har foreslået (38), må det samme derfor gælde for det syvende appelanbringendes første led. De passager i det syvende appelanbringendes andet og tredje led, der alene vedrører spørgsmålet om markedets afgrænsning, bør ligeledes forkastes.

b)      Den dominerende stilling på de nationale markeder (det syvende appelanbringendes andet led)

46.      Det syvende anbringendes andet led drejer sig om kravet om, at det påvises, at der foreligger en dominerende markedsstilling.

i)      Det anførte om, at Retten kun tog hensyn til markedsandele

47.      Solvay har på den ene side gjort gældende, at Retten har tilsidesat artikel 102 TEUF (artikel 82 EF) ved at fastslå, at selskabet har en dominerende stilling på de nationale markeder, alene ud fra dens markedsandele uden at tage hensyn til andre relevante faktorer.

48.      Dette argument er ikke holdbart. Det beror tydeligvis på en forkert forståelse af den appellerede dom.

49.      Retten tog på ingen måde kun hensyn til markedsandele i forbindelse med sin vurdering. Den tog derimod indledningsvis udgangspunkt i retspraksis, hvorefter en dominerende stilling i almindelighed skyldes en kombination af flere forhold, som hver for sig ikke nødvendigvis ville være afgørende (39).

50.      Retten lagde dernæst imidlertid med rette til grund, at meget store markedsandele i sig selv, medmindre der foreligger usædvanlige omstændigheder, udgør et bevis for, at der foreligger en dominerende stilling (40). Den udtalte desuden med rette, at en markedsandel på 50%, medmindre der foreligger usædvanlige omstændigheder, i sig selv udgør et bevis for, at der foreligger en dominerende stilling (41).

51.      Retten forholdt sig endelig til en række aspekter, der blev fremført i første instans, og som Solvay betragtede som usædvanlige omstændigheder, der kunne afkræfte formodningen for, at selskabet var dominerende på markedet (42).

52.      Retten tog således i modsætning til det af Solvay anførte hensyn til andre aspekter end markedsandele. Den baserede blot sin formodning om, at Solvay havde en dominerende stilling på markedet, på den omstændighed, at selskabet havde en markedsandel på over 50%, men tog også stilling til, om der forelå usædvanlige omstændigheder. Denne fremgangsmåde er i fuld overensstemmelse med kravene i artikel 82 EF (artikel 102 TEUF) og med den gældende retspraksis.

ii)    Det anførte om, at Retten ikke tog hensyn til visse af Solvays argumenter

53.      Solvay er på den anden side utilfreds med, at Retten undlod at tage stilling til en lang række argumenter, som selskabet fremførte i sagen i første instans. Det drejer sig dels om forskellen mellem Solvays markedsandele og de markedsandele, som selskabets konkurrenter har, dels om produktionskapaciteten. Solvay har dermed i det væsentlige påberåbt sig, at begrundelsespligten blev tilsidesat (43).

54.      Dette klagepunkt kan af de grunde, der er anført i forbindelse med det sjette appelanbringende (44), ikke tiltrædes. Når Retten har taget stilling til alle de tilsidesættelser, der er gjort gældende, og har begrundet sin vurdering, hvilket er tilfældet her, behøver den ikke at gå nærmere ind på de konkrete argumenter, som parterne har fremført.

iii) Påstanden om, at der ikke er ført tilstrækkeligt bevis for Solvays markedsandele

55.      Solvay har endelig gjort gældende, at der ikke er ført tilstrækkeligt bevis for de markedsandele, som antagelsen om selskabets dominerende markedsstilling er baseret på.

56.      Dette klagepunkt må uden videre afvises, fordi det vedrører Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder og beviserne, som Domstolen ikke har kompetence til at efterprøve i forbindelse med en appel (45).

c)      Det anførte om, at der foreligger usædvanlige omstændigheder (det syvende appelanbringendes tredje led)

57.      Solvay har i det syvende appelanbringendes tredje led foreholdt Retten, at den ikke tog hensyn til argumenterne om de usædvanlige omstændigheder, der efter Solvays opfattelse talte imod, at selskabet havde en dominerende stilling på markedet.

58.      Dette klagepunkt er fuldstændig grundløst. Hele 19 præmisser i den appellerede dom (46) omhandler efterprøvelsen af de eventuelle usædvanlige omstændigheder og de argumenter, Solvay har fremført herom.

i)      Kravet om, at den appellerede dom skal begrundes

59.      I medfør af begrundelsespligten påhviler det som tidligere nævnt ikke Retten i sin fremstilling udtømmende og et for et at behandle alle de argumenter, der er fremført af parterne i sagen. Begrundelsen kan således fremgå indirekte, forudsat at de berørte parter kan få kendskab til begrundelsen for, at Retten ikke har godtaget deres argumenter, og forudsat at Domstolen kan råde over de oplysninger, der er nødvendige for, at den kan udøve sin prøvelsesret (47).

60.      Solvay er måske ikke enig i begrundelsen for Rettens konklusion om, at der ikke forelå usædvanlige omstændigheder. Det kan dog ikke alene heraf udledes, at den appellerede dom er behæftet med en begrundelsesmangel (48).

61.      I modsætning til det af appellanten anførte udelukkede Retten ikke alene på grundlag af Solvays store markedsandele, at der forelå usædvanlige omstændigheder. Retten var i den omtvistede del af dommen derimod inde på en lang række andre faktorer, herunder de angivelige muligheder for at substituere Solvays produkter (49) og spørgsmålet om kundernes evne til at påvirke markedet i modsat retning (50).

62.      Medmindre der er tale om forvanskning, hvilket ikke er gjort gældende her, tilkommer det i øvrigt ikke Domstolen at sætte sin egen vurdering i stedet for Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder i forbindelse med de angivelige usædvanlige omstændigheder i appelsagen (51).

ii)    Kravet om, at den anfægtede beslutning skal begrundes

63.      Solvay har endvidere i tilknytning til det syvende appelanbringendes tredje led foreholdt Retten, at den har tilsidesat artikel 296 TEUF (tidligere artikel 253 EF), fordi den ikke har fastslået, at anfægtede beslutning, udstedt af Kommissionen, er behæftet med en begrundelsesmangel med hensyn til Solvays kunders evne til at påvirke markedet i modsat retning.

64.      Dette argument kan heller ikke godtages.

65.      Det fremgår af fast retspraksis, at den begrundelse, der kræves i henhold til artikel 253 EF (artikel 296 TEUF), skal tilpasses karakteren af den pågældende retsakt og klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den EU-institution, der har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret (52).

66.      Udstederen af en sådan retsakt er imidlertid ikke forpligtet til at tage stilling til forhold, der er af klart underordnet relevans, eller at foregribe potentielle indsigelser (53). Kommissionen var altså ikke forpligtet til nødvendigvis at behandle alle Solvays argumenter i den anfægtede beslutning, lige som Retten ikke var det i den appellerede dom.

iii) Klagepunktet om tilsidesættelse af artikel 102 TEUF (artikel 82 EF)

67.      Solvay har endelig i forbindelse med det syvende appelanbringendes tredje led gentagne gange henvist til overtrædelser af artikel 102 TEUF (artikel 82 EF). Denne bestemmelse er dog kun nævnt i sammenhæng med den påståede begrundelsesmangel og uden nærmere forklaring (54). Et sådant klagepunkt er uden selvstændigt indhold og skal ikke efterprøves særskilt.

d)      Foreløbig konklusion

68.      Det følger i det hele heraf, at det syvende appelanbringende dels bør afvises, dels forkastes.

4.      Solvays misbrug af dominerende stilling på markedet (det ottende og niende appelanbringende)

69.      Med det ottende og niende appelanbringende gøres det gældende, at Kommissionen gjorde sig skyldig i urigtig retsanvendelse, da den konkluderede, at Solvay havde misbrugt sin dominerende stilling på markedet.

a)      Koncernrabatten til Saint-Gobain (det ottende appelanbringende)

70.      Det ottende appelanbringende omhandler den koncernrabat på 1,5%, som Solvay indrømmede en af sine største kunder, det franske selskab Saint-Gobain, som led i en »hemmelig protokol«. Kommissionen fastslog i den anfægtede beslutning, at Solvay havde misbrugt sin dominerende markedsstilling ved at indrømme denne koncernrabat, hvilket Retten tiltrådte (55). Solvay har i den forbindelse anfægtet de udtalelser, Retten fremsatte i den appellerede doms præmis 348-358. Rettens konklusion om, at den nævnte koncernrabat udgør en ulovlig loyalitetsrabat, der er i strid med artikel 82 EF, er således forkert (56).

71.      Solvay har nærmere bestemt på den ene side gjort gældende, at artikel 102 TEUF (artikel 82 EF) er blevet tilsidesat, og på den anden side at pligten til at begrunde domme i første instans (artikel 36 og artikel 53, stk. 1, i Domstolens statut) er blevet tilsidesat. Herved har klagepunktet om tilsidesættelse af begrundelsespligten imidlertid ingen selvstændig betydning i forhold til de materielle retlige fejl, der er gjort gældende. Solvay er nemlig i virkeligheden uenig i Rettens materielle vurdering af koncernrabatten. Som jeg tidligere har nævnt, er manglende enighed om den materielle vurdering imidlertid uden betydning for begrundelsespligten (57), og klagepunktet om en mangelfuld begrundelse kan derfor umiddelbart afvises. I det følgende vil jeg derfor kun undersøge det ottende appelanbringende på baggrund af den påståede tilsidesættelse af artikel 82 EF (artikel 102 TEUF).

i)      Argumentet om manglende eksklusivitet

72.      Solvay har for det første kritiseret Retten for, at den kvalificerede koncernrabatten til Saint-Gobain som en loyalitetsrabat. Retten tog ikke hensyn til, at Solvay på daværende tidspunkt kun dækkede 67% af Saint-Gobains behov og i Frankrig kun 15%. Den koncernrabat, som Solvay indrømmede, var således ikke betinget af, at Solvay blev eneleverandør eller næsten eneleverandør til Saint-Gobain, hvilket efter appellantens opfattelse er nødvendigt for, at der kan være tale om en loyalitetsrabat, der indebærer misbrug.

73.      Man kunne umiddelbart tro, at Solvay havde til hensigt at få Domstolen til at sætte sin egen vurdering i stedet for Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder og beviserne, hvilket ikke er tilladt i en appelsag. Appellanten har dog reelt gjort gældende, at Retten ved bedømmelsen af koncernrabatten undlod at tage hensyn til et kriterium, som Solvay tillægger afgørende retlig betydning, nemlig kriteriet om den markedsdominerende virksomheds stilling som eneleverandør eller næsten eneleverandør til rabatmodtageren. Spørgsmålet om, hvorvidt et sådant eksklusivitetskriterium er retligt relevant for, om der foreligger et misbrug i artikel 82 EF’s forstand, er et retsspørgsmål, som Domstolen kan behandle i forbindelse med en appel (58).

74.      Solvay mener, at det fremgår af Domstolens hidtidige praksis, at loyalitetsrabatter kun kan betragtes som ulovlig handelspraksis, hvis de er betinget af, at den dominerende virksomhed bliver eneleverandør eller næsten eneleverandør til den pågældende kunde.

75.      Denne antagelse er ikke korrekt. Det er kendetegnede, at Solvay kun har støttet sig på Hoffmann-La Roche-dommen (59). Andre relevante domme, hvori Domstolen har behandlet spørgsmålet om rabatter, heriblandt Michelin I-dommen (60) og British Airways-dommen (61), er slet ikke nævnt.

76.      Som Domstolen har påpeget, kan det af dens tidligere domme vedrørende EØF-traktatens artikel 86 (artikel 82 EF) ikke udledes, at præmier og rabatter, der tildeles af dominerende virksomheder, kun udgør misbrug i de heri beskrevne tilfælde (62).

77.      Med henblik på at afgøre, om markedsdominerende virksomheders rabatter må anses for misbrug, skal man i stedet vurdere samtlige omstændigheder i sagen og navnlig kriterierne og reglerne for tildeling af rabatter (63). Det afgørende er, om rabatterne kan skabe en fortrængende virkning, dvs. om de kan gøre den dominerende virksomheds konkurrenters adgang til markedet mere vanskelig, eller endog umulig, og om de kan gøre det mere vanskeligt, eller endog umuligt, for medkontrahenterne at vælge mellem flere leverandører eller handelspartnere (64). Det skal endvidere undersøges, om der er en objektiv økonomisk begrundelse for de indrømmede rabatter eller præmier (65).

78.      Det fremgår ikke af den hidtidige retspraksis, at rabatter kun er udtryk for misbrug, hvis der er indgået eksklusivaftaler eller lignende aftaler med kunden. Michelin I-sagen (66) og British Airways-sagen (67) vedrørte tværtimod rabat- og præmieordninger, der ikke indgik i eksklusivaftaler.

79.      På baggrund af det ovenstående har Retten ikke begået en retlig fejl ved ikke at fastslå udtrykkeligt, at Solvay er Saint-Gobains eneleverandør eller næsten eneleverandør (68).

80.      Det skal for fuldstændighedens skyld tilføjes, at der heller ikke findes støtte for Solvays ringe underbyggede argument om, at Domstolens praksis vedrørende loyalitetsrabatter er formalistisk og uden økonomisk grundlag. Domstolen tager som tidligere nævnt hensyn til samtlige omstændigheder i sagen, når den vurderer en rabatordning, og har udtrykkeligt anerkendt den mulighed, at der kan være en objektiv økonomisk begrundelse for en sådan ordning (69). Dette er på ingen måde formalistisk.

ii)    Argumentet om koncernrabattens beskedne størrelse

81.      Solvay har for det andet argumenteret for, at koncernrabatten var på 1,5% og dermed for beskeden til, at den kunne få mærkbar indflydelse på Saint-Gobain-koncernens forretningsmæssige beslutninger. Retten forklarede ifølge Solvay ikke, i hvilket omfang den rabat, Solvay indrømmede Saint-Gobain-koncernen, i praksis kunne påvirke koncernens adfærd.

82.      Det er korrekt, at Retten kun behandlede spørgsmålet om koncernrabattens eventuelle konkurrencebegrænsende virkninger ganske kort i den appellerede doms præmis 355. Dens korte bemærkning om, at »en loyalitetsrabat påvirker konkurrencevilkårene, selv om den er af beskeden størrelse«, skal imidlertid ses i sammenhæng med de foregående bemærkninger. Retten fremhævede navnlig, at Solvays koncernrabat gjaldt for den samlede mængde soda, som Saint-Gobain købte af Solvay i Europa, og ikke var begrundet i økonomiske fordele som følge af effektivitet og stordrift (70).

83.      Det er anerkendt i retspraksis, at sådanne rabatter kan medføre konkurrencestridige udelukkelsesvirkninger. Som Domstolen har bemærket, kan medkontrahenternes forpligtelse i forhold til en dominerende virksomhed og det pres, der udøves på dem, være særligt stærkt, når en rabat eller en præmie ikke blot vedrører den omsætningsstigning, som medkontrahenterne har gennemført i den periode, der tages i betragtning, vedrørende salg eller køb af denne virksomheds varer, men ligeledes omfatter den samlede omsætning vedrørende disse køb eller disse salg (71).

84.      Det er desuden særligt vanskeligt for den markedsdominerende virksomheds konkurrenter at fremsætte bedre tilbud, når de er stillet over for rabatter eller præmier støttet på den samlede salgsmængde. Den dominerende virksomhed udgør alene som følge af sin betydeligt større markedsandel overordnet set en uomgængelig forretningspartner på markedet. De rabatter eller præmier, som en sådan virksomhed tildeler på grundlag af den samlede omsætning, overgår betydeligt på alle måder selv de mest gavmilde tilbud fra virksomhedens konkurrenter. De nævnte konkurrenter skal for at tiltrække den dominerende virksomheds medkontrahenter eller for at modtage tilstrækkelige ordrer fra disse tilbyde dem mærkbart højere rabat‑ eller præmiesatser (72).

85.      De rabatter eller provisioner, der i den hidtidige retspraksis blev anset for at medføre misbrug, var i visse tilfælde kun på 1% (73), dvs. endnu mindre end den her omtvistede koncernrabat på 1,5%.

86.      På denne baggrund kan det af Retten fastslåede om, »at en loyalitetsrabat påvirker konkurrencevilkårene, selv om den er af beskeden størrelse«, under de foreliggende omstændigheder ikke anfægtes i retlig henseende. Det er baseret på fornuftige økonomiske overvejelser.

iii) Argumentet om manglende påvirkning af konkurrencen

87.      Solvay har for det tredje anfægtet Rettens konklusion om, at Solvay ikke underbyggede sine påstande om Saint-Gobains nationale datterselskabers adfærd. Det drejer sig om det argument, som Solvay fremførte i første instans, nemlig at det var lykkedes Saint-Gobains nationale datterselskaber at forhandle sig frem til mere fordelagtige aftalevilkår eller endog at bryde deres aftale med Solvay, således som det var tilfældet med Saint-Gobain France (74).

88.      Det er rigtigt, at Retten afviste dette argument, fordi den ikke fandt det tilstrækkeligt underbygget (75). Det kan dog stå åbent, om Solvays argument faktisk var utilstrækkeligt underbygget eller dokumenteret. Argumentet var under alle omstændigheder irrelevant, som Retten ganske rigtigt bemærkede (76). Den dominerende virksomheds handelspraksis mister nemlig ikke sin konkurrencebegrænsende karakter, fordi den er indført efter anmodning fra en kunde (77), eller det med behændighed (78) lykkes kunden at opnå endnu flere indrømmelser fra den virksomhed, der dominerer markedet.

89.      Solvays tredje argument er således heller ikke holdbart.

iv)    Foreløbig konklusion

90.      Det ottende appelanbringende er ugrundet i sin helhed.

b)      Spørgsmålet om, hvorvidt Solvays handelspraksis har karakter af forskelsbehandling (det niende appelanbringende)

91.      Det niende appelanbringende vedrører præmis 397-402 i den appellerede dom, hvori Retten fastslog, at Solvays handelspraksis havde karakter af forskelsbehandling som omhandlet i artikel 82, stk. 2, litra c, EF.

i)      Det niende appelanbringendes første led

92.      Solvay har med det niende appelanbringendes første led især taget afstand fra den appellerede doms præmis 397-400 og gjort gældende, at Retten gengav selskabets skriftlige indlæg under sagen i første instans urigtigt og tilsidesatte artikel 102, stk. 2, litra c), TEUF [artikel 82, stk. 2, litra c), EF].

–       Klagepunktet om urigtig gengivelse af Solvays skriftlige indlæg

93.      Appellanten har indledningsvis kritiseret den passage i den appellerede dom, hvori Retten lagde til grund, at Solvay ikke havde bestridt det, der blev fastslået om den rabatordning, som var blevet indført i Frankrig (79). Denne udtalelse er efter Solvays opfattelse i strid med selskabets stævning og med dets duplik i sagen i første instans, som Retten gengav urigtigt.

94.      Der foreligger efter fast retspraksis urigtig gengivelse af beviserne, hvis det uden fremlæggelse af nye beviser fremgår åbenbart, at gengivelsen af de foreliggende beviser er urigtig (80). I overensstemmelse hermed kan den argumentation, der blev fremført af parterne i første instans, kun anses for at være gengivet urigtigt, hvis det er åbenbart, at Retten misforstod denne argumentation eller fremstillede den på en forkert måde.

95.      Der er ikke tilstrækkelige holdepunkter for en sådan antagelse i det foreliggende tilfælde.

96.      Som Solvay selv har medgivet (81), var den landespecifikke redegørelse i selskabets stævning i sagen i første instans rettet mod det tyske marked. Solvay begrænsede sig i øvrigt til generelt at bestride, at de rabatter, som selskabet anvendte, havde karakter af loyalitetsrabatter. Stævningen indeholdt ingen særlig redegørelse om det franske marked, og det gjorde duplikken heller ikke. De passager i duplikken i sagen i første instans, som Solvay især har henvist til (82), berører ligeledes kun det franske marked overfladisk og vedrører under alle omstændigheder ikke det her omhandlede spørgsmål om forskelsbehandling af handelspartnere (83).

97.      Retten kan på dette grundlag ikke kritiseres for, at den åbenbart misforstod Solvays argumentation eller fremstillede den på en forkert måde. Klagepunktet om urigtig gengivelse bør derfor forkastes.

–       Den materielle fejl

98.      Solvay har desuden gjort gældende, at Retten har tilsidesat artikel 102, stk. 2, litra c), TEUF [artikel 82, stk. 2, litra c), EF] i den appellerede doms præmis 398 og 400. Retten undlod retsstridigt at undersøge, om der fandtes et konkurrenceforhold mellem de Solvay-kunder, der var nævnt eksempelvis, dvs. dels mellem to franske kunder (Durand og Perrier), dels mellem de tyske producenter af planglas og hulglas.

99.      Kommissionen har indvendt, at dette klagepunkt ikke kan antages til realitetsbehandling, eftersom Solvay ikke under sagen i første instans gjorde gældende, at artikel 102, stk. 2, litra c), TEUF var tilsidesat. Solvay har kun i forbindelse med det angivelige fravær af forskelsbehandling anført, at producenterne af planglas og hulglas drev virksomhed på forskellige markeder og derfor ikke befandt sig i sammenlignelige situationer.

100. Jeg må tilstå, at jeg anser denne indvending for at være meget formalistisk og ikke overbevisende. Med hensyn til den diskriminerende karakter af Solvays rabatordning henvises der i den anfægtede beslutning udtrykkeligt til artikel 82, stk. 2, litra c), EF (84). Det siger derfor sig selv, at spørgsmålet om forskelsbehandling, som blev behandlet ved Retten, også skal sammenholdes med denne bestemmelse, uanset om parterne udtrykkeligt har nævnt den i deres skriftlige indlæg (85).

101. I henhold til artikel 42, stk. 2, sammenholdt med artikel 118 i Domstolens procesreglement, må der desuden ikke fremsættes nye anbringender under en appelsag. Appellanten må dog under hensyn til de anbringender, som allerede er blevet fremsat i første instans, fremføre nye argumenter, navnlig vedrørende Rettens stillingtagen i den appellerede dom (86).

102. I det foreliggende tilfælde fremgår det af sammenfatningen af parternes argumenter i den appellerede dom, at Solvay allerede under sagen i første instans gjorde gældende, at producenter af planglas drev virksomhed på et andet marked end producenter af hulglas (87). Spørgsmålet om, hvorvidt virksomhederne opererer på forskellige markeder, hvilket blev drøftet i første instans, og det her omhandlede spørgsmål om, hvorvidt der foreligger et konkurrenceforhold mellem disse virksomheder, er to sider af samme sag. Det klagepunkt om konkurrenceforholdet, som Solvay har fremsat i appelsagen, bygger således kun videre på de argumenter, der allerede er blevet fremført i første instans.

103. Solvays klagepunkt sigter i øvrigt ikke mod at få Domstolen til at foretage en vurdering af de faktiske omstændigheder, hvilket ikke er tilladt under appelsagen. Det er derimod omtvistet, om Retten ved ikke at undersøge, om der var et konkurrenceforhold mellem producenter af planglas og producenter af hulglas, undlod at tage hensyn til et kriterium, som skulle tages i betragtning inden for rammerne af artikel 82, stk. 2, litra c), EF. Der er herved tale om et retsspørgsmål, som Domstolen kan behandle i forbindelse med en appel (88).

104. Hvad angår realiteten i forbindelse med dette klagepunkt skal det indledningsvis påpeges, at der i artikel 82, stk. 2, litra c), EF [artikel 102, stk. 2, litra c), TEUF] er fastsat en undersøgelse i to etaper. Formuleringen »som derved stilles ringere i konkurrencen« har et selvstændigt indhold og er ikke kun et forklarende supplement med en deklaratorisk virkning (89).

105. For at betingelserne for anvendelse af artikel 82, stk. 2, litra c), EF er opfyldt, skal det derfor fastslås, at en dominerende virksomheds adfærd på et marked ikke blot er diskriminerende, men at den ligeledes tilsigter at fordreje dette konkurrenceforhold, dvs. hæmme en del af denne virksomheds handelspartneres konkurrencemæssige stilling i forhold til andres (90).

106. Tanken med artikel 82, stk. 2, litra c), EF er, at en markedsdominerende virksomheds forretningsadfærd ikke må fordreje konkurrencen på et marked i et tidligere eller efterfølgende led, dvs. konkurrencen mellem leverandørerne eller mellem denne virksomheds kunder. Den dominerende virksomheds medkontrahenter må ikke favoriseres eller stilles ringere i den konkurrence, de fører indbyrdes (91).

107. Det betyder i det foreliggende tilfælde, at Retten ved efterprøvelsen af artikel 82, stk. 2, litra c), EF ikke måtte undlade at tage hensyn til de indbyrdes konkurrenceforhold mellem Solvays forskellige kunder. Den havde alene kunnet antage, at Solvay havde tilsidesat artikel 82, stk. 2, litra c), EF, hvis Solvays kunder konkurrerede med hinanden, ikke på sodamarkedet, men på det eller de efterfølgende markeder for glas. Retten gjorde sig således skyldig i urigtig retsanvendelse, da den i den appellerede doms præmis 400 fastslog, at det alene var markedet for soda, der skulle tages i betragtning, og ikke markedet for glas.

108. Det kan ganske vist fastslås, at der foreligger et misbrug som omhandlet i artikel 82, stk. 2, litra c), EF, fra det øjeblik, hvor den dominerende virksomheds adfærd i betragtning af alle omstændighederne i sagen tilsigter at medføre konkurrencefordrejning mellem dennes handelspartnere. I en sådan situation kræves det ikke, at det derudover bevises, at der er sket en konkret kvantificerbar fordrejning af de enkelte handelspartnernes konkurrencestilling (92). Det har Kommissionen med rette understreget.

109. Når Retten i det foreliggende tilfælde fastslog, at konkurrenceforholdene på det efterfølgende marked, hvor den dominerende virksomheds kunder opererer, slet ikke skulle tages i betragtning, var der imidlertid tale om urigtig retsanvendelse.

110. Den urigtige retsanvendelse kan i modsætning til det af Kommissionen anførte ikke forklares med, at de omhandlede franske kunder Durand og Perrier og de tyske kunder i plan- og hulglasbranchen kun er enkelte eksempler. Når Retten på anmodning af en part i sagen undersøger, om der er sket en urigtig vurdering af et eksempel i den anfægtede beslutning, skal denne undersøgelse foretages på grundlag af de relevante retlige kriterier. Det er ikke sket i det foreliggende tilfælde.

111. Der kan ikke udledes andet af Hoffmann-La Roche-dommen (93) og Michelin I-dommen (94). De passager i disse domme, som Kommissionen har fremhævet, vedrører ikke specifikt anvendelsen af artikel 82, stk. 2, litra c), EF (95), men indeholder generelle bemærkninger om, hvorvidt markedsdominerende virksomheders rabatordninger har karakter af misbrug.

112. Den omstændighed, at der skal tages hensyn til konkurrenceforholdet mellem den dominerende virksomheds handelspartnere inden for rammerne af artikel 82, stk. 2, litra c), EF fremgår i øvrigt af dommen om de portugisiske lufthavnsafgifter, som Kommissionen har henvist til. I denne dom henviste Domstolen udtrykkeligt til en »[ubegrundet] økonomisk fordel«, som rabatmodtagerne kan opnå »i forhold til [deres] konkurrenter« (96).

113. Det niende appelanbringendes første led bør derfor tages til følge.

ii)    Det niende appelanbringendes andet led

114. Solvay har med det niende appelanbringendes andet led især taget afstand fra den appellerede doms præmis 401. Denne del af dommen vedrører den argumentation, som Solvay fremførte under sagen i første instans om glasproducenternes angiveligt beskedne omkostninger til soda. Retten bemærkede hertil, at Solvays »påstand« om disse omkostninger »hverken [er] underbygget« eller »egnet til at skabe tvivl om, hvorvidt den adfærd, der blev foreholdt [Solvay], havde haft karakter af forskelsbehandling«. Solvay mener i den forbindelse, at Retten for det første gengav selskabets skriftlige indlæg i sagen i første instans urigtigt og for det andet tilsidesatte begrundelsespligten i henhold til artikel 36, sammenholdt med artikel 53, stk. 1, i Domstolens statut og artikel 102, stk. 2, litra c), TEUF [artikel 82, stk. 2, litra c), EF].

–       Klagepunktet om urigtig gengivelse af Solvays skriftlige indlæg

115. Klagepunktet om urigtig gengivelse af skriftlige indlæg forekommer ikke velbegrundet. Der er intet, der tyder på, at Retten åbenbart misforstod de skriftlige indlæg, som sagsøgeren afgav i første instans, eller at den fremstillede dem på en forkert måde (97). Det skal påpeges, at Solvay i sagen for Retten argumenterede for, at soda udgør det vigtigste råmateriale ved fremstillingen af glas, men kun repræsenterer 2-6% af den gennemsnitlige salgspris for glas. Denne argumentation gengav Retten på korrekt vis (98). Selv om de uddybende bemærkninger med lignende ordlyd, som Solvay fremsatte herom i sin duplik, ikke var nævnt udtrykkeligt i den appellerede dom, betyder det ikke i sig selv, at Retten gengav Solvays argumenter urigtigt.

–       Den mangelfulde begrundelse

116. Med den påståede mangelfulde begrundelse forholder det sig anderledes. Begrundelsen for en dom skal som tidligere nævnt klart og utvetydigt angive de betragtninger, som Retten har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne beslutning, og således at Domstolen kan udøve sin prøvelsesret (99). Dette krav kan selv med den bedste vilje ikke anses for at være opfyldt i den appellerede doms præmis 401.

117. Retten har helt undladt at redegøre for, hvorfor Solvays argumenter om glasproducenternes beskedne omkostninger til soda ikke skulle være »underbygget«. Det fremgår navnlig ikke af domspræmisserne, om Retten overhovedet tog de bemærkninger, som Solvay fremsatte i sin duplik i sagen i første instans, til efterretning. Solvay støttede heri sin påstand om de beskedne omkostninger på en af Kommissionens antidumpingforordninger (100), hvoraf det fremgår, at soda tegner sig for op til 8% af omkostningerne til produktion af glas (101).

118. Retten har heller ikke forklaret, hvorfor sodaens påståede beskedne andel af omkostningerne til produktion af glas »[skulle være] egnet« til at »skabe tvivl om, hvorvidt den adfærd, der blev foreholdt [Solvay], havde haft karakter af forskelsbehandling«. Det er muligt, at der i den foreliggende sag er hold i denne udtalelse (102), men den begrundes på ingen måde i den appellerede dom.

119. Var det Rettens opfattelse, at et vigtigt råmateriales omkostningsandel generelt var irrelevant for vurderingen af, om markedsdominerende virksomheders kunder blev forskelsbehandlet? Eller fandt den, at en omkostningsandel i den størrelsesorden, som Solvay havde anført (2-6%), ikke havde betydning for, om den omhandlede handelspraksis havde karakter af forskelsbehandling? Og hvorfor mente den i givet fald det? Der krævedes kun nogle få bemærkninger i domspræmisserne for at sikre den nødvendige klarhed.

120. Det fremgår ikke klart af Rettens bemærkninger i den appellerede doms præmis 401, hvorfor den afviste Solvays argumenter om de påståede beskedne omkostninger til soda i forbindelse med fremstilling af glas. Domstolen har derfor ikke mulighed for at udøve sin prøvelsesret. Begrundelsen i den appellerede doms præmis 401 er følgelig mangelfuld, således at det niende appelanbringendes andet led bør tages til følge.

121. Det er på dette grundlag ikke nødvendigt at behandle klagepunktet om tilsidesættelse af artikel 102, stk. 2, litra c), TEUF mere indgående. Klagepunktet har desuden ikke et selvstændigt indhold i forhold til den påståede mangelfulde begrundelse.

iii) Foreløbig konklusion

122. Det må derfor sammenfattende konkluderes, at det niende appelanbringende bør tages delvist til følge.

B –    Forbuddet mod anvendelse af beviser, der blev tilvejebragt i forbindelse med kontrolundersøgelsen i april 1989 (det andet appelanbringende)

123. Solvay har med det andet appelanbringende, der vedrører præmis 218-230 i den appellerede dom, gjort gældende, at artikel 14, stk. 3, og artikel 20, stk. 1, i forordning nr. 17 er blevet tilsidesat (det andet appelanbringendes første og andet led). Selskabet kritiserer endvidere Retten for at have foretaget en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder og beviserne (det andet appelanbringendes tredje led).

124. Anbringendet er baseret på den omstændighed, at der i beslutningen om kontrolundersøgelser af 5. april 1989, hvori Kommissionen anordnede ransagninger hos de virksomheder, der opererer på det europæiske sodamarked, kun henvises til mulige overtrædelser af EØS-traktatens artikel 85 (aftaler mellem virksomheder eller samordnet praksis), hvorimod det i den anfægtede bødebeslutning fastslås, at der er sket en tilsidesættelse af EØS-traktatens artikel 86 eller artikel 82 EF (misbrug af dominerende stilling på markedet). De beviser, der blev fundet i forbindelse med ransagninger i medfør af EØF-traktatens artikel 85, burde efter Solvays opfattelse ikke have dannet grundlag for en beslutning i henhold til EØF-traktatens artikel 86 eller artikel 82 EF.

1.      Formaliteten med hensyn til det andet appelanbringende

125. Kommissionen mener, at det andet appelanbringende bør afvises, fordi det er støttet på de samme klagepunkter, som Solvay gjorde gældende under sagen i første instans.

126. Denne indsigelse er grundløs.

127. Appellanten må efter fast retspraksis ikke begrænse sig til at gentage de anbringender og argumenter, der allerede er blevet fremført for Retten (103). Retsspørgsmål, som Retten har behandlet, kan imidlertid diskuteres på ny under en appelsag, såfremt en part bestrider Rettens fortolkning eller anvendelse af EU-retten. Hvis en part således ikke kunne basere sin appel på anbringender og argumenter, der allerede var blevet fremført for Retten, ville appelproceduren blive berøvet en del af sin mening (104).

128. Solvay har i appelskriftet analyseret den appellerede doms præmis 218-230 og med henvisning til Domstolens domme fremført en række konkrete retlige kritikpunkter mod Rettens udtalelser. Der er altså ikke tale om en simpel gentagelse af det tilsvarende anbringende, der blev fremsat i sagen i første instans.

129. Der kan derfor ikke være tvivl om, at det andet appelanbringende kan antages til realitetsbehandling.

2.      Realiteten med hensyn til det andet appelanbringende

a)      Det andet appelanbringendes første og andet led (tilsidesættelse af artikel 14, stk. 3, og artikel 20, stk. 1, i forordning nr. 17)

130. Ifølge artikel 20, stk. 1, i forordning nr. 17 må de oplysninger, der indhentes i forbindelse med Kommissionens kartelretlige kontrolundersøgelser, kun bruges til det formål, der tilsigtes med kontrollen. Bestemmelsen indeholder således både en formålsbegrænsning og et forbud mod anvendelse af de beviser, Kommissionen har tilvejebragt.

131. Det er i det foreliggende tilfælde omtvistet, hvilken rækkevidde denne formålsbegrænsning og dette anvendelsesforbud har. Parterne er uenige om, hvorvidt Kommissionen måtte fastslå, at der forelå misbrug af en dominerende stilling på markedet, ud fra beviser, som den har tilvejebragt i forbindelse med en tidligere kontrol vedrørende formodede overtrædelser af forbuddet mod konkurrencebegrænsende virksomhedsaftaler på det samme marked.

132. Det er ikke muligt at finde konkrete anvisninger herom i artikel 20, stk. 1, i forordning nr. 17. Der skal derfor tages udgangspunkt i bestemmelsens formål.

133. Det er anerkendt, at artikel 20, stk. 1, i forordning nr. 17 har til formål at beskytte virksomhedernes ret til forsvar, når de er genstand for Kommissionens undersøgelsesforanstaltninger (105). Som Domstolen har bemærket, ville disse rettigheder i alvorlig grad blive undergravet, såfremt Kommissionen over for virksomheder kunne benytte sig af bevismateriale, som tilvejebringes ved en kontrolundersøgelse, og som ikke har sammenhæng med dennes genstand og formål (106).

134. Det er således kontrolundersøgelsens genstand og formål, der afgør, hvilken rækkevidde formålsbegrænsningen og anvendelsesforbuddet i artikel 20, stk. 1, i forordning nr. 17 har. Genstanden og formålet fremgår af den undersøgelsesfuldmagt, Kommissionen har udarbejdet (107). I henhold til artikel 14, stk. 3, andet punktum, i forordning nr. 17 skal genstanden og formålet angives i Kommissionens beslutning om kontrolundersøgelsen, hvilket er udtryk for en grundlæggende retssikkerhedsgaranti, der er et led i den berørte virksomheds ret til forsvar (108).

135. I det foreliggende tilfælde blev der i Kommissionens beslutning om kontrolundersøgelser af 5. april 1989, der dannede grundlag for ransagninger af Solvays forretningslokaler, kun henvist til EØF-traktatens artikel 85 (artikel 81 EF) (109). Ifølge Retten ønskede Kommissionen på daværende tidspunkt kun at undersøge, om Solvay havde deltaget i aftaler og/eller samordnet praksis. Intet tydede på, at der på samme tidspunkt var mistanke om misbrug af dominerende stilling på markedet (110).

136. Solvay har heraf udledt, at det ikke var lovligt at anvende de beviser, der var tilvejebragt i forbindelse med kontrolundersøgelsen, med henblik på at fastslå, at der forelå misbrug af dominerende stilling på markedet i artikel 82 EF’s forstand (tidligere EØF-traktatens artikel 86).

137. Denne opfattelse kan jeg ikke tilslutte mig.

138. Kommissionen har pligt til »klart at angive, hvilke formodninger dens påtænkte undersøgelse angår« i en beslutning om kontrolundersøgelser (111). Det skal forhindre, at Kommissionen gennemfører kontrolundersøgelser i flæng, uden at der foreligger nogen konkret mistanke (112) – en praksis, der ofte betegnes med det engelske udtryk »fishing expeditions«.

139. Forpligtelsen til at angive kontrolundersøgelsens genstand og formål kan imidlertid ikke antages at indebære, at Kommissionen udtømmende skal opregne alle de bestemmelser, som de berørte virksomheder kan have overtrådt. Det er nemlig end ikke fornødent, at Kommissionen angiver en nøjagtig retlig kvalificering af de formodede overtrædelser i denne tidlige fase af undersøgelsen (113).

140. Det kan undertiden være meget svært at vurdere på forhånd, om en dominerende virksomheds adfærd er i strid med forbuddet mod karteller (EØS-traktatens artikel 85, artikel 81 EF eller artikel 101 TEUF) eller udgør et misbrug af dominerende stilling på markedet (EØS-traktatens 86, artikel 82 EF eller artikel 102 TEUF). Som Kommissionen med rette har påpeget, kan det materielle anvendelsesområde for forbuddet mod karteller og forbuddet mod misbrug af dominerende stilling endda overlappe hinanden (114).

141. Det overordnede mål med kontrolundersøgelserne er i øvrigt det samme ifølge de to bestemmelser, nemlig at gøre det muligt at gennemføre de konkurrenceregler, der er fastsat i traktaterne, og at sikre, at konkurrencen i det indre marked ikke fordrejes (115).

142. Det vil på denne baggrund være udtryk for en uforholdsmæssig snæver og formalistisk opfattelse, hvis man på forhånd begrænser en kartelretlig kontrolundersøgelses genstand og formål til et bestemt materielt forbud, der fremgår udtrykkeligt af undersøgelsesfuldmagten, og kategorisk ser bort fra andre forbud.

143. Det vigtigste formål med en kartelretlig kontrolundersøgelse er i stedet at fastlægge faktiske omstændigheder og at indsamle beviser (116), f.eks. om forekomsten af en bestemt aftale mellem virksomheder eller en bestemt adfærd på markedet og om de økonomiske bevæggrunde.

144. Kommissionen skal først tage stilling til den præcise retlige kvalificering af de forhold, den har konstateret, langt senere i den administrative procedure, nemlig først foreløbigt i klagepunktsmeddelelsen og derefter endegyldigt i den beslutning, hvorved proceduren afsluttes (117). Dette indskrænker ikke de berørte virksomheders muligheder for at forsvare sig, idet klagepunktsmeddelelsen og den dermed forbundne høring tværtimod netop sikrer disse muligheder.

145. Retten gjorde sig således ikke skyldig i urigtig retsanvendelse, da den lagde til grund, at de dokumenter, der blev indsamlet under kontrolundersøgelsen i april 1989, også kunne anvendes i forbindelse med den anfægtede beslutning, der var baseret på artikel 82 EF (118).

b)      Det andet appelanbringendes tredje led (klagepunktet om urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder)

146. Solvay har som led i det andet appelanbringende endvidere anført, at Retten har gengivet faktiske omstændigheder urigtigt. Solvay mener, at Retten fejlagtigt antog, at der eksisterer en lighed mellem de virksomhedsaftaler eller den samordnede praksis, der lå til grund for kontrolundersøgelsen i 1989, og det misbrug af dominerende stilling på markedet, der blev fastslået i den anfægtede beslutning (119).

147. Denne indvending er heller ikke holdbar. Den beror på en forkert forståelse af den appellerede dom.

148. Appellanten ser bort fra, at Retten ikke fandt, at der som sådan var lighed mellem de overtrædelser, der er omhandlet i EØF-traktatens artikel 85 (artikel 81 EF, artikel 101 TEUF) og EØF-traktatens artikel 86 (artikel 82 EF, artikel 102 TEUF), men alene mellem de omstændigheder (den »adfærd«), som Kommissionen fokuserede på under kontrolundersøgelsen, og som den også endte med at støtte sig på i den anfægtede beslutning (120). Det er imidlertid disse omstændigheder – og ikke deres retlige kvalificering – der er afgørende for bedømmelsen af, om Kommissionen har tilsidesat formålsbegrænsningen og anvendelsesforbuddet i artikel 20, stk. 1, i forordning nr. 17 (121).

149. Som Retten fastslog (122) uden at blive modsagt, drejede både fuldmagten vedrørende kontrolundersøgelsen i 1989 og den anfægtede beslutning fra 2000 sig bl.a. om anvendelse af eksklusive købsaftaler. Retten kunne derfor uden at begå en retlig fejl antage, at den anfægtede beslutning var tilstrækkeligt knyttet til genstanden for og formålet med kontrolundersøgelsen fra 1989 (123), således at der derfor ikke forelå en tilsidesættelse af anvendelsesforbuddet i artikel 20, stk. 1, i forordning nr. 17.

c)      Foreløbig konklusion

150. Det andet appelanbringende bør således forkastes i sin helhed.

C –    Retten til forsvar (det tredje, fjerde og femte appelanbringende)

151. Med det tredje, fjerde og femte appelanbringende har Solvay i det væsentlige gjort gældende, at der er gjort indgreb i selskabets ret til forsvar.

152. Det er et grundlæggende princip i EU-retten, som gentagne gange er fastslået i Domstolens praksis, at der skal indrømmes ret til forsvar i enhver procedure, som kan føre til, at der pålægges sanktioner, navnlig bøder eller tvangsbøder (124). Dette princip er nu også blevet kodificeret i artikel 41, stk. 2, litra a), og artikel 48, stk. 2, i chartret om grundlæggende rettigheder (125).

153. De klagepunkter, som Solvay har fremsat i forbindelse med sit tredje, fjerde og femte appelanbringende, er af grundlæggende betydning og giver Domstolen anledning til at præcisere sin praksis vedrørende retten til forsvar i administrative procedurer vedrørende karteller.

154. De tre anbringender indgår i følgende processuelle sammenhæng:

–        Før vedtagelsen af den første bødebeslutning i sagen i 1990 (beslutning 91/299) gav Kommissionen på grundlag af en klagepunktsmeddelelse Solvay mulighed for at fremsætte bemærkninger (126). Solvay fik dog ikke egentlig aktindsigt. Selskabet fik alene stillet kopier af de belastende dokumenter, som Kommissionen havde baseret sine klagepunkter på, til rådighed (127). Formålet med dette var at »forenkle proceduren« (128).

–        I 2000, dvs. før vedtagelsen af den anden bødebeslutning (beslutning 2003/6), som anfægtes i den foreliggende sag, blev Solvay ikke hørt igen (129), og selskabet fik heller ikke aktindsigt denne gang (130).

–        Først i den anden sag ved Retten (sag T-57/01) fremlagde Kommissionen en del af sagsakterne fra den administrative procedure, hvilket Retten flere gange havde opfordret den til som led i foranstaltninger med henblik på sagens forberedelse (131). Solvay fik mulighed for at undersøge en lang række dokumenter, som selskabet ikke tidligere havde haft adgang til, på Rettens Justitskontor. Selskabet fik også lejlighed til at fremsætte bemærkninger om, hvorvidt det kunne have anvendt disse dokumenter til sit forsvar, i sagen ved Retten (132).

–        Kommissionen erkendte over for Retten, at det ikke var lykkedes den at finde den resterende del af sine sagsakter, nærmere betegnet fem ringbind (133). Kommissionen kunne heller ikke forelægge Retten en indholdsfortegnelse over de manglende dokumenter (134).

155. Solvay har på dette grundlag for det første gjort gældende, at der er sket en tilsidesættelse af selskabets ret til aktindsigt (det tredje og fjerde appelanbringende, jf. afsnit 1 nedenfor), og for det andet, at der er sket en tilsidesættelse af dets ret til at blive hørt (det femte appelanbringende, jf. afsnit 2 nedenfor).

1.      Retten til aktindsigt (det tredje og fjerde appelanbringende)

156. Som en logisk følge af princippet om overholdelse af retten til forsvar indebærer retten til aktindsigt, at Kommissionen skal give den pågældende virksomhed mulighed for at undersøge samtlige dokumenter blandt de forberedende sagsakter, der kan være relevante for virksomhedens forsvar. Disse omfatter såvel belastende som diskulperende dokumenter, bortset fra andre virksomheders forretningshemmeligheder, Kommissionens interne dokumenter og andre fortrolige oplysninger (135).

157. Det er ubestridt, at Solvay under den administrative procedure kun fik adgang til de sagsakter, som Kommissionen anvendte imod Solvay i den anfægtede beslutning. En lang række andre dokumenter i sagsakterne, som Solvay også havde ret til at se med henblik på sit forsvar, fik selskabet ikke adgang til. Kommissionen har således tilsidesat en grundlæggende procedureregel (136), der udspringer af retten til god forvaltning (137). Når den anfægtede beslutning er vedtaget, kan en sådan procedurefejl ikke længere bringes ud af verden, navnlig ikke ved at der fremlægges enkelte dokumenter under en senere retssag (138).

158. Parterne er på det nuværende stadium kun uenige om, hvorvidt Retten burde have annulleret den anfægtede beslutning på grund af den nævnte procedurefejl, begået af Kommissionen. Efter fast retspraksis kan procedurefejl i forbindelse med aktindsigt under den administrative procedure således kun føre til annullation af Kommissionens beslutning, når der er gjort indgreb i retten til forsvar (139).

159. Solvay mener til forskel fra Kommissionen og Retten, at selskabets ret til forsvar er blevet tilsidesat, og har fremført en lang række argumenter herfor. Appellanten har herved først og fremmest støttet sig på de almindelige EU-retlige principper om overholdelse af retten til forsvar, formodning om uskyld og fordeling af bevisbyrden. Solvay har desuden gjort gældende, at der er sket tilsidesættelse af begrundelsespligten i henhold til artikel 36, sammenholdt med artikel 53, stk. 1, i Domstolens statut, og tilsidesættelse af artikel 47, stk. 2, artikel 48 og artikel 52, stk. 3, i chartret om grundlæggende rettigheder, artikel 6 i den europæiske menneskerettighedskonvention (EMRK) og artikel 6, stk. 1, TEU.

160. Solvay har imidlertid kun fremført uddybende argumenter om retten til forsvar og i et vist omfang om uskyldsformodningen og begrundelsespligten. Selskabets isolerede henvisninger til chartret om grundlæggende rettigheder, artikel 6 i EMRK og artikel 6, stk. 1, TEU er uden selvstændigt indhold og kræver derfor ikke nærmere efterprøvelse. Hvad angår artikel 6, stk. 1, TEU er det tilstrækkeligt at fastslå, at denne bestemmelse ikke som sådan indeholder garantier for grundlæggende rettigheder. Artikel 6 i EMRK finder ikke direkte anvendelse på EU-institutionerne, før EU har tiltrådt EMRK (140), men tages i betragtning ved fortolkningen og anvendelsen af de påberåbte almindelige retsgrundsætninger og grundrettigheder i EU-retten (141).

161. Med henblik på bedømmelsen af Solvays klagepunkter om retten til forsvar, uskyldsformodningen og begrundelsespligten foreslår jeg, at disse behandles i den rækkefølge, som Kommissionen har foreslået, dvs. med udgangspunkt i den appellerede doms struktur. Jeg vil derfor først tage stilling til, om det tredje og fjerde appelanbringende kan antages til realitetsbehandling [jf. nedenfor under punkt a)] og dernæst se på klagepunkterne om de dokumenter, hvori der blev givet indsigt i første instans [det fjerde appelanbringende, jf. nedenfor under punkt b)]. Jeg vil til sidst undersøge klagepunkterne om de sagsakter, der er forsvundet [det tredje appelanbringende, jf. nedenfor under punkt c)].

a)      Formaliteten med hensyn til det tredje og fjerde appelanbringende

162. Kommissionen har bestridt, at det fjerde appelanbringende og en del af det tredje appelanbringende kan antages til realitetsbehandling. Den har anført, at vurderingen af, om Solvay kunne have anvendt visse dokumenter til sit forsvar, indgår i bedømmelsen af de faktiske omstændigheder og beviserne, som det alene tilkommer Retten at foretage, og at dette spørgsmål i princippet ikke kan efterprøves i forbindelse med en appel.

163. Denne opfattelse kan jeg ikke tilslutte mig. Domstolen er i det foreliggende tilfælde ikke blevet anmodet om at sætte sin egen vurdering af visse dokumenter i sagsakterne i stedet for Rettens bedømmelse (142). Den skal tværtimod undersøge, om Retten har lagt de rigtige kriterier og parametre til grund for sin bedømmelse af de faktiske omstændigheder og beviserne. Der er således tale om et retsspørgsmål, som Domstolen kan behandle i sin egenskab af ankeinstans (143).

b)      De dele af sagsakterne, der først blev givet indsigt i ved Retten (det fjerde appelanbringende)

164. Med det fjerde appelanbringende anfægtes den appellerede doms præmis 417-446, der vedrører spørgsmålet om, hvorvidt de dele af sagsakterne, som Solvay først fik indsigt i under sagen for Retten, kunne have været anvendt til selskabets forsvar. Da Retten ikke fandt det godtgjort, at dette var tilfældet, konkluderede den, at Kommissionen ikke havde tilsidesat Solvays ret til forsvar (144).

i)      Det fjerde appelanbringendes første led

165. Det fjerde appelanbringendes første led indeholder to kritikpunkter mod den appellerede dom, hvoraf det ene efter min opfattelse bør forkastes, og det andet bør tages til følge.

166. Appellanten mener for det første, at Retten burde have efterprøvet de tilsidesættelser af retten til forsvar, der blev gjort gældende i første instans, først, dvs. før den tog stilling til de påståede materielle fejlskøn. Der ville ellers være risiko for, at Retten allerede ved vurderingen af, om de forskellige dokumenter kunne anvendes til selskabets forsvar, lod sig styre af resultatet af den materielle efterprøvelse af den anfægtede beslutning.

167. Dette første kritikpunkt må forkastes. Som Kommissionen med rette har understreget, er det ikke givet på forhånd, i hvilken rækkefølge klagepunkter vedrørende realiteten og formaliteten skal efterprøves (145). (Spørgsmålet om, hvorvidt Retten må lade sig styre af vurderingen af en virksomheds klagepunkter vedrørende realiteten, når den tager stilling til de klagepunkter, der vedrører formaliteten, undersøges særskilt i forbindelse med det tredje appelanbringende (146).)

168. Appellanten har for det andet anført, at Retten har anlagt en for snæver opfattelse af formålet med aktindsigten. Appellanten mener ikke, at Retten var berettiget til at afvise, at de pågældende dokumenter ville kunne anvendes til dennes forsvar med den begrundelse, at Solvay enten allerede var bekendt med oplysningerne heri, eller at de drejede sig om spørgsmål, som selskabet allerede havde påpeget.

169. Dette kritikpunkt er – i modsætning til det første – begrundet.

170. Formålet med aktindsigten er at gøre det muligt for de virksomheder, der deltager i en administrativ procedure (de »berørte virksomheder«), hvor det gøres gældende, at de har tilsidesat konkurrencereglerne i EU-retten, at udøve retten til forsvar på en effektiv måde (147). De skal have mulighed for at gøre sig bekendt med bevismaterialet i Kommissionens sagsakter, således at de på et relevant grundlag kan udtale sig om de konklusioner, som Kommissionen på grundlag af dette materiale har anført i klagepunktmeddelelsen (148). Dette bidrager også til at sikre, at de berørte virksomheder og Kommissionen stilles ens, og at den administrative procedure bliver retfærdig.

171. Hvis diskulperende dokumenter ikke blev fremlagt for den berørte virksomhed under den administrative procedure, skal virksomheden senere blot godtgøre, at den manglende fremlæggelse heraf har kunnet påvirke procedurens forløb og indholdet af Kommissionens beslutning til skade for virksomheden (149). Det er i den forbindelse tilstrækkeligt, at virksomheden påviser, at den kunne have anvendt de pågældende diskulperende dokumenter til sit forsvar (150).

172. Det gælder især for dokumenter, der kunne have gjort det muligt for den berørte virksomhed at fremføre nye omstændigheder under den administrative procedure. I Aalborg Portland-dommen har Domstolen i denne sammenhæng henvist til omstændigheder, »der ikke stemte overens med de følgeslutninger, som Kommissionen var nået frem til i denne fase, og [...] således på den ene eller den anden måde [havde] kunnet øve indflydelse på Kommissionens vurderinger i en eventuel beslutning, i det mindste hvad angår grovheden og varigheden af den adfærd, som virksomheden blev kritiseret for, og dermed på bødeniveauet« (151).

173. Jeg mener dog ikke, at det kan udledes af Aalborg Portland-dommen eller af visse andre domme, hvori Domstolen er fremkommet med lignende udtalelser (152), at formålet med aktindsigten kun er at fremdrage nye omstændigheder. Det forekommer mig tværtimod, at Domstolen allerede i Aalborg Portland-dommen ikke var afvisende over for, at der kan være andre formål med aktindsigten. Det fremgår bl.a. af formuleringen »havde [...] på den ene eller den anden måde kunnet øve indflydelse på« (153).

174. Som Solvay med rette har anført, er formålet med aktindsigten ikke kun at gøre det muligt for den berørte virksomhed at fremføre nye argumenter eller omstændigheder under den administrative procedure. Aktindsigten har også stor praktisk betydning, fordi den gør det muligt for den berørte virksomhed at afstemme de argumenter, den gør gældende under den administrative procedure, med bemærkninger fra tredjeparter (kunder, underleverandører, konkurrenter og sammenslutninger). Navnlig kan den berørte virksomhed i givet fald anvende tredjeparters bemærkninger til at underbygge de argumenter, den fremfører over for Kommissionen.

175. Det er indlysende, at den berørte virksomheds indlæg til Kommissionen kan veje tungere, hvis de ikke kun er baseret på virksomhedens egne interne dokumenter og oplysninger eller på kilder, der er almindeligt tilgængelige, men også på bemærkninger fra tredjeparter, der muligvis har andre interesser (154). Den berørte virksomhed kan nemlig ikke nøjes med at fremføre holdbare argumenter under den administrative procedure, men den skal også redegøre nærmere for disse argumenter og underbygge dem i tilstrækkeligt omfang.

176. Det tog Retten ikke hensyn til, da den flere steder i den appellerede dom udtalte, at den manglende fremlæggelse af visse dokumenter under den administrative procedure ikke kunne påvirke procedurens forløb og indholdet af den anfægtede beslutning til skade for Solvay,

–        fordi selskabet var »opmærksom« på de aspekter, der var nævnt i disse dokumenter (155)

–        fordi selskabet selv havde mulighed for at fremlægge visse oplysninger (156) og ikke behøvede at støtte sig på dokumenter fra sine konkurrenter (157)

–        fordi selskabet allerede havde fremført visse argumenter fra de pågældende dokumenter (158), eller

–        fordi Kommissionen allerede var vidende om den faktiske situation, der var tale om i dokumenterne (159).

177. Aktindsigten skal gøre det muligt for den berørte virksomhed at forberede et bedre forsvar (160), end den kunne have gjort uden at have aktindsigt. Retten har opfattet formålet med aktindsigten for snævert ved ikke at tage de ovenfor nævnte forhold i betragtning (161) og dermed fejlbedømt rækkevidden af retten til forsvar under den administrative procedure og foretaget urigtig retsanvendelse.

ii)    Det fjerde appelanbringendes andet led

178. Med det fjerde appelanbringendes andet led har Solvay kritiseret Retten for at have stillet uforholdsmæssigt strenge krav til beviset for, at retten til forsvar var blevet tilsidesat. Appellanten har herved henvist til en række passager i den appellerede dom, hvori Retten bemærkede

–        at Solvay »ikke [har] godtgjort, at den manglende fremlæggelse af [visse dokumenter] kunne påvirke procedurens forløb og indholdet af Kommissionens beslutning til skade for selskabet« (162), og

–        at de bemærkninger, Solvay fremsatte efter at have undersøgt sagsakterne ved Retten, ikke rejser tvivl om Kommissionens vurdering i den anfægtede beslutning (163).

179. Som Solvay med rette har gjort gældende, er kriteriet for, om retten til forsvar er blevet tilsidesat som følge af en procedurefejl med hensyn til aktindsigten, ikke, at den manglende fremlæggelse af et diskulperende dokument »har påvirket« den administrative procedures forløb og indholdet af Kommissionens beslutning til skade for selskabet, men at den »har kunnet påvirke« procedurens forløb og indholdet af Kommissionens beslutning (164).

180. Der er umiddelbart ingen større forskel mellem udtrykket »har påvirket« og »har kunnet påvirke«. Det kunne derfor være nærliggende at afvise Solvays klagepunkt som ordkløveri.

181. De sproglige nuancer afslører imidlertid, at Retten ikke anvendte de rigtige kriterier, da den efterprøvede Solvays klagepunkt om, at selskabets ret til forsvar var blevet tilsidesat. Retten burde ikke have krævet bevis for, at den administrative procedure ville have fået et andet udfald, hvis de omtvistede dokumenter var blevet fremlagt (165). Retten burde kun have taget hensyn til, om den berørte virksomhed havde godtgjort, at der var en, om end blot ubetydelig, mulighed for, at den kunne have anvendt de dokumenter, som den ikke fik indsigt i under den administrative procedure, til sit forsvar (166). Den pågældende virksomhed skal således ikke bevise, at Kommissionens beslutning ville have fået et andet indhold, såfremt den havde haft adgang til de dokumenter, der ikke var blevet givet adgang til (167).

182. Retten foretog derfor en urigtig retsanvendelse i forbindelse med sin efterprøvelse af retten til forsvar.

183. Solvay har i denne sammenhæng også gjort gældende, at uskyldsformodningen er blevet tilsidesat, hvilket klagepunkt dog efter min opfattelse er uden selvstændigt indhold i forhold til den angivelige tilsidesættelse af retten til forsvar, og jeg vil derfor ikke behandle dette punkt nærmere.

184. Solvay anser endelig den appellerede doms begrundelse for at være selvmodsigende, fordi Retten først nævnte det rigtige kriterium (»en, om end blot ubetydelig, mulighed for [...], at den administrative procedure havde fået et andet udfald« (168)), men senere anlagde et strengere kriterium (Solvay har »ikke godtgjort, at den manglende fremlæggelse af dokumenterne [...] kunne påvirke procedurens forløb og indholdet af Kommissionens beslutning til skade for selskabet« (169), og »ikke [rejst] tvivl om Kommissionens vurdering i den anfægtede beslutning« (170)). Som nævnt ovenfor (171) er kravet om, at der føres bevis for, at retten til forsvar er tilsidesat, imidlertid et materielt spørgsmål og ikke et spørgsmål, der vedrører begrundelsen for den appellerede dom. Retten kan have foretaget urigtig retsanvendelse i forbindelse med retten til forsvar, uden at begrundelsen nødvendigvis samtidig er mangelfuld.

iii) Foreløbig konklusion

185. Det fjerde appelanbringende bør derfor i det væsentlige tages til følge. Retten bedømte for det første formålet med aktindsigten forkert, da den undersøgte, om de dokumenter, der ikke blev givet indsigt i under den administrative procedure, kunne have været relevante, og stillede for det andet urimelige krav til beviset for, at retten til forsvar var blevet tilsidesat.

c)      Bortkomsten af dele af sagsakterne (det tredje appelanbringende)

186. Det tredje appelanbringende vedrører en række af Kommissionens sagsakter, som er bortkommet. Det omhandler den appellerede doms præmis 465-482, hvori Retten undersøgte spørgsmålet om, hvorvidt Solvays ret til forsvar var blevet tilsidesat på grund af de fem ringbind, der var gået tabt (172), og fastslog, at dette ikke var tilfældet (173).

187. Appellanten har fremført en lang række kritikpunkter til den omtvistede del af dommen, som alle seks led i det tredje appelanbringende er rettet mod. I mange tilfælde overlapper de imidlertid hinanden. Det gennemgående spørgsmål er, om Retten var berettiget til at udelukke, at Solvay kunne have anvendt de sagsakter, der var gået tabt, til sit forsvar (174).

188. Jeg er enig med appellanten i, at dette spørgsmål må besvares benægtende.

189. Udgangspunktet for overvejelserne bør være, at en virksomhed, som i strid med reglerne ikke fik indsigt i visse sagsakter under den administrative procedure, alene skal godtgøre over for Retten, at den kunne have anvendt de pågældende dokumenter til sit forsvar (175). Det er tilstrækkeligt, at den berørte virksomhed godtgør, at der er en, om end blot ubetydelig, mulighed for, at den kunne have anvendt de dokumenter, som den ikke fik indsigt i under den administrative procedure, til sit forsvar (176).

190. I det foreliggende tilfælde var det dog vanskeligt for Retten at undersøge, om de dele af sagsakterne, som Solvay ikke fik indsigt i, var relevante, fordi de pågældende dokumenter var forsvundet.

191. Man kan selvfølgelig ikke automatisk gå ud fra, at sagsakter, der er gået tabt, kunne have været anvendt til den berørte virksomheds forsvar. Hvis der eksempelvis findes en detaljeret indholdsfortegnelse, hvoraf det kan sluttes, at de pågældende dele af sagsakterne kun indeholdt dokumenter, som det alligevel ikke var muligt at få indsigt i – det gælder især for Kommissionens udkast til beslutninger og interne notater, men kan også gælde for andre fortrolige dokumenter (177) – kan det på forhånd udelukkes, at retten til forsvar er blevet tilsidesat.

192. I det foreliggende tilfælde var det omsonst at forsøge at rekonstruere indholdet af de forsvundne sagsakter (178). Det fremgår tilsyneladende ikke af gældende retspraksis, hvem der skal holdes ansvarlig for dette. De domme, der tidligere er afsagt, drejede sig således om sagsakter fra den administrative procedure, hvis indhold var kendt og kunne efterprøves af Retten (179).

193. Det påhviler i princippet den berørte virksomhed at angive og bevise, at den kunne have anvendt sagsakter, som den i strid med reglerne ikke fik indsigt i under den administrative procedure, til sit forsvar (180). Dette må dog forudsætte, at virksomheden som et minimum er i besiddelse af konkrete oplysninger om forfatterne til de dokumenter, som den ikke har fået adgang til, og om dokumenternes art og indhold.

194. Kommissionen er derimod ansvarlig for, at nogle af sagsakterne er forsvundet. Kommissionen er i overensstemmelse med princippet om god forvaltningsskik forpligtet til at håndtere sagsakterne korrekt og opbevare dem på en forsvarlig måde. Som led i god forvaltningsskik skal der udarbejdes detaljerede indholdsfortegnelser, således at der senere kan gives indsigt i sagsakterne.

195. Hvis det – som her – ikke er praktisk muligt at rekonstruere indholdet af sagsakter, der er gået tabt, fordi der ikke findes en sådan indholdsfortegnelse, kan der af hensyn til retten til forsvar kun drages én konklusion, nemlig at det ikke kan udelukkes, at den berørte virksomhed kunne have anvendt de dokumenter, der er bortkommet, til sit forsvar.

196. I den appellerede dom antager Retten alligevel det modsatte, nemlig at det kan udelukkes, at Solvay i de manglende sagsmapper kunne have fundet dokumenter, som selskabet kunne have anvendt til sit forsvar (181).

197. Retten begrundede dette med, at alle de materielle klagepunkter (»faktiske klagepunkter«), som Solvay havde fremsat mod den anfægtede beslutning, måtte forkastes (182). Vurderingen af, om Solvay kunne have anvendt de forsvundne sagsakter til sit forsvar, kædes altså sammen med spørgsmålet om, hvorvidt selskabets kritik af konklusionen om, at der forelå misbrug af dominerende stilling på markedet, var berettiget (183). Retten går med andre ord tilsyneladende ud fra, at en virksomhed, der har dårlige kort på hånden, heller ikke vil kunne finde et trumfkort i den resterende del af sagsakterne.

198. Denne fremgangsmåde er retligt forkert. Det skal ganske vist undersøges ud fra de specielle omstændigheder i hvert enkelt tilfælde, om retten til forsvar er blevet tilsidesat. Ved denne undersøgelse skal der dog også tages hensyn til, hvad Kommissionen har lagt den berørte virksomhed til last, dvs. hvilken kritik den har rettet mod virksomheden (184). Virksomheden skal være i stand til at forsvare sig mod de »klagepunkter«, Kommissionen har fremsat. Det er til gengæld uden betydning, hvilke faktiske klagepunkter virksomheden allerede har fremsat mod den anfægtede beslutning, og om den får medhold i disse klagepunkter.

199. Retten antog fejlagtigt, at spørgsmålet om, hvorvidt Solvay kunne have haft gavn af de forsvundne dokumenter, afhang af, om det argument, som selskabet tidligere havde fremført, var »irrelevant« (185) eller »faktuelt ukorrekt« (186), om Solvay havde bestridt visse forhold, som Kommissionen havde fastslået (187), og om Solvay undlod at afgive visse forklaringer (188).

200. Retten burde kun have undersøgt, om de forsvundne dele af sagsakterne muligvis indeholdt oplysninger, som Solvay kunne have anvendt til at underbygge den argumentation, som selskabet tidligere havde fremført mod den anfægtede beslutning, på en bedre måde eller måske til at fremføre nye argumenter.

201. Retten viger uden om dette spørgsmål og fokuserer i stedet på de af Kommissionens beviser, der var til rådighed for, at der forelå en dominerende stilling på markedet, og at den var blevet misbrugt (189). Retten ser dog herved i vidt omfang bort fra, at de sagsakter, der var gået tabt, kunne indeholde oplysninger, der kunne skabe tvivl om bevisets stilling eller i hvert fald stille det i et andet lys. Det har Solvay med rette gjort opmærksom på.

202. I den forbindelse er det for det første vigtigt, at store markedsandele ganske vist umiddelbart er bevis for, at Solvay havde en dominerende stilling på markedet. Som Retten selv har erkendt (190), forudsætter det dog, at der ikke foreligger usædvanlige omstændigheder (191). Retten har imidlertid ikke forklaret, hvorfor Solvay måtte være bekendt med alle usædvanlige omstændigheder og derfor ikke kunne have fundet nye oplysninger, som selskabet kunne have anvendt til sit forsvar, i de forsvundne dokumenter (192). Det kan let tænkes, at der findes relevante oplysninger om markedsandele, konkurrenternes styrke og den berørte virksomheds kunders evne til at påvirke markedet i modsat retning i de bemærkninger, der er fremsat af tredjeparter (193).

203. Det skal for det andet påpeges, at det ganske vist fremgår af »direkte dokumentbeviser«, at Solvays konkrete adfærd, bl.a. de tildelte rabatter, havde karakter af misbrug (194). Formodningen om, at der er tale om misbrug, holder dog ikke stik, hvis der er holdepunkter for at antage, at der foreligger en objektiv økonomisk begrundelse (195). Disse holdepunkter behøver ikke at hidrøre fra den markedsdominerende virksomhed. De kan også tilvejebringes af tredjeparter – f.eks. den berørte virksomheds kunder. Det kan derfor ikke udelukkes, at der fandtes sådanne holdepunkter i de forsvundne sagsakter (196).

204. Solvay behøvede i modsætning til, hvad Retten fastslog, ikke at angive præcist, i hvilket omfang de forsvundne sagsakter indeholdt oplysninger, der kunne have været til gavn for Solvay. Det var umuligt at rekonstruere indholdet af disse dokumenter i sagen for Retten, og man kan ikke forlange det umulige. Følgerne heraf kunne heller ikke lægges Solvay til last, eftersom Kommissionen var ansvarlig for, at de pågældende dokumenter forsvandt (197). Rettens gentagne bemærkninger om, at Solvay burde have gjort det tilstrækkelig klart, at selskabet kunne have anvendt de dokumenter, der var gået tabt, til sit forsvar (198), var således retligt forkerte.

205. Det må sammenfattende konkluderes, at Retten ikke anvendte de rigtige kriterier, da den undersøgte, om Solvay kunne have anvendt de dokumenter i sagsakterne, der var bortkommet, til sit forsvar. Den har fejlbedømt de krav, der i denne henseende følger af retten til forsvar. Det tredje appelanbringende bør således tiltrædes.

206. Den tilsidesættelse af uskyldsformodningen, som Solvay også har gjort gældende i denne sammenhæng, har intet selvstændigt indhold, som ligger ud over de behandlede spørgsmål om redegørelsespligten og bevisbyrden i forbindelse med retten til forsvar. Det er derfor ikke fornødent at undersøge dette klagepunkt nærmere.

2.      Retten til at blive hørt (det femte appelanbringende)

207. Med det femte appelanbringende har Solvay anfægtet den appellerede doms præmis 184-193, hvori Retten konkluderede, at Kommissionen ikke var forpligtet til at høre selskabet på ny, før den vedtog den anfægtede beslutning (199). Solvay mener, at Kommissionen burde have iværksat en høring i 2000 som led i den administrative procedure, fordi den første bødebeslutning (beslutning 91/299), der blev annulleret af Retten, ikke bare blev stadfæstet uretmæssigt, men også blev vedtaget uden den nødvendige indrømmelse af aktindsigt.

a)      Det femte appelanbringendes første led

208. Solvay har med dette anbringendes første led gjort gældende, at der er sket en tilsidesættelse af begrundelsespligten i henhold til artikel 36, sammenholdt med artikel 53, stk. 1, i Domstolens statut. Der blev i den appellerede dom ikke taget stilling til, om der krævedes en ny høring på grund af de fejl, der blev begået under den første administrative procedure med hensyn til aktindsigten. Retten undlod således at behandle et af de klagepunkter, Solvay havde fremsat i første instans.

209. Dette argument må forkastes. Retten behandlede kravet om en ny høring som følge af den tidligere procedurefejl i forbindelse med aktindsigten, om end kun i en enkelt sætning. Den besvarede dette spørgsmål ved at henvise til sine bemærkninger om aktindsigten (200). Det var efter Rettens opfattelse en logisk og rigtig konklusion, eftersom Retten lagde til grund, at Kommissionen ikke havde tilsidesat retten til forsvar ved ikke at give aktindsigt (201). I forhold til den løsning, der er valgt i den appellerede dom, var det således ikke nødvendigt at høre Solvay igen.

210. Rettens udtalelse om retten til at blive hørt er således tilstrækkelig begrundet. Det femte appelanbringendes andet led, der gennemgås i det følgende, vedrører spørgsmålet om, hvorvidt denne begrundelse også er materielt korrekt og ikke er udtryk for urigtig retsanvendelse.

b)      Det femte appelanbringendes andet led

211. Solvay har med det femte appelanbringendes andet led rejst det materielle spørgsmål om, hvorvidt der på grund af de procedurefejl, der fandt sted i 1990 med hensyn til aktindsigten, krævedes en ny høring af selskabet på et senere tidspunkt, dvs. inden vedtagelsen af den her omtvistede bødebeslutning (beslutning 2003/6) i 2000.

212. Solvay har i det væsentlige anført, at selskabets ret til at blive hørt og dets almindelige ret til forsvar blev tilsidesat. Appellanten har endvidere gjort gældende, at der er sket tilsidesættelse af artikel 47, stk. 2, artikel 48 og artikel 52, stk. 3, i chartret om grundlæggende rettigheder, artikel 6 i EMRK og artikel 6, stk. 1, TEU samt af princippet om god forvaltningsskik og artikel 266 TEUF (tidligere artikel 233 EF). Retten kritiseres med alle disse klagepunkter for at have set bort fra, at Kommissionen burde have iværksat en ny høring af Solvay.

213. Retten til at blive hørt er en del af retten til forsvar, som skal respekteres under administrative kartelprocedurer. Retten til at blive hørt indebærer, at den virksomhed, der er genstand for en undersøgelse, under den administrative procedure bliver i stand til på hensigtsmæssig vis at tilkendegive sit syn på omstændighederne, på relevansen af de faktiske forhold samt på de dokumenter, som Kommissionen har lagt vægt på (202). På det lovgivningsmæssige plan var dette princip på tidspunktet for den anfægtede beslutnings vedtagelse fastsat i artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 17 (203).

214. Det er ubestridt, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde i 1990 – forud for vedtagelsen af den første bødebeslutning (beslutning 91/299) – gav Solvay mulighed for at fremsætte bemærkninger på grundlag af en klagepunktsmeddelelse. Det er alene omtvistet, om de foranstaltninger, som Kommissionen i henhold til artikel 233 EF (nu artikel 266 TEUF) skulle træffe efter annulleringen af den første bødebeslutning, omfattede en ny høring.

215. Det følger ikke umiddelbart af artikel 233 EF, at Kommissionen er nødsaget til at starte helt forfra med sagsbehandlingen i forbindelse med en administrativ kartelprocedure i henhold til forordning nr. 17. Kommissionen kan derimod genoptage proceduren fra det punkt, hvor EU’s retsinstanser fastslår, at der er sket en procedurefejl. Hvis de administrative foranstaltninger, der blev truffet forud for procedurefejlen, var retmæssige, behøver de ikke at blive gentaget.

216. I PVC-sagen, hvori Kommissionens første beslutning blev annulleret, fordi kommissærkollegiet begik en formel fejl i forbindelse med den endelige vedtagelse, accepterede Domstolen, at Kommissionen havde vedtaget en ny beslutning med stort set samme ordlyd uden at foretage en ny høring af de berørte virksomheder (204). Med støtte i denne retspraksis fastslog Retten i den appellerede dom, at det heller ikke var nødvendigt at høre Solvay på ny i det foreliggende tilfælde (205).

217. PVC-sagen og den foreliggende sag kan ved første øjekast forekomme ens. I den foreliggende sag blev Kommissionens første bødebeslutning (beslutning 91/299) således også annulleret på grund af en formel fejl, der fandt sted ved slutningen af den administrative procedure, nærmere bestemt i forbindelse med beslutningens stadfæstelse.

218. Ved nærmere betragtning er der imidlertid stor forskel på de to sager. I den foreliggende sag var den administrative procedure i modsætning til, hvad der var tilfældet i PVC-sagen, behæftet med en anden alvorlig mangel, der indtraf længe før bødebeslutningens endelige vedtagelse og stadfæstelse, nemlig at den berørte virksomhed Solvay ikke fik aktindsigt i overensstemmelse med bestemmelserne herom (206).

219. EU’s retsinstanser nøjedes med at undersøge spørgsmålet om stadfæstelse i deres domme vedrørende den første bødebeslutning (beslutning 91/299) (207) og beskæftigede sig ikke med retten til aktindsigt og retten til forsvar. Det kan dog ikke sluttes heraf, at EU’s retsinstanser bekræftede, at den administrative procedure var forløbet korrekt med hensyn til aktindsigten og retten til forsvar.

220. I forbindelse med beslutning 91/297, der var baseret på den samme administrative kartelprocedure som beslutning 91/299, fastslog Retten tværtimod, at retten til forsvar var blevet tilsidesat på grund af utilstrækkelig aktindsigt (208). Kommissionen har desuden haft en klar praksis for indrømmelse af aktindsigt lige siden 1982 (209).

221. Kommissionen kan have ret i, at Retten ikke udtalte sig klart om aktindsigtens formål og omfang i de domme, den afsagde den 29. juni 1995 (210). Senest på tidspunktet for vedtagelsen af den i denne sag omtvistede anden bødebeslutning i 2000 var eventuelle uklarheder dog afklaret (211).

222. Efter at den første bødebeslutning var blevet annulleret, burde Kommissionen under de foreliggende omstændigheder have genoptaget den administrative procedure på stadiet umiddelbart efter klagepunktsmeddelelsens fremsendelse. Den burde have givet Solvay omfattende aktindsigt i overensstemmelse med reglerne og have hørt selskabet igen på dette grundlag.

223. Den omstændighed, at der ikke lå nye klagepunkter til grund for den anden her omtvistede bødebeslutning (beslutning 2003/6), ændrer intet ved Kommissionens pligt til at iværksætte en ny høring efter at have givet aktindsigt (212). Solvay havde ganske vist allerede i 1990 en gang haft lejlighed til at udtale sig om alle de klagepunkter, som Kommissionen lagde til grund for såvel den første som den anden bødebeslutning. Selskabet havde dog kun fået adgang til de belastende dokumenter og havde derfor et meget overfladisk kendskab til sagsakterne (213).

224. Retten til at blive hørt indebærer ikke kun, at man har ret til at fremsætte bemærkninger til alle Kommissionens klagepunkter. Den berørte virksomhed skal derimod have mulighed for at give sin mening til kende på grundlag af alle de sagsakter, som den har krav på at få indsigt i. I modsat fald ville retten til forsvar i kartelsager i vidt omfang blive virkningsløs.

225. Når den berørte virksomhed forinden har fået aktindsigt i overensstemmelse med reglerne, har den langt bedre muligheder for at fremsætte bemærkninger. Det er særligt indlysende, at en virksomhed, der har fået indsigt i både belastende og diskulperende dokumenter, kan forsvare sig mere effektivt mod Kommissionens klagepunkter end en virksomhed, der kun har haft adgang til det belastende materiale.

226. Retten gjorde sig således skyldig i urigtig retsanvendelse med hensyn til retten til at blive hørt ved at fastslå, at Kommissionen ikke behøvede at høre Solvay på ny. De retlige fejl, som den appellerede dom er behæftet med vedrørende retten til aktindsigt, gør sig reelt også gældende her (214).

227. Det er ikke nødvendigt at gå nærmere ind på princippet om god forvaltningsskik, som Solvay også har påberåbt sig, eftersom den argumentation, der bygger på dette princip, er uden selvstændigt indhold, henset til de argumenter, der er fremført om retten til forsvar og retten til at blive hørt. Det er som tidligere nævnt (215) heller ikke nødvendigt at undersøge artikel 6 i EMRK og artikel 6, stk. 1, TEU.

c)      Foreløbig konklusion

228. Når alt tages i betragtning, bør det femte appelanbringendes andet led således tiltrædes.

D –    Retten til at få sin sag pådømt inden for en rimelig frist (det første appelanbringende)

229. Med det første appelanbringende, der vedrører den appellerede doms præmis 119-142, har Solvay gjort gældende, at selskabets ret til at få sin sag pådømt inden for en rimelig frist er blevet tilsidesat. Denne grundlæggende ret er anerkendt i Domstolens praksis som et almindeligt EU-retligt princip, der både finder anvendelse på Kommissionens administrative procedure og på den retslige procedure for EU’s retsinstanser (216). Dette princip er i mellemtiden også blevet kodificeret i artikel 41, stk. 1, og artikel 47, stk. 2, i chartret om grundlæggende rettigheder.

230. Selv om EU’s retsinstanser flere gange tidligere allerede har beskæftiget sig med problematikken om en rimelig sagsbehandlingstid i konkurrencesager, forekommer det mig, at de af Solvay rejste retsspørgsmål er særligt vigtige. De vedrører for det første en sag, hvor der ikke er tvivl om, at den samlede sagsbehandlingstid i alle faser af den administrative og retslige procedure var meget lang. De pågældende klagepunkter skal for det andet ses på baggrund af Lissabontraktatens ikrafttræden den 1. december 2009, hvor Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder blev retligt bindende (artikel 6, stk. 1, TEU).

231. Det første appelanbringende indeholder fem led, der vedrører dels vurderingen af sagsbehandlingstiden (jf. afsnit 1 nedenfor), dels retsvirkningerne af, at sagsbehandlingstiden var uforholdsmæssig lang (jf. afsnit 2 nedenfor).

1.      Kravene til vurderingen af sagsbehandlingstiden (det første appelanbringendes første og andet led)

232. De retlige krav til vurderingen af sagsbehandlingstiden er genstand for både det første og det andet led i det første appelanbringende.

a)      Det indledende spørgsmål om, hvorvidt Solvays klagepunkter er irrelevante

233. Solvays klagepunkter om sagsbehandlingstiden er ikke, som Kommissionen har anført, »stort set irrelevante«. For at kunne ophæve den appellerede dom er det naturligvis også nødvendigt at gøre sig en række overvejelser om, hvilke sanktioner der skal anvendes, hvis sagsbehandlingen har strakt sig over for lang tid. Man kommer imidlertid ikke uden om at skulle undersøge sagsbehandlingstiden (217), fordi retten til at få afgjort sin sag inden for en rimelig frist ikke kan anses for at være tilsidesat, hvis det ikke er fastslået, at sagsbehandlingstiden har været uforholdsmæssig lang. De kriterier, som Retten har lagt til grund for sin vurdering af sagsbehandlingstiden, er ikke unddraget Domstolens kontrol under en appelsag.

234. Solvays klagepunkter om sagsbehandlingstiden ville kun være irrelevante, hvis appellanten havde fremført dem uden forbindelse til klagepunkterne om retsvirkningerne af uforholdsmæssig lang sagsbehandlingstid. Det er imidlertid ikke tilfældet her. Den appellerede dom kritiseres derimod i begge henseender, idet det første appelanbringendes tredje, fjerde og femte led er særligt rettet mod retsvirkningerne.

235. Kommissionens indvending om, at klagepunkterne er irrelevante, må som følge heraf forkastes.

b)      Behovet for en samlet vurdering af sagsbehandlingstiden (det første appelanbringendes første led)

236. Solvay har med det første appelanbringendes første led gjort gældende, at Retten betragtede de enkelte faser af den administrative og retslige procedure særskilt, da den skulle vurdere sagsbehandlingstiden, i stedet for at anlægge en samlet vurdering af forløbet siden undersøgelserne i april 1989.

237. Det vurderes på grundlag af omstændighederne i den enkelte sag, om sagsbehandlingstiden er rimelig, herunder navnlig sagens betydning for den pågældende, dens kompleksitet samt sagsøgerens og de kompetente myndigheders adfærd (218). Domstolen har i den forbindelse præciseret, at listen over disse kriterier ikke er udtømmende (219).

238. Når Retten undersøger sagsbehandlingstiden, er det naturligvis hensigtsmæssigt, at den også vurderer de enkelte faser i proceduren hver for sig (220). Hvis en af faserne i proceduren har strakt sig over uforholdsmæssig lang tid, kan det alene på dette grundlag fastslås, at der foreligger en tilsidesættelse af retten til at få sin sag pådømt inden for en rimelig frist (221).

239. For at sikre en hensigtsmæssig undersøgelse af sagsbehandlingstiden er det imidlertid ikke nok at foretage en sådan »isoleret« vurdering, idet der også skal foretages en vurdering af den administrative procedures og den eventuelle retslige procedures samlede varighed (222).

240. Behovet for en samlet vurdering kan ikke afvises med, at administrative og retslige procedurer er forskellige, og at de krav, som forvaltningen og retsinstansen skal opfylde, står forskellige steder i chartret om grundlæggende rettigheder. Det eneste, der betyder noget for den berørte virksomhed, er, hvornår der tages endelig stilling til dens »sag«, og at det er et upartisk organ, der gør det. Artikel 41, stk. 1, og artikel 47, stk. 2, i chartret om grundlæggende rettigheder konkretiserer faktisk det samme processuelle princip, nemlig at de retsundergivne har ret til at få deres sag afgjort inden for en rimelig frist.

241. Hvis de enkelte faser af den administrative og retslige procedure ikke har strakt sig over uforholdsmæssig lang tid, vil retten til at få sin sag pådømt inden for en rimelig frist normalt ikke være tilsidesat. Jo flere faser proceduren består af – en eller flere administrative og/eller retslige procedurer – jo vigtigere er det imidlertid at tage hensyn til den samlede varighed.

242. I det foreliggende tilfælde blev den første administrative procedure (fra 1989 til 1990) og den første retslige procedure (fra 1991 til 2000) efterfulgt af en – mindre omfattende – ny administrativ procedure (2000) og en ny retslig procedure (fra marts 2001) (223). Da den appellerede dom blev afsagt, havde alle disse faser i proceduren allerede strakt sig over mere end 20 år, og der er på nuværende tidspunkt gået hele 22 år. Der findes dårligt nok andre sager om den europæiske konkurrencelovgivning, der har varet i så lang tid (224).

243. Det var under disse omstændigheder ikke muligt at foretage en hensigtsmæssig undersøgelse af sagsbehandlingstiden uden at tage hensyn til den administrative og retslige procedures samlede varighed frem til det tidspunkt, hvor den appellerede dom blev afsagt. Da Retten ikke har foretaget en sådan samlet vurdering, er den appellerede dom behæftet med en retlig fejl. Det første appelanbringendes første led bør derfor tages til følge.

c)      Den påberåbte mangelfulde begrundelse (det første appelanbringendes andet led)

244. Solvay har desuden påberåbt sig, at der foreligger en mangelfuld begrundelse (artikel 36, sammenholdt med artikel 53, stk. 1, i Domstolens statut), fordi Retten ikke medregnede sin egen procedure i sagsbehandlingstiden.

245. Retten nævnte faktisk ikke, hvor længe den procedure, der foregik ved Retten, havde varet (proceduren i sag T-57/01). Det er imidlertid værd at bemærke, at begrundelsen for en dom i første instans også kan fremgå indirekte, forudsat at de berørte parter kan få kendskab til begrundelsen for, at Retten ikke har godtaget deres argumenter, og forudsat at Domstolen kan råde over de oplysninger, der er nødvendige for, at den kan udøve sin prøvelsesret (225).

246. Retten lagde i det foreliggende tilfælde til grund, at den anfægtede beslutning ikke allerede på grund af sagsbehandlingstiden kunne annulleres, men kun på grundlag af en tilsidesættelse af retten til forsvar, der var affødt af sagsbehandlingstiden. Da Retten ikke fandt, at der forelå en tilsidesættelse af retten til forsvar, var det ikke nødvendigt at foretage en udtrykkelig vurdering af de argumenter, som Solvay havde fremført om sagsbehandlingstiden for Retten, i den appellerede dom. Begrundelsen er derfor ikke mangelfuld på dette punkt.

247. Det første appelanbringendes andet led bør under disse omstændigheder forkastes.

2.      Retsvirkningerne af en uforholdsmæssig lang sagsbehandling (det første appelanbringendes tredje, fjerde og femte led)

248. Solvay beskæftiger sig i det første appelanbringendes tredje, fjerde og femte led med retsvirkningerne af den eventuelle overskridelse af en rimelig sagsbehandlingstid i forbindelse med den administrative og retslige procedure.

a)      Kravet om, at der skal foreligge en påvirkning af retten til forsvar (det første appelanbringendes tredje led)

249. Det første appelanbringendes tredje led rejser et retsspørgsmål, der er af grundlæggende betydning. Parterne er uenige om, hvorvidt det er begrundet at annullere den anfægtede beslutning, alene fordi den grundlæggende ret til at få sin sag pådømt inden for en rimelig frist er blevet tilsidesat, eller om det også skal påvises, at den berørte virksomheds evne til at forsvare sig er blevet påvirket (226).

250. Retten lagde i den appellerede dom til grund, at det kun er muligt at annullere en beslutning, der er vedtaget af Kommissionen, fordi sagsbehandlingen har taget uforholdsmæssig lang tid, hvis det er godtgjort, at den tid, der er forløbet, har påvirket den berørte virksomheds evne til at forsvare sig (227). Denne tilgang stemmer overens med Domstolens faste praksis, hvorefter der som hovedregel skal tages hensyn til, om sagsbehandlingstiden kan have haft indflydelse på sagens udfald (228).

251. Solvay har dog påpeget, at denne retspraksis ikke længere er aktuel, og opfordret Domstolen til at tage den op til fornyet vurdering i betragtning af, at chartret om grundlæggende rettigheder blev retligt bindende, da Lissabontraktaten trådte i kraft.

252. Chartrets artikel 52, stk. 3, er af særlig betydning i denne sammenhæng. Denne bestemmelse opstiller i det første punktum et homogenitetsprincip, hvorefter de grundlæggende rettigheder i chartret, som svarer til dem, der er sikret ved EMRK, har samme betydning og omfang som i EMRK.

253. Det er korrekt, at den grundlæggende ret inden for EU til at få sin sag afgjort inden for en rimelig frist i henhold til artikel 41, stk. 1, og artikel 47, stk. 2, i chartret om grundlæggende rettigheder er fastsat i overensstemmelse med artikel 6, stk. 1, i EMRK (229). I modsætning til det af Solvay anførte, kræves det dog ikke i henhold til artikel 6, stk. 1, i EMRK, som den aktuelt fortolkes af EMRD, at bødebeslutninger, der vedtages i kartelsager, skal annulleres, og at den administrative procedure skal indstilles, alene fordi den rimelige frist er overskredet.

254. Som Kommissionen med rette har påpeget, giver EMRK i almindelighed de kontraherende stater et vist skøn med hensyn til, hvilke metoder og midler de vil anvende for at bekæmpe eventuelle krænkelser af grundlæggende rettigheder (230).

255. Det fremgår desuden af EMRD’s praksis vedrørende artikel 6, stk. 1, i EMRK, at den fuldstændige ophævelse af de strafferetlige sanktioner og henlæggelse af den pågældende straffesag blot er een mulighed for skadesløsholdelse i artikel 41 i EMRK i forbindelse med krænkelse af grundlæggende rettigheder på grund af for lang sagsbehandlingstid (231). De nationale myndigheder har dog ikke pligt til at ophæve sanktionerne og henlægge sagen. EMRD har i stedet gjort det klart, at en nedsættelse af den udmålte straf også anses for en passende skadesløsholdelse, hvis sagsbehandlingen har varet for længe (232). I en sag om økonomisk kriminalitet, der drejede sig om alvorligt bedrageri og strakte sig over 17 år, nøjedes EMRD således med at fastslå, at sagsbehandlingstiden havde været for lang, og at straffen skulle nedsættes (233). Denne løsning kan efter min opfattelse også anvendes i kartelsager, der har mange lighedspunkter med sager om økonomisk kriminalitet.

256. Hertil kommer, at EMRD ikke synes at henregne konkurrenceretten til den klassiske strafferet. EMRD går ud fra, at de strafferetlige garantier, der gives i artikel 6, stk. 1, i EMRK, ikke nødvendigvis skal anvendes fuldt ud uden for strafferettens kerneområde (234).

257. Efter den gældende lovgivning må det derfor antages, at homogenitetsprincippet i artikel 52, stk. 3, første punktum, i chartret om grundlæggende rettigheder ikke nødvendigvis indebærer, at EU’s retsinstanser inden for rammerne af den europæiske konkurrencelovgivning har pligt til at annullere den anfægtede beslutning, når der foreligger en tilsidesættelse af retten til at få sin sag pådømt inden for en rimelig frist.

258. Ifølge artikel 52, stk. 3, andet punktum, i chartret om grundlæggende rettigheder er det tilladt at anvende strengere EU-retlige krav end dem, der er fastsat i EMRK. Det er der dog ingen grund til at gøre i det foreliggende tilfælde inden for konkurrenceområdet.

259. Når der fastsættes en sanktion, fordi den grundlæggende ret til at få sin sag pådømt inden for en rimelig frist er blevet tilsidesat, skal der både tages behørigt hensyn til den berørte virksomheds interesse og til den almene interesse.

260. Den berørte virksomheds interesse består i at blive holdt skadesløs i videst muligt omfang for virkningerne af tilsidesættelsen af den grundlæggende rettighed (235). Den almene interesse består i at sikre, at konkurrencereglerne i det indre europæiske marked, der hører til de grundlæggende bestemmelser i traktaterne (236), gennemføres på en effektiv måde (237).

261. Hvis man annullerede en bødebeslutning, som Kommissionen havde vedtaget i en kartelsag, udelukkende fordi den administrative eller retslige procedure ikke var blevet afsluttet inden for en rimelig frist, ville det ikke kun være den pålagte bøde, der bortfaldt, men også konklusionen om, at konkurrencereglerne var tilsidesat. En sådan løsning ville stride mod den almene interesse i, at konkurrencereglerne gennemføres effektivt, og ligge uden for den berørte virksomheds berettigede interesse i at blive holdt skadesløs i videst muligt omfang for krænkelsen af dennes grundlæggende rettigheder.

262. Virksomheden bør ikke kunne rejse tvivl om, hvorvidt der foreligger en tilsidesættelse, udelukkende fordi sagen ikke er blevet behandlet inden for en rimelig frist (238). Sanktionen for tilsidesættelsen af en rimelig sagsbehandlingstid kan under ingen omstændigheder føre til at tillade en virksomhed at fortsætte eller genetablere en adfærd, om hvilken det er fastslået, at den er i strid med EU-reglerne (239).

263. På den baggrund finder jeg ingen anledning til at foreslå Domstolen at ændre sin hidtidige praksis på området. Det første appelanbringendes tredje led bør derfor forkastes.

b)      Sagsbehandlingstidens påvirkning af Solvays evne til at forsvare sig i det foreliggende tilfælde (det første appelanbringendes fjerde led)

264. Det første appelanbringendes fjerde led vedrører den appellerede doms præmis 132-136, hvori Retten fastslog, at en eventuel tilsidesættelse af princippet om en rimelig frist ikke havde påvirket Solvays evne til at forsvare sig effektivt, og at selskabets ret til forsvar derfor ikke var blevet tilsidesat. Solvay mener i det væsentlige, at der er tale om en mangelfuld begrundelse og en tilsidesættelse af princippet om overholdelse af retten til forsvar og princippet om en rimelig sagsbehandlingstid. Retten tog ikke tilstrækkeligt hensyn til, hvor vanskeligt det var for Solvay at tilrettelægge sit forsvar efter så lang tid.

i)      Klagepunktet om en mangelfuld begrundelse

265. Klagepunktet om en mangelfuld begrundelse som omhandlet i artikel 36, sammenholdt med artikel 53, stk. 1, i Domstolens statut er baseret på, at Retten angiveligt ikke tog stilling til en lang række argumenter, som Solvay fremførte under sagen i første instans, vedrørende selskabets vanskeligheder med at forsvare sig.

266. Denne argumentation er ikke overbevisende. I medfør af begrundelsespligten påhviler det som tidligere nævnt ikke Retten i sin fremstilling udtømmende og et for et at behandle alle de argumenter, der er fremført af parterne i sagen. Begrundelsen kan således fremgå indirekte, forudsat at de berørte parter kan få kendskab til begrundelsen for, at Retten ikke har godtaget deres argumenter, og forudsat at Domstolen kan råde over de oplysninger, der er nødvendige for, at den kan udøve sin prøvelsesret (240).

267. Retten udtalte sig faktisk direkte, om end meget kortfattet, om Solvays argumentation om, at det var vanskeligt for selskabet at forsvare sig mod Kommissionens beskyldninger, når der var gået så lang tid. Retten gjorde i det væsentlige opmærksom på, at Kommissionen ikke i det foreliggende tilfælde havde truffet foranstaltninger til sagens oplysning siden den første retssag, og at den ikke havde inddraget nogen ny faktor, der gjorde det nødvendigt at udøve en ret til forsvar (241).

268. Solvay er muligvis ikke enig i den materielle bedømmelse af de faktiske omstændigheder i sagen, men det betyder ikke, at begrundelsen er mangelfuld (242).

ii)    Klagepunktet om den materielle fejl

269. Appellanten har dog også i materiel henseende anfægtet Rettens udsagn om, at den tid, der var forløbet, ikke havde påvirket Solvays evne til at forsvare sig. Solvay mener, at det er udtryk for en tilsidesættelse af princippet om overholdelse af retten til forsvar og princippet om en rimelig sagsbehandlingstid.

270. Det kan umiddelbart se ud til, at Solvay prøver at få Domstolen til at sætte sin egen vurdering i stedet for Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder, hvilket ikke er tilladt i en appelsag (243).

271. Solvay har dybest set ikke gjort gældende, at Retten foretog en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder, men at den undlod at tage hensyn til en omstændighed, som Solvay anser for vigtig. Retten tog efter Solvays opfattelse ikke i betragtning, at den tid, der var gået siden procedurens indledning, havde påvirket Solvays evne til at forsvare sig under den retslige procedure. Retten tog fejlagtigt kun stilling til, hvordan tidsforløbet havde påvirket Solvays evne til at forsvare sig i forhold til Kommissionen (dvs. under den administrative procedure).

272. Denne argumentation er korrekt.

273. Når det undersøges, om en sagsbehandling, der menes at have varet uforholdsmæssigt længe, har påvirket den berørte virksomheds evne til at forsvare sig i negativ retning, kan Retten ikke begrænse sig til kun at se på en bestemt fase af proceduren. Den skal tværtimod mere generelt undersøge, om sagsbehandlingstiden kunne gøre det vanskeligt for virksomheden at forsvare sig mod Kommissionens kritik (244).

274. Dette forsvar finder sted første gang under den administrative procedure, hvor virksomheden får mulighed for at give sin mening til kende på grundlag af en klagepunktsmeddelelse. Forsvaret er imidlertid ikke begrænset til den administrative procedure. Den berørte virksomhed kan derimod anlægge sag ved EU’s retsinstanser til prøvelse af en bødebeslutning, som Kommissionen har vedtaget (artikel 263, stk. 4, TEUF, tidligere artikel 230, stk. 4, EF). Virksomheden skal også under en sådan retslig procedure have mulighed for at forsvare sig effektivt mod det, som Kommissionen lægger den til last, hvilket på dette tidspunkt fremgår af en formel beslutning.

275. Det var derfor en fejl, at Retten kun undersøgte, om Solvay var i stand til at forsvare sig effektivt under den administrative procedure (245), og om varigheden af en tidligere retslig procedure – den retslige procedure i sag T-32/91 vedrørende den første bødebeslutning (beslutning 91/299) – havde haft negative virkninger (246). Retten undlod at tage selskabets nuværende evne til at forsvare sig under den anden retslige procedure – den retslige procedure i sag T-57/01 vedrørende den her omtvistede beslutning 2003/6 – med i sine overvejelser.

276. Der er to grunde til, at Retten burde have taget hensyn til selskabets evne til at forsvare sig under den retslige procedure i sag T-57/01: For det første havde Solvay udtrykkeligt opfordret til, at der også blev taget hensyn til den verserende retslige procedures varighed, og for det andet fik Solvay først aktindsigt i forbindelse med denne retslige procedure, nærmere bestemt i 2005. Det havde derfor stor betydning, om Solvay stadig var i stand til at forsvare sig effektivt mod Kommissionens beskyldninger og konklusioner i 2005.

277. Den grundlæggende ret til at få sin sag pådømt inden for en rimelig frist indebærer, at Kommissionen under en administrativ kartelprocedure skal vedtage sin bødebeslutning så hurtigt, at den berørte virksomhed stadig kan forsvare sig effektivt mod den ved EU’s retsinstanser.

278. Da Retten slet ikke tog stilling til dette retligt relevante forhold, er den appellerede dom behæftet med en retlig fejl.

iii) Visse yderligere klagepunkter

279. Med det første appelanbringendes fjerde led har Solvay endelig gjort gældende, at de faktiske omstændigheder er blevet urigtigt gengivet, og at artikel 6 i EMRK og artikel 6, stk. 1, TEU er blevet tilsidesat.

280. Disse yderligere klagepunkter kræver ikke nærmere efterprøvelse. Indvendingen om, at de faktiske omstændigheder blev urigtigt gengivet, er ikke tilstrækkeligt underbygget (247), og der er efter min opfattelse heller intet, der tyder på, at der var tale om urigtig gengivelse. Med hensyn til artikel 6 i EMRK og artikel 6, stk. 1, TEU finder den første af disse bestemmelser ikke direkte anvendelse, og den sidste indeholder ikke som sådan garantier for grundlæggende rettigheder (248).

iv)    Foreløbig konklusion

281. Det første appelanbringendes fjerde led bør delvis tages til følge.

c)      Påstanden om, at Solvay gav afkald på en nedsættelse af bøden (det første appelanbringendes femte led)

282. Solvay har med det første appelanbringendes femte og sidste led især anfægtet den appellerede doms præmis 141. Retten bemærkede heri, at Solvay »i stævningen udtrykkeligt [har] givet afkald på muligheden for, at bøden nedsættes som kompensation for den angivelige tilsidesættelse af [Solvays] ret til at få sin sag pådømt inden for en rimelig frist«. Dette opfatter Solvay som urigtig gengivelse af den argumentation, som selskabet fremførte under sagen i første instans.

283. Der er som tidligere nævnt tale om urigtig gengivelse, hvis det er åbenbart, at Retten misforstod den pågældende parts argumentation eller fremstillede den på en forkert måde (249).

284. Retten har beklageligvis ikke præciseret i den omtvistede bemærkning i den appellerede dom, hvilken del af Solvays stævning der henvises til. Under appelsagen nåede parterne imidlertid frem til, at Retten måtte have baseret det af Solvay anfægtede udsagn på stævningens punkt 149 og 150. Selskabet har i stævningens punkt 149 i det væsentlige understreget, at tilsidesættelsen af princippet om en retfærdig rettergang kun kan afhjælpes, hvis den anfægtede beslutning annulleres. Den angivelige tilsidesættelse af artikel 6 i EMRK afhjælpes ikke, blot fordi bøden nedsættes. I stævningens punkt 150 har Solvay dernæst konkluderet, at den af selskabet anfægtede åbenbare overskridelse af en rimelig frist kun kan resultere i, at den anfægtede beslutning annulleres (250).

285. Det fremgår efter min opfattelse ikke af dette uddrag af stævningen, at Solvay har givet afkald på, at bøden nedsættes på grund af sagsbehandlingstiden. Det kan heller ikke udledes af Solvays skriftlige indlæg for Retten, at selskabet »udtrykkeligt har givet afkald« på, at bøden nedsættes på grund af den uforholdsmæssig lange sagsbehandling.

286. Solvay har blot klarlagt sin egen retsopfattelse i punkt 149 og 150 i stævningen ved første instans. Selskabet har forklaret, at retsvirkningen af den angivelige tilsidesættelse af princippet om en rimelig sagsbehandlingstid efter dets mening bør være, at den anfægtede beslutning annulleres, og ikke, at bøden nedsættes.

287. Der er en principiel forskel på at tilkendegive sin retsopfattelse og at give udtrykkeligt afkald på muligheden for, at bøden nedsættes som kompensation for en angivelig tilsidesættelse af en rettighed. Denne forskel tog Retten ikke hensyn til i den appellerede doms præmis 141.

288. Det fremgår af den appellerede doms præmis 141, at Retten åbenbart misforstod Solvays argumentation i første instans og desuden fremstillede den på en forkert måde. Der var altså tale om urigtig gengivelse af selskabets argumentation.

289. Denne urigtige gengivelse fremgår særligt tydeligt, når det tages i betragtning, at Solvay andetsteds i stævningen ved første instans faktisk gjorde gældende, at Retten burde nedsætte bøden, og i den forbindelse udtrykkeligt henviste til sin »argumentation vedrørende annullationsanbringenderne« og dermed også til sin argumentation vedrørende den uforholdsmæssig lange sagsbehandlingstid (251).

290. Det første appelanbringendes femte led bør således tiltrædes.

3.      Foreløbig konklusion

291. Det første appelanbringende bør delvis lægges til grund.

E –    Ophævelsen af den appellerede dom

292. Som det fremgår af det ovenfor anførte, kan det andet, sjette, syvende og ottende appelanbringende ikke godtages.

293. Det niende appelanbringende er delvis begrundet. Det vedrører imidlertid kun et særligt aspekt, nemlig den forskelsbehandling, der er omhandlet i artikel 82, stk. 2, litra c), EF. De øvrige aspekter af Solvays markedsadfærd, som Kommissionen betragtede som udtryk for misbrug, og hvor Retten ikke foretog urigtig retsanvendelse, er ikke berørt heraf. Den omstændighed, at det niende appelanbringende delvis tages til følge, begrunder således ikke i sig selv, at den appellerede dom ophæves.

294. Til gengæld er de appelanbringender, der vedrører retten til forsvar (det tredje, fjerde og femte appelanbringende), og appelanbringendet om sagsbehandlingstiden (det første appelanbringende) i det store og hele begrundede. Eftersom disse appelanbringender er begrundede, giver de hver især i sig selv anledning til, at den appellerede dom ophæves i sin helhed.

F –    Afgørelse af sagen i første instans

295. Ifølge artikel 61, stk. 1, i Domstolens statut kan Domstolen selv træffe endelig afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse.

296. Det er tilfældet her. Samtlige faktiske og retlige omstændigheder, der har betydning for afgørelsen af Solvays søgsmål, blev behandlet under sagen for Retten, hvor parterne fik lejlighed til at fremføre deres argumenter. Det er derfor ikke nødvendigt at hjemvise sagen til Retten, idet Domstolen derimod selv kan træffe afgørelse om Solvays påstand om annullation af den anfægtede beslutning. Domstolen bør vælge denne mulighed i betragtning af, at sagen har strakt sig over usædvanligt lang tid – 22 år fra Kommissionens undersøgelser i april 1989 frem til i dag.

297. Jeg vil i det følgende give en kort redegørelse for den anfægtede beslutnings lovlighed i forhold til tre aspekter, nemlig aktindsigten (afsnit 1 nedenfor), retten til at blive hørt (afsnit 2 nedenfor) og sagsbehandlingstiden (afsnit 3 nedenfor).

1.      Retten til aktindsigt

298. Det står fast, at Solvay ikke fik aktindsigt i overensstemmelse med bestemmelserne herom, før den anfægtede beslutning blev vedtaget (252).

299. Det kan som nævnt ikke udelukkes, at Solvay i de sagsakter, der var gået tabt, kunne have fundet oplysninger, som selskabet kunne have anvendt til sit forsvar. Kommissionen går i øvrigt selv ud fra, at nogle af de manglende ringbind »indeholdt korrespondance i henhold til artikel 11 i forordning nr. 17«, dvs. de begæringer om oplysninger, som Kommissionen fremsatte over for forskellige virksomheder, og virksomhedernes svar (253). Disse bemærkninger fra tredjeparter kunne have indeholdt relevante oplysninger om Solvays markedsdominans (f.eks. om markedsandele, Solvays konkurrenters styrke og dets kunders evne til at påvirke markedet i modsat retning). De kunne desuden have klarlagt, om Solvays adfærd på markedet var objektivt økonomisk begrundet eller ej (254).

300. Det er således ikke utænkeligt, at den administrative procedure ville have haft et andet udfald, i det mindste hvad angår størrelsen af den pålagte bøde, hvis Solvay havde fået aktindsigt i overensstemmelse med bestemmelserne herom.

301. Den anfægtede beslutning kan som følge heraf annulleres i sin helhed alene på grund af den procedurefejl, der blev begået med hensyn til aktindsigten. (sagsakter, der var gået tabt. Det er ufornødent ligeledes at efterprøve, om Solvay kunne anvende de sagsakter, som selskabet fik indsigt i ved Retten, til sit forsvar).

2.      Retten til at blive hørt

302. Det står endvidere fast, at Kommissionen forud for vedtagelsen af den anfægtede beslutnings i 2000 ikke hørte Solvay på ny, selv om det var retligt påkrævet (255). Denne procedurefejl hænger tæt sammen med den manglende aktindsigt.

303. Det kan ikke afvises, at den administrative procedure ville have fået et andet udfald, hvis Kommissionen også i 2000 – efter forskriftsmæssig aktindsigt – havde givet selskabet mulighed for at ytre sig om Kommissionens kritik (256).

304. Den anfægtede beslutning bør også af denne grund annulleres i sin helhed.

3.      Retten til at få sin sag pådømt inden for en rimelig frist

305. Hvad endelig angår sagsbehandlingstiden skal denne vurderes ud fra samtlige omstændigheder i den konkrete sag (257).

306. Det skal i det foreliggende tilfælde tages i betragtning, at Kommissionen forholdt sig fuldstændig passivt i tidsrummet mellem annullationen af den første bødebeslutning (beslutning 91/299) og afsigelsen af Domstolens dom i den første appelsag (258). Der gik altså fire år og syv måneder, hvor der ikke skete noget (259).

307. Kommissionens passivitet kan ikke begrundes med, at den havde appelleret den dom, hvorved den første bødebeslutning blev annulleret. Det står Kommissionen frit for at udtømme alle de processuelle muligheder, der findes, og at indbringe sagen for Domstolen, hvis den ikke får medhold i første instans. Det betyder dog ikke, at Kommissionen må stille den administrative procedure i bero, så længe appelsagen verserer (260).

308. Appellen har ikke opsættende virkning (artikel 60, stk. 1, i Domstolens statut). Den 29. juni 1995, hvor Retten afsagde dom i sag T-32/91, havde Kommissionen således pligt til at gennemføre de foranstaltninger, der var nødvendige for at opfylde Rettens annullationsdom, jf. artikel 233, stk. 1, EF (nu artikel 266, stk. 1, TEUF). Princippet om god forvaltningsskik fordrede også, at der hurtigst muligt blev vedtaget en ny materiel beslutning, eller at den administrative procedure blev indstillet.

309. Kommissionen kunne med lethed have videreført den administrative procedure allerede i juli 1995 i stedet for at vente til april 2000 (261). Kommissionen behøvede blot at præcisere i sin nye bødebeslutning, at denne beslutning bortfaldt, hvis Kommissionen fik medhold i appelsagen.

310. Det kan under disse omstændigheder konkluderes, at den administrative procedure varede uforholdsmæssigt længe, alene fordi Kommissionen forholdt sig passiv i næsten fem år fra juli 1995 til april 2000. Som jeg tidligere har nævnt (262), er det derfor overflødigt at undersøge varigheden af andre faser i proceduren nærmere og at vurdere den samlede sagsbehandlingstid (263).

311. Selv om det er fastslået, at princippet om en rimelig sagsbehandlingstid er tilsidesat, er det dog kun muligt at annullere den anfægtede beslutning, hvis sagsbehandlingstiden har påvirket den berørte virksomheds evne til at forsvare sig (264). Det er virksomheden, der skal bevise dette.

312. Domstolen stiller generelt strenge krav til denne bevisførelse (265). Den berørte virksomheds argumentation skal understøttes af overbevisende beviser og må ikke være af abstrakt og upræcis karakter (266). Hvis det f.eks. – som her – hævdes, at virksomheden har fået sværere ved at forsvare sig, fordi nogle af de tidligere ansatte er fratrådt, skal det som regel angives, hvilke personer der er tale om, hvilken stilling de havde, og hvornår de forlod virksomheden, og der skal endvidere angives arten og rækkevidden af de oplysninger eller præciseringer, som de kunne være kommet med, og de omstændigheder, der gjorde det umuligt for de pågældende at udtale sig (267).

313. Solvay har tydeligvis ikke fremlagt så detaljerede oplysninger under den verserende retslige procedure ved EU’s retsinstanser.

314. I det foreliggende tilfælde skal det imidlertid tages i betragtning, at den periode fra 1983 til 1990, hvor Solvay kritiseres for at have misbrugt en dominerende stilling på markedet, lå 10-17 år tilbage i tiden allerede i slutningen af 2000, hvor den anden bødebeslutning blev vedtaget. I 2005, hvor Solvay endelig fik aktindsigt ved Retten, var der endda gået 15-22 år, siden de overtrædelser, som Kommissionen fastslog, havde fundet sted.

315. Det er klart, at selskabets medarbejdere – og navnlig dets tidligere medarbejdere – vil huske mindre efter så lang tid. Hertil kommer, at nogle af Solvays faste driftssteder, hvor der blev fremstillet soda, i mellemtiden var blevet lukket (268).

316. Under sagen i første instans tilbød Solvay ikke desto mindre at dokumentere over for Retten, hvordan selskabets sodadivision var opbygget i den omtvistede periode, hvilke ledende medarbejdere der fandtes på daværende tidspunkt, og hvornår de var fratrådt.

317. Det var under de foreliggende omstændigheder ikke rimeligt at forlange mere af Solvay.

318. Det må i særdeleshed ikke bebrejdes appellanten, at denne ikke har præciseret, hvilke begivenheder og beviser selskabets tidligere medarbejdere kunne have meddelt oplysninger om. Selskabet er nemlig stadig ikke bekendt med alle de sagsakter, som det burde have haft adgang til (269). Det kan ikke forlanges, at Solvay godtgør, om og i hvilket omfang selskabets tidligere medarbejdere kunne have givet oplysninger om de sagsakter, der er gået tabt, hvis indhold er ukendt, og hvori der på intet tidspunkt blev givet indsigt under sagsbehandlingen.

319. Kravene til, hvordan det bevises, at den tid, der er forløbet, har påvirket den berørte virksomheds evne til at forsvare sig, må som udgangspunkt ikke være så strenge, at det i praksis bliver umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt for virksomheden at fremlægge dette bevis.

320. Da visse sagsakter, der muligvis indeholdt Kommissionens korrespondance med andre virksomheder, uigenkaldeligt er gået tabt (270), kan det ikke udelukkes, at Solvays tidligere medarbejdere kunne have hjulpet selskabet i dets forsvar, hvis ellers det var lykkedes at komme i kontakt med dem. Det kan i hvert fald ikke udelukkes, at disse medarbejdere kunne have bidraget med baggrundsoplysninger, der ikke fandtes i de skriftlige optegnelser.

321. Der er henset til det ovenfor anførte tilstrækkelige holdepunkter for at antage, at den uforholdsmæssig lange sagsbehandlingstid har påvirket Solvays evne til at forsvare sig over for Kommissionen. Denne omstændighed begrunder i sig selv, at den anfægtede beslutning annulleres.

4.      Foreløbig konklusion

322. Det fremgår allerede af undersøgelsen af visse retsspørgsmål vedrørende aktindsigten, høringen og sagsbehandlingstiden, som appellanten rejste under sagen i første instans, at den anfægtede beslutning (beslutning 2003/6), truffet af Kommissionen, bør annulleres i sin helhed. Det er derfor ikke nødvendigt at efterprøve de øvrige anbringender, som Solvay gjorde gældende i første instans.

V –    Påstanden om nedsættelse af bøden

323. Solvay har ud over påstanden om, at den appellerede dom ophæves, og at den anfægtede beslutning annulleres (271), også nedlagt påstand om, at den bøde, som Retten fastsatte på ny, ophæves eller nedsættes som kompensation for den alvorlige skade, selskabet mener at have lidt på grund af den usædvanligt lange sagsbehandlingstid.

324. Ifølge den løsning, som jeg har foreslået, nemlig at den appellerede dom ophæves (272), og at den anfægtede beslutning annulleres (273), er denne påstand fra Solvays side ikke længere relevant. I det følgende vil jeg alligevel behandle den subsidiært og for fuldstændighedens skyld.

A –    Indledende bemærkning

325. Efter Domstolens hidtidige praksis findes der to forskellige måder, hvorpå man kan løse problemet med den uforholdsmæssig lange sagsbehandlingstid. I Baustahlgewebe-sagen, hvor den berørte virksomhed var blevet pålagt en bøde i medfør af kartelreglerne, valgte Domstolen at nedsætte bøden (274). I Der Grüne Punkt-sagen, hvor der ikke var pålagt en sådan bøde, kunne Domstolen kun henvise den berørte virksomhed til at anlægge et erstatningssøgsmål i henhold til artikel 268 TEUF, sammenholdt med artikel 340, stk. 2, TEUF (tidligere artikel 235 EF, sammenholdt med artikel 288, stk. 2, EF) (275).

326. Kommissionen tilkendegav under retsmødet sin støtte til den sidstnævnte løsning, dvs. den løsning, der er beskrevet i Der Grüne Punkt-sagen. Den begrundede dette med, at det er nødvendigt at gennemføre konkurrencelovgivningen effektivt. En nedsættelse af bøden vil efter Kommissionens opfattelse gøre det vanskeligere at gennemføre de europæiske konkurrenceregler på en effektiv måde.

327. Denne indvending er ikke overbevisende.

328. Der er på den ene side ingen tvivl om, at gennemførelsen af de europæiske konkurrenceregler, som er nødvendige for det indre markeds funktion (276), er et af traktaternes grundlæggende mål (277). Der kræves effektive og afskrækkende sanktioner for at nå dette mål.

329. På den anden side skal der under en procedure som den administrative procedure i kartelsager, der nærmest er af strafferetlig karakter (278), tages særligt hensyn til de grundlæggende processuelle garantier. Bestemmelserne på konkurrenceområdet må kun gennemføres med de midler, der er tilladt i en retsstat. Hvis en grundlæggende rettighed som retten til at få sin sag pådømt inden for en rimelig frist tilsidesættes i forbindelse med en kartelsag, har den berørte virksomhed således ret til effektiv afhjælpning.

330. Den løsning, der skal anvendes ved overskridelse af en rimelig sagsbehandlingstid, må derfor nødvendigvis baseres på en afvejning af kravet om, at konkurrencereglerne gennemføres, og kravet om, at tilsidesættelsen af den grundlæggende rettighed afhjælpes effektivt.

331. Af procesøkonomiske hensyn og for at sikre en umiddelbar og effektiv afhjælpning over for den berørte virksomhed bør Domstolen, hvor det er muligt, dvs. i forbindelse med bøder, også fortsat vælge den løsning, den har beskrevet i Baustahlgewebe-dommen (279).

332. I dette tilfælde gennemføres konkurrencelovgivningen tilstrækkeligt effektivt ved, at det fastslås, at den berørte virksomhed har gjort sig skyldig i en overtrædelse og har pligt til at bringe denne overtrædelse til ophør (280). Over for de andre markedsaktører vil den bøde, der oprindeligt blev fastsat af Kommissionen eller Retten, stadig have en afskrækkende virkning. Domstolen forholder sig ikke til, om foranstaltningen er passende. Den metode, der blev anvendt i Baustahlgewebe-dommen, består udelukkende i, at den oprindelige bøde fratrækkes det beløb, der betragtes som en passende kompensation for den uforholdsmæssig lange sagsbehandling (281).

B –    Nedsættelse af bøden

333. Baustahlgewebe-dommen (282) beror reelt på Domstolens fulde prøvelsesret, jf. artikel 261 TEUF, med hensyn til de konkurrenceretlige sanktioner, der er nævnt i artikel 17 i forordning nr. 17 (283). Domstolen kan således frit ophæve, nedsætte eller forhøje bøder eller tvangsbøder.

334. Ifølge den retspraksis, der er fastsat i Baustahlgewebe-dommen, skal sagsbehandlingstiden vurderes først (afsnit 1 nedenfor), hvorefter omfanget af den eventuelle bødenedsættelse skal fastlægges (afsnit 2 nedenfor).

1.      Den administrative og retslige procedures uforholdsmæssig lange varighed

335. Det skal som tidligere nævnt (284) vurderes, om sagsbehandlingstiden er rimelig, på grundlag af omstændighederne i den enkelte sag, herunder navnlig sagens betydning for den pågældende, dens kompleksitet samt sagsøgerens og de kompetente myndigheders adfærd.

336. De enkelte faser i proceduren skal i den forbindelse undersøges hver for sig, men der skal også foretages en vurdering af den administrative og retslige procedures samlede varighed (285).

337. For så vidt angår de enkelte faser i proceduren er to af dem særligt problematiske i forhold til princippet om en rimelig sagsbehandlingstid, nemlig den periode i forbindelse med den første appelsag, hvor Kommissionen forholdt sig fuldstændig passivt (proceduren i de forenede sager C-287/95 P og C-288/95 P), og den anden procedure for Retten (proceduren i sag T-57/01) (286).

338. Jeg har allerede fastslået, at den passivitet, som Kommissionen udviste i fire år og syv måneder fra juli 1995 til april 2000, dvs. mens den første appelsag verserede, bevirkede, at Solvays grundlæggende ret til at få sin sag pådømt inden for en rimelig frist blev tilsidesat (287). Det har derfor ingen betydning for den foreliggende sag, om sagsbehandlingstiden for Domstolen også var uforholdsmæssig lang i denne periode, fordi appelsagen varede i fire år og syv måneder.

339. Den anden procedure for Retten (sag T-57/01) strakte sig over otte år og ni måneder, hvilket umiddelbart forekommer urimeligt længe.

340. Som appellanten med rette har anført, kan en sådan langvarig sagsbehandling i det foreliggende tilfælde ikke begrundes med, at sagen på nogen måde var kompleks. Retten stod kun over for to parter, der var kun begrænset behov for oversættelse (288), og de materielle og retlige omstændigheder, som parterne havde gjort gældende, var ikke forbundet med særlige vanskeligheder. Sagen var ganske vist konneks med den verserende procedure i sag T-58/01, men de mange ens anbringender i de to sager burde have givet en synergieffekt i forbindelse med efterprøvelsen, hvilket burde have fremskyndet sagsbehandlingen i stedet for at forhale den.

341. En vigtig grund til, at sagsbehandlingen trak ud, var sikkert, at det var nødvendigt at give Solvay indsigt i sagsakterne fra den administrative procedure under den retslige procedure (289). Det er imidlertid helt uacceptabelt, at det skulle tage halvandet år (to år, hvis parternes skriftlige indlæg medregnes) (290). Solvay var uden skyld i dette tidsspilde. Retten burde i givet fald have opstillet klare tidsfrister for Kommissionen og have draget Kommissionen til ansvar, hvis den ikke overholdt disse frister.

342. Det kan i øvrigt konstateres, at Retten også forholdt sig meget passiv i visse perioder. Det gælder f.eks. for de 29 måneder, der gik, fra Kommissionen fremsatte sine bemærkninger om, hvorvidt Solvay kunne anvende visse dokumenter til sit forsvar, til den mundtlige forhandling blev indledt (291). Det bør også nævnes, at der gik næsten 18 måneder, fra retsmødet fandt sted den 26. juni 2008, indtil dommen blev afsagt den 17. december 2009 (292).

343. Det siger sig selv, at problemer i forbindelse med Rettens interne organisation, f.eks. den regelmæssige nybesættelse af dommerembederne eller dommernes forfald, ikke må blive til skade for de retsundergivne (293).

344. I det foreliggende tilfælde strakte såvel den administrative som den retslige procedure sig under disse omstændigheder over uforholdsmæssig lang tid.

345. Konklusionen er den samme, hvis man betragter varigheden af samtlige faser i den administrative og retslige procedure under ét:

–        Sagsbehandlingstiden skal i overensstemmelse med EMRD’s praksis vedrørende artikel 6, stk. 1, i EMRK regnes fra den dag, hvor Solvay blev genstand for de første foranstaltninger, som blev truffet på grund af mistankerne mod selskabet, og som havde vigtige følgevirkninger for dets situation (294). I det foreliggende tilfælde skete dette allerede lang tid inden meddelelsen af klagepunkter (som ligner en formel »tiltale«), nemlig den dag i april 1989, hvor Kommissionen foretog sin ransagning hos Solvay (295).

–        I mellemtiden blev proceduren på intet tidspunkt afbrudt.

–        Sagsbehandlingen regnes for afsluttet den dag, hvor Domstolen afsiger dom i den pågældende appelsag (296).

346. Dette betyder, at sagsbehandlingen samlet set har varet i 22 år. Det kan lades stå åbent, om en så lang sagsbehandlingstid nogensinde kan være begrundet. Hvis den skal være begrundet, kræver det i hvert fald, at der foreligger usædvanlige omstændigheder, f.eks. fordi de materielle og retlige omstændigheder, der skal efterprøves, er meget komplekse, eller den berørte virksomhed bærer en stor del af ansvaret for de forsinkelser, der er sket under sagsbehandlingen. Det er ikke tilfældet her.

347. Det skal indskydes, at sagsbehandlingens samlede varighed ikke uden videre kan begrundes med, at adgangen til at pålægge økonomiske sanktioner endnu ikke er forældet (297). Forældelsesfristen angiver således kun de overordnede tidsmæssige rammer, inden for hvilke der kan træffes foranstaltninger til at pålægge bøder for overtrædelse af de europæiske konkurrenceregler. Inden for forældelsesfristen kræver princippet om en rimelig sagsbehandlingstid, at sagen undersøges og afgøres hurtigst muligt, og at den ikke forhales ubegrundet. De berørte virksomheder udsættes nemlig for et større pres under en verserende sag og er hele tiden konfronteret med usikkerheden om, hvornår sagen mod dem vil være afsluttet, og hvilket udfald den vil få. I denne situation giver princippet om en rimelig sagsbehandlingstid dem en større beskyttelse end den, der følger af forældelsesfristen (298).

348. På dette grundlag må jeg derfor konkludere, at Solvays grundlæggende ret til at få sin sag pådømt inden for en rimelig frist blev tilsidesat.

349. Ifølge den retspraksis, der er fastsat i Baustahlgewebe-dommen (299), bør den appellerede dom derfor ophæves på grund af den uforholdsmæssig lange sagsbehandlingstid, i hvert fald for så vidt som bøden herved blev fastsat til 19 mio. EUR.

2.      Bødenedsættelsens omfang

350. Parterne svarede under retsmødet meget forskelligt på spørgsmålet om, med hvor meget bøden i det foreliggende tilfælde burde nedsættes. Solvay mener, at bøden i betragtning af sagsbehandlingstiden bør nedsættes så meget, at den kun bliver af symbolsk karakter, hvorimod Kommissionen mener det stik modsatte, nemlig at det ikke er bøden, men nedsættelsen af bøden, der skal være af symbolsk karakter.

351. I Baustahlgewebe-sagen, der er det eneste fortilfælde, nedsatte Domstolen kun bøden med et beskedent beløb. Domstolen nedsatte den bøde på 3 mio. ECU, som Retten havde fastsat, med 50 000 ECU (300), hvilket kun svarer til en nedsættelse på 1,67%.

352. Henset til bestemmelserne i EMRK er det tvivlsomt, om en så beskeden nedsættelse af bøden er tilstrækkelig i dag. Det fremgår af EMRD’s praksis vedrørende artikel 6, stk. 1, i EMRK, som ifølge artikel 52, stk. 3, første punktum, i chartret om grundlæggende rettigheder også skal tages i betragtning i EU-retten, at skadesløsholdelsen afhænger af, hvor omfattende overskridelsen af den rimelige sagsbehandlingstid var (301).

353. Der var i det foreliggende tilfælde tale om en væsentlig overskridelse af den rimelige sagsbehandlingstid såvel i forhold til enkelte faser af den administrative og retslige procedure som i forhold til alle faser samlet set. I godt fire år og syv måneder skete der intet i forbindelse med den administrative procedure (302), sagen ved første instans strakte sig over otte år og ni måneder (303), og sagsbehandlingen har nu samlet set varet i 22 år (304), og når der heller ikke er tale om usædvanlige omstændigheder, ligger dette meget fjernt fra, hvad der kan anses for en rimelig sagsbehandlingstid.

354. Det vil under disse omstændigheder ikke være passende blot at nedsætte bøden med et beskedent beløb, som Domstolen gjorde i Baustahlgewebe-dommen, og som Kommissionen også synes at forestille sig i det foreliggende tilfælde.

355. Den uforholdsmæssig lange sagsbehandling medfører en tilsidesættelse af en grundlæggende rettighed og kræver en effektiv sanktion. Der skal herved både tages hensyn til grovheden af den overtrædelse, som den berørte virksomhed har begået, og til grovheden af den tilsidesættelse af en grundlæggende rettighed, som den for lange sagsbehandlingstid har medført (305).

356. Der er i det foreliggende tilfælde tale om en alvorlig tilsidesættelse af den grundlæggende ret til at få sin sag pådømt inden for en rimelig frist. Der bør derfor ske en betydelig nedsættelse af bøden. Det skal dog også indgå i overvejelserne, at Kommissionen betragtede Solvays handelspraksis som »yderst grove overtrædelser« af en grundlæggende bestemmelse om det indre marked (artikel 82 EF) (306). Efter afvejning af samtlige omstændigheder i sagen finder jeg det derfor passende, at bøden nedsættes med 50%. Beregningerne bør ske med udgangspunkt i den bøde, Retten har fastsat.

357. Såfremt Domstolen ikke ophæver den appellerede dom i dens helhed og ikke annullerer den anfægtede beslutning (307), foreslår jeg, at bøden på 19 mio. EUR i hvert fald nedsættes med 50%.

VI – Sagens omkostninger

358. Ifølge artikel 122, stk. 1, i Domstolens procesreglement træffer Domstolen afgørelse om sagens omkostninger, såfremt der gives appellanten medhold, og Domstolen selv endeligt afgør sagen.

359. I henhold til artikel 69, stk. 2, sammenholdt med artikel 118 i Domstolens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Solvay har nedlagt påstand om, at Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger i forbindelse med appelsagen og sagen i første instans, og Kommissionen har tabt sagen ved begge instanser, bør Kommissionen afholde omkostningerne i begge sager.

VII – Forslag til afgørelse

360. Jeg foreslår på baggrund af det ovenfor anførte, at Domstolen træffer følgende afgørelse:

»1)      Rettens dom af 17. december 2009 i sag T-57/01, Solvay mod Kommissionen, ophæves.

2)      Kommissionens beslutning 2003/6/EF af 13. december 2000 annulleres.

3)      Europa-Kommissionen betaler sagens omkostninger for begge instanser.«

1 – Originalsprog: tysk.

2 – Soda anvendes til glasfremstilling (soda med høj massefylde) samt inden for den kemiske industri og metalindustrien (soda med lav massefylde). Der skelnes mellem natursoda (med høj massefylde) og industrielt fremstillet soda (med såvel høj som lav massefylde). Natursoda udvindes ved knusning, rensning og kalcinering af trona. Industrielt fremstillet soda fremkommer ved reaktionen af almindeligt salt og kalksten gennem den ammoniaksodaproces, der blev udviklet af Solvay-brødrene i 1863.

3 – Den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder (»EMRK«, undertegnet i Rom den 4.11.1950).

4 – Solvays klage af 26.2.2010 til EMRD er vedlagt som bilag til det appelskrift, der er indgivet i den foreliggende sag.

5 – Jf. vedrørende dette og følgende punkter præmis 19-59 i den appellerede dom.

6 – Rådets forordning (EØF) nr. 17 af 6.2.1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86 (EFT 1959-1962, s. 81).

7 – Solvay SA (tidligere Solvay et Cie SA) er et aktieselskab efter belgisk ret, der driver virksomhed inden for medicinalsektoren, den kemiske sektor, plastiksektoren og forarbejdningssektoren. Der blev desuden foretaget kontrolundersøgelser hos virksomhederne AKZO, Chemische Fabrik Kalk (CFK), Imperial Chemical Industries (ICI), Matthes & Weber og Rhône Poulenc. Det skete på grundlag af Kommissionens beslutning af 5.4.1989 om kontrolundersøgelser, hvorfra der er citeret i den appellerede doms præmis 19.

8 – Med hensyn til Solvays deltagelse i et kartel, som er fastslået af Kommissionen, henviser jeg til mit forslag til afgørelse af dags dato i den konnekse sag C-110/10 P, Solvay mod Kommissionen, der verserer for Domstolen.

9 – Kommissionens beslutning 91/299/EØF af 19.12.1990 om en procedure i henhold til EØF-traktatens artikel 86 (IV/33 133-C: Soda – Solvay, EFT 1991 L 152, s. 21). Denne beslutning er blot en ud af fire beslutninger, som Kommissionen vedtog den pågældende dag, og som var rettet mod sodaproducenter. Af disse andre beslutninger var en rettet mod Solvay og ICI (Kommissionens beslutning 91/297/EØF af 19.12.1990 om en procedure i henhold til EØF-traktatens artikel 85 (IV/33 133 – A: Soda – Solvay, ICI, EFT 1991 L 152, s. 1)), en mod Solvay og CFK (Kommissionens beslutning 91/298/EØF af 19.12.1990 om en procedure i henhold til EØF-traktatens artikel 85 (IV/33 133 – B: Soda – Solvay, CFK, EFT 1991 L 152, s. 16)), samt en mod ICI (Kommissionens beslutning 91/300/EØF af 19.12.1990 om en procedure i henhold til EØF-traktatens artikel 86 (IV/33 133 – D: Soda – ICI, EFT 1991 L 152, s. 40)).

10 – Dengang 20 mio. ECU.

11 – Rettens dom af 29.6.1995, sag T-32/91, Solvay mod Kommissionen, Sml. II, s. 1825, stadfæstet ved Domstolens dom af 6.4.2000, forenede sager C-287/95 P og C-288/95 P, Kommissionen mod Solvay, Sml. I, s. 2391.

12 – Præmis 455 i den appellerede dom.

13 – Kommissionens beslutning 2003/6/EØF af 13.12.2000 om en procedure efter EF-traktatens artikel 82 (COMP/33 133 – C: Soda – Solvay), EFT 2003 L 10, s. 10, herefter også »den anfægtede beslutning«. Kommissionen vedtog samme dag beslutning 2003/5/EF af 13.12.2000 i en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 81 (COMP/33 133 – B: Soda – Solvay, CFK, EFT 2003 L 10, s. 1), som danner grundlag for den konnekse appelsag C-110/10 P, Solvay mod Kommissionen, der verserer for Domstolen.

14 – Rettens dom af 17.12.2009, sag T-57/01, Solvay mod Kommissionen, Sml. II, s. 4621. Retten afsagde samme dag dom i den konnekse sag T-58/01, Solvay mod Kommissionen, Sml. II, s. 4781. Denne dom er genstand for en appel i sag C-110/10 P, Solvay mod Kommissionen, der også verserer for Domstolen.

15 – Herefter også »appellanten« eller »selskabet«.

16 – Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16.12.2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 (EFT 2003 L 1, s. 1). Denne forordning anvendes ifølge artikel 45, stk. 2, fra den 1.5.2004.

17 – Da den anfægtede beslutning blev vedtaget i december 2000, er det EF-traktaten som affattet ved Amsterdamtraktaten (der blev underskrevet den 2.10.1997 og trådte i kraft den 1.5.1999), der finder anvendelse.

18 – EUT 2009 C 45, s. 7.

19 – Jf. herved mit forslag til afgørelse af 23.3.2006 i British Airways-sagen, dom af 15.3.2007, sag C-95/04 P, Kommissionen mod British Airways, Sml. I, s. 2331, punkt 28.

20 – 136. betragtning til den anfægtede beslutning, der er gengivet i den appellerede doms præmis 251.

21 – Jf. herved henvisningerne i præmis 253 i den appellerede dom.

22 – Dom af 14.5.1998, sag C-259/96 P, Rådet mod de Nil og Impens, Sml. I, s. 2915, præmis 32 og 33, af 17.5.2001, sag C-449/98 P, IECC mod Kommissionen, Sml. I, s. 3875, præmis 70, af 2.4.2009, sag C-202/07 P, France Télécom mod Kommissionen, Sml. I, s. 2369, præmis 29, og af 14.10.2010, sag C-280/08 P, Deutsche Telekom mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 136.

23 – Præmis 251 i den appellerede dom.

24 – Præmis 252 og 253 i den appellerede dom.

25 – Præmis 254, første punktum, i den appellerede dom.

26 – Dom af 7.7.2007, sag C-362/05 P, Wunenburger mod Kommissionen, Sml. I, s. 4333, præmis 80, og af 20.5.2010, sag C-583/08 P, Gogos mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 35.

27 – Jf. herved 136. betragtning til den anfægtede beslutning og præmis 251 i den appellerede dom.

28 – Det fremgår især af præmis 259 i den appellerede dom.

29 – Dom af 18.3.1993, sag C-35/92 P, Parlamentet mod Frederiksen, Sml. I, s. 991, præmis 31, af 25.1.2007, forenede sager C-403/04 P og C-405/04 P, Sumitomo Metal Industries og Nippon Steel mod Kommissionen, »Sumitomo-dommen«, Sml. I, s. 729, præmis 106, og af 2.4.2009, sag C-431/07 P, Bouygues og Bouygues Télécom mod Kommissionen, Sml. I, s. 2665, præmis 148 og 152, samt dommen i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 22, præmis 108.

30 – Dom af 9.9.2008, forenede sager C-120/06 P og C-121/06 P, FIAMM m.fl. mod Rådet og Kommissionen, Sml. I, s. 6513, præmis 96, og af 16.7.2009, sag C-440/07 P, Kommissionen mod Schneider Electric, Sml. I, s. 6413, præmis 135, dommen i sagen Gogos mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 26, præmis 30, og dom af 16.12.2010, sag C-480/09 P, AceaElectrabel Produzione mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 77.

31 – Dom af 25.10.2007, sag C-167/06 P, Komninou m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 141, præmis 22.

32 – Præmis 258 i den appellerede dom.

33 – Præmis 259 i den appellerede dom.

34 – Jf. herved punkt 24-37 i dette forslag til afgørelse.

35 – Dom af 7.1.2004, forenede sager C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, »Aalborg Portland-dommen«, Sml. I, s. 123, præmis 50, dommen i sagen Komninou m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 31, præmis 41, og dom af 17.6.2010, sag C-413/08 P, Lafarge mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 16.

36 – Det er strengt taget EF-/EØF-traktatens geografiske anvendelsesområde, der defineres.

37 – Præmis 283 i den appellerede dom.

38 – Jf. punkt 24-30 og punkt 38 i dette forslag til afgørelse.

39 – Præmis 276 i den appellerede dom, hvori der henvises til dom af 14.2.1978, sag 27/76, United Brands og United Brands Continentaal mod Kommissionen, »United Brands-dommen«, Sml. s. 207, præmis 66.

40 – Præmis 277 i den appellerede dom, hvori der henvises til dom af 13.2.1979, sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, »Hoffmann-La Roche-dommen«, Sml. s. 461, præmis 41.

41 – Præmis 279 i den appellerede dom, hvori der henvises til dom af 3.7.1991, sag C-62/86, AKZO mod Kommissionen, Sml. I, s. 3359, præmis 60.

42 – Præmis 286-304 i den appellerede dom.

43 – Dommen i sagen Gogos mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 26, præmis 29; jf. i samme retning dom af 1.10.1991, sag C-283/90 P, Vidrányi mod Kommissionen, Sml. I, s. 4339, præmis 29, og af 17.12.1992, sag C-68/91 P, Moritz mod Kommissionen, Sml. I, s. 6849, præmis 37-39.

44 – Punkt 35 og 36 i dette forslag til afgørelse.

45 – Aalborg Portland-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 35, præmis 47-49, dommen i sagen Wunenburger mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 26, præmis 66, Sumitomo-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 29, præmis 38, og dommen i sagen Kommissionen mod Schneider Electric, nævnt ovenfor i fodnote 30, præmis 103.

46 – Præmis 286-304 i den appellerede dom.

47 – Jf. herved den retspraksis, der er nævnt ovenfor i fodnote 30 i dette forslag til afgørelse.

48 – Jf. punkt 30 og fodnote 26 i dette forslag til afgørelse.

49 – Retten undersøgte bl.a., om »soda kunne substitueres med kaustisk soda og affaldsglas« (præmis 295-298 i den appellerede dom).

50 – Præmis 299-303 i den appellerede dom, der omhandler det »konkurrencepres, kunderne udøvede«.

51 – Jf. herved den retspraksis, der er nævnt ovenfor i fodnote 45 i dette forslag til afgørelse.

52 – Dom af 2.4.1998, sag C-367/95 P, Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France, Sml. I, s. 1719, præmis 63, og af 10.7.2008, sag C-413/06 P, Bertelsmann og Sony Corporation of America mod Impala, »Impala-dommen«, Sml. I, s. 4951, præmis 166, samt dommen i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 22, præmis 130.

53 – Dom af 25.10.2005, forenede sager C-465/02 og C-466/02, Tyskland og Danmark mod Kommissionen »feta-dommen«, Sml. I, s. 9115, præmis 106, og Impala-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 52, præmis 167.

54 – Redegørelsen for det syvende appelanbringende indeholder flere formuleringer som »l’arrêt attaqué ne motive pas régulièrement sa décision et viole de surcroît l’article 102 TFUE«.

55 – 161.-165. betragtning til den anfægtede beslutning og præmis 48 i den appellerede dom.

56 – Jf. navnlig præmis 354, 355 og 358 i den appellerede dom.

57 – Jf. herved punkt 30 i dette forslag til afgørelse og den retspraksis, der er nævnt ovenfor i fodnote 26.

58 – Jf. i samme retning dommen i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 22, præmis 77, 155 og 195, hvori Domstolen realitetsbehandlede en række klagepunkter, hvormed det var gjort gældende, at Retten havde lagt urigtige retlige kriterier til grund i afgørelsen i første instans; jf. desuden Sumitomo-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 29, præmis 40, og Impala-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 52, præmis 117, samt dom af 16.12.2008, sag C-47/07 P, Masdar (UK) mod Kommissionen, Sml. I, s. 9761, præmis 77.

59 – Nævnt i fodnote 40 ovenfor.

60 – Dom af 9.11.1983, sag 322/81, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin mod Kommissionen, »Michelin I-dommen«, Sml. s. 3461.

61 – Dom af 15.3.2007, sag C-95/04 P, British Airways mod Kommissionen, »British Airways-dommen«, Sml. I, s. 2331.

62 – Jf. British Airways-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 61, præmis 64.

63 – Michelin I-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 60, præmis 73, og British Airways-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 61, præmis 67.

64 – British Airways-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 61, præmis 68; jf. i samme retning Michelin I-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 60, præmis 73.

65 – British Airways-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 61, præmis 69 og 84-86. Med hensyn til det generelle kriterium om, at den dominerende virksomheds adfærd på markedet skal være objektivt økonomisk begrundet, kan henvises til United Brands-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 39, præmis 184, dom af 16.9.2008, forenede sager C-468/06 – C-478/06, Sot. Lélos kai Sia, Sml. I, s. 7139, præmis 39, af 11.12.2008, sag C-52/07, Kanal 5 og TV 4, Sml. I, s. 9275, præmis 47, og af 17.2.2011, sag C-52/09, TeliaSonera Sverige, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 31 og 75.

66 – Michelin I-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 60, navnlig præmis 72, og British Airways-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 61, præmis 65.

67 – British Airways-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 61, præmis 3-9.

68 – I den appellerede dom (præmis 349 og 352) fastslås det kun, at koncernrabatten på 1,5% gælder for »Saint-Gobains samlede indkøb af soda hos Solvay i Europa«. Det betyder dog ikke nødvendigvis, at Saint-Gobain udelukkende eller næsten udelukkende dækker hele sit behov for soda i Europa hos Solvay.

69 – British Airways-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 61, navnlig præmis 67, 69 og 84-86.

70 – Præmis 349, 352 og 354 i den appellerede dom.

71 – British Airways-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 61, præmis 73.

72 – British Airways-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 61, præmis 75.

73 – Jf. British Airways-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 61, præmis 9, hvorefter hvert rejsebureau i Det Forenede Kongerige ud over den almindelige grundprovision kunne opnå en tillægsprovision på »[op til] 1%« ved salg af indenrigsbilletter for British Airways.

74 – Præmis 346 i den appellerede dom.

75 – Præmis 357 i den appellerede dom.

76 – Retten har i præmis 357 i den appellerede dom fremhævet, at det nævnte argument »ikke henviser til en usædvanlig omstændighed, som begrundede den adfærd, der blev kvalificeret som misbrug af dominerende stilling«.

77 – Hoffmann-La Roche-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 40, præmis 89, dommen i sagen AKZO mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 41, præmis 149, og dom af 27.4.1994, sag C-393/92, Almelo, Sml. I, s. 1477, præmis 44, og kendelse af 28.9.2006, sag C-552/03 P, Unilever Bestfoods mod Kommissionen, Sml. I, s. 9091, præmis 129, sidste punktum.

78 – Jf. herved den af Solvay nævnte 84. betragtning til den anfægtede beslutning, hvorefter »Saint-Gobain udnyttede sin tilstedeværelse i flere lande til at mindske forskellene i Solvays priser (til Solvays åbenlyse utilfredshed)«.

79 – Jf. navnlig præmis 397 i den appellerede dom.

80 – Dom af 18.1.2007, sag C-229/05 P, PKK og KNK mod Rådet, Sml. I, s. 439, præmis 37, og af 22.11.2007, sag C-260/05 P, Sniace mod Kommissionen, Sml. I, s. 10005, præmis 37, samt dommen i sagen Lafarge mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 35, præmis 17.

81 – Punkt 329 og 330 i appelskriftet.

82 – Solvay har henvist til punkt 375 og 387 i sin duplik i sagen i første instans.

83 – Punkt 464-474 i duplikken i sagen i første instans drejede sig om forskelsbehandling, men kom ikke nærmere ind på situationen i Frankrig.

84 – 181. betragtning til den anfægtede beslutning.

85 – Retten henviste i hvert fald til artikel 82, stk. 2, litra c), EF i forbindelse med spørgsmålet om forskelsbehandling (jf. præmis 396 i den appellerede dom).

86 – Dommen i sagen PKK og KNK mod Rådet, nævnt ovenfor i fodnote 80, præmis 64 og 66, og dom af 11.12.2008, sag C-295/07 P, Kommissionen mod Département du Loiret, Sml. I, s. 9363, præmis 99; jf. i samme retning dom af 10.9.2009, sag C-97/08 P, Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8237, præmis 38 og 39; jf. også mit forslag til afgørelse af 23.4.2009 i denne retssag, punkt 28.

87 – Præmis 393, sidste punktum, i den appellerede dom.

88 – Jf. herved punkt 72 i dette forslag til afgørelse og den retspraksis, der er nævnt ovenfor i fodnote 58.

89 – Jf. herved mit forslag til afgørelse i British Airways-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 19, punkt 124.

90 – British Airways-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 61, præmis 144, og dommen i sagen Kanal 5 og TV 4, nævnt ovenfor i fodnote 65, præmis 44; jf. i samme retning dom af 16.12.1975, forenede sager 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 og 114/73, Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1663, præmis 523 og 524, og United Brands-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 39, præmis 232-234.

91 – British Airways-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 61, præmis 143.

92 – British Airways-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 61, præmis 145.

93 – Hoffmann-La Roche-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 40, præmis 90.

94 – Michelin I-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 60, præmis 85. I denne dom blev det fastslået, at der ikke var tale om forskelsbehandling, således at spørgsmålet om en ringere stilling i konkurrencen ikke opstod.

95 – På daværende tidspunkt EØF-traktatens artikel 86, stk. 2, litra c).

96 – Dom af 29.3.2001, sag C-163/99, Portugal mod Kommissionen, Sml. I, s. 2613, præmis 52.

97 – Vedrørende kriteriet for, hvornår der er tale om urigtig gengivelse af parternes argumenter, henvises til punkt 94 ovenfor i dette forslag til afgørelse.

98 – Disse bemærkninger er sammenfattet i præmis 394 i den appellerede dom.

99 – Jf. herved den retspraksis, der er nævnt ovenfor i fodnote 22 i dette forslag til afgørelse.

100 – Kommissionens forordning (EF) nr. 823/95 af 10.4.1995 om indførelse af en midlertidig antidumpingtold på importen af dinatriumcarbonat med oprindelse i Amerikas Forenede Stater (EFT L 83, s. 8).

101 – I 62. betragtning til forordning nr. 823/95 hedder det, »at omkostningerne til soda (mængde efter genbrug) højst udgør ca. 8% af prisen på et ton glas«.

102 – Der kan meget vel være tale om konkurrencefordrejning mellem den markedsdominerende virksomheds handelspartnere, selv om de vigtigste parametre for den indbyrdes konkurrence ikke er berørt. Fordele, der vedrører mindre vigtige omkostningsfaktorer, kan også bevirke, at en af den dominerende virksomheds kunder stilles bedre i konkurrencen end de andre kunder. Navnlig kræves det ikke i artikel 82, stk. 2, litra c), EF [artikel 102, stk. 2, litra c), TEUF], at handelspartnerne stilles væsentligt ringere i konkurrencen. Hvis denne bestemmelse fortolkes så snævert, vil det medføre en alvorlig svækkelse af EU’s konkurrencereglers gennemslagskraft. Det er ikke foreneligt med det overordnede mål om at skabe en åben markedsøkonomi med fri konkurrence.

103 – Kendelse af 26.4.1993, sag C-244/92 P, Kupka-Floridi mod WSA, Sml. I, s. 2041, præmis 10, dom af 4.7.2000, sag C-352/98 P, Bergaderm og Goupil mod Kommissionen, Sml. I, s. 5291, præmis 35, og dommen i sagen France Télécom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 22, præmis 69.

104 – Dom af 23.3.2004, sag C-234/02 P, Den Europæiske Ombudsmand mod Lamberts, Sml. I, s. 2803, præmis 75, dommen i sagen Bouygues og Bouygues Télécom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 29, præmis 112, dom af 21.9.2010, forenede sager C-514/07 P, C-528/07 P og C-532/07 P, Sverige mod API og Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 116, og dommen i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 22, præmis 25.

105 – Dom af 17.10.1989, sag 85/87, Dow Benelux mod Kommissionen, »Dow Benelux-dommen«, Sml. s. 3137, præmis 18, og af 15.10.2002, forenede sager C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P – C-252/99 P og C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, »PVC II-dommen«, Sml. I, s. 8375, præmis 299.

106 – Dow Benelux-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 105, præmis 18, og PVC II-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 105, præmis 300, samt dom af 22.10.2002, sag C-94/00, Roquette Frères, Sml. I, s. 9011, præmis 48.

107 – Jf. i denne retning Dow Benelux-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 105, præmis 17.

108 – Dom af 21.9.1989, forenede sager 46/87 og 227/88, Hoechst mod Kommissionen, »Hoechst-dommen«, Sml. s. 2859, præmis 41; jf. også Roquette Frères-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 106, præmis 47.

109 – Jf. præmis 220 i den appellerede dom.

110 – Præmis 222 i den appellerede dom.

111 – Hoechst-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 108, præmis 41, sidste punktum, sidste sætningsled.

112 – Generaladvokat Mischos forslag til afgørelse af 21.2.1989 i Hoechst-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 108, punkt 206.

113 – Hoechst-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 108, præmis 41, sidste punktum, næstsidste sætningsled.

114 – Kommissionen har herved henvist til dom af 23.10.2003, sag T-65/98, Van den Bergh Foods mod Kommissionen, Sml. II, s. 4653, der blev bekræftet ved kendelsen i sagen Unilever Bestfoods mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 77.

115 – Vedrørende retsstillingen på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede beslutning henvises til artikel 3, stk. 1, litra g), EF. Det samme fremgår nu af protokol nr. 27 om det indre marked og konkurrence, der er knyttet som bilag til traktaterne (EUT 2008 C 115, s. 309, EUT 2010 C 83, s. 309), hvilket Domstolen senest bekræftede i sammenhæng med artikel 102 TEUF (dommen i sagen TeliaSonera Sverige, nævnt i fodnote 65, præmis 20-22). Jf. ligeledes artikel 119, stk. 1, TEUF (tidligere artikel 4 EF), hvorefter medlemsstaterne og Unionen skal respektere princippet om en åben markedsøkonomi med fri konkurrence.

116 – Jf. i denne retning også generaladvokat Mischos forslag til afgørelse i Hoechst-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 108, punkt 174.

117 – Jf. i denne retning også generaladvokat Mischos forslag til afgørelse i Hoechst-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 108, punkt 176.

118 – Jf. navnlig præmis 228 i den appellerede dom.

119 – Det samme antydes også i sidste del af Solvays redegørelse for det andet appelanbringendes første led.

120 – Præmis 225 (»adfærd«) og præmis 226 (»omstændigheder«) i den appellerede dom.

121 – Jf. herved også punkt 139 og 143 i dette forslag til afgørelse.

122 – Præmis 223 og 224 i den appellerede dom.

123 – Præmis 226 i den appellerede dom.

124 – Dom af 14.9.2010, sag C-550/07 P, Akzo Nobel Chemicals og Akcros Chemicals mod Kommissionen m.fl., endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 92; jf. også dom af 2.10.2003, sag C-194/99 P, Thyssen Stahl mod Kommissionen, »Thyssen Stahl-dommen«, Sml. I, s. 10821, præmis 30, og af 3.9.2009, forenede sager C-322/07 P, C-327/07 P og C-338/07 P, Papierfabrik August Koehler mod Kommissionen, Sml. I, s. 7191, præmis 34.

125 – Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder blev højtideligt proklameret i Nice den 7.12.2000 (EFT 2000 C 364, s. 1) og igen i Strasbourg den 12.12.2007 (EUT 2007 C 303, s. 1, og EUT 2010 C 83, s. 389).

126 – Præmis 24 og 27 i den appellerede dom.

127 – Præmis 24, 450 og 451 i den appellerede dom.

128 – Præmis 451 i den appellerede dom.

129 – Præmis 43 i den appellerede dom og 199. betragtning til den anfægtede beslutning.

130 – Præmis 455 og 456 i den appellerede dom.

131 – Præmis 57-65 i den appellerede dom.

132 – Præmis 67 og 68 i den appellerede dom.

133 – Præmis 65, 66 og 462 i den appellerede dom.

134 – Præmis 66, 454 og 464 i den appellerede dom.

135 – Aalborg Portland-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 35, præmis 68, og dom af 1.7.2010, sag C-407/08 P, Knauf Gips, »Knauf Gips-dommen«, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 22.

136 – Retten lagde i den appellerede doms præmis 453-456 ligeledes til grund, at der forelå en sådan procedurefejl.

137 – Jf. herved artikel 41, stk. 2, litra b), i chartret om grundlæggende rettigheder.

138 – Dom af 8.7.1999, sag C-51/92 P, Hercules Chemicals mod Kommissionen, »Hercules-dommen«, Sml. I, s. 4235, præmis 78, og af 2.10.2003, sag C-199/99 P, Corus UK mod Kommissionen, »Corus UK-dommen«, Sml. I, s. 11177, præmis 128, PVC II-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 105, præmis 318, og Aalborg Portland-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 35, præmis 104; jf. også Rettens domme af 29.6.1995, sag T-30/91, Solvay mod Kommissionen, Sml. II, s. 1775, præmis 98, og sag T-36/91, ICI mod Kommissionen, Sml. II, s. 1847, præmis 108.

139 – Hercules-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 138, præmis 77, Corus UK-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 138, præmis 127, og PVC II-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 105, præmis 317, 322 og 323.

140 – Artikel 6, stk. 2, TEU som affattet ved Lissabontraktaten.

141 – Jf. bl.a. Aalborg Portland-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 35, præmis 64; jf. i samme retning dom af 28.3.2000, sag C-7/98, Krombach, Sml. I, s. 1935, præmis 25 og 26, af 14.2.2008, sag C-450/06, Varec, Sml. I, s. 581, præmis 44 og 46, og af 23.12.2009, sag C-45/08, Spector Photo Group og Van Raemdonck, Sml. I, s. 12073, præmis 43.

142 – Det ville også have været retsstridigt (jf. PVC II-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 105, præmis 330 og 331, og Aalborg Portland-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 35, præmis 77, sammenholdt med præmis 76).

143 – Aalborg Portland-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 35, præmis 125; jf. ligeledes punkt 72 i dette forslag til afgørelse og den retspraksis, der er nævnt ovenfor i fodnote 58.

144 – Præmis 446 i den appellerede dom.

145 – Domstolen har også i enkelte tilfælde efterprøvet de materielle spørgsmål, før den behandlede de klagepunkter, der vedrørte formaliteten; jf. Corus UK-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 138, præmis 72-114 og 115-138, og dom af 18.9.2003, sag C-338/00 P, Volkswagen mod Kommissionen, Sml. I, s. 9189, præmis 38-105 og 106-117.

146 – Jf. punkt 197-200 i dette forslag til afgørelse.

147 – Hercules-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 138, præmis 76, Corus UK-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 138, præmis 126, PVC II-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 105, præmis 315, og dom af 10.5.2007, sag C-328/05 P, SGL Carbon mod Kommissionen, Sml. I, s. 3921, præmis 55.

148 – Hercules-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 138, præmis 75, Corus UK-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 138, præmis 125, og PVC II-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 105, præmis 315.

149 – Aalborg Portland-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 35, præmis 74, og Knauf Gips-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 135, præmis 23.

150 – PVC II-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 105, præmis 318 og 324, Aalborg Portland-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 35, præmis 75, og Knauf Gips-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 135, præmis 23.

151 – Aalborg Portland-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 35, præmis 75; jf. også Knauf Gips-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 135, præmis 23 og præmis 28 in fine, vedrørende en konstatering om, at Kommissionen allerede havde taget visse argumenter i betragtning i den anfægtede beslutning.

152 – Jf. Corus UK-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 138, præmis 134, som Kommissionen har henvist til, og Knauf Gips-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 135, præmis 23 og præmis 28 in fine.

153 – Aalborg Portland-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 35, præmis 75, der for nylig blev bekræftet ved Knauf Gips-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 135, præmis 23.

154 – Kommissionen har med urette kun behandlet dette centrale argument fra appellantens side i en fodnote i svarskriftet og affærdiget det som »letkøbt«.

155 – Præmis 423 og 424 i den appellerede dom.

156 – Præmis 427 i den appellerede dom.

157 – Præmis 442 i den appellerede dom.

158 – Præmis 432 i den appellerede dom.

159 – Præmis 440 i den appellerede dom.

160 – Domstolen har således i sin praksis i konkurrence- og antidumpingsager fastslået, at det må antages, at retten til forsvar er tilsidesat, når den berørte virksomhed kunne have forberedt et bedre forsvar, hvis der ikke havde foreligget en formel fejl (Thyssen Stahl-dommen, nævnt i fodnote 124, præmis 31, og dom af 1.10.2009, sag C-141/08 P, Foshan Shunde Yongjian Housewares & Hardware mod Rådet, »Foshan-dommen«, Sml. I, s. 9147, præmis 94).

161 – Jf. punkt 174-176 ovenfor i dette forslag til afgørelse.

162 – Præmis 441 i den appellerede dom.

163 – Præmis 428 i den appellerede dom.

164 – Aalborg Portland-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 35, præmis 74.

165 – Knauf Gips-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 135, præmis 28.

166 – Aalborg Portland-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 35, præmis 131.

167 – Hercules-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 138, præmis 81, Corus UK-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 138, præmis 128, og PVC II-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 105, præmis 318.

168 – Præmis 407 i den appellerede dom.

169 – Præmis 441 i den appellerede dom.

170 – Præmis 428 i den appellerede dom.

171 – Jf. punkt 180 ovenfor i dette forslag til afgørelse.

172 – Præmis 465 i den appellerede dom.

173 – Præmis 481 og 482 i den appellerede dom.

174 – Jf. navnlig præmis 479 i den appellerede dom.

175 – PVC II-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 105, præmis 318 og 324, Aalborg Portland-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 35, præmis 75, og Knauf Gips-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 135, præmis 23.

176 – Aalborg Portland-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 35, præmis 131.

177 – Aalborg Portland-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 35, præmis 68, og Knauf Gips-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 135, præmis 22.

178 – Præmis 464 i den appellerede dom.

179 – Jf. navnlig PVC II-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 105, Aalborg Portland-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 35, Corus UK-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 138, og Knauf Gips-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 135.

180 – PVC II-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 105, præmis 318 og 324, Aalborg Portland-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 35, præmis 74, 75 og 131, og Knauf Gips-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 135, præmis 23 og 24.

181 – Præmis 479 i den appellerede dom.

182 – Præmis 469-478 i den appellerede dom.

183 – Præmis 468 i den appellerede dom.

184 – Aalborg Portland-dommen, nævnt i fodnote 35, præmis 127, 128 og 131.

185 – Præmis 470, 475 og 480 i den appellerede dom.

186 – Præmis 478 i den appellerede dom.

187 – Præmis 472, 474, 477 og 478 i den appellerede dom.

188 – Præmis 476 i den appellerede dom.

189 – Præmis 470-478 i den appellerede dom.

190 – Præmis 470 i den appellerede dom.

191 – Jf. herved også punkt 50-53 og 57-62 i dette forslag til afgørelse.

192 – Jf. analogt Rettens ræsonnement i præmis 470 i den appellerede dom.

193 – Det er værd at bemærke, at Kommissionen selv synes at gå ud fra, at i hvert fald nogle af de manglende ringbind indeholdt »korrespondance i henhold til artikel 11 i forordning nr. 17«, dvs. de begæringer om oplysninger, som Kommissionen fremsatte over for forskellige virksomheder, og virksomhedernes svar (jf. præmis 66 i den appellerede dom).

194 – Jf. navnlig præmis 473 og 476 i den appellerede dom.

195 – Jf. herved punkt 77 i dette forslag til afgørelse og den retspraksis, der er nævnt ovenfor i fodnote 65.

196 – Jf. herved henvisningen i fodnote 193.

197 – Jf. punkt 194 i dette forslag til afgørelse.

198 – jf. bl.a. den appellerede doms præmis 473 (»bør sagsøgeren bestræbe sig på at angive«), præmis 474 (»[s]agsøgeren burde [...] have bestræbt sig på at angive«) og præmis 476 (»sagsøgeren har ikke forklaret«).

199 – Jf. navnlig præmis 191 i den appellerede dom.

200 – Præmis 192 i den appellerede dom.

201 – Jf. herved punkt 156-206 ovenfor i dette forslag til afgørelse.

202 – Dom af 25.1.2007, sag C-407/04 P, Dalmine mod Kommissionen, Sml. I, s. 829, præmis 44, og dommen i sagen SGL Carbon mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 147, præmis 71; jf. endvidere dom af 7.6.1983, forenede sager 100/80-103/80, Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1825, præmis 10, Michelin I-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 60, præmis 7, PVC II-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 105, præmis 85, og Impala-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 52, præmis 61; jf. i samme retning – på andre retsområder – dom af 24.10.1996, sag C-32/95 P, Kommissionen mod Lisrestal m.fl., Sml. I, s. 5373, præmis 21, af 3.9.2008, forenede sager C-402/05 P og C-415/05 P, Kadi og Al Barakaat International Foundation mod Rådet og Kommissionen, Sml. I, s. 6351, navnlig præmis 348, og Foshan-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 160, præmis 83.

203 – Den nugældende bestemmelse er artikel 27, stk. 1 og 2, i forordning nr. 1/2003.

204 – PVC II-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 105, navnlig præmis 88.

205 – Jf. navnlig præmis 184 og 185 i den appellerede dom.

206 – Jf. herved præmis 453-456 i den appellerede dom og punkt 154 og 157 i dette forslag til afgørelse.

207 – Jf. herved henvisningerne i fodnote 11.

208 – Dommen i sag T-30/91, Solvay mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 138, navnlig præmis 99, 103 og 104, og dommen i sag T-36/91, ICI mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 138, navnlig præmis 109, 113 og 118. Disse domme blev afsagt den samme dag som dommen i sag T-32/91, nævnt ovenfor i fodnote 11, hvori Retten annullerede beslutning 91/299, fordi den ikke var blevet stadfæstet forskriftsmæssigt.

209 – Jf. herved redegørelsen i Kommissionens 12. beretning om konkurrencepolitikken (1982), s. 40 og 41 (citeret i uddrag i den appellerede doms præmis 452).

210 – Jf. navnlig Rettens dom af 29.6.1995, sag T-37/91, ICI mod Kommissionen, Sml. II, s. 1901, præmis 61-66 og 73, hvori det blev fastslået, at retten til forsvar ikke var tilsidesat.

211 – Jf. for det første Hercules-dommen fra 1999, nævnt ovenfor i fodnote 138, præmis 75 og 76, og for det andet Kommissionens meddelelse fra 1997, hvori den forpligtede sig til at indrømme aktindsigt (»Kommissionens meddelelse om interne procedureregler for behandling af anmodninger om aktindsigt i sager angående EF-traktatens artikel 85 og 86, EKSF-traktatens artikel 65 og 66 samt Rådets forordning [EØF] nr. 4064/89«, EFT 1997 C 23, s. 3).

212 – Præmis 42, 186 og 190 i den appellerede dom.

213 – Præmis 24, 450 og 451 i den appellerede dom.

214 – Jf. herved punkt 156-205 i dette forslag til afgørelse.

215 – Jf. herved punkt 160 i dette forslag til afgørelse.

216 – PVC II-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 105, præmis 179. Jf. vedrørende anvendelsen af dette princip under den retslige procedure også dom af 17.12.1998, sag C-185/95 P, Baustahlgewebe mod Kommissionen, »Baustahlgewebe-dommen«, Sml. I, s. 8417, præmis 21, Thyssen Stahl-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 124, præmis 154, Sumitomo-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 29, præmis 115, og dom af 16.7.2009, sag C-385/07 P, Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland mod Kommissionen, »Der Grüne Punkt-dommen«, Sml. I, s. 6155, præmis 177-179; jf. vedrørende anvendelsen af det samme princip under den administrative procedure domme af 21.9.2006, sag C-105/04 P, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied mod Kommissionen, »FEG-dommen«, Sml. I, s. 8725, præmis 35-52, og sag C-113/04 P, Technische Unie mod Kommissionen, »TU-dommen«, Sml. I, s. 8831, præmis 40-57.

217 – Jf. i denne retning også PVC II-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 105, præmis 176-178; i Der Grüne Punkt-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 216, præmis 176-196, undersøgte Domstolen ligeledes, om sagsbehandlingstiden var rimelig, selv om det ikke kunne fastslås, at den havde haft indflydelse på sagens udfald.

218 – Baustahlgewebe-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 216, præmis 29, PVC II-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 105, præmis 187, Thyssen Stahl-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 124, præmis 155, Sumitomo-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 29, præmis 116, og Der Grüne Punkt-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 216, præmis 181.

219 – Thyssen Stahl-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 124, præmis 156, Sumitomo-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 29, præmis 117, og Der Grüne Punkt-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 216, præmis 182; jf. også PVC II-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 105, præmis 188.

220 – Jf. i denne retning PVC II-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 105, præmis 184, samt FEG-dommen, navnlig præmis 37, 38 og 40, og TU-dommen, navnlig præmis 42, 43 og 45, begge nævnt ovenfor i fodnote 216.

221 – Det har dog ingen betydning for spørgsmålet om, hvilke konsekvenser en sådan procedurefejl har; jf. herved punkt 248-281 og 323-356 i dette forslag til afgørelse.

222 – Domstolen tog ganske vist ikke endelig stilling til dette spørgsmål i PVC II-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 105, præmis 229 og 230, men det fremgår klart af EMRD’s praksis, at det er vigtigt at anlægge en samlet vurdering af sagsbehandlingstiden. Jf. herved navnlig dom af 15.7.1982, sag 8130/78, Eckle mod Tyskland, Series A, nr. 51. I denne dom tog EMRD hensyn til, hvor længe de omtvistede procedurer varede alt i alt (præmis 79 og 80), og anførte, at sagsbehandlingstiden omfatter hele proceduren, inkl. ankeproceduren (»covers the whole of the proceedings in issue, including the appeal proceedings«, præmis 76). I sin dom af 20.3.2009, sag 12686/03, Gorou mod Grækenland, præmis 46, fastslog EMRD (nr. 2, store afdeling), at artikel 6 i EMRK var blevet tilsidesat som følge af den samlede sagsbehandlingstid (»the length of the proceedings as a whole«); jf. i samme retning dom af 15.2.2008, sag 38311/02, Kakamoukas m.fl. mod Grækenland, præmis 32, hvori EMRD (store afdeling) tog udgangspunkt i den omtvistede procedures samlede varighed (»total length of the disputed proceedings«).

223 – Jf. den kronologiske oversigt i punkt 11 i dette forslag til afgørelse.

224 – Den samlede varighed af PVC-sagen var dog næsten lige så lang, eftersom Kommissionen iværksatte de første undersøgelser i oktober 1983 (jf. Rettens dom af 20.4.1999, forenede sager T-305/94 – T-307/94, T-313/94 – T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 og T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 931, præmis 1), og den sidste dom (PVC II-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 105) blev afsagt i oktober 2002.

225 – Jf. punkt 35 og fodnote 30 i dette forslag til afgørelse.

226 – Selv om denne uenighed også kommer til udtryk i det første appelanbringendes andre led, vil jeg kun behandle de fremførte argumenter i forbindelse med det første anbringendes tredje led.

227 – Præmis 132 i den appellerede dom; jf. også præmis 139-141 i denne dom.

228 – Baustahlgewebe-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 216, præmis 49, og Der Grüne Punkt-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 216, præmis 193; jf. vedrørende sammenhængen med retten til forsvar FEG-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 216, navnlig præmis 42, 43 og 60-62, og TU-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 216, navnlig præmis 47, 48 og 69-71.

229 – Forklaringer til chartret om grundlæggende rettigheder (EUT 2007 C 303, s. 17), jf. navnlig forklaringen ad artikel 47, stk. 2 (på s. 30).

230 – I dom af 26.10.2000, sag 30210/96, Kudla mod Polen, Report of Judgments and Decisions 2000-XI, præmis 154, anerkendte EMRD’s Store Afdeling, at der er stor forskel på, hvilke retsmidler de kontraherende stater tager i brug, når sagsbehandlingstiden er for lang (»there is no prevailing pattern in the legal orders of the Contracting States in respect of remedies for excessive length of proceedings«); jf. også EMRD’s dom af 31.3.2009, sag 22644/03, Simaldone mod Italien, præmis 78. Den Europæiske Kommissionen for Demokrati gennem Ret (Venedigkommissionen) foretog i 2006 en komparativ analyse af de gældende regler (analyse nr. 316/2004, der kan ses på følgende websted: , senest set den 26.1.2011). Jf. desuden med hensyn til de forskellige løsninger, der er valgt inden for EU, generaladvokat Légers forslag til afgørelse af 3.2.1998 i Baustahlgewebe-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 216, punkt 52 og 53.

231 – EMRD’s dom i sagen Eckle mod Tyskland, nævnt ovenfor i fodnote 222, præmis 94, og dom af 13.11.2008, sag 10597/03, Ommer mod Tyskland (nr. 1), præmis 68; jf. endvidere EMRD’s kendelse af 17.11.2005, sag 72438/01, Sprotte mod Tyskland.

232 – EMRD’s dom af 10.11.2005, sag 65745/01, Dželili mod Tyskland, præmis 103, og af 24.2.2005, sag 63214/00, Ohlen mod Danmark, præmis 29 og 30, dommen i sagen Ommer mod Tyskland (nr. 1), nævnt ovenfor i fodnote 231, præmis 68, og kendelse af 12.6.2008, sag 32071/04, Menelaou mod Cypern; jf. i samme retning dommen i sagen Eckle mod Tyskland, nævnt ovenfor i fodnote 222, præmis 67, hvorefter skadesløsholdelsen i hvert fald principielt kan bestå i, at straffen nedsættes. Jf. endvidere punkt 119-123 i Venedigkommissionens analyse nr. 316/2004, nævnt ovenfor i fodnote 230.

233 – EMRD’s dom af 21.6.1983, sag 8130/78, Eckle mod Tyskland (artikel 50), Series A, nr. 65, præmis 24.

234 – Dom afsagt af EMRD (store afdeling) den 23.11.2006, sag 73053/01, Jussila mod Finland, præmis 43.

235 – Jf. i denne retning også artikel 41 i EMRK.

236 – Domstolen har i en række nyere domme fremhævet behovet for at sikre en effektiv gennemførelse af artikel 101 TEUF og 102 TEUF (tidligere artikel 81 EF og 82 EF), heriblandt dom af 11.6.2009, sag C-429/07, X BV, Sml. I, s. 4833, præmis 33-35, og af 7.12.2010, sag C-439/08, VEBIC, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, navnlig præmis 59 og 61.

237 – Der Grüne Punkt-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 216, præmis 194. Jf. i samme retning vedrørende straffesager generelt punkt 228-232 i Venedigkommissionens analyse, nævnt ovenfor i fodnote 230. Venedigkommissionen understregede i punkt 240, at frikendelse og henlæggelse af straffesager bør være undtagelsen (»[a]cquittal and discontinuance of the proceedings should be only applied in exceptional cases«).

238 – Der Grüne Punkt-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 216, præmis 194.

239 – Generaladvokat Bots forslag til afgørelse af 31.3.2009 i Der Grüne Punkt-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 216, punkt 305 og 306. Domstolen tilsluttede sig udtrykkeligt generaladvokatens holdning i dommens præmis 194.

240 – Jf. punkt 35 og fodnote 30 i dette forslag til afgørelse.

241 – Præmis 133-135 i den appellerede dom.

242 – Jf. punkt 30 i dette forslag til afgørelse og den retspraksis, der er nævnt ovenfor i fodnote 26.

243 – Jf. herved den retspraksis, der er nævnt ovenfor i fodnote 45 i dette forslag til afgørelse.

244 – Denne tankegang kom allerede til udtryk i FEG-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 216, præmis 45-49, og TU-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 216, præmis 50-54, hvoraf det fremgår, at Retten skal tage hensyn til, hvordan varigheden af alle faser af den administrative procedure kan have påvirket den berørte virksomheds muligheder for at forsvare sig.

245 – Præmis 134 og 135 i den appellerede dom.

246 – Præmis 137-140 i den appellerede dom (det fremgår navnlig klart af den indledende præmis 137, at der er tale om den tidligere retslige procedure vedrørende beslutning 91/299).

247 – Jf. herved den retspraksis, der er nævnt ovenfor i fodnote 35 i dette forslag til afgørelse.

248 – Jf. punkt 160 i dette forslag til afgørelse vedrørende artikel 6 i EMRK og artikel 6, stk. 1, TEU.

249 – Jf. punkt 94 i dette forslag til afgørelse.

250 – I den franske originaltekst: »La requérante estime dès lors que le dépassement manifeste du délai raisonnable dans la présente procédure […] ne peut qu’entraîner l’annulation pure et simple de la décision attaquée […]« (punkt 150 i stævningen for Retten, nævnt i punkt 50 i Solvays appelskrift).

251 – Punkt 439 i stævningen ved første instans (der er citeret i uddrag i punkt 52 i Solvays appelskrift) har følgende ordlyd: »[S]i, par impossible, le Tribunal devait rejeter l’ensemble des moyens d’annulation développés par la requérante, la requérante invite le Tribunal à prendre en compte […] l’ensemble des considérations présentées dans la présente requête au titre des moyens d’annulation dans son appréciation de la nécessité d’infliger une amende à la requérante et du montant de celle-ci […]«

252 – Jf. punkt 154 og 157 i dette forslag til afgørelse.

253 – Præmis 66 i den appellerede dom.

254 – Jf. punkt 202 og 203 i dette forslag til afgørelse.

255 – Jf. punkt 154 og 222 i dette forslag til afgørelse.

256 – Jf. punkt 211-227 i dette forslag til afgørelse.

257 – Jf. punkt 237 og fodnote 218 i dette forslag til afgørelse.

258 – Dommen af 6.4.2000 i sagen Kommissionen mod Solvay, nævnt ovenfor i fodnote 11.

259 – Jf. den kronologiske oversigt i punkt 11 i dette forslag til afgørelse.

260 – Dette gjorde Solvay med rette opmærksom på allerede under sagen i første instans (jf. præmis 112 i den appellerede dom). I PVC II-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 105, navnlig præmis 204 og 205, lod Domstolen dette spørgsmål stå åbent, fordi appellanten ikke havde fremført et sådant klagepunkt.

261 – Domstolen afsagde dom i sagen Kommissionen mod Solvay, nævnt ovenfor i fodnote 11, i april 2000.

262 – Jf. punkt 238 i dette forslag til afgørelse.

263 – Vedrørende varigheden af proceduren for Retten i sag T-57/01 og vurderingen af den samlede sagsbehandlingstid henvises til punkt 335-348 i dette forslag til afgørelse.

264 – Jf. punkt 249-263 i dette forslag til afgørelse.

265 – FEG-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 216, præmis 56-60, og TU-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 216, præmis 64, 67 og 69.

266 – TU-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 216, præmis 69, og FEG-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 216, præmis 56.

267 – FEG-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 216, præmis 57 og 58, og TU-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 216, præmis 64-69.

268 – Solvay har i den forbindelse nævnt sine faste driftssteder i Tavaux (Frankrig), Couillet (Belgien) og Heilbronn (Tyskland).

269 – Jf. punkt 154 og 186-206 i dette forslag til afgørelse.

270 – Præmis 66 i den appellerede dom.

271 – Jf. herved afsnit IV i dette forslag til afgørelse (punkt 15-322).

272 – Jf. herved punkt 294 i dette forslag til afgørelse.

273 – Jf. herved punkt 298-322 i dette forslag til afgørelse.

274 – Baustahlgewebe-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 216, præmis 48, 141 og 142.

275 – Der Grüne Punkt-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 216, præmis 195.

276 – Dom af 1.6.1999, sag C-126/97, Eco Swiss, Sml. I, s. 3055, præmis 36, og af 20.9.2001, sag C-453/99, Courage og Crehan, Sml. I, s. 6297, præmis 20.

277 – Jf. herved den retspraksis, der er nævnt i fodnote 236 ovenfor.

278 – Jf. herved generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse af 10.2.2011 i den verserende sag C-272/09 P, KME Germany m.fl. mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, navnlig punkt 64, generaladvokat Bots forslag til afgørelse af 26.10.2010 i de forenede sager C-201/09 P og C-216/09 P, ArcelorMittal Luxembourg mod Kommissionen m.fl., endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, navnlig punkt 41, og i sag C-352/09 P, ThyssenKrupp Nirosta mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, navnlig punkt 49, samt mit forslag til afgørelse af 3.7.2007 i sag C-280/06, ETI m.fl., dom af 11.12.2007, Sml. I, s. 10893, punkt 71, og af 23.4.2009 i sag C-97/08 P, Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 86, punkt 39; jf. i samme retning mit forslag til afgørelse af 8.9.2005 i FEG-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 216, punkt 108, og TU-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 216, punkt 100.

279 – Baustahlgewebe-dommen, nævnt i fodnote 216, navnlig præmis 48. Det skal indskydes, at Kommissionen i visse tilfælde selv har valgt at nedsætte bøden, når den har konkluderet, at den administrative procedure ved Kommissionen har varet uforholdsmæssigt længe (jf. herved FEG-dommen og TU-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 216, præmis 9).

280 – Jf. herved punkt 261 og 262 i dette forslag til afgørelse.

281 – Jf. i denne retning Baustahlgewebe-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 216, navnlig præmis 141.

282 – Baustahlgewebe-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 216, præmis 48 og 142.

283 – For fremtiden artikel 31 i forordning nr. 1/2003.

284 – Jf. punkt 237 i dette forslag til afgørelse.

285 – Jf. navnlig punkt 238-241 i dette forslag til afgørelse.

286 – Jf. den kronologiske oversigt i punkt 11 i dette forslag til afgørelse.

287 – Jf. punkt 306-310 i dette forslag til afgørelse.

288 – Eftersom processproget er fransk, var alle parternes skriftlige indlæg affattet på det sprog, som forhandlingerne i forbindelse med den appellerede dom foregik på. Der var alene et begrænset behov for oversættelse i forbindelse med den meddelelse, der skulle offentliggøres i Den Europæiske Unions Tidende (jf. artikel 24, stk. 6, i Domstolens procesreglement) ved begyndelsen af den retslige procedure. Ved afslutningen af proceduren i første instans skulle den appellerede dom oversættes med henblik på offentliggørelse, men det forhindrede ikke Retten i at forkynde og fremsende dommen på processproget, så snart forhandlingerne var afsluttet.

289 – Præmis 57-67 i den appellerede dom.

290 – Den 19.12.2003 anmodede Retten Kommissionen om at fremlægge en udførlig fortegnelse over alle de dokumenter, der indgik i den administrative procedure. Den 14.4.2005 fik Solvay indsigt i de sagsakter, Kommissionen havde fremlagt, på Rettens Justitskontor (præmis 57 og 67 i den appellerede dom). Såfremt perioden indtil den 18.11.2005, hvor Kommissionen fremsatte sine bemærkninger om, hvorvidt Solvay kunne anvende de pågældende sagsakter til sit forsvar, medregnes, forløb der næsten to år.

291 – Kommissionen fremsatte sine bemærkninger den 18.11.2005, og den mundtlige forhandling blev indledt i maj 2008 (præmis 68 og 72 i den appellerede dom).

292 – Til sammenligning fandt Domstolen i Baustahlgewebe-sagen, hvor Retten havde forenet 11 konnekse sager med henblik på den mundtlige forhandling, at princippet om en rimelig sagsbehandlingstid var tilsidesat, fordi der under sagen i første instans var medgået 32 måneder fra afslutningen af den skriftlige forhandling og til beslutningen om at indlede den mundtlige forhandling, og idet der var medgået 22 måneder fra afslutningen af den mundtlige forhandling til afsigelsen af Rettens dom (Baustahlgewebe-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 216, præmis 45 og 46).

293 – Jf. herved mit forslag til afgørelse af 4.3.2010 i sagen Gogos mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 26, punkt 88.

294 – Dom afsagt af EMRD (Store Afdeling) den 17.12.2004, sag 49017/99, Pedersen og Baadsgaard mod Danmark, Report of Judgments and Decisions 2004-XI, præmis 44; jf. i samme retning EMRD’s dom af 16.7.1971 i sagen Ringeisen mod Østrig, Series A, nr. 13, præmis 110, og af 22.5.1998 i sagen Hozee mod Nederlandene, Report of Judgments and Decisions 1998-III, præmis 43.

295 – PVC II-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 105, præmis 182; jf. mere generelt mit forslag til afgørelse af 8.12.2005 i FEG-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 216, punkt 108-112, og TU-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 216, punkt 100-104.

296 – EMRD’s dom af 28.6.1978, sag 6232/73, König mod Tyskland, Series A, nr. 27, præmis 98, og dommen i sagen Eckle mod Tyskland, nævnt ovenfor i fodnote 222, præmis 76.

297 – Forældelsesfristen er på fem år regnet fra den dag, hvor overtrædelsen er ophørt, og afbrydes ved alle skridt, der foretages med henblik på at undersøge eller forfølge denne overtrædelse. Adgangen til at pålægge økonomiske sanktioner forældes definitivt den dag, hvor der er forløbet et tidsrum svarende til den dobbelte forældelsesfrist, uden at Kommissionen har pålagt en bøde eller en tvangsbøde. Forældelsen af adgangen til at pålægge økonomiske sanktioner suspenderes dog, så længe en sag om Kommissionens beslutning verserer for EU-Domstolen. Jf. generelt artikel 1-3 i Rådets forordning (EØF) nr. 2988/74 af 26.11.1974 om forældelse af adgangen til at pålægge økonomiske sanktioner inden for Det Europæiske Økonomiske Fællesskabs transport- og konkurrenceret og af adgangen til tvangsfuldbyrdelse af disse sanktioner (EFT L 319, s. 1). Artikel 25 i forordning nr. 1/2003 er trådt i stedet for denne bestemmelse. Generaladvokat Bot beskrev en række problemer i forbindelse med forældelse og suspension af forældelse under retssager i sit forslag til afgørelse i sagen ArcelorMittal Luxembourg mod Kommissionen m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 278, navnlig punkt 66-81 og 245-251, og i sagen ThyssenKrupp Nirosta mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 278, navnlig punkt 177-212.

298 – Jf. mit forslag til afgørelse af 8.12.2005 i FEG-sagen, nævnt i fodnote 216, punkt 111, og TU-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 216, punkt 103.

299 – Baustahlgewebe-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 216, præmis 48 og 142.

300 – Baustahlgewebe-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 216, præmis 141 og 142.

301 – EMRD’s dom i sagen Dželili mod Tyskland, nævnt ovenfor i fodnote 232, præmis 103, og sagen Ommer mod Tyskland, nævnt ovenfor i fodnote 231, præmis 50.

302 – Jf. punkt 306-310 og punkt 338 i dette forslag til afgørelse.

303 – Jf. punkt 339-343 i dette forslag til afgørelse.

304 – Jf. punkt 345 og 346 i dette forslag til afgørelse.

305 – Jf. i denne retning EMRD’s dom i sagen Eckle mod Tyskland (artikel 50), nævnt ovenfor i fodnote 233, præmis 24.

306 – 191. betragtning til den anfægtede beslutning. Retten bekræftede, at Solvays markedsadfærd måtte kvalificeres som »yderst grov«, og udtalte, at ingen af de argumenter, Solvay havde fremsat, gav grundlag for at finde, at Kommissionen havde foretaget en fejlagtig vurdering af overtrædelsernes grovhed (præmis 499 og 501 i den appellerede dom). Denne del af den appellerede dom har Solvay ikke anfægtet i forbindelse med appelsagen.

307 – Jf. herved navnlig punkt 294 og 322 i dette forslag til afgørelse.

Full & Egal Universal Law Academy