EUR-Lex -  62010CP0491 - BG

НЕОКОНЧАТЕЛЕН ПРЕВОД

СТАНОВИЩЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

Г‑Н Y. BOT

представено на 7 декември 2010 година(1)

Дело C-491/10 PPU

Joseba Andoni Aguirre Zarraga

срещу

Simone Pelz

(Преюдициално запитване, отправено от Oberlandesgericht Celle (Германия)

„Спешно преюдициално производство — Съдебно сътрудничество по граждански дела — Регламент (ЕО) № 2201/2003 — Временно предоставяне на право на упражняване на родителски права — Отвличане на дете — Удостоверено решение, разпореждащо връщането на дете след решение за отказ за връщане — Условия за издаването на удостоверението — Възможност за детето да бъде изслушано — Харта на основните права — Изслушване на детето от съдебните органи на изпълняващата държава членка в рамките на производство, приключило с постановяване на решение за отказ за връщане — Компетентност на съда на изпълняващата държава членка да се противопостави на изпълнението на решение, с което се разпорежда връщането на дете и което е прието след решение за отказ за връщане“

1.        Свързаните с децата конфликти между съпрузи, които са в процес на развод, могат да бъдат болезнено и дори травмиращо изпитание за децата. Това изпитание може да бъде още по-тежко, когато при смесен брак единият от родителите, който не приема мерките, взети по отношение на децата от съда на държавата членка, в която съпрузите пребивават, замине заедно с тях в своята държава по произход и се стреми да получи от съда на тази държава решение в обратен смисъл. Ако успее да направи това, то положението на децата бива определяно от противоречиви съдебни решения, които водят най-често до повече или по-малко продължително прекъсване на всякаква връзка или на нормалните взаимоотношения с другия родител.

2.        Тежестта на вредите, причинявани на децата от подобно поведение, подтиква държавите, първо посредством обвързване с Хагската конвенция от 25 октомври 1980 г.(2), после в рамките на Европейския съюз чрез обвързване с договори и накрая по нормативен път, да установят системи за сътрудничество между съдилищата на различните държави, чиято цел е, когато дете незаконно е отведено или задържано от единия от родителите, да осигурят връщането му в най-кратки срокове на мястото, където е пребивавало преди неговото отвличане.

3.        Регламент (ЕО) № 2201/2003 на Съвета(3), относим към настоящото дело, предвижда система, по силата на която, когато съдът на държавата членка, където детето незаконно е отведено, постановява решение, с което не допуска връщането му, съдът по местопребиваване на детето в известна степен има последната дума и може да разпореди връщането му посредством решение, което подлежи на изпълнение по право и не може да се оспорва в другите държави членки.

4.        Този по-силен изпълнителен характер е обвързан с издаване от постановилия решението съд на удостоверение, в което по-специално се посочва, че на детето е била предоставена възможността да бъде изслушано, освен ако неговата възраст или степен на зрялост не позволяват това, и че този съд е взел предвид обстоятелствата, с оглед на които съдът по място на незаконно отвеждане на детето е взел решение за отказ за връщане на детето.

5.        Изпълнението на удостоверени по този начин решения вече е създавало редица трудности при тълкуването, които са позволили на Съда да потвърди и уточни обхвата на тяхната специфична изпълнителна сила(4). Така в горепосоченото Решение по дело Povse той е приел, че съгласно разпределението на компетентността между съдилищата на държавата членка по произход и на изпълняващата държава членка последната може единствено да установи изпълнителната сила на дадено удостоверено решение, като удостоверението може да бъде оспорвано единствено в държавата членка по произход(5).

6.        В настоящото дело Oberlandesgericht Celle (Германия) иска да установи дали въпреки специфичната изпълнителна сила на удостоверено решение може да се противопостави на изпълнението му при особено сериозно нарушение на основно право на детето, когато то не е било изслушано в нарушение на разпоредбите на Регламент № 2201/2003, тълкувани съгласно Хартата на основните права на Европейския съюз (наричана по-нататък „Хартата на основните права“). При условията на евентуалност той поставя въпроса доколко е задължен да изпълни такова решение, когато придружаващото го удостоверение съдържа явно неточно заявление, що се отнася до изслушването на детето.

7.        Освен това запитващата юрисдикция уточнява, че не иска прилагане на спешно преюдициално производство, поради факта че поставените от нея два въпроса са основни и че разглеждането им трябва да се направи в рамките на задълбочено преюдициално производство.

8.        Съгласно правомощията, предоставени му от член 104б, параграф 1, трета и последна алинея от неговия процедурен правилник, Съдът обаче счита, че условията за прилагане на спешното производство са налице, и решава да разгледа настоящото дело според това производство.

9.        В настоящото заключение ще предложа на Съда, преди да разгледа преюдициалните въпроси, да се произнесе по основателността на предпоставката, на която те почиват. Всъщност в основата на тези въпроси е предпоставката, според която на детето не е предоставена възможността да бъде изслушано, противно на посоченото в удостоверението, което придружава решението, разпореждащо връщането му, и следователно условията, на които се подчинява издаването на такова удостоверение, не са били спазени от съда на държавата членка по произход.

10.      Все пак, макар действително от преписката да е видно, че на детето не е предоставена възможността да бъде изслушано от този съд, от нея става ясно и че по искане на съдебните органи в изпълняващата държава членка то е изслушано в рамките на производството, приключило с постановяването на решението за отказ за връщане на детето, и че мнението, изразено от детето по време на изслушването, е посочено в спорното удостоверено решение.

11.      Ето защо в настоящото заключение ще предложа на Съда предварително да разгледа основателността на предпоставката на запитващата юрисдикция и да се произнесе по въпроса дали при такива обстоятелства е изпълнено условието, според което дадено решение, разпореждащо връщането на детето, може да бъде удостоверено единствено ако на детето е била предоставена възможността да бъде изслушано.

12.      Ще изложа причините, поради които по мое мнение следва да се приеме, че това условие е било спазено.

13.      След това при условията на евентуалност ще посоча, че дори да се допусне, че посоченото условие не е било изпълнено, съд на замолената държава членка не може да се противопостави на изпълнението на удостоверено решение. Ще напомня, че поради стриктното разпределяне на компетентността между съдилищата на съответните държави членки случаите на оспорване на такова решение и на удостоверение, издадено по силата на член 42 от Регламент № 2201/2003, са от изключителната компетентност на съдилищата на държавата членка по произход.

I –    Правна уредба

14.      Приложимите разпоредби са Хагската конвенция от 1980 г., Регламент № 2201/2003 и Хартата на основните права.

15.      Хагската конвенция от 1980 г., влязла в сила на 1 декември 1983 г., е ратифицирана от всички държави членки. Тя продължава да се прилага между тях, но разпоредбите ѝ са допълнени от тези на Регламент № 2201/2003. Разпоредбите на този регламент имат предимство пред тези на посочената конвенция в отношенията между държавите членки(6).

 А – Хагска конвенция от 1980 г.

16.      Хагската конвенция от 1980 г. изхожда от постулата, че всяко внезапно отвеждане на ненавършило пълнолетие лице от обичайното му местопребиваване без съгласието на титуляря на родителските права сериозно вреди на интересите на детето и представлява правонарушение, което трябва да се прекрати в най-кратки срокове без разглеждане по същество на спора между родителите.

17.      Според член 1 от тази конвенция тя има за цел да гарантира ефективното зачитане на родителските права в една договаряща държава от другите договарящи държави и да осигури незабавното връщане в тази държава на дете, отведено или задържано неправомерно.

18.      По силата на член 3 от посочената конвенция отвеждането на дете се счита за неправомерно, когато е извършено в нарушение на правото на упражняване на родителски права, предоставено на лице съгласно законите или със съдебно решение в държавата, в която детето е имало обичайно местопребиваване непосредствено преди отвеждането му.

19.      По всички въпроси относно упражняването на родителските права предимство има „интересът на детето“. То има право на стабилност, да може да остане на обичайното си местопребиваване, което се счита за една от основите на неговото равновесие и развитие. То не е предмет, който родителите могат да използват при конфликт между тях.

20.      При тези обстоятелства, щом като се установи неправомерно отвеждане, се разпорежда незабавно връщане на детето на обичайното му местопребиваване. Следователно решението за връщане няма връзка с предоставянето на правото на упражняване на родителски права, което съдът по обичайното местопребиваване може най-добре да прецени.

21.      Член 12 от Хагската конвенция от 1980 г. предвижда следното:

„Когато детето е било незаконно прехвърлено или задържано по смисъла на чл. 3 и от датата на подаване на молбата пред съдебния или административния орган на договарящата държава, в която се намира детето, е изтекъл период от време, по-малък от една година от датата на незаконното прехвърляне или задържане, съответният орган разпорежда незабавното връщане на детето.

Съдебният или административният орган, дори ако е сезиран след изтичане на периода от една година, посочен в предходната алинея, следва да разпореди връщането на детето, освен ако не се установи, че то се е приспособило към новата си среда.

[…]“.

22.      При все това авторите на тази конвенция са искали да смекчат почти автоматичния механизъм за връщане на детето посредством изключения, които позволяват да се вземат предвид интересът на детето и обстоятелствата. Член 13 от посочената конвенция предвижда, че съдебният или административният орган на замолената държава не е задължен да разпореди връщането на детето, ако лицето, институцията или органът, които се противопоставят на неговото връщане, установят, че:

–        родителят, натоварен с грижата за детето, не е упражнявал ефективно родителските права по време на отвеждането или задържането или е дал своето съгласие, или впоследствие е приел отвеждането, или

–        съществува сериозна опасност връщането на детето да го изложи на заплаха от психическо или физическо увреждане или по всякакъв друг начин да го постави в неблагоприятна ситуация, или още

–        ако детето се противопоставя на връщането и е достигнало възраст и степен на зрялост, при които е уместно да се вземе под внимание и неговото мнение.

23.      По силата на член 4 от Хагската конвенция от 1980 г. тя престава да се прилага, когато детето навърши шестнадесетгодишна възраст. Освен това според член 20 от тази конвенция връщането на детето съгласно разпоредбите на член 12 от посочената конвенция може да бъде отказано, когато основните принципи на замолената държава за защита на правата на човека и на основните свободи не позволяват това.

 Б – Регламент № 2201/2003

24.      Регламент № 2201/2003, също като Хагската конвенция от 1980 г., има за цел да предотврати отвличането на деца, като гарантира бързото връщане на отвлеченото дете в държавата членка по произход. Той се вписва в рамките на пространството на свобода, сигурност и правосъдие и както е напомнено в съображение 2 от този регламент, негов крайъгълен камък е взаимното признаване на съдебните решения.

25.      За тази цел общностният законодател иска да създаде следната система:

–        съдилищата на държавата членка по произход запазват компетентността си. Само по себе си неправомерното отвеждане на детето не води до прехвърляне на компетентност,

–        съдилищата на замолената държава членка трябва да гарантират бързото връщане на детето,

–        ако съдът на замолената държава членка реши да не разпореди връщането на детето, той трябва да съобщи решението си, както и да представи доказателствата, на които това решение се основава, на компетентния съд в държавата членка по произход и двете съдилища трябва да си сътрудничат,

–        ако съдът на държавата членка по произход разпореди връщането на детето, неговото решение, когато е удостоверено от този съд, подлежи на изпълнение по право в замолената държава членка и не може да бъде предмет на никакво оспорване в нея.

26.      Съображение 17 от Регламент № 2201/2003 има следния текст:

„В случаите на неправомерно отвеждане или задържане на дете, връщането на детето трябва да се осъществи без закъснение, и за тази цел [Хагската конвенция от 1980 г.] трябва да продължи да се прилага, както е допълнена от разпоредбите на този регламент и особено на член 11. Съдилищата на държавата членка, в която, или към която детето е било неправомерно отведено или задържано, трябва да могат да се противопоставят на неговото […] връщане в особени, надлежно оправдани случаи. Въпреки това, това решение може да се замени от последващо решение на съда на държавата членка на обичайното [местопребиваване] на детето преди неправомерното му отвеждане или задържане. Ако това решение съдържа [разпореждане за] връщането на детето, връщането трябва да се осъществи, без да се изисква някаква специална процедура за признаване и изпълнение на това решение в държавата членка, в която детето е било [отведено] или задържано“.

27.      Според съображение 21 от този регламент „[п]ризнаването и изпълнението на решения, постановени в държава членка, се основава на принципа на взаимно доверие и основанията за непризнаване се ограничават до необходимия минимум“.

28.      Съгласно съображение 23 от посочения регламент „решенията за правото на лични отношения с детето и решенията за връщане, които са били [удостоверени] в държавата членка, която ги е издала в съответствие с разпоредбите на настоящия регламент, трябва да се признават и да са изпълними във всички останали държави членки, без да се изисква спазването на каквато и да е допълнителна процедура. Разпоредбите за изпълнение на тези решения продължават да се регламентират от националното законодателство“. Съображение 24 от Регламент № 2201/2003 продължава: „[у]достоверението, което се издава за целите на изпълнението на решението[, изобщо не] трябва да бъде предмет на обжалване. То трябва да се поправи, само когато съществува материална грешка в него, т.е. когато то неправилно отразява решението“.

29.      Освен това този регламент признава значението на изслушването на детето. Така съгласно съображение 19 от него „[и]зслушването на детето играе важна роля в прилагането на настоящия регламент, въпреки че този инструмент не цели да измени приложимите национални процесуални норми“.

30.      Според съображение 20 от посочения регламент „[и]зслушването на дете в друга държава членка може да се осъществи при спазването на разпоредбите, предвидени в Регламент (ЕО) № 1206/2001 от 28 май 2001 г. за сътрудничеството между съдилищата на държавите членки по приемането на доказателства по граждански и търговски дела[(7)].“

31.      Накрая, в съображение 33 от Регламент № 2201/2003 се уточнява, че „[н]астоящият регламент зачита основните права и спазва принципите на Хартата на основните права […]. В частност, той желае да гарантира зачитането на основните права на детето, както са предвидени в член 24 [от] Хартата за основните права […]“.

32.      Тези различни цели на законодателя се прилагат по следния начин в членовете от Регламент № 2201/2003.

33.      По силата на член 2, точка 11 от този регламент, който по същество възпроизвежда същата дефиниция като Хагската конвенция от 1980 г., е налице „неправомерно отвеждане или задържане на дете“, когато отвеждането или задържането е извършено в нарушение на правото на упражняване на родителски права, придобито със съдебно решение според закона на държавата членка, в която детето е имало обичайно местопребиваване непосредствено преди отвеждането или задържането, при условие че правото на упражняване на родителски права е било ефективно упражнявано.

34.      Член 11 от посочения регламент, озаглавен „Връщане на дете“, предвижда:

„1.      Когато лице, институция или друг орган, които имат право на упражняване на родителски права, сезира компетентните органи в държавите членки за издаването на решение въз основа на [Хагската конвенция от 1980 г.] за връщането на дете, което е било неправомерно отведено или задържано в държава членка, различна от държавата членка, където детето обичайно е имало местопребиваване непосредствено преди неправомерното отвеждане или задържане, се прилагат параграфи 2—8.

2.      Когато се прилагат членове 12 и 13 от [Хагската конвенция от 1980 г.], се гарантира, че на детето е дадена възможността да бъде изслушано по време на процеса, освен ако това се приема за неподходящо, като се отчита неговата […] възраст или степен на зрялост.

3.      Съдът, пред когото е подадено искането за връщане, в съответствие с параграф 1, действа експедитивно при разглеждането на искането, като използва най-бързите възможни процедури, които се предвиждат в националното законодателство.

Без да се засяга първата [алинея], съдът, освен когато изключителни обстоятелства правят това невъзможно, се произнася с решение, не по-късно от шест седмици след като молбата е внесена.

4.      Съдът не може да откаже връщането на дете въз основа на член 13[, буква b)] от Хагската конвенция от 1980 г., ако се установи, че са [взети адекватни мерки], осигуряващи защитата на детето след неговото […]връщане.

[…]

6.      Ако съдът е издал решение за отказ за връщане на детето по силата на член 13 от Хагската конвенция от 1980 г., съдът незабавно трябва да изпрати копие или пряко, или чрез [своя централен орган], от решението за отказ за връщане на детето и от съответните документи, и по специално [протокол от заседанието], на компетентния съд или на [централния орган] на държавата членка, където детето обичайно е [пребивавало] непосредствено преди неправомерното отвеждане или задържане, както това е определено от националното законодателство. Съдът получава всички споменати документи в едномесечен срок от датата на решението за отказ за връщане на детето.

7.      Освен ако съдилищата в държавата членка, където детето е имало обичайно местопребиваване, непосредствено преди неправомерното отвеждане или задържане вече са били сезирани от една от страните, съдът или централн[ият] [орган], ко[й]то е получил[…] информацията, спомената в параграф 6, трябва да уведоми за нея страните и да ги покани да внесат изявленията си в съда, в съответствие с националното законодателство, в рамките на три месеца от датата на уведомлението, така че съдът да може да разгледа въпроса за упражняването на родителските права върху детето.

Без да се засягат правилата за компетентността, съдържащи се в настоящия регламент, съдът прекратява делото, ако не е получил необходимите изявления в рамките на срока.

8.      Въпреки решението за отказ за връщане на детето, по смисъла на член 13 от Хагската конвенция от 1980 г., всяко последващо решение, което разпорежда връщането на детето, издадено от съда, който е компетентен, по смисъла на настоящия регламент се изпълнява в съответствие с раздел 4 от глава III по-долу, за да се гарантира връщането на детето“.

35.      Глава III, раздел 4, член 42 от Регламент № 2201/2003 предвижда:

„1.      Връщането на детето по смисъла на член 40, параграф 1, буква б), произтичащо от изпълняемо решение, издадено в държава членка, се признава и изпълнява в друга държава членка, без да е необходима декларация за изпълняемост и без да се предоставя каквато и да е възможност за противопоставяне на неговото признаване, ако решението е било [удостоверено] в [държавата членка по произхода] в съответствие с параграф 2.

Дори ако националното право не предвижда [изпълнителна сила] по […] закон[…], въпреки обжалването на решение, [разпореждащо] връщането на детето, споменато в член 11, параграф 8, съдът по произхода може да обяви, че решението е изпълняемо.

2.      [Съдът по произхода], който е издал решението по смисъла на член 40, параграф 1, буква б), издава удостоверението по смисъла на параграф 1 само[...] ако:

a)      на детето е дадена възможността да бъде изслушано, освен ако изслушването е било неподходящо поради неговата [...] възраст или степента му на зрелост;

б)      на страните е дадена възможността да бъдат изслушани; и

в)      съдът е взел предвид при произнасянето на своето решение мотивите за и доказателствата в подкрепа на издаденото решение в съответствие с член 13 от Хагската конвенция от 1980 г.

В случай че съдът или [друг орган] предприеме мерки за осигуряването на закрилата на детето след връщането му в [държавата] на обичайното му местопребиваване, удостоверението трябва да съдържа подробностите относно тези мерки.

[Съдът по произхода] служебно издава удостоверението, като използва стандартната форма в приложение IV (удостоверение за връщането на дете[/деца]).

Удостоверението се издава на езика на решението“.

36.      По силата на член 47, параграф 2 от Регламент № 2201/2003 „[в]сяко решение, издадено от съд на държава членка и обявено за изпълняемо […] или [удостоверено] в съответствие с […] или член 42, параграф 1, се изпълнява в [изпълняващата] държава[…] членка […] при същите условия, ако беше издадено в тази държава членка“.

 В – Харта на основните права

37.      В член 24 от Хартата на основните права, която по силата на член 6 ДЕС има същия задължителен характер като Договорите, правата на детето са уредени, както следва:

„1.      Децата имат право на закрила и на грижите, необходими за тяхното благоденствие. Те могат да изразяват свободно своето мнение. То се взема под внимание по въпросите, които ги засягат, в зависимост от възрастта и зрелостта им.

2.      При всички действия, които се предприемат от публичните власти или частни институции по отношение на децата, висшият интерес на детето трябва да бъде от първостепенно значение.

3.      Всяко дете има право да поддържа редовно лични отношения и преки контакти с двамата си родители, освен когато това е против неговия интерес“.

II – Спор по главното производство и преюдициални въпроси

38.      Обстоятелствата в основата на спора по главното производство, така както са представени от запитващата юрисдикция, могат да се обобщят по следния начин.

39.      Г‑н Aguirre Zarraga и г‑жа Pelz сключват брак на 25 септември 1998 г. в Erandio (Испания). Дъщеря им Andrea е родена на 31 януари 2000 г. Домът на родителите е в Sondka (Испания).

40.      Родителите се разделят в края на 2007 г. Всеки от своя страна подава молба за развод с искането да бъде единствен титуляр на правото за упражняване на родителски права по отношение на Andrea.

41.      С Решение от 12 май 2008 г. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao (Испания) временно предоставя правото за упражняване на родителски права на бащата. Тогава Andrea заживява в неговия дом. През юни 2008 г. майката на Andrea се премества в Германия. В края на лятната ваканция на 2008 г., през която Andrea посещава майка си, последната я задържа при себе си. Така че от 15 август 2008 г. Andrea живее в дома на майка си в Германия. Същия ден Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao постановява решение, с което на Andrea се забранява да напуска испанска територия.

42.      Тогава бащата на Andrea поисква връщането на дъщеря му в Испания въз основа на Хагската конвенция от 1980 г. Молбата му е отхвърлена с Решение от 1 юли 2009 г., прието на основание член 13, втора алинея от тази конвенция. Проведеното по това време изслушване на Andrea показва, че тя твърдо и категорично се противопоставя на връщането ѝ в Испания. След изслушването назначеният от съда експерт прави извода, че мнението на Andrea трябва да бъде взето под внимание с оглед както на нейната възраст, така и на зрелостта ѝ.

43.      Германското министерство на правосъдието съобщава това решение на централния испански орган с писмо от 8 юли 2009 г.

44.      През същия месец производството за предоставянето на правото за упражняване на родителски права продължава пред Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao. Този съд счита, че е необходима нова експертиза, както и лично изслушване на Andrea, и определя дати за явяване и на двете в Билбао. Нито Andrea, нито майка ѝ се явяват по повод на това призоваване. Испанският съд не уважава предварително молбата, с която майката иска да получи разрешение тя и дъщеря ѝ свободно да могат да напуснат испанската територия след експертизата и изслушването на Andrea. Испанският съд не приема и изричното искане на майката изслушването на Andrea да бъде осъществено чрез видеоконферентна връзка.

45.      С решение от 16 декември 2009 г. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao определя бащата на детето за единствен титуляр на правото на упражняване на родителски права.

46.      Майката на детето обжалва това решение, като изтъква по-специално необходимостта от изслушване на Andrea. С решение от 21 април 2010 г. Audiencia Provincial de Biscaye (Испания) отхвърля тази молба за организиране на изслушване на детето.

47.      На 5 февруари 2010 г. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao удостоверява решението от 16 декември 2009 г. съгласно член 42 от Регламент № 2201/2003.

48.      Майката на детето от своя страна подава молба с искане да не бъде разпоредено принудително изпълнение и това решение да не бъде признато.

49.      С решение от 28 април 2010 г. Amtsgericht — Familiengericht — Celle (Районен съд на Celle в състав, заседаващ по брачни дела, Германия) уважава тази молба с мотива, че Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao не е изслушал Andrea, преди да постанови решението си.

50.      На 18 юни 2010 г. бащата на детето обжалва това решение.

51.      Oberlandesgericht Celle, сезиран с тази жалба, изтъква, че е изправен пред следните въпроси.

52.      Въпреки че решението от 16 декември 2009 г. разпорежда връщането на детето след решение за отказ за връщане на детето, по отношение на което съдът на изпълняващата държава членка по принцип не притежава компетентност за контрол, както е видно от Решение по дело Rinau и от Решение по дело Povse, посочени по-горе, той счита, че при особено сериозно нарушение на основните права трябва да разполага с правомощия за контрол, за да може да се противопостави на изпълнението на такова решение.

53.      Всъщност Oberlandesgericht Celle смята, че в спора по главното производство липсата на изслушване на Andrea от съда на държавата членка по произход представлява нарушение на член 24, параграф 1 от Хартата на основните права. Ставало въпрос за нарушение, което било толкова тежко, че оправдавало признаването на компетентност за контрол на съда на изпълняващата държава членка въз основа на тълкуване на член 42, параграф 1 от Регламент № 2201/2003 в съответствие с Хартата на основните права.

54.      Освен това Oberlandesgericht Celle иска да установи дали, в случай че въпреки това нарушение на основните права съдът на изпълняващата държава членка е лишен от всякакви правомощия за контрол, може да бъде обвързан с удостоверение, изготвено по силата на член 42 от Регламент № 2201/2003, чието съдържание било очевидно невярно. Точно такъв бил случаят в настоящото дело, в което удостоверението съдържало очевидно неточно заявление, а именно че детето е било изслушано от Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao.

55.      Поради това Oberlandesgericht Celle решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:

„1)      В случай че с подлежащото на изпълнение решение на съдилищата на държавата по произход е допуснато тежко нарушение на основни права, при тълкуване на член 42 от Регламент [№ 2201/2003] в съответствие с Хартата на основните права съдът на изпълняващата държава разполага ли по изключение с правомощия за проверка?

2)      Задължен ли е съдът на изпълняващата държава членка да изпълни решението на съда на държавата членка по произход дори когато документите по делото сочат, че издаденото удостоверение по член 42 от Регламент [№ 2201/2003] е с явно невярно съдържание?“.

III – Анализ

56.      С тези въпроси запитващата юрисдикция най-напред иска да установи дали Регламент № 2201/2003 трябва да бъде тълкуван в смисъл, че съдът на замолената държава членка може да се противопостави на изпълнението на решение, с което се разпорежда връщането на дете и което е прието на основание член 11, параграф 8 от този регламент, когато е видно, че детето не е било изслушано в нарушение на разпоредбите на член 42 от посочения регламент, тълкувани в съответствие с основното право, прогласено в член 24 от Хартата на основните права. След това тя пита дали при отрицателен отговор на първия въпрос този съд е длъжен да пристъпи към изпълнението, когато е видно, че удостоверението, придружаващо посоченото решение, очевидно е невярно, тъй като в него неправилно се посочва, че детето е било изслушано.

57.      В този смисъл тези два въпроса почиват на предпоставката, че в нарушение на член 42 от Регламент № 2201/2003, тълкуван във връзка с член 24 от Хартата на основните права, на детето не е предоставена възможността да бъде изслушано в делото по главното производство.

58.      Предоставената от запитващата юрисдикция информация и документите от преписката обаче показват, че Amtsgericht — Familiengericht — Celle е изслушал детето в съдебното заседание от 20 март 2009 г. в рамките на производството, приключило с постановяването на решението за отказ за връщане на детето, постановено от този съд на 1 юли 2009 г.

59.      От разглеждането на решението, прието от Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao на 16 декември 2009 г., с което се разпорежда връщането на детето след решението за отказ за връщане, става ясно също така, че този съд е взел предвид изслушването и е изложил съображенията, поради които въпреки отказа на детето да се върне да живее в Испания е счел, че връщането в най-голяма степен отговаря на интересите на малолетното момиче.

60.      Според запитващата юрисдикция посоченото изслушване и позоваването на него в решението от 16 декември 2009 г. не позволяват да се счита, че основното право на детето, предвидено в член 42, параграф 2, буква a) от Регламент № 2201/2003, е било спазено. Припомням, че тази разпоредба предвижда, че съдът на държавата членка по произход, който решава да разпореди връщането на детето въпреки решение за отказ за връщане, може да удостовери решението си и така да му придаде по-силен изпълнителен характер само ако на детето е предоставена възможността да бъде изслушано, освен ако изслушването е било неподходящо поради неговата възраст или степен на зрялост.

61.      Следователно предпоставката на запитващата юрисдикция почива на тълкуване на член 42 от Регламент № 2201/2003, според което съдът на държавата членка по произход не може да се задоволи с позоваване на изслушване на детето, извършено от съдебните органи на замолената държава в рамките на производството, приключило с постановяването на решението за отказ за връщане, а е трябвало самият той да проведе ново изслушване на детето, като в противен случай би накърнил в голяма степен основното право на детето, прогласено в член 24 от Хартата на основните права.

62.      Според мен е от съществено значение преди да разгледа поставените от запитващата юрисдикция въпроси, Съдът да се произнесе относно валидността на такава предпоставка, тъй като, от една страна, тя обуславя относимостта на тези въпроси, и от друга страна, засяга важен въпрос от системата и гаранциите, предвидени в Регламент № 2201/2003.

 А – Обоснованост на предпоставката, на която почиват преюдициалните въпроси

63.      Предлагам на Съда на първо място да се произнесе по следния въпрос:

„Позволява ли изслушването на детето, което съдебните органи на изпълняващата държава членка са извършили в рамките на производството, приключило с постановяване на решение за отказ за връщане, и което съдът на държавата членка по произход е взел предвид в решението си, с което се разпорежда връщането и което е прието по силата на член 11, параграф 8 от Регламент № 2201/2003, да се счита, че е изпълнено предвиденото в член 42, параграф 2, буква a) от този регламент условие, според което на детето трябва да е била предоставена възможност да бъде изслушано?“.

64.      За да бъде спазен принципът на състезателност, страните в главното производство, както и другите страни, на които е разрешено да представят становища пред Съда писмено или по време на устната фаза на производството, са поканени да се произнесат по този въпрос.

65.      Германското правителство, както и Европейската комисия поддържат, че на посочения въпрос следва да се отговори отрицателно. Позицията им се основава на няколко довода, които могат да бъдат обобщени по следния начин:

–        Изслушването пред съда на изпълняващата държава членка и това, което е посочено в член 42, параграф 2, буква a) от Регламент № 2201/2003, имат различен предмет: първото се отнася до връщането на детето, докато второто — до това да се даде възможност за произнасяне по окончателното право на упражняване на родителските права по отношение на детето и следователно е с по-голям залог.

–        Да се приеме, че условието, посочено в член 42, параграф 2, буква a) от Регламент № 2201/2003, е изпълнено, когато детето е било изслушано от съда на изпълняващата държава членка, би довело до системно освобождаване на съда на държавата членка по произход от задължението за изслушване на детето и следователно би позволило заобикаляне на тази разпоредба. Също така това би било в противоречие със структурата на посочената разпоредба, в буква а) от която е предвидено задължението за изслушване на детето, а не единствено задължението за вземане под внимание на доказателствата (буква в), на които се основава решението за отказ за връщане.

–        Според Комисията в настоящото дело изтеклото време между изслушването на детето от съда на замолената държава членка и приемането на решението, разпореждащо неговото връщане, т.е. близо девет месеца, не позволява да се счита, че е изпълнено условието, посочено в член 42, параграф 2, буква a) от Регламент № 2201/2003.

66.      В съдебното заседание от 6 декември 2010 г. г‑жа Pelz, както и гръцкото, френското и латвийското правителство също поддържат тази позиция.

67.      Противно на тези встъпили страни и на запитващата юрисдикция считам, подобно на г‑н Aguirre Zarraga и испанското правителство, че следва да се отговори положително на разглеждания въпрос. Основавам позицията си, от една страна, на съдържанието на основното право на детето да бъде изслушано, предвидено в член 42, параграф 2, буква a) от Регламент № 2201/2003, и от друга страна, на системата за сътрудничество между съдилищата на различните държави членки, предвидена в този регламент.

1.      Съдържание на основното право на детето да бъде изслушано

68.      Що се отнася до основното право на детето да бъде изслушано, както е предвидено в член 42, параграф 2, буква a) от Регламент № 2201/2003, ще поддържам, първо, че то трябва да бъде предмет на самостоятелно тълкуване, второ, че цели на детето, което може да формира свои собствени възгледи, да е била предоставена възможността да даде мнението си по отношение на неговото връщане, и трето, че това мнение не обвързва съда, а представлява елемент, позволяващ му да прецени дали висшият интерес на детето допуска връщането.

a)      Самостоятелно тълкуване

69.      Безспорно е, че Регламент № 2201/2003, както всеки акт от правото на Съюза, трябва да се прилага в съответствие с основните права. Според съдържанието на съображение 33 от този регламент той спазва принципите на Хартата на основните права, и в частност желае да гарантира зачитането на основните права на детето, както са предвидени в член 24 от нея. Освен това, както се посочва в съображение 19 от Регламента, изслушването на детето играе важна роля в прилагането на същия.

70.      В този смисъл Регламент № 2201/2003 съдържа четири разпоредби, които предвиждат, че на детето трябва да е била предоставена възможността да бъде изслушано, а именно член 11, параграф 2 и член 42, параграф 2, буква a), които се отнасят до връщането на неправомерно отведено или задържано дете, член 23, буква б) относно основанията за непризнаване на решения за родителската отговорност и член 41, параграф 2, буква в), който засяга признаването на решение за право на лични отношения с детето.

71.      Разбира се, тези разпоредби не предвиждат процесуалните правила за това изслушване. Тези правила, както се посочва в съображение 19 от Регламент № 2201/2003, се определят от всяка държава членка в съответствие с принципа на процесуална автономия. Според мен обаче това не означава, че въпросът дали при изпълнението на изискването на член 42, параграф 2, буква a) от този регламент основните права на детето са били спазени, би трябвало да се разглежда с оглед на обществения ред на всяка държава членка.

72.      Всъщност, когато разглеждам различните членове от Регламент № 2201/2003, които предвиждат това изслушване, установявам, че само член 23 изрично се позовава на обществения ред на изпълняващата държава членка. Всъщност този член гласи, че решение, отнасящо се до родителската отговорност на съпрузите, не се признава, ако е било постановено, с изключение на неотложните случаи, без детето да получи възможност да бъде изслушано, „в нарушение на основните принципи на гражданския процес в държавата членка, където се иска признаване“.

73.      За сметка на това такова позоваване не съществува в член 42, параграф 2, буква a) от Регламент № 2201/2003, нито впрочем в другите два члена, посочени по-горе. Според мен тази разлика в текста показва, че спазването на условието, посочено в тази разпоредба, според която детето е получило възможността да бъде изслушано, не зависи от спазването на основните права на детето, както са предвидени в правния ред на изпълняващата държава членка. Спазването на посоченото в член 42, параграф 2, буква a) от Регламент № 2201/2003 изискване не се подчинява на условието на детето да е било предоставена възможността да бъде изслушано съгласно основния закон на държавата членка, в която детето е било неправомерно отведено или задържано.

74.      Всъщност съгласно постоянната съдебна практика разпоредба от даден общностен текст, която за определяне на нейния смисъл и обхват не съдържа никаква препратка към правния ред на държавите членки, трябва да бъде предмет на самостоятелно тълкуване(8). Съдът вече е прилагал тази съдебна практика в рамките на Регламент № 2201/2003, що се отнася до понятията „граждански дела“ по член 1, параграф 1(9) и „обичайно местопребиваване“ по член 8, параграф 1(10) от този регламент.

75.      Освен това считам, че самостоятелното съдържание на предвиденото в член 42, параграф 2, буква a) от Регламент № 2201/2003 условие се потвърждава и от процесуалната автономия на изпълняемостта на решение, разпореждащо връщането на дете след решение за отказ за връщане(11). Всъщност, за да гарантира бързо и ефективно връщане на детето, по силата на член 11, параграф 8 от този регламент такова решение е изпълняемо съгласно глава III, раздел 4 от посочения регламент, тоест се признава и изпълнява в държавата членка, в която детето е неправомерно отведено или задържано, без да е необходима декларация за изпълняемост и без да се предоставя каквато и да било възможност за противопоставяне на неговото признаване(12).

76.      В този смисъл Регламент № 2201/2003 се различава от Хагската конвенция от 1980 г., която предвижда в член 20, че връщането на детето може да бъде отказано, когато основните принципи на замолената държава не позволяват това. „Приносът“ на Регламент № 2201/2003 по отношение на тази конвенция е, че позволява да се намери изход от трудни положения, които могат да бъдат породени от разликите в преценката на висшия интерес на детето, когато тази преценка се извършва от съда по произход и от замоления съд с оглед на съответните им основни права.

77.      Следователно полезното действие на този регламент би било възпрепятствано, ако съдът на държавата членка по произход трябва да следи за спазването на условията за издаване на удостоверението, което предоставя тази специфична изпълнителна сила на неговото решение с оглед на основните права на държавата членка, където детето е неправомерно отведено или задържано.

78.      Според мен оттук следва, че основното право на детето да бъде изслушано, както е предвидено в член 42 от Регламент № 2201/2003, трябва да има самостоятелно съдържание. В настоящото дело това предполага, че въпросът дали е спазен член 42, параграф 2, буква a) от този регламент, трябва да се преценява не с оглед на изискванията на основния германски закон, а на съдържанието на това условие, което трябва да бъде разбирано по един и същи начин във всички държави членки, съгласно направеното от Съда тълкуване. В това отношение посочвам, че германското правителство споделя този анализ.

 б)     Съдържание на правото на изслушване

79.      Член 42, параграф 2, буква a) от Регламент № 2201/2003 предвижда, че съдът на държавата членка по произход може да удостовери своето решение, разпореждащо връщането на детето след решение за отказ за връщане, само ако „на детето е дадена възможността да бъде изслушано, освен ако изслушването е било неподходящо поради неговата […] възраст или степента му на зрелост“.

80.      От текста на тази разпоредба, тълкувана във връзка с член 24, параграф 1 от Хартата на основните права, следва, че на детето, посочено в решение за връщане, постановено на основание член 11, параграф 8 от Регламент № 2201/2003, трябва да е била предоставена възможността да изрази свободно мнението си за това връщане. В областта на отвличанията на деца този член отразява съвременното развитие на европейското и международното право, според което мнението на дете, което може да формира свои собствени възгледи, трябва да бъде вземано предвид в решения, които го засягат(13).

81.      Редица малко по-точни изводи могат бъдат направени от формулировката на това основно право, както е предвидено в член 42, параграф 2, буква a) от Регламент № 2201/2003. Важно е още в началото да се подчертае, че посоченото основно право трябва да допринася за защитата на висшия интерес на детето.

82.      В рамките на разпоредбите на Регламент № 2201/2003, приложими при неправомерно отвеждане или задържане на дете, по принцип неговият висш интерес е бързо връщане на първоначалното му местопребиваване, защото правонарушението, на което е жертва, накърнява основното му право да поддържа преки и лични отношения и с двамата си родители(14). Следователно изключение по отношение на това връщане може да се направи само ако самото то противоречи на интереса на детето.

83.      Следователно правото, предоставено на детето от член 42, параграф 2, буква a) от Регламент № 2201/2003, цели да му позволи да участва в процеса на вземане на решения, който трябва да завърши с приемане на окончателно решение относно неговото връщане, но това участие не трябва да противоречи на неговия собствен интерес. Напрежението между тези права и интереси според мен позволява да се направят следните изводи.

84.      Най-напред, в член 42, параграф 2, буква a) от Регламент № 2201/2003 е залегнало право, което може да се дерогира само на посоченото в тази разпоредба основание, тоест когато изслушването се оказва „неподходящо“ с оглед на възрастта или степента на зрялост на детето. Интересно е да се отбележи, че в текста се използва думата „неподходящо“ и не се има предвид медицински установено обективно състояние на физическа неспособност. Следователно терминът „неподходящо“ е свързан с преценката на съда на способността на детето да изразява собствено мнение. Принципът, който трябва да ръководи тази преценка, е, че на всяко дете, което може да формира свои собствени възгледи, трябва да бъде предоставена възможността да изрази своето мнение. Не изглежда необосновано обаче да се предположи, че под определена възраст едно дете не е способно да изразява собствено мнение, което трябва да се взема под внимание(15).

85.      В настоящото дело няма разлики в преценката между съда на изпълняващата държава членка и този на държавата членка по произход относно годността на Andrea да бъде изслушана, тъй като последният я е призовал за изслушване.

86.      След това, в член 42, параграф 2, буква a) от Регламент № 2201/2003 е залегнало правото на детето да му се предоставя възможността да бъде изслушано. Той не предвижда, че детето трябва да е било изслушано. Според мен тази формулировка има две последствия. Първо, детето, което може да формира свои собствени възгледи, е трябвало да бъде информирано, че има правото свободно да изрази мнението си. Доколкото на практика изслушването на дете, и особено на малко дете, зависи от съдействието на родителя, който неправомерно го е отвел или задържал, държавите членки трябва евентуално да предоставят на съда средства за преодоляване на пречките пред изслушването на това дете, които този родител може да създаде.

87.      Второ, посочената формулировка означава, че детето има и правото да не вземе отношение. Детето не трябва да бъде принуждавано да избира между родителя, който неправомерно го е отвел или задържал, и другия си родител. То не трябва също така да бъде поставяно в положение, в което би могло да остане с впечатлението, че единствено то носи отговорността за решението за връщане и оттук за страданието, което в дадения случай това решение може да причини на единия му родител. Условията, при които се иска мнението на детето, трябва да бъдат съобразени с обстоятелствата, както и с неговата възраст и степен на зрялост, за да не са травмиращо преживяване за него(16). Според мен националният съд следователно би трябвало да може да организира изслушване на детето от компетентно лице в подходяща обстановка, когато счита за неуместно сам да извърши това изслушване. По същия начин Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao според мен е имал основание да приеме, че в контекста на настоящото дело изслушването чрез видеоконферентна връзка на малко дете като Andrea е неподходящо.

88.      С оглед на тези условия, преди да удостовери решението си съгласно член 42 от Регламент № 2201/2003, съдът на държавата членка по произход трябва да провери дали на детето е била предоставена възможността да бъде изслушано по смисъла на параграф 2, буква а) от този член.

 в)     Мнението на детето не обвързва съда на държавата членка по произход

89.      Накрая, мнението на детето, изразено при изслушването му, не обвързва съда на държавата членка по произход, който е компетентен да постанови решение на основание член 11, параграф 8 от Регламент № 2201/2003. В член 13 от Хагската конвенция от 1980 г. противопоставянето на детето на връщането е изрично посочено като едно от мотивите, на които може да се основава решение за отказ за връщане(17), без това обаче да обвързва съда на изпълняващата държава членка. Регламент № 2201/2003 не възпроизвежда тази разпоредба в текстовете, които предоставят на съда на държавата членка по произход правомощията да се произнася след такова решение.

90.      Член 42, параграф 2, буква в) от Регламент № 2201/2003 предвижда единствено че в такава хипотеза съдът на държавата членка по произход, който разпорежда връщането на детето, трябва да удостовери, че при произнасянето на своето решение е взел предвид мотивите и доказателствата, въз основа на които съдът на изпълняващата държава членка е постановил решение за отказ за връщане.

91.      Следователно текстът на Регламент № 2201/2003 в още по-голяма степен от този на Хагската конвенция от 1980 г. показва, че мнението на детето представлява фактор за преценката, който съдът трябва да вземе предвид, но който не го обвързва.

92.      Когато, както в настоящото дело, по време на изслушването от съда на изпълняващата държава членка детето е заявило, че се противопоставя на връщането и в рамките на суверенното си право на преценка този съд е счел, че трябва да постанови решение за отказ за връщане, това мнение, разбира се, трябва да бъде взето под внимание от съда на държавата членка по произход в окончателното му решение, но то не го обвързва.

93.      То не го и задължава от своя страна да проведе ново изслушване на детето, преди да постанови окончателното решение, както ще посоча във втората част на анализа, посветен на системата на Регламент № 2201/2003.

2.      Система на Регламент № 2201/2003

94.      На първо място трябва да се подчертае, че член 42, параграф 2, буква a) от Регламент № 2201/2003 не предвижда, че съдът на държавата членка по произход трябва от своя страна да проведе изслушване на детето. Той изисква единствено на детето да е била предоставена възможността да бъде изслушано. Следователно това условие може да бъде изпълнено, когато детето е било изслушано от съдебните органи на друга държава членка, както се потвърждава в съображение 20 от този регламент, съгласно което изслушването на дете в друга държава членка може да се осъществи при спазването на разпоредбите, предвидени в Регламент № 1206/2001 за сътрудничеството между съдилищата на държавите членки по приемането на доказателства по граждански и търговски дела.

95.      Когато по силата на Регламент № 1206/2001детето е било изслушано от съдебните органи на изпълняващата държава членка не по искане на съда на държавата членка по произход, а в рамките на производството, приключило с постановяване на решение за отказ за връщане, не смятам, че с оглед на предвидената в Регламент № 2201/2003 система съдът на държавата членка по произход по силата на член 42, параграф 2, буква a) от този регламент е длъжен задължително да проведе ново изслушване.

96.      Основната характеристика на предвидената в този регламент система в случай на отвличане на дете се отнася до обстоятелството, че производството пред съда на изпълняващата държава членка, приключило с постановяване на решение за отказ за връщане, и това пред съда на държавата членка по произход, който трябва да постанови окончателното решение относно връщането, не представляват затворени производства, които се конкурират помежду си. Те са допълващи се компоненти на едно и също производство, което засяга положението на дете, чиито родители си оспорват упражняването на родителските права, и в което по силата на Регламент № 2201/2203 основното задължение на две съдилища на различни държави членки е да работят заедно, за да вземат най-доброто решение за защита на интересите на детето.

97.      По силата на тази система, когато родителят на неправомерно отведено или задържано в друга държава членка дете поиска неговото връщане, съдът на изпълняващата държава членка и съдът на държавата членка по произход се оказват последователно сезирани с един и същ въпрос. Трябва да се установи дали съществува законна и основателна причина, която се противопоставя на връщането на детето. Както Съдът посочва в горепосоченото решение по дело Povse, посочената система включва двойна проверка на въпроса за връщане на детето, като в този смисъл гарантира по-доброто мотивиране на решението и засилена защита на интересите на детето(18).

98.      В този смисъл взаимното доверие и признаване, на които се основава Регламент № 2201/2003, целят в европейското пространство на правосъдие да се създаде система, която да се доближава във възможно най-голяма степен до преобладаващото положение в една-единствена държава членка, когато родител откаже да се съобрази с привременни мерки по отношение на упражняването на родителските права на общо дете. В чисто вътрешен план съдебното разглеждане на подобен отказ е под формата на разглеждане на искане в хода на основното производство за развод.

99.      Според мен по тази причина, предвиждайки както в член 11, параграф 2 от Регламент № 2201/2003, така и в член 42, параграф 2, буква a) от същия регламент, че на детето трябва да бъде предоставена възможността да бъде изслушано, общностният законодател не е искал да направи формално изискване изслушването на детето, което да се налага задължително във всеки етап на производството относно неговото връщане. Целта му е детето, засегнато от такова производство, действително да има възможността да изрази мнението си в общите рамки на това производство, и то още от началната фаза в замолената държава членка. Той не налага детето системно да бъде изслушвано повторно от съда на държавата членка по произход, който трябва да постанови решение на основание член 11, параграф 8 от Регламент № 2201/2003.

100. Този съд трябва да може да се позовава на проведеното от съда на изпълняващата държава членка изслушване, когато в него открива необходимите елементи, за да приеме свое решение.

101. Основавам анализа си, от една страна, на член 11, параграф 6 от Регламент № 2201/2003, по силата на който всички събрани от съда на изпълняващата държава членка елементи, с оглед на които този съд е решил да вземе решение за отказ за връщане, и по-специално протоколите от заседанията, трябва да бъдат предоставени на съда на държавата членка по произход, който е компетентен да постанови окончателното решение относно това връщане(19).

102. От друга страна, анализът ми се опира на факта, че по силата на член 42, параграф 2, буква в) от Регламент № 2201/2003 съдът на държавата членка по произход трябва да вземе под внимание мотивите и доказателствата, въз основа на които съдът на замолената държава членка е постановил своето решение за отказ за връщане.

103. Следователно протоколът от изслушването на детето, което съдът на изпълняващата държава членка е трябвало да извърши в рамките на производството, приключило с постановяване на решението за отказ за връщане, е неразделна част от документите, които трябва да бъдат предоставени на териториално компетентния съд на държавата членка по произход, и той е задължен да го вземе под внимание.

104. Накрая, считам, че анализът ми се потвърждава от изискването за бързина, ръководещо това производство. Обикновено връщането на неправомерно отведено или задържано дете означава, че то все още не е имало време напълно да се приспособи към новата си среда. По тази причина Регламент № 2201/2003 налага на съдилищата, сезирани с искане за връщане, да се поизнесат бързо, като използват най-бързите производства, предвидени в националните им законодателства, и най-късно шест седмици след сезирането им(20). Логично е, че това изискване за бързина се налага и на съда на държавата членка по произход, който трябва да постанови окончателното решение относно това връщане.

105. Разбира се, този съд може да сметне за полезно или уместно отново да изслуша детето, преди да постанови окончателното си решение. Посочвам, че в настоящото дело след постановеното от Amtsgericht — Familiengericht — Celle решение за отказ за връщане Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao призовава детето и майка му за изслушване в Испания.

106. При все това, фактът, че след неявяването на Andrea и майка ѝ той постановява окончателно решение, предвиждащо връщането на детето, без да е провел изслушване на последното чрез видеоконферентна връзка и без да се опита да организира изслушване в Германия, като изпрати свой служител или упълномощи за това германските съдебни органи, е в обхвата на суверенното му право на преценка и не може да бъде анализиран като нарушение на основното право на детето да му бъде предоставена възможността да бъде изслушано.

107. Не смятам също така, че фактът, че в решението си от 16 декември 2009 г. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao не само разпорежда връщането на Andrea, но и се произнася относно упражняването на родителските права върху нея и го предоставя на бащата, би могъл да доведе до друго заключение.

108. Както приема Съдът в горепосоченото решение по дело Povse, Регламент № 2201/2003 позволява на съда на държавата членка по произход за разпореди връщането на детето след решение за отказ за връщане, без да е длъжен предварително да се произнесе относно окончателното упражняване на родителските права върху него(21). Той обаче му позволява също така да свърже двете, като се произнесе относно окончателното упражняване на родителските права върху детето, както ясно се вижда от член 11, параграф 7 от същия регламент, така че решението за връщане на детето тогава се явява последствие от това предоставяне.

109. Този подход предлага предимството да се избегне разкарването на детето между съответните държави, ако съдът на държавата членка по произход реши, че родителските права в крайна сметка трябва да бъдат предоставени на родителя, който неправомерно го е отвел или задържал. При все това той предполага този съд да разполага с достатъчно елементи, за да се произнесе по това предоставяне, включително изслушването на детето, когато то е способно да формира свои собствени възгледи.

110. За разлика от германското правителство и от Комисията не смятам, че в този случай изслушването на детето, извършено от съда на изпълняващата държава членка в рамките на производството, приключило с постановяване на решение за отказ за връщане, би било непременно недостатъчно, за да може да се смята, че правото на детето да бъде изслушано е било спазено, тъй като предметът му бил много по-ограничен и се изчерпвал с връщането.

111. Въпросът за връщането и този за окончателното упражняване на родителските права не са независими един от друг. Това важи с още по-голяма сила в настоящото дело, тъй като Andrea е заявила, че се противопоставя на връщането си в Испания, което a fortiori включва противопоставянето ѝ на това правото на упражняване на родителските права върху нея да бъде предоставено на баща ѝ. Следователно възможността за съда на държавата членка по произход да счете, че на детето е била предоставена възможността да бъде изслушано по отношение на предоставянето на правото на упражняване на родителски права върху него, зависи от обстоятелствата и от съдържанието на проведеното в изпълняващата държава членка изслушване на детето. Според мен е важно в тази област на националния съд да се остави правото на преценка дали в това изслушване открива достатъчно елементи, за да се произнесе по окончателното упражняване на родителски права върху детето в решението си, прието на основание член 11, параграф 8 от Регламент № 2201/2003.

112. Трябва да се добави още, че както посочва испанското правителство в съдебното заседание, решение относно упражняването на родителските права върху дете като решението на Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao от 16 декември 2009 г. се нарича „окончателно“ единствено за да се различи от привременните мерки, приети по време на производство за развод, и че по принцип такова решение винаги може да бъде преразгледано или при споразумение между родителите, или при появата на нови елементи.

113. Накрая, Комисията поддържа, че в настоящото дело Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao не може основателно да счита, че условието, предвидено в член 42, параграф 2, буква a) от Регламент № 2201/2003, е изпълнено поради изтеклото време след изслушването на детето в Германия, тоест близо девет месеца.

114. Разбира се, такъв срок може да изглежда дълъг в рамките на производство за връщане, но още веднъж, не виждам с какво би могло да допринесе ново изслушване на детето, след като то е заявило, че се противопоставя на връщането в Испания.

115. Ето защо с оглед на всички изложени съображения предлагам на Съда да постанови, че член 42, параграф 2, буква a) от Регламент № 2201/2003 трябва да се тълкува в смисъл, че предвиденото в тази разпоредба условие е изпълнено, когато детето е било изслушано от съдебните органи на изпълняващата държава членка в рамките на производството, приключило с постановяване на решение за отказ за връщане, и че съдът на компетентната държава членка е взел това изслушване под внимание в своето решение, с което се разпорежда връщането и което е прието по силата на член 11, параграф 8 от същия регламент.

 Б – Разглеждане на преюдициалните въпроси

116. Предвид позицията ми относно предпоставката, на която почиват поставените от Oberlandesgericht Celle преюдициални въпроси, ще ги разгледам само при условията на евентуалност.

117. С посочените въпроси, които предлагам да се разгледат заедно, този съд по същество иска да установи дали Регламент № 2201/2003 трябва да се тълкува в смисъл, че съдът на замолената държава членка може да се противопостави на изпълнението на удостоверено решение, разпореждащо връщането на дете след решение за отказ за връщане, когато е видно, че противно на посоченото в удостоверението, издадено по силата на член 42 от посочения регламент, на детето не е била предоставена възможността да бъде изслушано в нарушение на разпоредбите на този член и на основното право, прогласено в член 24, параграф 1 от Хартата на основните права.

118. Следователно трябва да се направи анализ на този въпрос, като се приеме за установено, че на детето, споменато в приетото по силата на член 11, параграф 8 от Регламент № 2201/2003 решение, не е била предоставена възможността да бъде изслушано противно на посоченото в удостоверението, придружаващо това решение.

119. Също като Комисията и за разлика от германското правителство считам, че дори при такава хипотеза съдът на изпълняващата държава членка не би имал право да се противопостави на изпълнението на разглежданото решение. Основавам гледната си точка на предвидената в Регламент № 2201/2003 система, както е тълкувана в съдебната практика.

120. Както стана ясно, този регламент, подобно на Хагската конвенция от 1980 г., изхожда от постулата, според който неправомерното отвеждане или задържане на дете в нарушение на съдебно решение, сериозно вреди на интересите на детето, така че трябва да се пристъпи към връщането му на неговото първоначално местопребиваване в най-кратки срокове.

121. Стана ясно също така, че приносът на посочения регламент по отношение на тази конвенция е, че е създал система, по силата на която при различия в преценката между съда по обичайно местопребиваване на детето и този на мястото, на което то неправомерно е отведено или задържано, първият запазва компетентността си и в определена степен притежава последната дума да реши дали детето трябва действително да се върне на първоначалното му местопребиваване.

122. Тази компетентност на съда на държавата членка по произход почива на постулата, че този съд е в най-добро положение за приемане на окончателното решение по това връщане, тъй като може да събере от познатите на детето и от всички лица, с които детето е било в контакт, всички елементи, позволяващи да се прецени дали съществува законна причина то да се противопостави на връщането.

123. Структурата и целта на тази система ясно са описани от Съда в горепосоченото решение по дело Povse в отговор на въпроса дали решение, с което временно се предоставя право на упражняване на родителски права, постановено впоследствие от съд на изпълняваща държава членка и считано за изпълняемо според правото на тази държава, допуска изпълнението на решение, постановено преди това, с което се разпорежда връщането на детето и което е прието по силата на член 11, параграф 8 от Регламент № 2201/2003 и е удостоверено съгласно член 42 от същия регламент.

124. Съдът посочва следното:

„73      От [член 42, параграф 1, и член 43, параграфи 1 и 2 от Регламент № 2201/2003, които] установяват ясно разпределение на компетентността между съдилищата на държавата членка по произход и на изпълняващата държава членка и имат за цел бързото връщане на детето, следва, че удостоверение, издадено по силата на член 42 от [този регламент], което осигурява на удостовереното по този начин решение специфична изпълнителна сила, изобщо не подлежи на обжалване. Замолената юрисдикция може единствено да установи изпълнителната сила на такова решение, като единствените правни основания, на които е възможно позоваване във връзка с удостоверението, са искането за неговото поправяне или съмненията относно автентичността му съгласно правните норми на държавата по произход (вж. в този смисъл Решение по дело Rinau, посочено по-горе, точки 85, 88 и 89). Единствените приложими правни норми на замолената държава членка са тези, които уреждат въпросите, свързани с производството.

74      Обратно, въпросите относно основателността на самото решение, и по-специално дали са изпълнени изискванията, позволяващи на компетентния съд да постанови това решение, включително евентуалното оспорване на компетентността, трябва да се повдигат пред съдилищата на държавата членка по произход в съответствие с нейните норми. В същия смисъл искането да се спре изпълнението на удостоверено решение може да се отправи единствено пред компетентния съд на държавата по произход в съответствие с нейните норми.

75      В този смисъл пред съдилищата на държавата членка по отвеждане не може да се предяви никакво правно основание срещу изпълнението на такова решение, тъй като нейните правни норми уреждат единствено свързани с производството въпроси по смисъла на член 47, параграф 1 от [посочения регламент], а именно правилата относно изпълнението на решението. Производството, което е предмет на настоящия преюдициален въпрос, обаче не е свързано нито с формални изисквания, нито с аспекти от производството, а цели разрешаването на въпроси по същество.

76      Следователно несъвместимостта по смисъла на член 47, параграф 2, втора алинея от [Регламент № 2201/2003] на удостоверено решение с последващо изпълняемо решение трябва да се проверява само с оглед на евентуално постановените последващи решения на компетентните съдилища на държавата членка по произход“.

125. Следователно, в обобщение, съдът на изпълняващата държава членка не може да се противопостави на изпълнението на удостоверено решение, постановено на основание член 11, параграф 8 от Регламент № 2201/2003.

126. Считам, че това тълкуване на този регламент трябва да важи и в случай, при който по изключение се окаже, че удостоверението е изготвено неправилно, в смисъл че на детето не е била предоставена възможността да бъде изслушано.

127. Всъщност в посочения регламент общностният законодател си е извлякъл поука от пропуските в системата на Хагската конвенция от 1980 г., в която разликите в преценката между съдилищата на договарящите държави, що се отнася до висшия интерес на детето, когато този интерес се измерва с оглед на обществения ред на всяка държава членка, водят до легализиране на отвличането на детето.

128. В този смисъл той предвижда, от една страна, че в рамките на член 42 от Регламент № 2201/2003 тези основни права трябва да имат самостоятелно съдържание, което да е еднакво във всички държави членки, а именно това по Хартата на основните права. От друга страна, той счита, че равнището на взаимно доверие на държавите членки в способността на съдилищата на другите държави членки да осигурят действителна защита на посочените права позволява да се използва тази логика и на постановеното от териториално компетентния съд решение да се предостави специфична изпълнителна сила, което не може да се оспорва в другите държави членки.

129. В това отношение е достатъчно да се сравнят текстовете на разпоредбите на глава III, раздел 4 от Регламент № 2201/2003, които предвиждат тази специфична изпълнителна сила, с тези на членовете от Рамково решение 2002/584/ПВР на Съвета(22) относно европейската заповед за арест. Това рамково решение изрично предвижда предаването на лице, срещу което е издадена европейска заповед за арест, да се извършва въз основа на решение на съд на изпълняващата държава членка и изброява основанията, поради които този съд може или трябва да се противопостави на предаването(23). В Рамковото решение законодателят на Съюза цели спазването на основните права да бъде предмет на двоен контрол — от съдилищата на молещата държава членка и от тези на замолената държава членка.

130. За сметка на това в Регламент № 2201/2003 общностният законодател прави още една крачка към взаимното признаване, тъй като не предвижда двоен контрол. Тази допълнителна крачка обаче не трябва да води до намаляване на защитата на основните права на детето. В съображение 33 от този регламент вече видяхме, че общностният законодател напомня голямото значение на спазването на тези права. Той обаче смята, че те могат да бъдат защитени от съдилищата на държавата членка по произход.

131. Следователно родителят, който счита, че решението, разпореждащо връщането на детето, е прието, без на детето да е била предоставена възможността да бъде изслушано в нарушение на неговото основно право, и оттук че удостоверението е невярно, трябва да оспори това решение пред компетентния съд на държавата членка по произход, без обаче използването на такова средство за защита само по себе си да може да оправдае спиране на изпълнението на посоченото решение в изпълняващата държава членка.

132. Германското правителство приканва Съда да продължи разсъжденията си, като вземе предвид хипотезата, при която компетентните съдилища на държавата членка по произход не са изпълнили задълженията си и не са изменили решение, което е опорочено от явно нарушение на основните права.

133. Това правителство поддържа също така, че съдът на замолената държава членка трябва да може да се противопостави на изпълнението на такова решение, когато жалбата пред съдилищата на държавата членка по произход е останала без резултат, докато основното право на детето явно не е било спазено. Посоченото правителство изтъква, че при такава хипотеза Регламент № 2201/2003 не може да наложи изпълнението на решение, което явно нарушава основните права. То основава доводите си на факта, че в настоящото дело жалбата срещу решението от 16 декември 2009 г., подадена от майката на Andrea в Испания, е останала без резултат.

134. Считам, че настоящото дело не допуска произнасяне по такава хипотеза. Всъщност, от една страна, ако Съдът следва моя анализ относно предпоставката, на която почиват преюдициалните въпроси, основното право на детето да бъде изслушано не е предмет на явно нарушение. Това право е спазено. От друга страна, в съдебното заседание испанското правителство оспорва твърдението, че майката на детето е изчерпала всички средства за защита в Испания. По-нататък това правителство изтъква, че във вътрешния му правен ред съществува средство за защита, предвидено специално когато страна твърди, че са нарушени основните ѝ права.

135. В това отношение считам, че съществуването в правния ред на държавата членка по произход на средства за защита (какъвто е конкретният случай), предназначени да позволят на заинтересованите страни да оспорят основателността на решение, удостоверено по силата на член 42 от Регламент № 2201/2003, и оттук спазването на основните права от съда, който е постановил това решение, е необходимата компенсация за липсата на каквато и да било възможност за оспорване на подобно решение в изпълняващата държава членка.

136. Във всички случаи и по принцип посоченото от германското правителство положение не би трябвало да стане факт. Националните юрисдикции трябва да прилагат правото на Съюза в съответствие с основните права и при съмнение относно обхвата на последните да отправят въпросите си до Съда в рамките на преюдициално запитване. Държавите членки трябва също така да предвиждат в правния си ред достатъчно средства за защита, за да гарантират, че тези права действително се спазват. Накрая, изпълнението на тези задължения се подчинява на контрола на Комисията, която може по-специално да образува производство за установяване на неизпълнение на задължения от държава членка, ако нейните съдилища, и по-конкретно нейният върховен съд, не ги изпълняват(24).

137. Настоящото дело не дава основания за съмнение в способността на правния ред на всяка държава членка да гарантира прилагане на Регламент № 2201/2003, като се зачитат основните права на детето.

138. Напротив, то показва, че признаването на право на противопоставяне на съдилищата на изпълняващата държава членка може да създаде нови възможности за неоправдани пречки или закъснения при изпълнението на решения, с които се разпорежда връщането на дете, приети на основание член 11, параграф 8 от Регламент № 2201/2003. Както вече посочих, в специфичната и много болезнена област на отвличанията на деца всеки месец закъснение на изпълнението на решение за връщане прави това връщане по-трудно и така утежнява положението. Следователно полезното действие на Регламент № 2201/2003 би било сериозно възпрепятствано, ако изпълнението на такова решение може да се оспорва по един или друг начин пред съдебните органи на изпълняващата държава членка и така да зависи от изхода на производството пред тези съдилища.

139. С оглед на тези съображения предлагам на Съда да допълни предишния отговор, като добави, че дори да се предположи, че на детето не е била предоставена възможността да бъде изслушано, противно на посоченото в удостоверението, издадено по силата на член 42 от Регламент № 2201/2003 и в нарушение на разпоредбите на този член, както и на основното право, прогласено в член 24, параграф 1 от Хартата на основните права, този регламент трябва да се тълкува в смисъл, че съдът на замолената държава членка не може да се противопостави на изпълнението на удостоверено решение, с което се разпорежда връщането на дете и което е прието на основание член 11, параграф 8 от посочения регламент.

IV – Заключение

140. С оглед на посочените по-горе съображения предлагам да се отговори по следния начин на поставените от Oberlandesgericht Celle въпроси:

„Член 42, параграф 2, буква a) от Регламент (ЕО) № 2201/2003 на Съвета от 27 ноември 2003 година относно компетентността, признаването и изпълнението на съдебни решения по брачни дела и делата, свързани с родителската отговорност, с който се отменя Регламент (ЕО) № 1347/2000, трябва да се тълкува в смисъл, че предвиденото в тази разпоредба условие е изпълнено, когато детето е било изслушано от съдебните органи на изпълняващата държава членка в рамките на производството, приключило с постановяване на решение за отказ за връщане, и че съдът на компетентната държава членка е взел това изслушване под внимание в своето решение, с което се разпорежда връщането и което е прието по силата на член 11, параграф 8 от същия регламент.

Дори да се предположи, че на детето не е била предоставена възможността да бъде изслушано, противно на посоченото в удостоверението, издадено по силата на член 42 от Регламент № 2201/2003 и в нарушение на разпоредбите на този член, както и на основното право, прогласено в член 24, параграф 1 от Хартата на основните права на Европейския съюз, този регламент трябва да се тълкува в смисъл, че съдът на замолената държава членка не може да се противопостави на изпълнението на удостоверено решение, с което се разпорежда връщането на дете и което е прието на основание член 11, параграф 8 от посочения регламент“.

1 – Език на оригиналния текст: френски.

2 – Конвенция за гражданските аспекти на международното отвличане на деца (наричана по-нататък „Хагската конвенция от 1980 г.“).

3 – Регламент от 27 ноември 2003 година относно компетентността, признаването и изпълнението на съдебни решения по брачни дела и делата, свързани с родителската отговорност, с който се отменя Регламент (ЕО) № 1347/2000 (ОВ L 338, стp. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 19, том 6, стр. 183).

4 – Вж. Решение от 11 юли 2008 г. по дело Rinau (С‑195/08 PPU, Сборник, стp. I‑5271) и Решение от 1 юли 2010 г. по дело Povse (С‑211/10 PPU, все още непубликувано в Сборника).

5 – Решение по дело Povse, посочено по-горе (точки 73—75).

6 – Членове 60 и 62 от посочения регламент.

7 – ОВ L 174, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 19, том 3, стр. 138.

8 – Решение от 2 април 2009 г. по дело А (С‑523/07, Сборник, стp. I‑2805, точка 34).

9 – Решение от 27 ноември 2007 г. по дело С (С‑435/06, Сборник, стp. I‑10141, точка 46).

10 – Решение по дело А, посочено по-горе (точки 35—37).

11 – Решение по дело Rinau (точка 63) и Решение по дело Povse (точка 56), посочени по-горе.

12 – Решение по дело Rinau, посочено по-горе (точка 68).

13 – Така член 12 от Международната конвенция за правата на детето, приета от Общото събрание на обединените нации на 20 ноември 1989 г., предвижда:

„1. Държавите — страни по Конвенцията, осигуряват на детето, което може да формира свои собствени възгледи, правото да изразява тези възгледи свободно по всички въпроси, отнасящи се до него […]

2. За тази цел на детето трябва е предоставена по-специално възможност да бъде изслушвано при всякакви съдебни или административни процедури, отнасящи се до него, или пряко, или чрез представител или съответен орган по начин, съответстващ на процесуалните правила на националното законодателство.“

Член 3 от Европейската конвенция относно упражняване на правата на децата от 25 януари 1996 г. и член 6 от Европейската конвенция относно личните отношения във връзка с децата, от 15 май 2003 г. предвиждат правото на детето да бъде информирано, а мнението му да бъде поискано и изразено в производствата. Вж. по-специално Gouttenoire, A. L’audition de l’enfant dans le règlement ‘Bruxelles II bis’. — in: Le nouveau droit communautaire du divorce et de la responsabilité parentale. Dalloz 2005, p. 201 sq.

14 – Решение от 23 декември 2009 г. по дело Detiček (C‑403/09 PPU, все още непубликувано в Сборника, точка 54). Вж. също Решение на Европейския съд по правата на човека по дело Iglesias Gil и A.U.I. c/у Испания от 29 април 2003 г., Recueildesarrêtsetdécisions 2003-V.

15 – Вж. Решение на Европейския съд по правата на човека по дело Pini, Bertani, Manera и Atripaldi c/у Румъния от 22 юни 2004 г., Recueildesarrêtsetdécisions 2004-IV, в което този съд приема, че националните органи не са превишили свободата си на преценка, като са определили на десет години възрастта, след навършване на която трябва да се иска съгласието на детето във връзка с осиновяването му.

16 – Вж. Решение на Европейския съд по правата на човека по дело Sahin c/у Германия от 8 юли 2003 г., Recueildesarrêtsetdécisions 2003-VIII, в което този съд приема, че в рамките на производство относно правото на лични отношения с детето на родител, който не упражнява родителките права, съдът не е длъжен системно да изслушва детето, а трябва да разполага със свобода на преценка по отношение на условията на това изслушване в зависимост от обстоятелствата на случая, както и от възрастта и степента на зрялост на детето (§ 73).

17 – Член 13, втора алинея от Хагската конвенция от 1980 г. предвижда:

„Съдебният или административният орган може също да откаже да разпореди връщането на детето, ако установи, че детето се противопоставя на връщането и е достигнало възраст и степен на зрялост, при които е уместно да се вземе под внимание и неговото мнение“.

18 – Точка 60.

19 – Припомням, че член 11, параграф 6 от Регламент № 2201/2003 гласи:

„Ако съдът е [постановил] решение за отказ за връщане на детето по силата на член 13 от Хагската конвенция от 1980 г., съдът незабавно трябва да изпрати копие, или пряко, или чрез [своя централен орган], от решението за отказ за връщане на детето и от съответните документи, и по-специално [протокол от заседанието] [курсивът е мой], на компетентния съд или на [централния орган] на държавата членка, където детето обичайно е [пребивавало] непосредствено преди неправомерното отвеждане или задържане, както това е определено от националното законодателство. Съдът получава всички споменати документи в едномесечен срок от датата на решението за отказ за връщане на детето“.

20 – Вж. член 11, параграфи 3 и 6 от Регламент № 2201/2003

21 – Точка 54 от това решение е формулирана по следния начин:

„В същия смисъл членове 40 и 42—47 от [Регламент № 2201/2003] изобщо не обвързват изпълнението на решение, постановено на основание член 11, параграф 8, снабдено с удостоверение по член 42, параграф 1 от [този регламент], с предварителното постановяване на решението относно упражняването на родителските права“.

22 – Рамково решение от 13 юни 2002 година относно европейската заповед за арест и процедурите за предаване между държавите членки (ОВ L 190, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 19, том 6, стр. 3,), наричано по-нататък „Рамковото решение“).

23 – Вж. членове 3 и 4 от Рамковото решение.

24 – Решение от 9 декември 2003 г. по дело Комисия/Италия (С‑129/00, Recueil, стp. I‑14637, точка 32).

СТАНОВИЩЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

Г‑Н Y. BOT

представено на 7 декември 2010 година(1)

Дело C-491/10 PPU

Joseba Andoni Aguirre Zarraga

срещу

Simone Pelz

(Преюдициално запитване, отправено от Oberlandesgericht Celle (Германия)

„Спешно преюдициално производство — Съдебно сътрудничество по граждански дела — Регламент (ЕО) № 2201/2003 — Временно предоставяне на право на упражняване на родителски права — Отвличане на дете — Удостоверено решение, разпореждащо връщането на дете след решение за отказ за връщане — Условия за издаването на удостоверението — Възможност за детето да бъде изслушано — Харта на основните права — Изслушване на детето от съдебните органи на изпълняващата държава членка в рамките на производство, приключило с постановяване на решение за отказ за връщане — Компетентност на съда на изпълняващата държава членка да се противопостави на изпълнението на решение, с което се разпорежда връщането на дете и което е прието след решение за отказ за връщане“

1.        Свързаните с децата конфликти между съпрузи, които са в процес на развод, могат да бъдат болезнено и дори травмиращо изпитание за децата. Това изпитание може да бъде още по-тежко, когато при смесен брак единият от родителите, който не приема мерките, взети по отношение на децата от съда на държавата членка, в която съпрузите пребивават, замине заедно с тях в своята държава по произход и се стреми да получи от съда на тази държава решение в обратен смисъл. Ако успее да направи това, то положението на децата бива определяно от противоречиви съдебни решения, които водят най-често до повече или по-малко продължително прекъсване на всякаква връзка или на нормалните взаимоотношения с другия родител.

2.        Тежестта на вредите, причинявани на децата от подобно поведение, подтиква държавите, първо посредством обвързване с Хагската конвенция от 25 октомври 1980 г.(2), после в рамките на Европейския съюз чрез обвързване с договори и накрая по нормативен път, да установят системи за сътрудничество между съдилищата на различните държави, чиято цел е, когато дете незаконно е отведено или задържано от единия от родителите, да осигурят връщането му в най-кратки срокове на мястото, където е пребивавало преди неговото отвличане.

3.        Регламент (ЕО) № 2201/2003 на Съвета(3), относим към настоящото дело, предвижда система, по силата на която, когато съдът на държавата членка, където детето незаконно е отведено, постановява решение, с което не допуска връщането му, съдът по местопребиваване на детето в известна степен има последната дума и може да разпореди връщането му посредством решение, което подлежи на изпълнение по право и не може да се оспорва в другите държави членки.

4.        Този по-силен изпълнителен характер е обвързан с издаване от постановилия решението съд на удостоверение, в което по-специално се посочва, че на детето е била предоставена възможността да бъде изслушано, освен ако неговата възраст или степен на зрялост не позволяват това, и че този съд е взел предвид обстоятелствата, с оглед на които съдът по място на незаконно отвеждане на детето е взел решение за отказ за връщане на детето.

5.        Изпълнението на удостоверени по този начин решения вече е създавало редица трудности при тълкуването, които са позволили на Съда да потвърди и уточни обхвата на тяхната специфична изпълнителна сила(4). Така в горепосоченото Решение по дело Povse той е приел, че съгласно разпределението на компетентността между съдилищата на държавата членка по произход и на изпълняващата държава членка последната може единствено да установи изпълнителната сила на дадено удостоверено решение, като удостоверението може да бъде оспорвано единствено в държавата членка по произход(5).

6.        В настоящото дело Oberlandesgericht Celle (Германия) иска да установи дали въпреки специфичната изпълнителна сила на удостоверено решение може да се противопостави на изпълнението му при особено сериозно нарушение на основно право на детето, когато то не е било изслушано в нарушение на разпоредбите на Регламент № 2201/2003, тълкувани съгласно Хартата на основните права на Европейския съюз (наричана по-нататък „Хартата на основните права“). При условията на евентуалност той поставя въпроса доколко е задължен да изпълни такова решение, когато придружаващото го удостоверение съдържа явно неточно заявление, що се отнася до изслушването на детето.

7.        Освен това запитващата юрисдикция уточнява, че не иска прилагане на спешно преюдициално производство, поради факта че поставените от нея два въпроса са основни и че разглеждането им трябва да се направи в рамките на задълбочено преюдициално производство.

8.        Съгласно правомощията, предоставени му от член 104б, параграф 1, трета и последна алинея от неговия процедурен правилник, Съдът обаче счита, че условията за прилагане на спешното производство са налице, и решава да разгледа настоящото дело според това производство.

9.        В настоящото заключение ще предложа на Съда, преди да разгледа преюдициалните въпроси, да се произнесе по основателността на предпоставката, на която те почиват. Всъщност в основата на тези въпроси е предпоставката, според която на детето не е предоставена възможността да бъде изслушано, противно на посоченото в удостоверението, което придружава решението, разпореждащо връщането му, и следователно условията, на които се подчинява издаването на такова удостоверение, не са били спазени от съда на държавата членка по произход.

10.      Все пак, макар действително от преписката да е видно, че на детето не е предоставена възможността да бъде изслушано от този съд, от нея става ясно и че по искане на съдебните органи в изпълняващата държава членка то е изслушано в рамките на производството, приключило с постановяването на решението за отказ за връщане на детето, и че мнението, изразено от детето по време на изслушването, е посочено в спорното удостоверено решение.

11.      Ето защо в настоящото заключение ще предложа на Съда предварително да разгледа основателността на предпоставката на запитващата юрисдикция и да се произнесе по въпроса дали при такива обстоятелства е изпълнено условието, според което дадено решение, разпореждащо връщането на детето, може да бъде удостоверено единствено ако на детето е била предоставена възможността да бъде изслушано.

12.      Ще изложа причините, поради които по мое мнение следва да се приеме, че това условие е било спазено.

13.      След това при условията на евентуалност ще посоча, че дори да се допусне, че посоченото условие не е било изпълнено, съд на замолената държава членка не може да се противопостави на изпълнението на удостоверено решение. Ще напомня, че поради стриктното разпределяне на компетентността между съдилищата на съответните държави членки случаите на оспорване на такова решение и на удостоверение, издадено по силата на член 42 от Регламент № 2201/2003, са от изключителната компетентност на съдилищата на държавата членка по произход.

I –    Правна уредба

14.      Приложимите разпоредби са Хагската конвенция от 1980 г., Регламент № 2201/2003 и Хартата на основните права.

15.      Хагската конвенция от 1980 г., влязла в сила на 1 декември 1983 г., е ратифицирана от всички държави членки. Тя продължава да се прилага между тях, но разпоредбите ѝ са допълнени от тези на Регламент № 2201/2003. Разпоредбите на този регламент имат предимство пред тези на посочената конвенция в отношенията между държавите членки(6).

 А – Хагска конвенция от 1980 г.

16.      Хагската конвенция от 1980 г. изхожда от постулата, че всяко внезапно отвеждане на ненавършило пълнолетие лице от обичайното му местопребиваване без съгласието на титуляря на родителските права сериозно вреди на интересите на детето и представлява правонарушение, което трябва да се прекрати в най-кратки срокове без разглеждане по същество на спора между родителите.

17.      Според член 1 от тази конвенция тя има за цел да гарантира ефективното зачитане на родителските права в една договаряща държава от другите договарящи държави и да осигури незабавното връщане в тази държава на дете, отведено или задържано неправомерно.

18.      По силата на член 3 от посочената конвенция отвеждането на дете се счита за неправомерно, когато е извършено в нарушение на правото на упражняване на родителски права, предоставено на лице съгласно законите или със съдебно решение в държавата, в която детето е имало обичайно местопребиваване непосредствено преди отвеждането му.

19.      По всички въпроси относно упражняването на родителските права предимство има „интересът на детето“. То има право на стабилност, да може да остане на обичайното си местопребиваване, което се счита за една от основите на неговото равновесие и развитие. То не е предмет, който родителите могат да използват при конфликт между тях.

20.      При тези обстоятелства, щом като се установи неправомерно отвеждане, се разпорежда незабавно връщане на детето на обичайното му местопребиваване. Следователно решението за връщане няма връзка с предоставянето на правото на упражняване на родителски права, което съдът по обичайното местопребиваване може най-добре да прецени.

21.      Член 12 от Хагската конвенция от 1980 г. предвижда следното:

„Когато детето е било незаконно прехвърлено или задържано по смисъла на чл. 3 и от датата на подаване на молбата пред съдебния или административния орган на договарящата държава, в която се намира детето, е изтекъл период от време, по-малък от една година от датата на незаконното прехвърляне или задържане, съответният орган разпорежда незабавното връщане на детето.

Съдебният или административният орган, дори ако е сезиран след изтичане на периода от една година, посочен в предходната алинея, следва да разпореди връщането на детето, освен ако не се установи, че то се е приспособило към новата си среда.

[…]“.

22.      При все това авторите на тази конвенция са искали да смекчат почти автоматичния механизъм за връщане на детето посредством изключения, които позволяват да се вземат предвид интересът на детето и обстоятелствата. Член 13 от посочената конвенция предвижда, че съдебният или административният орган на замолената държава не е задължен да разпореди връщането на детето, ако лицето, институцията или органът, които се противопоставят на неговото връщане, установят, че:

–        родителят, натоварен с грижата за детето, не е упражнявал ефективно родителските права по време на отвеждането или задържането или е дал своето съгласие, или впоследствие е приел отвеждането, или

–        съществува сериозна опасност връщането на детето да го изложи на заплаха от психическо или физическо увреждане или по всякакъв друг начин да го постави в неблагоприятна ситуация, или още

–        ако детето се противопоставя на връщането и е достигнало възраст и степен на зрялост, при които е уместно да се вземе под внимание и неговото мнение.

23.      По силата на член 4 от Хагската конвенция от 1980 г. тя престава да се прилага, когато детето навърши шестнадесетгодишна възраст. Освен това според член 20 от тази конвенция връщането на детето съгласно разпоредбите на член 12 от посочената конвенция може да бъде отказано, когато основните принципи на замолената държава за защита на правата на човека и на основните свободи не позволяват това.

 Б – Регламент № 2201/2003

24.      Регламент № 2201/2003, също като Хагската конвенция от 1980 г., има за цел да предотврати отвличането на деца, като гарантира бързото връщане на отвлеченото дете в държавата членка по произход. Той се вписва в рамките на пространството на свобода, сигурност и правосъдие и както е напомнено в съображение 2 от този регламент, негов крайъгълен камък е взаимното признаване на съдебните решения.

25.      За тази цел общностният законодател иска да създаде следната система:

–        съдилищата на държавата членка по произход запазват компетентността си. Само по себе си неправомерното отвеждане на детето не води до прехвърляне на компетентност,

–        съдилищата на замолената държава членка трябва да гарантират бързото връщане на детето,

–        ако съдът на замолената държава членка реши да не разпореди връщането на детето, той трябва да съобщи решението си, както и да представи доказателствата, на които това решение се основава, на компетентния съд в държавата членка по произход и двете съдилища трябва да си сътрудничат,

–        ако съдът на държавата членка по произход разпореди връщането на детето, неговото решение, когато е удостоверено от този съд, подлежи на изпълнение по право в замолената държава членка и не може да бъде предмет на никакво оспорване в нея.

26.      Съображение 17 от Регламент № 2201/2003 има следния текст:

„В случаите на неправомерно отвеждане или задържане на дете, връщането на детето трябва да се осъществи без закъснение, и за тази цел [Хагската конвенция от 1980 г.] трябва да продължи да се прилага, както е допълнена от разпоредбите на този регламент и особено на член 11. Съдилищата на държавата членка, в която, или към която детето е било неправомерно отведено или задържано, трябва да могат да се противопоставят на неговото […] връщане в особени, надлежно оправдани случаи. Въпреки това, това решение може да се замени от последващо решение на съда на държавата членка на обичайното [местопребиваване] на детето преди неправомерното му отвеждане или задържане. Ако това решение съдържа [разпореждане за] връщането на детето, връщането трябва да се осъществи, без да се изисква някаква специална процедура за признаване и изпълнение на това решение в държавата членка, в която детето е било [отведено] или задържано“.

27.      Според съображение 21 от този регламент „[п]ризнаването и изпълнението на решения, постановени в държава членка, се основава на принципа на взаимно доверие и основанията за непризнаване се ограничават до необходимия минимум“.

28.      Съгласно съображение 23 от посочения регламент „решенията за правото на лични отношения с детето и решенията за връщане, които са били [удостоверени] в държавата членка, която ги е издала в съответствие с разпоредбите на настоящия регламент, трябва да се признават и да са изпълними във всички останали държави членки, без да се изисква спазването на каквато и да е допълнителна процедура. Разпоредбите за изпълнение на тези решения продължават да се регламентират от националното законодателство“. Съображение 24 от Регламент № 2201/2003 продължава: „[у]достоверението, което се издава за целите на изпълнението на решението[, изобщо не] трябва да бъде предмет на обжалване. То трябва да се поправи, само когато съществува материална грешка в него, т.е. когато то неправилно отразява решението“.

29.      Освен това този регламент признава значението на изслушването на детето. Така съгласно съображение 19 от него „[и]зслушването на детето играе важна роля в прилагането на настоящия регламент, въпреки че този инструмент не цели да измени приложимите национални процесуални норми“.

30.      Според съображение 20 от посочения регламент „[и]зслушването на дете в друга държава членка може да се осъществи при спазването на разпоредбите, предвидени в Регламент (ЕО) № 1206/2001 от 28 май 2001 г. за сътрудничеството между съдилищата на държавите членки по приемането на доказателства по граждански и търговски дела[(7)].“

31.      Накрая, в съображение 33 от Регламент № 2201/2003 се уточнява, че „[н]астоящият регламент зачита основните права и спазва принципите на Хартата на основните права […]. В частност, той желае да гарантира зачитането на основните права на детето, както са предвидени в член 24 [от] Хартата за основните права […]“.

32.      Тези различни цели на законодателя се прилагат по следния начин в членовете от Регламент № 2201/2003.

33.      По силата на член 2, точка 11 от този регламент, който по същество възпроизвежда същата дефиниция като Хагската конвенция от 1980 г., е налице „неправомерно отвеждане или задържане на дете“, когато отвеждането или задържането е извършено в нарушение на правото на упражняване на родителски права, придобито със съдебно решение според закона на държавата членка, в която детето е имало обичайно местопребиваване непосредствено преди отвеждането или задържането, при условие че правото на упражняване на родителски права е било ефективно упражнявано.

34.      Член 11 от посочения регламент, озаглавен „Връщане на дете“, предвижда:

„1.      Когато лице, институция или друг орган, които имат право на упражняване на родителски права, сезира компетентните органи в държавите членки за издаването на решение въз основа на [Хагската конвенция от 1980 г.] за връщането на дете, което е било неправомерно отведено или задържано в държава членка, различна от държавата членка, където детето обичайно е имало местопребиваване непосредствено преди неправомерното отвеждане или задържане, се прилагат параграфи 2—8.

2.      Когато се прилагат членове 12 и 13 от [Хагската конвенция от 1980 г.], се гарантира, че на детето е дадена възможността да бъде изслушано по време на процеса, освен ако това се приема за неподходящо, като се отчита неговата […] възраст или степен на зрялост.

3.      Съдът, пред когото е подадено искането за връщане, в съответствие с параграф 1, действа експедитивно при разглеждането на искането, като използва най-бързите възможни процедури, които се предвиждат в националното законодателство.

Без да се засяга първата [алинея], съдът, освен когато изключителни обстоятелства правят това невъзможно, се произнася с решение, не по-късно от шест седмици след като молбата е внесена.

4.      Съдът не може да откаже връщането на дете въз основа на член 13[, буква b)] от Хагската конвенция от 1980 г., ако се установи, че са [взети адекватни мерки], осигуряващи защитата на детето след неговото […]връщане.

[…]

6.      Ако съдът е издал решение за отказ за връщане на детето по силата на член 13 от Хагската конвенция от 1980 г., съдът незабавно трябва да изпрати копие или пряко, или чрез [своя централен орган], от решението за отказ за връщане на детето и от съответните документи, и по специално [протокол от заседанието], на компетентния съд или на [централния орган] на държавата членка, където детето обичайно е [пребивавало] непосредствено преди неправомерното отвеждане или задържане, както това е определено от националното законодателство. Съдът получава всички споменати документи в едномесечен срок от датата на решението за отказ за връщане на детето.

7.      Освен ако съдилищата в държавата членка, където детето е имало обичайно местопребиваване, непосредствено преди неправомерното отвеждане или задържане вече са били сезирани от една от страните, съдът или централн[ият] [орган], ко[й]то е получил[…] информацията, спомената в параграф 6, трябва да уведоми за нея страните и да ги покани да внесат изявленията си в съда, в съответствие с националното законодателство, в рамките на три месеца от датата на уведомлението, така че съдът да може да разгледа въпроса за упражняването на родителските права върху детето.

Без да се засягат правилата за компетентността, съдържащи се в настоящия регламент, съдът прекратява делото, ако не е получил необходимите изявления в рамките на срока.

8.      Въпреки решението за отказ за връщане на детето, по смисъла на член 13 от Хагската конвенция от 1980 г., всяко последващо решение, което разпорежда връщането на детето, издадено от съда, който е компетентен, по смисъла на настоящия регламент се изпълнява в съответствие с раздел 4 от глава III по-долу, за да се гарантира връщането на детето“.

35.      Глава III, раздел 4, член 42 от Регламент № 2201/2003 предвижда:

„1.      Връщането на детето по смисъла на член 40, параграф 1, буква б), произтичащо от изпълняемо решение, издадено в държава членка, се признава и изпълнява в друга държава членка, без да е необходима декларация за изпълняемост и без да се предоставя каквато и да е възможност за противопоставяне на неговото признаване, ако решението е било [удостоверено] в [държавата членка по произхода] в съответствие с параграф 2.

Дори ако националното право не предвижда [изпълнителна сила] по […] закон[…], въпреки обжалването на решение, [разпореждащо] връщането на детето, споменато в член 11, параграф 8, съдът по произхода може да обяви, че решението е изпълняемо.

2.      [Съдът по произхода], който е издал решението по смисъла на член 40, параграф 1, буква б), издава удостоверението по смисъла на параграф 1 само[...] ако:

a)      на детето е дадена възможността да бъде изслушано, освен ако изслушването е било неподходящо поради неговата [...] възраст или степента му на зрелост;

б)      на страните е дадена възможността да бъдат изслушани; и

в)      съдът е взел предвид при произнасянето на своето решение мотивите за и доказателствата в подкрепа на издаденото решение в съответствие с член 13 от Хагската конвенция от 1980 г.

В случай че съдът или [друг орган] предприеме мерки за осигуряването на закрилата на детето след връщането му в [държавата] на обичайното му местопребиваване, удостоверението трябва да съдържа подробностите относно тези мерки.

[Съдът по произхода] служебно издава удостоверението, като използва стандартната форма в приложение IV (удостоверение за връщането на дете[/деца]).

Удостоверението се издава на езика на решението“.

36.      По силата на член 47, параграф 2 от Регламент № 2201/2003 „[в]сяко решение, издадено от съд на държава членка и обявено за изпълняемо […] или [удостоверено] в съответствие с […] или член 42, параграф 1, се изпълнява в [изпълняващата] държава[…] членка […] при същите условия, ако беше издадено в тази държава членка“.

 В – Харта на основните права

37.      В член 24 от Хартата на основните права, която по силата на член 6 ДЕС има същия задължителен характер като Договорите, правата на детето са уредени, както следва:

„1.      Децата имат право на закрила и на грижите, необходими за тяхното благоденствие. Те могат да изразяват свободно своето мнение. То се взема под внимание по въпросите, които ги засягат, в зависимост от възрастта и зрелостта им.

2.      При всички действия, които се предприемат от публичните власти или частни институции по отношение на децата, висшият интерес на детето трябва да бъде от първостепенно значение.

3.      Всяко дете има право да поддържа редовно лични отношения и преки контакти с двамата си родители, освен когато това е против неговия интерес“.

II – Спор по главното производство и преюдициални въпроси

38.      Обстоятелствата в основата на спора по главното производство, така както са представени от запитващата юрисдикция, могат да се обобщят по следния начин.

39.      Г‑н Aguirre Zarraga и г‑жа Pelz сключват брак на 25 септември 1998 г. в Erandio (Испания). Дъщеря им Andrea е родена на 31 януари 2000 г. Домът на родителите е в Sondika (Испания).

40.      Родителите се разделят в края на 2007 г. Всеки от своя страна подава молба за развод с искането да бъде единствен титуляр на правото за упражняване на родителски права по отношение на Andrea.

41.      С Решение от 12 май 2008 г. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao (Испания) временно предоставя правото за упражняване на родителски права на бащата. Тогава Andrea заживява в неговия дом. През юни 2008 г. майката на Andrea се премества в Германия. В края на лятната ваканция на 2008 г., през която Andrea посещава майка си, последната я задържа при себе си. Така че от 15 август 2008 г. Andrea живее в дома на майка си в Германия. Същия ден Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao постановява решение, с което на Andrea се забранява да напуска испанска територия.

42.      Тогава бащата на Andrea поисква връщането на дъщеря му в Испания въз основа на Хагската конвенция от 1980 г. Молбата му е отхвърлена с Решение от 1 юли 2009 г., прието на основание член 13, втора алинея от тази конвенция. Проведеното по това време изслушване на Andrea показва, че тя твърдо и категорично се противопоставя на връщането ѝ в Испания. След изслушването назначеният от съда експерт прави извода, че мнението на Andrea трябва да бъде взето под внимание с оглед както на нейната възраст, така и на зрелостта ѝ.

43.      Германското министерство на правосъдието съобщава това решение на централния испански орган с писмо от 8 юли 2009 г.

44.      През същия месец производството за предоставянето на правото за упражняване на родителски права продължава пред Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao. Този съд счита, че е необходима нова експертиза, както и лично изслушване на Andrea, и определя дати за явяване и на двете в Билбао. Нито Andrea, нито майка ѝ се явяват по повод на това призоваване. Испанският съд не уважава предварително молбата, с която майката иска да получи разрешение тя и дъщеря ѝ свободно да могат да напуснат испанската територия след експертизата и изслушването на Andrea. Испанският съд не приема и изричното искане на майката изслушването на Andrea да бъде осъществено чрез видеоконферентна връзка.

45.      С решение от 16 декември 2009 г. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao определя бащата на детето за единствен титуляр на правото на упражняване на родителски права.

46.      Майката на детето обжалва това решение, като изтъква по-специално необходимостта от изслушване на Andrea. С решение от 21 април 2010 г. Audiencia Provincial de Biscaye (Испания) отхвърля тази молба за организиране на изслушване на детето.

47.      На 5 февруари 2010 г. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao удостоверява решението от 16 декември 2009 г. съгласно член 42 от Регламент № 2201/2003.

48.      Майката на детето от своя страна подава молба с искане да не бъде разпоредено принудително изпълнение и това решение да не бъде признато.

49.      С решение от 28 април 2010 г. Amtsgericht — Familiengericht — Celle (Районен съд на Celle в състав, заседаващ по брачни дела, Германия) уважава тази молба с мотива, че Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao не е изслушал Andrea, преди да постанови решението си.

50.      На 18 юни 2010 г. бащата на детето обжалва това решение.

51.      Oberlandesgericht Celle, сезиран с тази жалба, изтъква, че е изправен пред следните въпроси.

52.      Въпреки че решението от 16 декември 2009 г. разпорежда връщането на детето след решение за отказ за връщане на детето, по отношение на което съдът на изпълняващата държава членка по принцип не притежава компетентност за контрол, както е видно от Решение по дело Rinau и от Решение по дело Povse, посочени по-горе, той счита, че при особено сериозно нарушение на основните права трябва да разполага с правомощия за контрол, за да може да се противопостави на изпълнението на такова решение.

53.      Всъщност Oberlandesgericht Celle смята, че в спора по главното производство липсата на изслушване на Andrea от съда на държавата членка по произход представлява нарушение на член 24, параграф 1 от Хартата на основните права. Ставало въпрос за нарушение, което било толкова тежко, че оправдавало признаването на компетентност за контрол на съда на изпълняващата държава членка въз основа на тълкуване на член 42, параграф 1 от Регламент № 2201/2003 в съответствие с Хартата на основните права.

54.      Освен това Oberlandesgericht Celle иска да установи дали, в случай че въпреки това нарушение на основните права съдът на изпълняващата държава членка е лишен от всякакви правомощия за контрол, може да бъде обвързан с удостоверение, изготвено по силата на член 42 от Регламент № 2201/2003, чието съдържание било очевидно невярно. Точно такъв бил случаят в настоящото дело, в което удостоверението съдържало очевидно неточно заявление, а именно че детето е било изслушано от Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao.

55.      Поради това Oberlandesgericht Celle решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:

„1)      В случай че с подлежащото на изпълнение решение на съдилищата на държавата по произход е допуснато тежко нарушение на основни права, при тълкуване на член 42 от Регламент [№ 2201/2003] в съответствие с Хартата на основните права съдът на изпълняващата държава разполага ли по изключение с правомощия за проверка?

2)      Задължен ли е съдът на изпълняващата държава членка да изпълни решението на съда на държавата членка по произход дори когато документите по делото сочат, че издаденото удостоверение по член 42 от Регламент [№ 2201/2003] е с явно невярно съдържание?“.

III – Анализ

56.      С тези въпроси запитващата юрисдикция най-напред иска да установи дали Регламент № 2201/2003 трябва да бъде тълкуван в смисъл, че съдът на замолената държава членка може да се противопостави на изпълнението на решение, с което се разпорежда връщането на дете и което е прието на основание член 11, параграф 8 от този регламент, когато е видно, че детето не е било изслушано в нарушение на разпоредбите на член 42 от посочения регламент, тълкувани в съответствие с основното право, прогласено в член 24 от Хартата на основните права. След това тя пита дали при отрицателен отговор на първия въпрос този съд е длъжен да пристъпи към изпълнението, когато е видно, че удостоверението, придружаващо посоченото решение, очевидно е невярно, тъй като в него неправилно се посочва, че детето е било изслушано.

57.      В този смисъл тези два въпроса почиват на предпоставката, че в нарушение на член 42 от Регламент № 2201/2003, тълкуван във връзка с член 24 от Хартата на основните права, на детето не е предоставена възможността да бъде изслушано в делото по главното производство.

58.      Предоставената от запитващата юрисдикция информация и документите от преписката обаче показват, че Amtsgericht — Familiengericht — Celle е изслушал детето в съдебното заседание от 20 март 2009 г. в рамките на производството, приключило с постановяването на решението за отказ за връщане на детето, постановено от този съд на 1 юли 2009 г.

59.      От разглеждането на решението, прието от Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao на 16 декември 2009 г., с което се разпорежда връщането на детето след решението за отказ за връщане, става ясно също така, че този съд е взел предвид изслушването и е изложил съображенията, поради които въпреки отказа на детето да се върне да живее в Испания е счел, че връщането в най-голяма степен отговаря на интересите на малолетното момиче.

60.      Според запитващата юрисдикция посоченото изслушване и позоваването на него в решението от 16 декември 2009 г. не позволяват да се счита, че основното право на детето, предвидено в член 42, параграф 2, буква a) от Регламент № 2201/2003, е било спазено. Припомням, че тази разпоредба предвижда, че съдът на държавата членка по произход, който решава да разпореди връщането на детето въпреки решение за отказ за връщане, може да удостовери решението си и така да му придаде по-силен изпълнителен характер само ако на детето е предоставена възможността да бъде изслушано, освен ако изслушването е било неподходящо поради неговата възраст или степен на зрялост.

61.      Следователно предпоставката на запитващата юрисдикция почива на тълкуване на член 42 от Регламент № 2201/2003, според което съдът на държавата членка по произход не може да се задоволи с позоваване на изслушване на детето, извършено от съдебните органи на замолената държава в рамките на производството, приключило с постановяването на решението за отказ за връщане, а е трябвало самият той да проведе ново изслушване на детето, като в противен случай би накърнил в голяма степен основното право на детето, прогласено в член 24 от Хартата на основните права.

62.      Според мен е от съществено значение преди да разгледа поставените от запитващата юрисдикция въпроси, Съдът да се произнесе относно валидността на такава предпоставка, тъй като, от една страна, тя обуславя относимостта на тези въпроси, и от друга страна, засяга важен въпрос от системата и гаранциите, предвидени в Регламент № 2201/2003.

 А – Обоснованост на предпоставката, на която почиват преюдициалните въпроси

63.      Предлагам на Съда на първо място да се произнесе по следния въпрос:

„Позволява ли изслушването на детето, което съдебните органи на изпълняващата държава членка са извършили в рамките на производството, приключило с постановяване на решение за отказ за връщане, и което съдът на държавата членка по произход е взел предвид в решението си, с което се разпорежда връщането и което е прието по силата на член 11, параграф 8 от Регламент № 2201/2003, да се счита, че е изпълнено предвиденото в член 42, параграф 2, буква a) от този регламент условие, според което на детето трябва да е била предоставена възможност да бъде изслушано?“.

64.      За да бъде спазен принципът на състезателност, страните в главното производство, както и другите страни, на които е разрешено да представят становища пред Съда писмено или по време на устната фаза на производството, са поканени да се произнесат по този въпрос.

65.      Германското правителство, както и Европейската комисия поддържат, че на посочения въпрос следва да се отговори отрицателно. Позицията им се основава на няколко довода, които могат да бъдат обобщени по следния начин:

–        Изслушването пред съда на изпълняващата държава членка и това, което е посочено в член 42, параграф 2, буква a) от Регламент № 2201/2003, имат различен предмет: първото се отнася до връщането на детето, докато второто — до това да се даде възможност за произнасяне по окончателното право на упражняване на родителските права по отношение на детето и следователно е с по-голям залог.

–        Да се приеме, че условието, посочено в член 42, параграф 2, буква a) от Регламент № 2201/2003, е изпълнено, когато детето е било изслушано от съда на изпълняващата държава членка, би довело до системно освобождаване на съда на държавата членка по произход от задължението за изслушване на детето и следователно би позволило заобикаляне на тази разпоредба. Също така това би било в противоречие със структурата на посочената разпоредба, в буква а) от която е предвидено задължението за изслушване на детето, а не единствено задължението за вземане под внимание на доказателствата (буква в), на които се основава решението за отказ за връщане.

–        Според Комисията в настоящото дело изтеклото време между изслушването на детето от съда на замолената държава членка и приемането на решението, разпореждащо неговото връщане, т.е. близо девет месеца, не позволява да се счита, че е изпълнено условието, посочено в член 42, параграф 2, буква a) от Регламент № 2201/2003.

66.      В съдебното заседание от 6 декември 2010 г. г‑жа Pelz, както и гръцкото, френското и латвийското правителство също поддържат тази позиция.

67.      Противно на тези встъпили страни и на запитващата юрисдикция считам, подобно на г‑н Aguirre Zarraga и испанското правителство, че следва да се отговори положително на разглеждания въпрос. Основавам позицията си, от една страна, на съдържанието на основното право на детето да бъде изслушано, предвидено в член 42, параграф 2, буква a) от Регламент № 2201/2003, и от друга страна, на системата за сътрудничество между съдилищата на различните държави членки, предвидена в този регламент.

1.      Съдържание на основното право на детето да бъде изслушано

68.      Що се отнася до основното право на детето да бъде изслушано, както е предвидено в член 42, параграф 2, буква a) от Регламент № 2201/2003, ще поддържам, първо, че то трябва да бъде предмет на самостоятелно тълкуване, второ, че цели на детето, което може да формира свои собствени възгледи, да е била предоставена възможността да даде мнението си по отношение на неговото връщане, и трето, че това мнение не обвързва съда, а представлява елемент, позволяващ му да прецени дали висшият интерес на детето допуска връщането.

a)      Самостоятелно тълкуване

69.      Безспорно е, че Регламент № 2201/2003, както всеки акт от правото на Съюза, трябва да се прилага в съответствие с основните права. Според съдържанието на съображение 33 от този регламент той спазва принципите на Хартата на основните права, и в частност желае да гарантира зачитането на основните права на детето, както са предвидени в член 24 от нея. Освен това, както се посочва в съображение 19 от Регламента, изслушването на детето играе важна роля в прилагането на същия.

70.      В този смисъл Регламент № 2201/2003 съдържа четири разпоредби, които предвиждат, че на детето трябва да е била предоставена възможността да бъде изслушано, а именно член 11, параграф 2 и член 42, параграф 2, буква a), които се отнасят до връщането на неправомерно отведено или задържано дете, член 23, буква б) относно основанията за непризнаване на решения за родителската отговорност и член 41, параграф 2, буква в), който засяга признаването на решение за право на лични отношения с детето.

71.      Разбира се, тези разпоредби не предвиждат процесуалните правила за това изслушване. Тези правила, както се посочва в съображение 19 от Регламент № 2201/2003, се определят от всяка държава членка в съответствие с принципа на процесуална автономия. Според мен обаче това не означава, че въпросът дали при изпълнението на изискването на член 42, параграф 2, буква a) от този регламент основните права на детето са били спазени, би трябвало да се разглежда с оглед на обществения ред на всяка държава членка.

72.      Всъщност, когато разглеждам различните членове от Регламент № 2201/2003, които предвиждат това изслушване, установявам, че само член 23 изрично се позовава на обществения ред на изпълняващата държава членка. Всъщност този член гласи, че решение, отнасящо се до родителската отговорност на съпрузите, не се признава, ако е било постановено, с изключение на неотложните случаи, без детето да получи възможност да бъде изслушано, „в нарушение на основните принципи на гражданския процес в държавата членка, където се иска признаване“.

73.      За сметка на това такова позоваване не съществува в член 42, параграф 2, буква a) от Регламент № 2201/2003, нито впрочем в другите два члена, посочени по-горе. Според мен тази разлика в текста показва, че спазването на условието, посочено в тази разпоредба, според която детето е получило възможността да бъде изслушано, не зависи от спазването на основните права на детето, както са предвидени в правния ред на изпълняващата държава членка. Спазването на посоченото в член 42, параграф 2, буква a) от Регламент № 2201/2003 изискване не се подчинява на условието на детето да е било предоставена възможността да бъде изслушано съгласно основния закон на държавата членка, в която детето е било неправомерно отведено или задържано.

74.      Всъщност съгласно постоянната съдебна практика разпоредба от даден общностен текст, която за определяне на нейния смисъл и обхват не съдържа никаква препратка към правния ред на държавите членки, трябва да бъде предмет на самостоятелно тълкуване(8). Съдът вече е прилагал тази съдебна практика в рамките на Регламент № 2201/2003, що се отнася до понятията „граждански дела“ по член 1, параграф 1(9) и „обичайно местопребиваване“ по член 8, параграф 1(10) от този регламент.

75.      Освен това считам, че самостоятелното съдържание на предвиденото в член 42, параграф 2, буква a) от Регламент № 2201/2003 условие се потвърждава и от процесуалната автономия на изпълняемостта на решение, разпореждащо връщането на дете след решение за отказ за връщане(11). Всъщност, за да гарантира бързо и ефективно връщане на детето, по силата на член 11, параграф 8 от този регламент такова решение е изпълняемо съгласно глава III, раздел 4 от посочения регламент, тоест се признава и изпълнява в държавата членка, в която детето е неправомерно отведено или задържано, без да е необходима декларация за изпълняемост и без да се предоставя каквато и да било възможност за противопоставяне на неговото признаване(12).

76.      В този смисъл Регламент № 2201/2003 се различава от Хагската конвенция от 1980 г., която предвижда в член 20, че връщането на детето може да бъде отказано, когато основните принципи на замолената държава не позволяват това. „Приносът“ на Регламент № 2201/2003 по отношение на тази конвенция е, че позволява да се намери изход от трудни положения, които могат да бъдат породени от разликите в преценката на висшия интерес на детето, когато тази преценка се извършва от съда по произход и от замоления съд с оглед на съответните им основни права.

77.      Следователно полезното действие на този регламент би било възпрепятствано, ако съдът на държавата членка по произход трябва да следи за спазването на условията за издаване на удостоверението, което предоставя тази специфична изпълнителна сила на неговото решение с оглед на основните права на държавата членка, където детето е неправомерно отведено или задържано.

78.      Според мен оттук следва, че основното право на детето да бъде изслушано, както е предвидено в член 42 от Регламент № 2201/2003, трябва да има самостоятелно съдържание. В настоящото дело това предполага, че въпросът дали е спазен член 42, параграф 2, буква a) от този регламент, трябва да се преценява не с оглед на изискванията на основния германски закон, а на съдържанието на това условие, което трябва да бъде разбирано по един и същи начин във всички държави членки, съгласно направеното от Съда тълкуване. В това отношение посочвам, че германското правителство споделя този анализ.

 б)     Съдържание на правото на изслушване

79.      Член 42, параграф 2, буква a) от Регламент № 2201/2003 предвижда, че съдът на държавата членка по произход може да удостовери своето решение, разпореждащо връщането на детето след решение за отказ за връщане, само ако „на детето е дадена възможността да бъде изслушано, освен ако изслушването е било неподходящо поради неговата […] възраст или степента му на зрелост“.

80.      От текста на тази разпоредба, тълкувана във връзка с член 24, параграф 1 от Хартата на основните права, следва, че на детето, посочено в решение за връщане, постановено на основание член 11, параграф 8 от Регламент № 2201/2003, трябва да е била предоставена възможността да изрази свободно мнението си за това връщане. В областта на отвличанията на деца този член отразява съвременното развитие на европейското и международното право, според което мнението на дете, което може да формира свои собствени възгледи, трябва да бъде вземано предвид в решения, които го засягат(13).

81.      Редица малко по-точни изводи могат бъдат направени от формулировката на това основно право, както е предвидено в член 42, параграф 2, буква a) от Регламент № 2201/2003. Важно е още в началото да се подчертае, че посоченото основно право трябва да допринася за защитата на висшия интерес на детето.

82.      В рамките на разпоредбите на Регламент № 2201/2003, приложими при неправомерно отвеждане или задържане на дете, по принцип неговият висш интерес е бързо връщане на първоначалното му местопребиваване, защото правонарушението, на което е жертва, накърнява основното му право да поддържа преки и лични отношения и с двамата си родители(14). Следователно изключение по отношение на това връщане може да се направи само ако самото то противоречи на интереса на детето.

83.      Следователно правото, предоставено на детето от член 42, параграф 2, буква a) от Регламент № 2201/2003, цели да му позволи да участва в процеса на вземане на решения, който трябва да завърши с приемане на окончателно решение относно неговото връщане, но това участие не трябва да противоречи на неговия собствен интерес. Напрежението между тези права и интереси според мен позволява да се направят следните изводи.

84.      Най-напред, в член 42, параграф 2, буква a) от Регламент № 2201/2003 е залегнало право, което може да се дерогира само на посоченото в тази разпоредба основание, тоест когато изслушването се оказва „неподходящо“ с оглед на възрастта или степента на зрялост на детето. Интересно е да се отбележи, че в текста се използва думата „неподходящо“ и не се има предвид медицински установено обективно състояние на физическа неспособност. Следователно терминът „неподходящо“ е свързан с преценката на съда на способността на детето да изразява собствено мнение. Принципът, който трябва да ръководи тази преценка, е, че на всяко дете, което може да формира свои собствени възгледи, трябва да бъде предоставена възможността да изрази своето мнение. Не изглежда необосновано обаче да се предположи, че под определена възраст едно дете не е способно да изразява собствено мнение, което трябва да се взема под внимание(15).

85.      В настоящото дело няма разлики в преценката между съда на изпълняващата държава членка и този на държавата членка по произход относно годността на Andrea да бъде изслушана, тъй като последният я е призовал за изслушване.

86.      След това, в член 42, параграф 2, буква a) от Регламент № 2201/2003 е залегнало правото на детето да му се предоставя възможността да бъде изслушано. Той не предвижда, че детето трябва да е било изслушано. Според мен тази формулировка има две последствия. Първо, детето, което може да формира свои собствени възгледи, е трябвало да бъде информирано, че има правото свободно да изрази мнението си. Доколкото на практика изслушването на дете, и особено на малко дете, зависи от съдействието на родителя, който неправомерно го е отвел или задържал, държавите членки трябва евентуално да предоставят на съда средства за преодоляване на пречките пред изслушването на това дете, които този родител може да създаде.

87.      Второ, посочената формулировка означава, че детето има и правото да не вземе отношение. Детето не трябва да бъде принуждавано да избира между родителя, който неправомерно го е отвел или задържал, и другия си родител. То не трябва също така да бъде поставяно в положение, в което би могло да остане с впечатлението, че единствено то носи отговорността за решението за връщане и оттук за страданието, което в дадения случай това решение може да причини на единия му родител. Условията, при които се иска мнението на детето, трябва да бъдат съобразени с обстоятелствата, както и с неговата възраст и степен на зрялост, за да не са травмиращо преживяване за него(16). Според мен националният съд следователно би трябвало да може да организира изслушване на детето от компетентно лице в подходяща обстановка, когато счита за неуместно сам да извърши това изслушване. По същия начин Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao според мен е имал основание да приеме, че в контекста на настоящото дело изслушването чрез видеоконферентна връзка на малко дете като Andrea е неподходящо.

88.      С оглед на тези условия, преди да удостовери решението си съгласно член 42 от Регламент № 2201/2003, съдът на държавата членка по произход трябва да провери дали на детето е била предоставена възможността да бъде изслушано по смисъла на параграф 2, буква а) от този член.

 в)     Мнението на детето не обвързва съда на държавата членка по произход

89.      Накрая, мнението на детето, изразено при изслушването му, не обвързва съда на държавата членка по произход, който е компетентен да постанови решение на основание член 11, параграф 8 от Регламент № 2201/2003. В член 13 от Хагската конвенция от 1980 г. противопоставянето на детето на връщането е изрично посочено като едно от мотивите, на които може да се основава решение за отказ за връщане(17), без това обаче да обвързва съда на изпълняващата държава членка. Регламент № 2201/2003 не възпроизвежда тази разпоредба в текстовете, които предоставят на съда на държавата членка по произход правомощията да се произнася след такова решение.

90.      Член 42, параграф 2, буква в) от Регламент № 2201/2003 предвижда единствено че в такава хипотеза съдът на държавата членка по произход, който разпорежда връщането на детето, трябва да удостовери, че при произнасянето на своето решение е взел предвид мотивите и доказателствата, въз основа на които съдът на изпълняващата държава членка е постановил решение за отказ за връщане.

91.      Следователно текстът на Регламент № 2201/2003 в още по-голяма степен от този на Хагската конвенция от 1980 г. показва, че мнението на детето представлява фактор за преценката, който съдът трябва да вземе предвид, но който не го обвързва.

92.      Когато, както в настоящото дело, по време на изслушването от съда на изпълняващата държава членка детето е заявило, че се противопоставя на връщането и в рамките на суверенното си право на преценка този съд е счел, че трябва да постанови решение за отказ за връщане, това мнение, разбира се, трябва да бъде взето под внимание от съда на държавата членка по произход в окончателното му решение, но то не го обвързва.

93.      То не го и задължава от своя страна да проведе ново изслушване на детето, преди да постанови окончателното решение, както ще посоча във втората част на анализа, посветен на системата на Регламент № 2201/2003.

2.      Система на Регламент № 2201/2003

94.      На първо място трябва да се подчертае, че член 42, параграф 2, буква a) от Регламент № 2201/2003 не предвижда, че съдът на държавата членка по произход трябва от своя страна да проведе изслушване на детето. Той изисква единствено на детето да е била предоставена възможността да бъде изслушано. Следователно това условие може да бъде изпълнено, когато детето е било изслушано от съдебните органи на друга държава членка, както се потвърждава в съображение 20 от този регламент, съгласно което изслушването на дете в друга държава членка може да се осъществи при спазването на разпоредбите, предвидени в Регламент № 1206/2001 за сътрудничеството между съдилищата на държавите членки по приемането на доказателства по граждански и търговски дела.

95.      Когато по силата на Регламент № 1206/2001детето е било изслушано от съдебните органи на изпълняващата държава членка не по искане на съда на държавата членка по произход, а в рамките на производството, приключило с постановяване на решение за отказ за връщане, не смятам, че с оглед на предвидената в Регламент № 2201/2003 система съдът на държавата членка по произход по силата на член 42, параграф 2, буква a) от този регламент е длъжен задължително да проведе ново изслушване.

96.      Основната характеристика на предвидената в този регламент система в случай на отвличане на дете се отнася до обстоятелството, че производството пред съда на изпълняващата държава членка, приключило с постановяване на решение за отказ за връщане, и това пред съда на държавата членка по произход, който трябва да постанови окончателното решение относно връщането, не представляват затворени производства, които се конкурират помежду си. Те са допълващи се компоненти на едно и също производство, което засяга положението на дете, чиито родители си оспорват упражняването на родителските права, и в което по силата на Регламент № 2201/2203 основното задължение на две съдилища на различни държави членки е да работят заедно, за да вземат най-доброто решение за защита на интересите на детето.

97.      По силата на тази система, когато родителят на неправомерно отведено или задържано в друга държава членка дете поиска неговото връщане, съдът на изпълняващата държава членка и съдът на държавата членка по произход се оказват последователно сезирани с един и същ въпрос. Трябва да се установи дали съществува законна и основателна причина, която се противопоставя на връщането на детето. Както Съдът посочва в горепосоченото решение по дело Povse, посочената система включва двойна проверка на въпроса за връщане на детето, като в този смисъл гарантира по-доброто мотивиране на решението и засилена защита на интересите на детето(18).

98.      В този смисъл взаимното доверие и признаване, на които се основава Регламент № 2201/2003, целят в европейското пространство на правосъдие да се създаде система, която да се доближава във възможно най-голяма степен до преобладаващото положение в една-единствена държава членка, когато родител откаже да се съобрази с привременни мерки по отношение на упражняването на родителските права на общо дете. В чисто вътрешен план съдебното разглеждане на подобен отказ е под формата на разглеждане на искане в хода на основното производство за развод.

99.      Според мен по тази причина, предвиждайки както в член 11, параграф 2 от Регламент № 2201/2003, така и в член 42, параграф 2, буква a) от същия регламент, че на детето трябва да бъде предоставена възможността да бъде изслушано, общностният законодател не е искал да направи формално изискване изслушването на детето, което да се налага задължително във всеки етап на производството относно неговото връщане. Целта му е детето, засегнато от такова производство, действително да има възможността да изрази мнението си в общите рамки на това производство, и то още от началната фаза в замолената държава членка. Той не налага детето системно да бъде изслушвано повторно от съда на държавата членка по произход, който трябва да постанови решение на основание член 11, параграф 8 от Регламент № 2201/2003.

100. Този съд трябва да може да се позовава на проведеното от съда на изпълняващата държава членка изслушване, когато в него открива необходимите елементи, за да приеме свое решение.

101. Основавам анализа си, от една страна, на член 11, параграф 6 от Регламент № 2201/2003, по силата на който всички събрани от съда на изпълняващата държава членка елементи, с оглед на които този съд е решил да вземе решение за отказ за връщане, и по-специално протоколите от заседанията, трябва да бъдат предоставени на съда на държавата членка по произход, който е компетентен да постанови окончателното решение относно това връщане(19).

102. От друга страна, анализът ми се опира на факта, че по силата на член 42, параграф 2, буква в) от Регламент № 2201/2003 съдът на държавата членка по произход трябва да вземе под внимание мотивите и доказателствата, въз основа на които съдът на замолената държава членка е постановил своето решение за отказ за връщане.

103. Следователно протоколът от изслушването на детето, което съдът на изпълняващата държава членка е трябвало да извърши в рамките на производството, приключило с постановяване на решението за отказ за връщане, е неразделна част от документите, които трябва да бъдат предоставени на териториално компетентния съд на държавата членка по произход, и той е задължен да го вземе под внимание.

104. Накрая, считам, че анализът ми се потвърждава от изискването за бързина, ръководещо това производство. Обикновено връщането на неправомерно отведено или задържано дете означава, че то все още не е имало време напълно да се приспособи към новата си среда. По тази причина Регламент № 2201/2003 налага на съдилищата, сезирани с искане за връщане, да се поизнесат бързо, като използват най-бързите производства, предвидени в националните им законодателства, и най-късно шест седмици след сезирането им(20). Логично е, че това изискване за бързина се налага и на съда на държавата членка по произход, който трябва да постанови окончателното решение относно това връщане.

105. Разбира се, този съд може да сметне за полезно или уместно отново да изслуша детето, преди да постанови окончателното си решение. Посочвам, че в настоящото дело след постановеното от Amtsgericht — Familiengericht — Celle решение за отказ за връщане Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao призовава детето и майка му за изслушване в Испания.

106. При все това, фактът, че след неявяването на Andrea и майка ѝ той постановява окончателно решение, предвиждащо връщането на детето, без да е провел изслушване на последното чрез видеоконферентна връзка и без да се опита да организира изслушване в Германия, като изпрати свой служител или упълномощи за това германските съдебни органи, е в обхвата на суверенното му право на преценка и не може да бъде анализиран като нарушение на основното право на детето да му бъде предоставена възможността да бъде изслушано.

107. Не смятам също така, че фактът, че в решението си от 16 декември 2009 г. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao не само разпорежда връщането на Andrea, но и се произнася относно упражняването на родителските права върху нея и го предоставя на бащата, би могъл да доведе до друго заключение.

108. Както приема Съдът в горепосоченото решение по дело Povse, Регламент № 2201/2003 позволява на съда на държавата членка по произход за разпореди връщането на детето след решение за отказ за връщане, без да е длъжен предварително да се произнесе относно окончателното упражняване на родителските права върху него(21). Той обаче му позволява също така да свърже двете, като се произнесе относно окончателното упражняване на родителските права върху детето, както ясно се вижда от член 11, параграф 7 от същия регламент, така че решението за връщане на детето тогава се явява последствие от това предоставяне.

109. Този подход предлага предимството да се избегне разкарването на детето между съответните държави, ако съдът на държавата членка по произход реши, че родителските права в крайна сметка трябва да бъдат предоставени на родителя, който неправомерно го е отвел или задържал. При все това той предполага този съд да разполага с достатъчно елементи, за да се произнесе по това предоставяне, включително изслушването на детето, когато то е способно да формира свои собствени възгледи.

110. За разлика от германското правителство и от Комисията не смятам, че в този случай изслушването на детето, извършено от съда на изпълняващата държава членка в рамките на производството, приключило с постановяване на решение за отказ за връщане, би било непременно недостатъчно, за да може да се смята, че правото на детето да бъде изслушано е било спазено, тъй като предметът му бил много по-ограничен и се изчерпвал с връщането.

111. Въпросът за връщането и този за окончателното упражняване на родителските права не са независими един от друг. Това важи с още по-голяма сила в настоящото дело, тъй като Andrea е заявила, че се противопоставя на връщането си в Испания, което a fortiori включва противопоставянето ѝ на това правото на упражняване на родителските права върху нея да бъде предоставено на баща ѝ. Следователно възможността за съда на държавата членка по произход да счете, че на детето е била предоставена възможността да бъде изслушано по отношение на предоставянето на правото на упражняване на родителски права върху него, зависи от обстоятелствата и от съдържанието на проведеното в изпълняващата държава членка изслушване на детето. Според мен е важно в тази област на националния съд да се остави правото на преценка дали в това изслушване открива достатъчно елементи, за да се произнесе по окончателното упражняване на родителски права върху детето в решението си, прието на основание член 11, параграф 8 от Регламент № 2201/2003.

112. Трябва да се добави още, че както посочва испанското правителство в съдебното заседание, решение относно упражняването на родителските права върху дете като решението на Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao от 16 декември 2009 г. се нарича „окончателно“ единствено за да се различи от привременните мерки, приети по време на производство за развод, и че по принцип такова решение винаги може да бъде преразгледано или при споразумение между родителите, или при появата на нови елементи.

113. Накрая, Комисията поддържа, че в настоящото дело Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao не може основателно да счита, че условието, предвидено в член 42, параграф 2, буква a) от Регламент № 2201/2003, е изпълнено поради изтеклото време след изслушването на детето в Германия, тоест близо девет месеца.

114. Разбира се, такъв срок може да изглежда дълъг в рамките на производство за връщане, но още веднъж, не виждам с какво би могло да допринесе ново изслушване на детето, след като то е заявило, че се противопоставя на връщането в Испания.

115. Ето защо с оглед на всички изложени съображения предлагам на Съда да постанови, че член 42, параграф 2, буква a) от Регламент № 2201/2003 трябва да се тълкува в смисъл, че предвиденото в тази разпоредба условие е изпълнено, когато детето е било изслушано от съдебните органи на изпълняващата държава членка в рамките на производството, приключило с постановяване на решение за отказ за връщане, и че съдът на компетентната държава членка е взел това изслушване под внимание в своето решение, с което се разпорежда връщането и което е прието по силата на член 11, параграф 8 от същия регламент.

 Б – Разглеждане на преюдициалните въпроси

116. Предвид позицията ми относно предпоставката, на която почиват поставените от Oberlandesgericht Celle преюдициални въпроси, ще ги разгледам само при условията на евентуалност.

117. С посочените въпроси, които предлагам да се разгледат заедно, този съд по същество иска да установи дали Регламент № 2201/2003 трябва да се тълкува в смисъл, че съдът на замолената държава членка може да се противопостави на изпълнението на удостоверено решение, разпореждащо връщането на дете след решение за отказ за връщане, когато е видно, че противно на посоченото в удостоверението, издадено по силата на член 42 от посочения регламент, на детето не е била предоставена възможността да бъде изслушано в нарушение на разпоредбите на този член и на основното право, прогласено в член 24, параграф 1 от Хартата на основните права.

118. Следователно трябва да се направи анализ на този въпрос, като се приеме за установено, че на детето, споменато в приетото по силата на член 11, параграф 8 от Регламент № 2201/2003 решение, не е била предоставена възможността да бъде изслушано противно на посоченото в удостоверението, придружаващо това решение.

119. Също като Комисията и за разлика от германското правителство считам, че дори при такава хипотеза съдът на изпълняващата държава членка не би имал право да се противопостави на изпълнението на разглежданото решение. Основавам гледната си точка на предвидената в Регламент № 2201/2003 система, както е тълкувана в съдебната практика.

120. Както стана ясно, този регламент, подобно на Хагската конвенция от 1980 г., изхожда от постулата, според който неправомерното отвеждане или задържане на дете в нарушение на съдебно решение, сериозно вреди на интересите на детето, така че трябва да се пристъпи към връщането му на неговото първоначално местопребиваване в най-кратки срокове.

121. Стана ясно също така, че приносът на посочения регламент по отношение на тази конвенция е, че е създал система, по силата на която при различия в преценката между съда по обичайно местопребиваване на детето и този на мястото, на което то неправомерно е отведено или задържано, първият запазва компетентността си и в определена степен притежава последната дума да реши дали детето трябва действително да се върне на първоначалното му местопребиваване.

122. Тази компетентност на съда на държавата членка по произход почива на постулата, че този съд е в най-добро положение за приемане на окончателното решение по това връщане, тъй като може да събере от познатите на детето и от всички лица, с които детето е било в контакт, всички елементи, позволяващи да се прецени дали съществува законна причина то да се противопостави на връщането.

123. Структурата и целта на тази система ясно са описани от Съда в горепосоченото решение по дело Povse в отговор на въпроса дали решение, с което временно се предоставя право на упражняване на родителски права, постановено впоследствие от съд на изпълняваща държава членка и считано за изпълняемо според правото на тази държава, допуска изпълнението на решение, постановено преди това, с което се разпорежда връщането на детето и което е прието по силата на член 11, параграф 8 от Регламент № 2201/2003 и е удостоверено съгласно член 42 от същия регламент.

124. Съдът посочва следното:

„73      От [член 42, параграф 1, и член 43, параграфи 1 и 2 от Регламент № 2201/2003, които] установяват ясно разпределение на компетентността между съдилищата на държавата членка по произход и на изпълняващата държава членка и имат за цел бързото връщане на детето, следва, че удостоверение, издадено по силата на член 42 от [този регламент], което осигурява на удостовереното по този начин решение специфична изпълнителна сила, изобщо не подлежи на обжалване. Замолената юрисдикция може единствено да установи изпълнителната сила на такова решение, като единствените правни основания, на които е възможно позоваване във връзка с удостоверението, са искането за неговото поправяне или съмненията относно автентичността му съгласно правните норми на държавата по произход (вж. в този смисъл Решение по дело Rinau, посочено по-горе, точки 85, 88 и 89). Единствените приложими правни норми на замолената държава членка са тези, които уреждат въпросите, свързани с производството.

74      Обратно, въпросите относно основателността на самото решение, и по-специално дали са изпълнени изискванията, позволяващи на компетентния съд да постанови това решение, включително евентуалното оспорване на компетентността, трябва да се повдигат пред съдилищата на държавата членка по произход в съответствие с нейните норми. В същия смисъл искането да се спре изпълнението на удостоверено решение може да се отправи единствено пред компетентния съд на държавата по произход в съответствие с нейните норми.

75      В този смисъл пред съдилищата на държавата членка по отвеждане не може да се предяви никакво правно основание срещу изпълнението на такова решение, тъй като нейните правни норми уреждат единствено свързани с производството въпроси по смисъла на член 47, параграф 1 от [посочения регламент], а именно правилата относно изпълнението на решението. Производството, което е предмет на настоящия преюдициален въпрос, обаче не е свързано нито с формални изисквания, нито с аспекти от производството, а цели разрешаването на въпроси по същество.

76      Следователно несъвместимостта по смисъла на член 47, параграф 2, втора алинея от [Регламент № 2201/2003] на удостоверено решение с последващо изпълняемо решение трябва да се проверява само с оглед на евентуално постановените последващи решения на компетентните съдилища на държавата членка по произход“.

125. Следователно, в обобщение, съдът на изпълняващата държава членка не може да се противопостави на изпълнението на удостоверено решение, постановено на основание член 11, параграф 8 от Регламент № 2201/2003.

126. Считам, че това тълкуване на този регламент трябва да важи и в случай, при който по изключение се окаже, че удостоверението е изготвено неправилно, в смисъл че на детето не е била предоставена възможността да бъде изслушано.

127. Всъщност в посочения регламент общностният законодател си е извлякъл поука от пропуските в системата на Хагската конвенция от 1980 г., в която разликите в преценката между съдилищата на договарящите държави, що се отнася до висшия интерес на детето, когато този интерес се измерва с оглед на обществения ред на всяка държава членка, водят до легализиране на отвличането на детето.

128. В този смисъл той предвижда, от една страна, че в рамките на член 42 от Регламент № 2201/2003 тези основни права трябва да имат самостоятелно съдържание, което да е еднакво във всички държави членки, а именно това по Хартата на основните права. От друга страна, той счита, че равнището на взаимно доверие на държавите членки в способността на съдилищата на другите държави членки да осигурят действителна защита на посочените права позволява да се използва тази логика и на постановеното от териториално компетентния съд решение да се предостави специфична изпълнителна сила, което не може да се оспорва в другите държави членки.

129. В това отношение е достатъчно да се сравнят текстовете на разпоредбите на глава III, раздел 4 от Регламент № 2201/2003, които предвиждат тази специфична изпълнителна сила, с тези на членовете от Рамково решение 2002/584/ПВР на Съвета(22) относно европейската заповед за арест. Това рамково решение изрично предвижда предаването на лице, срещу което е издадена европейска заповед за арест, да се извършва въз основа на решение на съд на изпълняващата държава членка и изброява основанията, поради които този съд може или трябва да се противопостави на предаването(23). В Рамковото решение законодателят на Съюза цели спазването на основните права да бъде предмет на двоен контрол — от съдилищата на молещата държава членка и от тези на замолената държава членка.

130. За сметка на това в Регламент № 2201/2003 общностният законодател прави още една крачка към взаимното признаване, тъй като не предвижда двоен контрол. Тази допълнителна крачка обаче не трябва да води до намаляване на защитата на основните права на детето. В съображение 33 от този регламент вече видяхме, че общностният законодател напомня голямото значение на спазването на тези права. Той обаче смята, че те могат да бъдат защитени от съдилищата на държавата членка по произход.

131. Следователно родителят, който счита, че решението, разпореждащо връщането на детето, е прието, без на детето да е била предоставена възможността да бъде изслушано в нарушение на неговото основно право, и оттук че удостоверението е невярно, трябва да оспори това решение пред компетентния съд на държавата членка по произход, без обаче използването на такова средство за защита само по себе си да може да оправдае спиране на изпълнението на посоченото решение в изпълняващата държава членка.

132. Германското правителство приканва Съда да продължи разсъжденията си, като вземе предвид хипотезата, при която компетентните съдилища на държавата членка по произход не са изпълнили задълженията си и не са изменили решение, което е опорочено от явно нарушение на основните права.

133. Това правителство поддържа също така, че съдът на замолената държава членка трябва да може да се противопостави на изпълнението на такова решение, когато жалбата пред съдилищата на държавата членка по произход е останала без резултат, докато основното право на детето явно не е било спазено. Посоченото правителство изтъква, че при такава хипотеза Регламент № 2201/2003 не може да наложи изпълнението на решение, което явно нарушава основните права. То основава доводите си на факта, че в настоящото дело жалбата срещу решението от 16 декември 2009 г., подадена от майката на Andrea в Испания, е останала без резултат.

134. Считам, че настоящото дело не допуска произнасяне по такава хипотеза. Всъщност, от една страна, ако Съдът следва моя анализ относно предпоставката, на която почиват преюдициалните въпроси, основното право на детето да бъде изслушано не е предмет на явно нарушение. Това право е спазено. От друга страна, в съдебното заседание испанското правителство оспорва твърдението, че майката на детето е изчерпала всички средства за защита в Испания. По-нататък това правителство изтъква, че във вътрешния му правен ред съществува средство за защита, предвидено специално когато страна твърди, че са нарушени основните ѝ права.

135. В това отношение считам, че съществуването в правния ред на държавата членка по произход на средства за защита (какъвто е конкретният случай), предназначени да позволят на заинтересованите страни да оспорят основателността на решение, удостоверено по силата на член 42 от Регламент № 2201/2003, и оттук спазването на основните права от съда, който е постановил това решение, е необходимата компенсация за липсата на каквато и да било възможност за оспорване на подобно решение в изпълняващата държава членка.

136. Във всички случаи и по принцип посоченото от германското правителство положение не би трябвало да стане факт. Националните юрисдикции трябва да прилагат правото на Съюза в съответствие с основните права и при съмнение относно обхвата на последните да отправят въпросите си до Съда в рамките на преюдициално запитване. Държавите членки трябва също така да предвиждат в правния си ред достатъчно средства за защита, за да гарантират, че тези права действително се спазват. Накрая, изпълнението на тези задължения се подчинява на контрола на Комисията, която може по-специално да образува производство за установяване на неизпълнение на задължения от държава членка, ако нейните съдилища, и по-конкретно нейният върховен съд, не ги изпълняват(24).

137. Настоящото дело не дава основания за съмнение в способността на правния ред на всяка държава членка да гарантира прилагане на Регламент № 2201/2003, като се зачитат основните права на детето.

138. Напротив, то показва, че признаването на право на противопоставяне на съдилищата на изпълняващата държава членка може да създаде нови възможности за неоправдани пречки или закъснения при изпълнението на решения, с които се разпорежда връщането на дете, приети на основание член 11, параграф 8 от Регламент № 2201/2003. Както вече посочих, в специфичната и много болезнена област на отвличанията на деца всеки месец закъснение на изпълнението на решение за връщане прави това връщане по-трудно и така утежнява положението. Следователно полезното действие на Регламент № 2201/2003 би било сериозно възпрепятствано, ако изпълнението на такова решение може да се оспорва по един или друг начин пред съдебните органи на изпълняващата държава членка и така да зависи от изхода на производството пред тези съдилища.

139. С оглед на тези съображения предлагам на Съда да допълни предишния отговор, като добави, че дори да се предположи, че на детето не е била предоставена възможността да бъде изслушано, противно на посоченото в удостоверението, издадено по силата на член 42 от Регламент № 2201/2003 и в нарушение на разпоредбите на този член, както и на основното право, прогласено в член 24, параграф 1 от Хартата на основните права, този регламент трябва да се тълкува в смисъл, че съдът на замолената държава членка не може да се противопостави на изпълнението на удостоверено решение, с което се разпорежда връщането на дете и което е прието на основание член 11, параграф 8 от посочения регламент.

IV – Заключение

140. С оглед на посочените по-горе съображения предлагам да се отговори по следния начин на поставените от Oberlandesgericht Celle въпроси:

„Член 42, параграф 2, буква a) от Регламент (ЕО) № 2201/2003 на Съвета от 27 ноември 2003 година относно компетентността, признаването и изпълнението на съдебни решения по брачни дела и делата, свързани с родителската отговорност, с който се отменя Регламент (ЕО) № 1347/2000, трябва да се тълкува в смисъл, че предвиденото в тази разпоредба условие е изпълнено, когато детето е било изслушано от съдебните органи на изпълняващата държава членка в рамките на производството, приключило с постановяване на решение за отказ за връщане, и че съдът на компетентната държава членка е взел това изслушване под внимание в своето решение, с което се разпорежда връщането и което е прието по силата на член 11, параграф 8 от същия регламент.

Дори да се предположи, че на детето не е била предоставена възможността да бъде изслушано, противно на посоченото в удостоверението, издадено по силата на член 42 от Регламент № 2201/2003 и в нарушение на разпоредбите на този член, както и на основното право, прогласено в член 24, параграф 1 от Хартата на основните права на Европейския съюз, този регламент трябва да се тълкува в смисъл, че съдът на замолената държава членка не може да се противопостави на изпълнението на удостоверено решение, с което се разпорежда връщането на дете и което е прието на основание член 11, параграф 8 от посочения регламент“.

1 – Език на оригиналния текст: френски.

2 –      Конвенция за гражданските аспекти на международното отвличане на деца (наричана по-нататък „Хагската конвенция от 1980 г.“).

3 –      Регламент от 27 ноември 2003 година относно компетентността, признаването и изпълнението на съдебни решения по брачни дела и делата, свързани с родителската отговорност, с който се отменя Регламент (ЕО) № 1347/2000 (ОВ L 338, стp. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 19, том 6, стр. 183).

4 –      Вж. Решение от 11 юли 2008 г. по дело Rinau (С‑195/08 PPU, Сборник, стp. I‑5271) и Решение от 1 юли 2010 г. по дело Povse (С‑211/10 PPU, все още непубликувано в Сборника).

5 –      Решение по дело Povse, посочено по-горе (точки 73—75).

6 –      Членове 60 и 62 от посочения регламент.

7 –      ОВ L 174, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 19, том 3, стр. 138.

8 –      Решение от 2 април 2009 г. по дело А (С‑523/07, Сборник, стp. I‑2805, точка 34).

9 –      Решение от 27 ноември 2007 г. по дело С (С‑435/06, Сборник, стp. I‑10141, точка 46).

10 –      Решение по дело А, посочено по-горе (точки 35—37).

11 –      Решение по дело Rinau (точка 63) и Решение по дело Povse (точка 56), посочени по-горе.

12 –      Решение по дело Rinau, посочено по-горе (точка 68).

13 –      Така член 12 от Международната конвенция за правата на детето, приета от Общото събрание на обединените нации на 20 ноември 1989 г., предвижда:

      „1. Държавите — страни по Конвенцията, осигуряват на детето, което може да формира свои собствени възгледи, правото да изразява тези възгледи свободно по всички въпроси, отнасящи се до него […]

      2. За тази цел на детето трябва е предоставена по-специално възможност да бъде изслушвано при всякакви съдебни или административни процедури, отнасящи се до него, или пряко, или чрез представител или съответен орган по начин, съответстващ на процесуалните правила на националното законодателство.“

      Член 3 от Европейската конвенция относно упражняване на правата на децата от 25 януари 1996 г. и член 6 от Европейската конвенция относно личните отношения във връзка с децата, от 15 май 2003 г. предвиждат правото на детето да бъде информирано, а мнението му да бъде поискано и изразено в производствата. Вж. по-специално Gouttenoire, A. L’audition de l’enfant dans le règlement ‘Bruxelles II bis’. — in: Le nouveau droit communautaire du divorce et de la responsabilité parentale. Dalloz 2005, p. 201 sq.

14 –      Решение от 23 декември 2009 г. по дело Detiček (C‑403/09 PPU, все още непубликувано в Сборника, точка 54). Вж. също Решение на Европейския съд по правата на човека по дело Iglesias Gil и A.U.I. c/у Испания от 29 април 2003 г., Recueildesarrêtsetdécisions 2003-V.

15 –      Вж. Решение на Европейския съд по правата на човека по дело Pini, Bertani, Manera и Atripaldi c/у Румъния от 22 юни 2004 г., Recueildesarrêtsetdécisions 2004-IV, в което този съд приема, че националните органи не са превишили свободата си на преценка, като са определили на десет години възрастта, след навършване на която трябва да се иска съгласието на детето във връзка с осиновяването му.

16 –      Вж. Решение на Европейския съд по правата на човека по дело Sahin c/у Германия от 8 юли 2003 г., Recueildesarrêtsetdécisions 2003-VIII, в което този съд приема, че в рамките на производство относно правото на лични отношения с детето на родител, който не упражнява родителките права, съдът не е длъжен системно да изслушва детето, а трябва да разполага със свобода на преценка по отношение на условията на това изслушване в зависимост от обстоятелствата на случая, както и от възрастта и степента на зрялост на детето (§ 73).

17 –      Член 13, втора алинея от Хагската конвенция от 1980 г. предвижда:

      „Съдебният или административният орган може също да откаже да разпореди връщането на детето, ако установи, че детето се противопоставя на връщането и е достигнало възраст и степен на зрялост, при които е уместно да се вземе под внимание и неговото мнение“.

18 –      Точка 60.

19 –      Припомням, че член 11, параграф 6 от Регламент № 2201/2003 гласи:

      „Ако съдът е [постановил] решение за отказ за връщане на детето по силата на член 13 от Хагската конвенция от 1980 г., съдът незабавно трябва да изпрати копие, или пряко, или чрез [своя централен орган], от решението за отказ за връщане на детето и от съответните документи, и по-специално [протокол от заседанието] [курсивът е мой], на компетентния съд или на [централния орган] на държавата членка, където детето обичайно е [пребивавало] непосредствено преди неправомерното отвеждане или задържане, както това е определено от националното законодателство. Съдът получава всички споменати документи в едномесечен срок от датата на решението за отказ за връщане на детето“.

20 –      Вж. член 11, параграфи 3 и 6 от Регламент № 2201/2003

21 –      Точка 54 от това решение е формулирана по следния начин:

      „В същия смисъл членове 40 и 42—47 от [Регламент № 2201/2003] изобщо не обвързват изпълнението на решение, постановено на основание член 11, параграф 8, снабдено с удостоверение по член 42, параграф 1 от [този регламент], с предварителното постановяване на решението относно упражняването на родителските права“.

22 –      Рамково решение от 13 юни 2002 година относно европейската заповед за арест и процедурите за предаване между държавите членки (ОВ L 190, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 19, том 6, стр. 3,), наричано по-нататък „Рамковото решение“).

23 –      Вж. членове 3 и 4 от Рамковото решение.

24 –      Решение от 9 декември 2003 г. по дело Комисия/Италия (С‑129/00, Recueil, стp. I‑14637, точка 32).

Full & Egal Universal Law Academy