CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. NIILO JÄÄSKINEN
présentées le 26 janvier 2012 ( 1 )
Affaires jointes C-90/11 et C-91/11
Alfred Strigl
contre
Deutsches Patent- und Markenamt
et
Securvita — Gesellschaft zur Entwicklung alternativer Versicherungskonzepte mbH
contre
Öko-Invest Verlagsgesellschaft mbH
[demandes de décision préjudicielle formées par le Bundespatentgericht (Allemagne)]
«Marques — Directive 2008/95/CE — Motifs de refus ou de nullité prévus à l’article 3, paragraphe 1, sous b) et c) — Règlement (CE) no 207/2009 — Motifs absolus de refus prévus à l’article 7, paragraphe 1, sous b) et c) — Marque verbale composée d’un syntagme descriptif et d’une séquence de lettres non descriptive en elle-même, correspondant aux premières lettres des mots composant ledit syntagme — Caractère descriptif — Caractère distinctif — Critères d’appréciation — Impératif de disponibilité — Fonction distinctive de la marque»
I – Introduction
1.
Les deux renvois préjudiciels, présentés par le Bundespatentgericht (Cour fédérale des brevets, Allemagne), qui font l’objet des présentes conclusions, portent sur l’interprétation de l’article 3, paragraphe 1, sous b) et c), de la directive 2008/95/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 octobre 2008, rapprochant les législations des États membres sur les marques ( 2 ).
2.
Dans les affaires au principal, les marques verbales litigieuses sont composées de plusieurs éléments. Ces marques, en l’occurrence Multi Markets Fund MMF et NAI — Der Natur-Aktien-Index, sont toutes les deux composées d’un syntagme descriptif qui est précédé ou suivi, selon le cas, par une séquence de lettres (abréviation) non descriptive en elle-même, correspondant aux premières lettres des mots composant ledit syntagme verbal.
3.
Dans ces affaires, la Cour est appelée à compléter sa jurisprudence en matière de marques et, plus spécifiquement, à statuer sur la portée des deux motifs de refus ou de nullité énumérés à l’article 3, paragraphe 1, sous b) et c), de la directive 2008/95, tirés, d’une part, de l’absence de caractère distinctif et, d’autre part, de la composition exclusive de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner les caractéristiques du produit ou du service visés par la marque.
4.
En la matière, la mise en balance de la protection des intérêts du demandeur ou du titulaire d’une marque, d’une part, et de la nécessité de tenir compte d’intérêts généraux, d’autre part, ne cesse de soulever des interrogations. Lesdits intérêts généraux consistent, notamment, à ne pas restreindre indûment la disponibilité de signes descriptifs (impératif de disponibilité) et à permettre au consommateur ou à l’utilisateur final du produit ou du service en question de distinguer ce dernier d’autres produits et services ayant une provenance différente (fonction distinctive). Les questions posées par le Bundespatentgericht cherchent, en substance, à identifier des éléments pertinents afin de préciser le rapport existant entre ces deux catégories d’objectifs qui régissent le droit des marques.
II – Le cadre juridique
A – Le droit de l’Union
5.
Sous l’intitulé «Motifs de refus ou de nullité», l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2008/95 ( 3 ) dispose:
«Sont refusés à l’enregistrement ou sont susceptibles d’être déclarés nuls s’ils sont enregistrés:
[…]
b)
les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif;
c)
les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci;
[…]»
B – Le droit national
6.
Les dispositions de l’article 3, paragraphe 1, sous b) et c), de la directive 2008/95 correspondent, en substance, aux dispositions de l’article 8, paragraphe 2, points 1 et 2, de la loi sur la protection des marques (Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen, ci-après le «MarkenG»). Ces dispositions prévoient:
«(2) Sont refusées à l’enregistrement les marques
1.
qui sont dépourvues de caractère distinctif pour les produits ou services concernés;
2.
les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique, l’époque de la production du produit ou de la prestation du service ou d’autres caractéristiques de ceux-ci […]»
III – Les litiges au principal, les questions préjudicielles et la procédure devant la Cour
A – L’affaire Strigl (C-90/11)
7.
M. Strigl a déposé en 2008 une demande d’enregistrement concernant la marque verbale Multi Markets Fund MMF auprès du Deutsches Patent- und Markenamt (office allemand des brevets et des marques) pour désigner des services relevant de la classe 36 de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié (ci-après l’«arrangement de Nice»).
8.
Ces services sont décrits de la manière suivante, à savoir «assurances (consultation, vente et courtage en assurances); consultation en matière d’assurances; affaires financières (services d’organismes bancaires et financiers, consultation en matière financière, placement de capitaux, opérations fiduciaires, affaires monétaires); affaires immobilières (administration d’immeubles et de propriétés, agences immobilières); consultation en matière financière et en gestion de patrimoine».
9.
Par deux décisions du 23 mai et du 11 septembre 2008, le Deutsches Patent- und Markenamt a rejeté la demande d’enregistrement en se fondant sur l’article 8, paragraphe 2, points 1 et 2, du MarkenG. À cet égard, il a estimé, en substance, que l’expression «Multi Markets Fund» désignait un fonds qui investit dans de nombreux marchés différents. Il a également considéré comme aisément concevable que le public comprenne la séquence «MMF» comme l’abréviation évidente des trois premiers éléments verbaux du signe, en raison du fait que cette abréviation suit directement ces trois éléments et reprend leurs premières lettres respectives.
10.
Le Deutsches Patent- und Markenamt en a déduit que, dans son ensemble, le signe ne primerait pas la somme des éléments qui le composent. Tout en admettant qu’il était possible d’attribuer divers sens à la séquence de lettres «MMF» lorsque celle-ci était considérée de manière isolée, il a néanmoins estimé que le choix se réduisait manifestement dès lors que les autres éléments de la marque et les services pour lesquels le signe était demandé étaient pris en compte.
11.
M. Strigl a introduit un recours devant le Bundespatentgericht visant à l’annulation des décisions du Deutsches Patent- und Markenamt refusant l’enregistrement de cette marque verbale. Il a estimé que celle-ci revêt de nombreuses significations. Le fait que l’élément «MMF» pourrait correspondre à toute une série d’abréviations suffirait, selon lui, à écarter la thèse selon laquelle ce signe peut être utilisé de façon descriptive.
12.
Estimant que l’issue dudit recours dépend de l’interprétation de la directive 2008/95, le Bundespatentgericht a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante:
«Le motif de refus prévu à l’article 3, paragraphe 1, sous b) et/ou c), de la directive [2008/95] doit-il également s’appliquer à une marque verbale composée de la juxtaposition d’un syntagme descriptif et d’une séquence de lettres non descriptive, lorsque cette séquence, du fait qu’elle reprend la première lettre de chaque mot du syntagme, est perçue par le public comme une abréviation du syntagme et que la marque, considérée dans son ensemble, peut être ainsi comprise comme une combinaison d’indications ou d’abréviations descriptives qui s’expliquent mutuellement?»
B – L’affaire Securvita (C-91/11)
13.
La marque verbale NAI — Der Natur-Aktien-Index a été enregistrée en 2001 auprès du Deutsches Patent- und Markenamt au nom de Securvita — Gesellschaft zur Entwicklung alternativer Versicherungskonzepte mbH (ci-après «Securvita») pour les services suivants appartenant à la classe 36 de l’arrangement de Nice, à savoir «assurances; affaires financières; affaires monétaires; affaires immobilières».
14.
En 2007, Öko Invest Verlagsgesellschaft mbH (ci-après «Öko-Invest») a demandé l’annulation de ladite marque en faisant valoir que la séquence de lettres «NAI» est utilisée dans le domaine financier en tant qu’abréviation du syntagme «Natur-Aktien-Index». À l’appui de son recours, Öko-Invest soutient que, dans la mesure où ce syntagme, situé directement après la séquence de lettres «NAI», constitue une indication descriptive, la séquence de lettres, perçue comme une simple abréviation du syntagme, ne peut être considérée elle aussi que comme une indication descriptive.
15.
Par décision du 28 mai 2008, le Deutsches Patent- und Markenamt a fait droit à la demande d’Öko-Invest et a annulé ladite marque, en considérant que le motif de refus prévu à l’article 8, paragraphe 2, point 1, du MarkenG s’opposait à celle-ci. Selon lui, la marque, considérée dans son ensemble, se réduit à une combinaison d’indications purement descriptives précédées d’une abréviation, à savoir la séquence de lettres «NAI», perçue par le public comme telle.
16.
À l’appui du recours qu’elle a introduit contre cette décision devant le Bundespatentgericht, Securvita a fait valoir qu’aucun motif de refus ne pouvait être opposé à cette marque. En particulier, elle a fait référence au fait que la quatrième chambre de recours de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) a accepté sa demande de marque communautaire NAI — Der Natur-Aktien-Index, par décision du 15 octobre 2009 dans l’affaire R 1630/2008-4, en considérant que cette marque constituait un signe présentant un caractère distinctif et non descriptif ( 4 ).
17.
Dans ces circonstances, le Bundespatentgericht a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante:
«Le motif de refus prévu à l’article 3, paragraphe 1, sous b) et/ou c), de la directive [2008/95] doit-il également s’appliquer à une marque verbale composée de la juxtaposition d’un syntagme descriptif et d’une séquence de lettres non descriptive en elle-même, lorsque cette séquence, du fait qu’elle reprend la première lettre de chaque mot du syntagme, est perçue par le public comme une abréviation du syntagme et que la marque, considérée dans son ensemble, peut ainsi être comprise comme une combinaison d’indications ou d’abréviations descriptives qui s’expliquent mutuellement?»
18.
Les demandes de décision préjudicielle introduites par le Bundespatentgericht ont été enregistrées au greffe de la Cour le 25 février 2011.
19.
Par ordonnance du président de la Cour du 26 mai 2011, les affaires C-90/11 et C-91/11 ont été jointes aux fins de la procédure et de l’arrêt.
20.
Des observations écrites ont été déposées par l’une des parties au principal, Securvita, les gouvernements italien et polonais, ainsi que par la Commission européenne. Aucune partie n’a demandé la tenue d’une audience.
IV – Analyse
A – Observations générales
1. Remarques liminaires
21.
Il convient d’emblée d’observer que les dispositions de la directive 2008/95 sont proches de celles du règlement no 207/2009. En l’occurrence, les motifs de refus ou de nullité de la directive 2008/95 dont l’interprétation est demandée par la juridiction de renvoi sont, ainsi que je l’ai déjà relevé, identiques aux motifs absolus de refus visés à l’article 7, paragraphe 1, sous b) et c), dudit règlement. En raison de cette identité, je me référerai également à la jurisprudence de la Cour au sujet des dispositions de l’article 7, paragraphe 1, sous b) et c), du règlement no 207/2009 ( 5 ).
22.
S’agissant de la réponse aux questions préjudicielles, il n’est pas nécessaire d’opérer une distinction entre les questions posées dans les deux affaires au principal étant donné que la question de droit soulevée par la juridiction nationale est en substance la même. Grâce à l’ajout, dans sa première partie, de l’expression «en elle-même» ( 6 ), la question préjudicielle dans l’affaire Securvita apparaît plus précise, quoique similaire en substance, que celle soulevée dans l’affaire Strigl. Pour cette raison, je partirai de la formulation de la question dans l’affaire Securvita aux fins des présentes conclusions.
23.
Dans le cadre des présentes affaires, la juridiction de renvoi cherche, en substance, à savoir comment il convient d’apprécier au regard des motifs de refus ou de nullité visés à l’article 3, paragraphe 1, sous b) et/ou c), de la directive 2008/95 une marque composée, d’une part, d’un syntagme descriptif et, d’autre part, d’une séquence de lettres qui reprend les premières lettres des mots de ce syntagme et qui peut, en tant que telle, être considérée comme non descriptive.
2. Sur les déclarations de renonciation
24.
Étant donné que les marques litigieuses sont composées d’éléments descriptifs, ainsi que d’éléments non descriptifs en eux-mêmes, il convient d’établir un parallèle avec le système établi par le règlement no 207/2009. En effet, en vertu de l’article 37, paragraphe 2, dudit règlement, l’OHMI peut subordonner l’enregistrement de la marque à la condition que le demandeur déclare qu’il n’invoquera pas de droit exclusif sur un élément de la marque qui est dépourvu de caractère distinctif (également dénommé le «disclaimer») lorsque l’inclusion de cet élément dans la marque peut créer des doutes sur l’étendue de la protection de celle-ci (ci-après la «déclaration de renonciation») ( 7 ).
25.
Toutefois, aux termes du règlement no 207/2009, la possibilité accordée à l’OHMI de demander une déclaration de renonciation de la part du demandeur de la marque n’implique aucunement que cette déclaration puisse avoir une incidence sur la question de savoir si un signe peut être enregistré ou non. En règle générale, une marque qui consiste en plusieurs éléments dont certains sont descriptifs ou non distinctifs est refusée à l’enregistrement uniquement si elle est dépourvue de caractère distinctif dans son ensemble ( 8 ).
26.
Si les déclarations de renonciation sont susceptibles d’avoir une incidence sur l’examen de l’étendue de la protection d’une marque lors de conflits de marques, l’OHMI ne semble pas faire usage de cette possibilité conférée par le règlement no 207/2009. Au contraire, l’OHMI semble appliquer le principe selon lequel les signes constitués de plusieurs éléments ne peuvent pas faire l’objet de la protection pour seulement l’un d’entre eux ( 9 ).
3. Sur les intérêts généraux qui sous-tendent les motifs de refus ou de nullité
27.
Lors de l’examen des motifs de refus ou de nullité prévus à l’article 3, paragraphe 1, sous b) et c), de la directive 2008/95, il convient de tenir dûment compte des finalités qu’ils poursuivent et des intérêts généraux qui les sous-tendent. C’est pourquoi il apparaît utile de faire quelques observations à ce sujet.
28.
Selon une jurisprudence constante, les différents motifs de refus ou de nullité prévus à l’article 3 de la directive 2008/95, ainsi que les motifs absolus de refus visés à l’article 7 du règlement no 207/2009, doivent être interprétés à la lumière de l’intérêt général qui sous-tend chacun d’eux ( 10 ).
29.
En premier lieu, s’agissant de la finalité du motif de refus ou de nullité visé à l’article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive 2008/95, cette disposition a pour objet d’assurer la réalisation de l’objectif d’intérêt général tenant à ce que les signes ou les indications descriptifs des caractéristiques des produits ou des services pour lesquels l’enregistrement est demandé puissent être librement utilisés par tous ( 11 ).
30.
Le ratio qui sous-tend le motif de refus ou de nullité prévu à l’article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive 2008/95 traduit donc la nécessité de garantir la disponibilité de certains signes et d’assurer ainsi que ces derniers puissent être librement utilisés par tous les opérateurs dans le secteur en question ( 12 ). Ce principe, qui a son origine dans le droit allemand («Freihaltebedürfnis»), constitue ainsi un élément essentiel aux fins de l’interprétation de ce motif de refus ou de nullité ( 13 ).
31.
Il découle de cet impératif de disponibilité que le motif de refus ou de nullité prévu à l’article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive 2008/95 doit donc empêcher que les signes ou les indications descriptifs visés par cet impératif soient réservés à une seule entreprise en raison de leur enregistrement en tant que marque ( 14 ). Toutefois, à la différence de la doctrine allemande, la Cour a souligné que l’application du motif de refus ou de nullité prévu à l’article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive 2008/95 ne dépend pas de l’existence d’un impératif de disponibilité qui soit concret, actuel ou sérieux, et qu’il est donc sans pertinence de connaître le nombre de concurrents qui ont ou pourraient avoir intérêt à utiliser le signe en cause ( 15 ).
32.
En deuxième lieu, en ce qui concerne le motif de refus ou de nullité prévu cette fois à l’article 3, paragraphe 1, sous b), de la directive 2008/95, il ressort de la jurisprudence de la Cour que l’intérêt général pertinent est étroitement lié à la fonction essentielle de la marque, à savoir celle ayant pour objet de permettre au consommateur ou à l’utilisateur final de distinguer sans confusion possible les produits ou les services couverts par la marque d’autres produits ou services ayant une provenance différente ( 16 ).
33.
Il importe de garder à l’esprit ces intérêts généraux lors de l’examen des questions préjudicielles déférées.
B – L’appréciation des motifs de refus ou de nullité
1. Sur le rapport entre le caractère descriptif et le caractère distinctif d’une marque
34.
À titre liminaire, je tiens à souligner que les motifs de refus ou de nullité visés à l’article 3, paragraphe 1, sous b) et c), de la directive 2008/95 sont étroitement liés. En effet, lorsque le caractère exclusivement descriptif a été établi conformément audit point c), il est possible de recourir au point b) dudit article. Autrement dit, l’absence de caractère distinctif d’une marque verbale découle de la nature descriptive du signe, et non l’inverse ( 17 ).
35.
Je conduirai mon analyse en me fondant sur ce postulat. Dans ce contexte, il faut toutefois rappeler qu’un signe peut être dépourvu de caractère distinctif pour des raisons autres que son éventuel caractère descriptif ( 18 ) et que l’absence de caractère distinctif d’un signe ne peut se fonder uniquement sur son caractère descriptif sans tenir compte de différents intérêts généraux qui sous-tendent les deux motifs de refus ( 19 ).
36.
Il importe également de noter que, contrairement à ce que la Commission a fait valoir dans ses observations écrites, il est nécessaire d’opérer une distinction entre les différents motifs de refus ou de nullité énoncés à l’article 3, paragraphe 1, sous b) et c), de la directive 2008/95. En effet, selon une jurisprudence constante, même s’il existe un certain chevauchement entre leurs champs d’application respectifs, chacun de ces motifs est indépendant des autres et exige un examen séparé ( 20 ).
37.
Dans ce contexte, il convient, par ailleurs, de remarquer que la Cour a déjà constaté que le caractère descriptif d’une marque composée de plusieurs mots ou d’un mot et d’un chiffre peut être examiné, en partie, pour chacun de ses termes, considéré isolément, mais doit, en tout état de cause, être constaté également pour l’ensemble qu’ils composent ( 21 ).
38.
En règle générale, conformément à la jurisprudence de la Cour, la simple combinaison d’éléments dont chacun est descriptif de caractéristiques des produits ou des services pour lesquels l’enregistrement est demandé reste elle-même descriptive desdites caractéristiques, au sens de l’article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive 2008/95. Toutefois, une telle combinaison peut ne pas être descriptive, au sens de ladite disposition, à condition qu’elle crée une impression suffisamment éloignée de celle produite par la simple réunion desdits éléments ( 22 ).
39.
De surcroît, le fait que chacun de ces éléments, pris séparément, est dépourvu de caractère distinctif n’exclut pas la possibilité que la combinaison de ces éléments puisse, néanmoins, présenter un tel caractère ( 23 ).
40.
S’agissant de marques verbales, telles que celles en cause dans les affaires au principal, composées de mots descriptifs liés à une séquence de lettres qui correspond aux premières lettres desdits mots et qui peut, prise isolément, être considérée comme non descriptive, la question est de savoir si l’ajout de l’abréviation présentant un caractère non descriptif en elle-même à un syntagme descriptif peut conduire à ce que ces éléments verbaux, pris ensemble, acquièrent un caractère non descriptif, voire distinctif, exigé aux fins de l’enregistrement d’une telle marque.
41.
En d’autres termes, dans les affaires au principal, il y a lieu de déterminer si une seule et même séquence de lettres pour des produits et des services identiques doit toujours être appréciée de la même façon, indépendamment de la question de savoir si la marque porte sur cette séquence en tant que telle ou sur une combinaison de la séquence avec d’autres éléments descriptifs.
42.
Dans ce contexte, il est utile d’observer que, selon la Cour, une marque verbale qui est descriptive de caractéristiques de produits ou de services, au sens de l’article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive 2008/95, est nécessairement dépourvue de caractère distinctif au regard de ces mêmes produits ou services ( 24 ).
43.
Eu égard de ces éléments, il apparaît nécessaire d’entamer l’appréciation des marques en question par une analyse des éléments dont sont composés ces dernières, avant de procéder à l’examen global de celles-ci.
2. Sur les éléments composant les marques
44.
S’agissant, d’une part, de l’affaire Strigl et de la marque Multi Markets Fund MMF, la juridiction de renvoi considère, en substance, que le syntagme «Multi Markets Fund» constitue une indication servant à désigner les services visés par la demande, à savoir les services fournis tout spécialement dans le cadre d’un fonds investissant dans différents marchés. Elle fait également valoir que le public pertinent pourrait facilement comprendre les mots composant le syntagme «Multi Markets Fund», qu’ils soient pris chacun isolément ou dans l’ensemble qu’ils forment.
45.
En ce qui concerne la séquence de lettres «MMF», prise isolément, la juridiction de renvoi indique que celle-ci devrait être considérée comme une combinaison de lettres à laquelle il n’est pas possible d’attribuer, en tant que telle, une signification descriptive. Toutefois, elle relève que cette séquence de lettres suit directement le syntagme «Multi Markets Fund», ce qui l’amène à conclure que celle-ci serait perçue par le public pertinent comme l’abréviation dudit syntagme. Une telle compréhension correspondrait, selon elle, à la perception naturelle et logique du consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.
46.
S’agissant, d’autre part, de l’affaire Securvita et de la marque NAI — Der Natur-Aktien-Index, le terme «Natur-Aktien-Index» décrit, au même titre que les termes «Öko-Aktien», «Umweltaktien» ou «grüne Aktien», les actions de certaines entreprises d’orientation écologique et, par conséquent, une certaine catégorie de valeurs mobilières. En outre, le signe «Natur-Aktie» serait très largement utilisé pour décrire les caractéristiques de différents produits dans le domaine de la finance. Selon la juridiction nationale, le syntagme décrirait, du point de vue du public pertinent, les caractéristiques des services visés par la marque au sens de l’article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive 2008/95.
47.
En ce qui concerne la séquence de lettres «NAI», qui précède avec un tiret le syntagme «Der Natur-Aktien-Index», la juridiction nationale relève que celle-ci ne constituerait pas une abréviation courante et généralement compréhensible susceptible d’être considérée par le public pertinent comme une indication des caractéristiques des services pour lesquels la marque a été enregistrée. En conséquence, considérée isolément, la séquence de lettres «NAI» ne serait donc pas être en mesure de décrire, au sens de l’article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive 2008/95, une caractéristique des services pour lesquels la marque a été enregistrée.
3. Sur l’impression d’ensemble produite par les marques
48.
Je relève d’emblée que, quand bien même les séquences de lettres telles que celles en cause dans les affaires au principal pourraient être considérées comme revêtant un caractère distinctif, prises isolément, en ce qui concerne les services visés par les marques en question, il n’en demeure pas moins que la perception du public pertinent ne doit pas être uniquement analysée par rapport aux différents éléments composant la marque, mais principalement par rapport à l’impression d’ensemble qu’elle produit.
49.
Or, s’agissant de l’impression d’ensemble produite par les marques en cause dans les affaires au principal, la juridiction de renvoi souligne que les trois lettres majuscules en cause, «MMF» et «NAI» respectivement, concordent avec les trois mots des syntagmes en question, à savoir «Multi Markets Fund» et «Natur-Aktien-Index». Ainsi, le public pourrait-il reconnaître facilement la séquence de lettres comme l’abréviation du syntagme qui, selon le cas, la précède ou la suit.
50.
Au sujet de la composition de la marque NAI — Der Natur-Aktien-Index, il convient également de noter que la séquence de lettres «NAI» est suivi d’un tiret qui la lie au syntagme. Ce tiret pourrait être considéré, ainsi qu’il ressort de la décision de renvoi, comme renforçant l’impression d’ensemble selon laquelle il s’agirait d’une simple abréviation du syntagme qui la suit. À cet égard, la juridiction nationale note que cette conclusion ne serait pas remise en cause par le fait que l’abréviation «NAI» ne contient pas la première lettre de l’article défini «Der» figurant dans le syntagme subséquent, dans la mesure où l’article «Der» serait un élément accessoire par rapport aux substantifs dont les premières lettres sont reprises dans l’abréviation en cause.
51.
Dans ce contexte, j’observe, à titre purement incident, que la motivation de la quatrième chambre de recours de l’OHMI concernant l’enregistrement de la marque NAI — Der Natur-Aktien-Index en tant que marque communautaire me semble peu convaincante. Selon l’OHMI, la séquence de lettres «NAI», prise isolément, n’aurait aucune signification descriptive et l’ajout du syntagme «Der Natur-Aktien-Index» n’y changerait rien. Elle a estimé qu’une autre conclusion aurait pour conséquence qu’une telle séquence de lettres pourrait devenir «postérieurement» descriptive dans son ensemble à la suite de l’ajout d’éléments verbaux descriptifs ( 25 ).
52.
Il n’est certes pas exclu que de telles séquences de lettres puissent, en elles-mêmes, revêtir un caractère distinctif, dès lors qu’elles sont susceptibles de faire, en tant que telles, référence à d’autres abréviations et qu’elles ne décrivent pas, en elles-mêmes, les produits ou les services visés par les marques en question. Je souhaite néanmoins souligner que le consommateur moyen perçoit, en règle générale, la marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents éléments ( 26 ).
53.
En effet, le point de vue exprimé dans la décision de l’OHMI méconnaît l’impression d’ensemble qui, ainsi que je l’ai déjà indiqué, doit être prise en compte dans l’appréciation des motifs de refus ou de nullité énumérés à l’article 3, paragraphe 1, sous b) et c), de la directive 2008/95. Compte tenu de l’impression d’ensemble produite par des marques composées d’un syntagme descriptif des produits et des services en cause ainsi que d’une séquence de lettres correspondant aux premières lettres des mots formant ledit syntagme, ce dernier semble être l’élément dominant de telles marques. À mon avis, la séquence de lettres correspondant aux premières lettres des trois mots du syntagme en cause n’est pas en mesure de produire une impression suffisamment éloignée de celle créée par la simple réunion des éléments qui composent la marque.
54.
J’ajouterais qu’une séquence de lettres qui est perçue par le public pertinent comme l’abréviation du syntagme auquel celle-ci est juxtaposée ne peut primer sur la somme de tous les éléments de la marque prise dans son ensemble, et ce alors même que la séquence peut être considérée comme présentant, en elle-même, un caractère distinctif. Le caractère descriptif d’un élément de la marque, à savoir celui de la séquence de lettres, découle donc de la marque prise dans son ensemble. Ainsi, par exemple, l’impression d’ensemble produite par la marque verbale imaginaire Two for tea — 24T est-elle différente de celle produite par 24T.
55.
J’insiste sur le fait que la signification de la marque doit être déterminée de manière globale. Une appréciation globale de la marque peut nous conduire, dans le cas d’une marque dont les éléments sont étroitement liés les uns aux autres et dont deux éléments s’expliquent mutuellement, à une conclusion différente de celle à laquelle on parviendrait en examinant isolément chacun de ses éléments.
56.
C’est pourquoi, en me fondant sur une appréciation globale des marques telles que celles en cause dans les affaires au principal, je considère que le public n’attribue à l’abréviation, non descriptive en elle-même, que le contenu descriptif ressortant du syntagme auquel elle est juxtaposée, du fait de cette juxtaposition de différents éléments qui s’expliquent mutuellement. Il s’ensuit que la séquence de lettres reprenant la première lettre des mots composant le syntagme n’occupe, par rapport à celui-ci, qu’une position accessoire, ce qui me conduit à conclure que l’élément consistant en une telle séquence de lettres est négligeable en ce qui concerne l’impression d’ensemble produite par une telle marque ( 27 ). Le syntagme ayant un caractère descriptif confère ainsi une signification descriptive à la marque considérée dans son ensemble.
57.
Nonobstant cette conclusion, il reste à répondre à l’interrogation de la juridiction de renvoi relative aux champs d’application respectifs des motifs de refus ou de nullité prévus à l’article 3, paragraphe 1, sous b) et c), de la directive 2008/95, en ce qui concerne des marques telles que celles en cause dans les affaires au principal.
4. Sur le choix entre les motifs de refus ou de nullité prévus à l’article 3, paragraphe 1, sous b) et c), de la directive 2008/95
58.
S’agissant de la distinction qui doit être opérée entre l’article 3, paragraphe 1, sous b) et c), de la directive 2008/95 en présence de marques telles que celles en cause dans les affaires au principal, il y a lieu de prendre en compte non seulement le caractère descriptif des marques en question, qui doit être constaté sur la base de l’impression d’ensemble produite par celles-ci, mais également les intérêts généraux qui sous-tendent les motifs respectifs de refus ou de nullité. Il convient donc, une fois encore, de mettre en exergue, d’une part, l’impératif de disponibilité lié à certains signes et, d’autre part, la fonction distinctive de la marque qui doit permettre de distinguer les produits et les services couverts par la marque d’autres produits ou services ayant une provenance différente.
59.
Dans cette optique, accepter l’enregistrement d’une marque composée exclusivement de signes ou d’indications descriptifs dont l’accessibilité à tous doit rester assurée serait contraire à la raison d’être même du motif de refus ou de nullité énoncé à l’article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive 2008/95.
60.
En effet, afin de garantir la pleine réalisation de cet objectif de libre utilisation, la Cour a précisé qu’il n’est pas nécessaire que les signes ou les indications composant la marque visés à l’article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive 2008/95 soient effectivement utilisés, au moment de la demande d’enregistrement, à des fins descriptives de produits ou de services tels que ceux pour lesquels la demande est présentée ou des caractéristiques de ces produits ou de ces services. Il suffit que ces signes et indications puissent être utilisés à de telles fins ( 28 ). Il s’ensuit qu’un signe verbal doit se voir opposer un refus d’enregistrement, en application de l’article 3, paragraphe 1, sous c), de ladite directive, si, en au moins une de ses significations potentielles, il désigne une caractéristique des produits ou des services concernés ( 29 ).
61.
Cependant, le libellé de l’article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive 2008/95 vise les marques composées exclusivement de signes ou d’indications descriptifs. Or, dans les affaires au principal, les marques litigieuses sont composées d’éléments descriptifs (les syntagmes), d’une part, et d’éléments non descriptifs en eux-mêmes (les séquences de lettres), d’autre part. Comme je l’ai relevé auparavant, dans un tel cas de figure, la signification descriptive de la séquence de lettres, non descriptive en elle-même, découle d’une appréciation globale de la marque. Plus précisément, le caractère descriptif desdites séquences de lettres résulte des mots du syntagme dont les premières lettres composent les séquences en question.
62.
Or, il n’existe aucune nécessité de garantir la disponibilité ni de telles séquences de lettres prises séparément ni de la marque prise dans son ensemble, car même si cette dernière a un sens descriptif, elle ne se compose pas exclusivement de tels signes ou de telles indications. Pour cette raison, aux fins de l’examen des marques en cause dans les affaires au principal, il convient de recourir au critère du caractère distinctif prévu à l’article 3, paragraphe 1, sous b), de la directive 2008/95.
63.
En ce qui concerne l’examen du caractère distinctif d’une telle combinaison d’éléments au sens du point b) dudit article, il appartient à la juridiction nationale de vérifier si, considérées dans leur globalité, les marques litigieuses peuvent ou non garantir la fonction essentielle de la marque qui consiste à distinguer les produits ou les services couverts par celle-ci d’autres produits ou services ayant une provenance différente. Ici, la question est de savoir si la combinaison d’éléments descriptifs et d’un élément non descriptif en lui-même, mais descriptif dans le contexte de la marque en question, peut créer une impression suffisamment éloignée de celle produite par la simple réunion desdits éléments ( 30 ).
64.
En conclusion, s’agissant de l’appréciation d’ensemble d’une marque composée de la juxtaposition d’un syntagme descriptif et d’une séquence de lettres concordant aux premières lettres des mots de ce syntagme, j’estime que la séquence de lettres non descriptive en elle-même acquiert un caractère descriptif dans ce contexte spécifique. Toutefois, dès lors qu’une marque formée de tels éléments n’est pas exclusivement composée de signes ou d’indications descriptifs au sens de l’article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive 2008/95, il est nécessaire de recourir à l’article 3, paragraphe 1, sous b), de la directive 2008/95 pour apprécier la possibilité d’enregistrer une marque de ce type.
V – Conclusion
65.
Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, je propose de répondre aux questions préjudicielles posées par le Bundespatentgericht comme suit:
«Une marque verbale qui est composée de la juxtaposition d’un syntagme descriptif et d’une séquence de lettres, non descriptive en elle-même, correspondant à la première lettre de chaque mot du syntagme et de ce fait perçue par le public comme une abréviation dudit syntagme, et qui, considérée dans son ensemble, peut ainsi être comprise comme une combinaison d’indications ou d’abréviations descriptives qui s’expliquent mutuellement, doit être appréciée au regard du motif de refus ou de nullité prévu à l’article 3, paragraphe 1, sous b), de la directive 2008/95/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 octobre 2008, rapprochant les législations des États membres sur les marques, et non au regard du motif de refus ou de nullité prévu à l’article 3, paragraphe 1, sous c), de cette directive, dès lors qu’une telle marque n’est pas exclusivement composée de signes ou d’indications descriptifs.»
( 1 ) Langue originale: le français.
( 2 ) JO L 299, p. 25.
( 3 ) À cet égard, il importe de relever que le libellé des dispositions de l’article 3, paragraphe 1, sous b) et c), de la directive 2008/95 correspond à celui de l’article 7, paragraphe 1, sous b) et c), du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1).
( 4 ) Par ailleurs, Securvita a présenté une demande auprès de l’OHMI en vue de l’enregistrement comme marque communautaire du signe «Natur-Aktien-Index» (sans l’abréviation «NAI»). L’examinateur a rejeté l’enregistrement de ladite marque le 14 février 2007. Le recours introduit contre cette décision a été rejeté le 26 mai 2008 par la quatrième chambre de recours de l’OHMI dans l’affaire R 525/2007-4. Le recours introduit contre cette décision a, à son tour, été déclaré manifestement irrecevable par ordonnance du Tribunal de première instance des Communautés européennes du 30 juin 2009, Securvita/OHMI (Natur-Aktien-Index) (T-285/08, Rec. p. II-2171).
( 5 ) Toutefois, il convient de préciser que la jurisprudence en question concerne majoritairement la première directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques (JO 1989, L 40, p. 1), et le règlement (CE) no 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), remplacés, respectivement, par la directive 2008/95 et le règlement no 207/2009.
( 6 ) En version allemande «isoliert betrachtet».
( 7 ) La directive 2008/95 ne prévoit pas de telle déclaration de renonciation. Néanmoins, étant donné que les questions procédurales ne font pas partie de l’harmonisation visée par ladite directive, les législations nationales des États membres peuvent prévoir une telle caractéristique. Je n’exclus donc pas que l’existence d’une déclaration de renonciation dans l’ordre juridique de certains États membres puisse avoir une influence sur l’appréciation des marques litigieuses.
( 8 ) Voir «Study on the Overall Functioning of the European Trade Mark System», Max Planck Institute for Intellectual Property and Competition Law, Munich, 2011, qui peut être consultée à l’adresse .
( 9 ) Voir, en ce sens, point 73 des conclusions de l’avocat général Mengozzi dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 14 septembre 2010, Lego Juris/OHMI (C-48/09 P, Rec. p. I-8403).
( 10 ) Voir à cet égard, dans le contexte de l’interprétation des motifs de refus prévus à l’article 7 du règlement no 207/2009, arrêts du 19 avril 2007, OHMI/Celltech (C-273/05 P, Rec. p. I-2883, point 74), et du 15 septembre 2005, BioID/OHMI (C-37/03 P, Rec. p. I-7975, point 59 et jurisprudence citée). En ce qui concerne les motifs de refus ou de nullité énumérés à l’article 3 de la directive 2008/95, voir, notamment, arrêt du 12 février 2004, Campina Melkunie (C-265/00, Rec. p. I-1699, point 34 et jurisprudence citée).
( 11 ) Voir à cet égard, notamment, arrêts du 10 mars 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/OHMI (C-51/10 P, Rec. p. I-1541, point 37 et jurisprudence citée); Campina Melkunie, précité (point 35 et jurisprudence citée), ainsi que du 23 octobre 2003, OHMI/Wrigley (C-191/01 P, Rec. p. I-12447, point 31 et jurisprudence citée).
( 12 ) En ce qui concerne les caractéristiques de la doctrine allemande, voir notamment Frisch, A., Das Freihaltebedürfnis im Markenrecht, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2007.
( 13 ) L’avocat général Ruiz-Jarabo Colomer a déjà analysé de manière approfondie l’étendue et l’origine de l’impératif de disponibilité dans le droit allemand (aux points 33 et suiv. de ses conclusions dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 10 avril 2008, adidas et adidas Benelux, C-102/07, Rec. p. I-2439), de sorte que je puis me limiter à quelques observations introductives permettant de mieux comprendre le rôle de cette notion dans le contexte du droit de l’Union.
( 14 ) Voir en ce sens, notamment, arrêts du 12 janvier 2006, Deutsche SiSi-Werke/OHMI (C-173/04 P, Rec. p. I-551, point 62 et jurisprudence citée); OHMI/Celltech, précité (point 75), ainsi que et du 4 mai 1999, Windsurfing Chiemsee (C-108/97 et C-109/97, Rec. p. I-2779, point 25).
( 15 ) Voir, en ce sens, arrêt Agencja Wydawnicza Technopol/OHMI, précité (point 39 et jurisprudence citée).
( 16 ) Dans la jurisprudence, la Cour a exprimé cette idée, qui renvoie à la fonction distinctive de la marque, de différentes manières. Voir, notamment, arrêts du 22 septembre 2011, Interflora et Interflora British Unit (C-323/09, Rec. p. I-8625, points 37 à 39); du 12 juillet 2011, L’Oréal SA et autres contre eBay International AG et autres (C-324/09, Rec. p. I-6011, point 80); du 8 mai 2008, Eurohypo/OHMI (C-304/06 P, Rec. p. I-3297, point 56 et jurisprudence citée), et du 12 novembre 2002, Arsenal Football Club (C-206/01, Rec. p. I-10273, point 51).
( 17 ) Voir point 43 des conclusions de l’avocat général Ruiz-Jarabo Colomer dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 19 septembre 2002, DKV/OHMI (C-104/00 P, Rec. p. I-7561).
( 18 ) Voir, en ce sens, arrêt Agencja Wydawnicza Technopol/OHMI, précité (point 46 et jurisprudence citée).
( 19 ) Arrêt Eurohypo/OHMI, précité (points 55 à 62).
( 20 ) Voir, en ce sens, arrêt Eurohypo/OHMI, précité (point 54 et jurisprudence citée).
( 21 ) Voir, entre autres, ordonnance du 6 février 2009, MPDV Mikrolab/OHMI (C-17/08 P, Rec. p. I-16, point 38 et jurisprudence citée).
( 22 ) Arrêt Campina Melkunie, précité (points 39 et 40).
( 23 ) Voir, à cet égard, arrêt du 13 janvier 2011, Media-Saturn-Holding/OHMI (C-92/10 P, point 36) ainsi qu’arrêts précités Eurohypo/OHMI (point 41) et BioID/OHMI (point 29).
( 24 ) Voir, notamment, arrêt du 12 février 2004, Koninklijke KPN Nederland (C-363/99, Rec. p. I-1619, point 86).
( 25 ) Voir, notamment, points 12 et 16 de la décision de la quatrième chambre du recours de l’OHMI du 15 octobre 2009 dans l’affaire R 1630/2008-4, susmentionnée.
( 26 ) Voir notamment, dans le contexte de l’appréciation du risque de confusion, arrêt du 2 septembre 2010, Calvin Klein Trademark Trust/OHMI (C-254/09 P, Rec. p. I-7989, point 45 et jurisprudence citée).
( 27 ) Voir, par analogie, arrêt Calvin Klein Trademark Trust/OHMI, précité (point 57).
( 28 ) Voir, notamment, arrêt Agencja Wydawnicza Technopol/OHMI, précité (point 38 et jurisprudence citée).
( 29 ) Voir, notamment, ordonnance du 5 février 2010, Mergel e.a./OHMI (C-80/09 P, Rec. I-17, point 37 et jurisprudence citée).
( 30 ) Voir, en ce sens, arrêt du 25 février 2010, Lancôme/OHMI (C-408/08 P, Rec. p. I-1347, point 61 et jurisprudence citée).
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