EUR-Lex -  62011CC0182 - NL

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. CRUZ VILLALÓN

van 19 juli 2012 ( 1 )

Gevoegde zaken C-182/11 en C-183/11

Econord Spa

tegen

Comune di Cagno,

Comune di Varese

en

Econord Spa

tegen

Comune di Solbiate,

Comune di Varese

[verzoeken om een prejudiciële beslissing van de Consiglio di Stato (Italië)]

„Exploitatie van gemeentelijke reinigingsdienst door een instrumentele vennootschap waarin de gemeente een minderheidsdeelneming bezit — Gunning zonder aanbesteding — Inhouse overeenkomsten — Aanbestedende dienst die op de instrumentele vennootschap toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten — Meerdere aanbestedende diensten — ‚Asymmetrie’ tussen verschillende aanbestedende diensten”

I – Inleiding

1.

Met de twee in deze procedure gevoegde prejudiciële vragen formuleert de Consiglio di Stato zijn twijfels over de vraag of een regeling inzake het verrichten van openbare diensten waarbij de procedure van openbare aanbesteding niet is gevolgd, wel verenigbaar is met het Unierecht. Meer in het bijzonder gaat het om een aantal Italiaanse gemeenten die een symbolische deelneming bezitten in het kapitaal van een openbare vennootschap waarvan de gemeente Varese meerderheidsaandeelhouder is en die de openbare gemeentelijke reinigingsdienst in al deze gemeenten exploiteert.

2.

Aldus wordt het Hof in de onderhavige zaak opnieuw geconfronteerd met de problematiek van inhouse providing. Het in casu aan de orde zijnde specifieke probleem betreft namelijk samengevat de situatie waarin meerdere overheidsinstanties gebruikmaken van een instrumentele vennootschap die is opgericht door een andere overheidsinstantie die een aanzienlijk groter belang heeft en die bijgevolg in die instrumentele vennootschap duidelijk over meer beslissingsbevoegdheid beschikt dan de andere instanties samen. Onder welke voorwaarden is het gerechtvaardigd dat deze kleinere instanties zich elk op de inhouse optie beroepen? En meer specifiek: onder welke voorwaarden kan worden aangenomen dat dergelijke instanties op de instrumentele vennootschap „toezicht [uitoefenen] zoals op hun eigen diensten”, zoals door de Teckal-rechtspraak is vereist? ( 2 ) Dit is het probleem dat in casu aan het Hof van Justitie wordt voorgelegd.

3.

In de rechtspraak kwamen reeds meerdere gevallen voor die gelijkenis vertonen met het onderhavige geval. Het Hof heeft telkens per concreet geval onderzocht wat de statutaire positie van de overheidsinstantie in de beheersorganen van de instrumentele openbare vennootschap was, om na te gaan of het „toezicht zoals op de eigen diensten” op deze voor de dienst geselecteerde vennootschap de facto gezamenlijk werd uitgeoefend. Het in casu door de Consiglio di Stato voorgelegde geval nodigt het Hof impliciet uit om verder te gaan dan dit gevalsgewijze onderzoek, teneinde een aantal objectieve criteria vast te stellen om te beoordelen welke invloed de overheidsinstantie op de werking van de instrumentele vennootschap moet kunnen uitoefenen om van de inhouse uitzondering gebruik te kunnen maken.

II – Toepasselijke bepalingen

A – Recht van de Unie

4.

Overeenkomstig artikel 1 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten ( 3 )„[zijn] ‚overheidsopdrachten’ [...] schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn” (lid 2, sub a), en „[is] de ‚concessieovereenkomst voor diensten’ [...] een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat hetzij uit uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs” (lid 4).

B – Nationale regelgeving

5.

Artikel 30 van wetsdecreet nr. 267 van 18 augustus 2000 (gecoördineerde tekst van de wetten op de lokale overheden) ( 4 ) verleent lokale overheden de bevoegdheid om onderling overeenkomsten te sluiten „om bepaalde taken en diensten gecoördineerd te verrichten”.

6.

Artikel 113 van dit wetsdecreet nr. 267 (met als opschrift „Exploitatie van netwerken en verrichting van lokale openbare diensten van economisch belang”) bepaalde – in de ten tijde van de feiten geldende versie – in haar leden 4 en 5:

„4.   Indien de exploitatie van netwerken, infrastructuur en andere uitrusting van de dienstverlening is gescheiden, maken de lokale overheden, zelfs in de vorm van samenwerkingverbanden, gebruik van:

a)

daartoe opgerichte handelsvennootschappen waarvan het kapitaal volledig in handen is van de overheid en waaraan deze activiteit rechtstreeks kan worden gegund, op voorwaarde dat de overheidsinstanties die het maatschappelijk kapitaal bezitten, op de vennootschap toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten en dat deze vennootschap het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van de overheidsinstanties die haar controleren;

[...].

5.   De verrichting van de dienst geschiedt conform de regels van de sector en met inachtneming van het recht van de Europese Unie, waarbij de dienst wordt gegund aan:

[...]

c)

vennootschappen waarvan het kapitaal volledig in handen is van de overheid, op voorwaarde dat de overheidsinstanties die het maatschappelijk kapitaal bezitten, op de vennootschap toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten en dat deze vennootschap het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van de overheidsinstanties die haar controleren.”

III – Hoofdgedingen en prejudiciële vraag

7.

De gemeente Varese heeft, op een datum die niet in de stukken is gepreciseerd, de „inhouse” aandelenvennootschap ASPEM SpA opgericht voor de exploitatie op haar grondgebied van onder meer de openbare gemeentelijke reinigingsdienst. Ten tijde van de feiten was deze vennootschap bijna volledig in handen van de gemeente Varese.

8.

In 2005 hebben de gemeenteraden van Cagno en Solbiate bij besluiten afgesproken om de gemeentelijke reinigingsdienst bij voorkeur gecoördineerd met andere gemeenten te exploiteren als bedoeld in de artikelen 30 en 113, lid 5, sub c, van wetsdecreet nr. 267 van 2000, en hebben zij ook te dien einde de met de gemeente Varese gesloten overeenkomst voor de exploitatie van de gemeentelijke reinigingsdienst door ASPEM goedgekeurd. Tot slot hebben al deze gemeenteraden besloten om één aandeel van de vennootschap ASPEM te verwerven. Een aantal andere kleine gemeenten van de provincie Varese hebben gelijkaardige besluiten vastgesteld.

9.

Volgens de door de Italiaanse regering verstrekte gegevens heeft ASPEM een maatschappelijk kapitaal van 173785 EUR, dat door een gelijk aantal aandelen met elk een nominale waarde van één euro is vertegenwoordigd. De gemeente Varese had ten tijde van de feiten 173467 aandelen en de overige 318 aandelen waren verdeeld tussen 36 gemeenten van de provincie Varese, die elk 1 tot 19 aandelen in handen hadden.

10.

Voorts hebben beide lokale overheden, samen met de andere betrokken gemeenten, met ASPEM een aandeelhoudersovereenkomst gesloten waarin hun het recht is verleend om te worden geconsulteerd, om een lid van de raad van toezicht te benoemen en om een lid van de raad van bestuur te benoemen in overleg met de andere gemeenten die de samenwerkingsovereenkomst hebben gesloten.

11.

De gemeenten Cagno en Solbiate waren van mening dat de gunning van de dienst aan ASPEM, gelet op al deze voorzorgsmaatregelen, aan de voorwaarden voor de inhouse uitzondering voldeed.

12.

Met twee buitengewone beroepen bij het staatshoofd heeft ECONORD SpA evenwel verzocht om nietigverklaring van voornoemde besluiten van de gemeenteraden van Cagno (zaak C-182/11) en Solbiate (zaak C-183/11), met het betoog dat onder meer het beginsel van „toezicht zoals op de eigen diensten” was geschonden omdat genoemde gemeenten slechts over een te verwaarlozen deelneming in ASPEM beschikten. In het kader van deze procedure is om het advies verzocht van de Consiglio di Stato, die het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing heeft ingediend.

13.

De Consiglio di Stato, die stelt dat er twijfel bestaat over de uitlegging van de rechtspraak betreffende de voorwaarden inzake de zogenaamde „inhouse” uitzondering, heeft het Hof de volgende prejudiciële vraag (waarvan de bewoordingen identiek zijn in de twee thans gevoegde zaken) gesteld:

„Moet het beginsel dat de positie van de specifiek in de instrumentele vennootschap deelnemende overheidsinstantie irrelevant is, ook toepassing vinden in het geval waarin – zoals in casu – één van de deelnemende gemeenten slechts één aandeel in de instrumentele vennootschap bezit en de aandeelhoudersovereenkomsten die tussen de overheidsinstanties zijn gesloten die deelnemende gemeente geen effectief toezicht op de vennootschap verlenen, zodat de deelneming in de vennootschap kan worden geacht niet meer dan de vorm te zijn van wat in feite een overeenkomst voor het verrichten van diensten is?”

IV – Procesverloop voor het Hof

14.

De prejudiciële verzoeken zijn op 27 juli 2011 ingeschreven ter griffie van het Hof.

15.

De gemeenten Cagno en Solbiate (tezamen), Italië, Oostenrijk, Polen en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Een mondelinge behandeling heeft niet plaatsgevonden.

V – Beoordeling van de prejudiciële vraag

A – Inleidende opmerkingen

16.

Alvorens een antwoord op de prejudiciële te suggereren, moet ik een aantal inleidende opmerkingen maken. In de eerste plaats meen ik dat de excepties van niet-ontvankelijkheid, die de gemeenten Cagno en Solbiate en de Italiaanse regering hebben aangevoerd, moeten worden afgewezen.

17.

Ten eerste voeren de verwerende gemeenten aan dat zij de litigieuze dienst in juni 2011 – nadat de aan het onderhavige prejudiciële verzoek ten grondslag liggende feiten zich hebben voorgedaan en nauwelijks één maand voor dit verzoek is ingediend – aan ASPEM hebben gegund, ditmaal na een oproep tot mededinging. Volgens verweersters zijn de beroepen hierdoor zonder voorwerp en is de prejudiciële vraag dus niet-ontvankelijk. Volgens mij moet deze exceptie van niet-ontvankelijkheid evenwel worden afgewezen, aangezien moet worden aangenomen dat de beslechting van het hoofdgeding nog steeds van wezenlijk belang is voor Econord.

18.

Ook het argument van de Italiaanse regering dat de prejudiciële vraag niet-ontvankelijk is omdat de juridische en feitelijke omstandigheden van de zaak onvoldoende zijn gepreciseerd, moet worden afgewezen. Zij voert met name aan dat de Consiglio di Stato te weinig gegevens heeft verstrekt over de samenstelling van het kapitaal en over de statuten van ASPEM. Ik meen echter dat het Hof op basis van de verstrekte informatie de Consiglio di Stato een nuttig antwoord kan geven, uiteraard onverminderd de mogelijkheid om de beoordeling van bepaalde feitelijke omstandigheden aan laatstgenoemde over te laten.

19.

Afgezien van deze twee door partijen uitdrukkelijk ingeroepen excepties van niet-ontvankelijkheid zij in dit verband vastgesteld dat de Consiglio di Stato in casu weliswaar in uitoefening van zijn adviserende taak is opgetreden (door advies uit te brengen in het kader van een bij de president van de Republiek ingesteld buitengewoon beroep), maar dat de rechtspraak heeft aangegeven dat hij in dergelijke gevallen als een rechterlijke instantie in de zin en voor de toepassing van artikel 267 VWEU kan worden beschouwd. ( 5 )

20.

Tot slot blijkt niet duidelijk uit de stukken of de litigieuze dienst is geregeld door een aan richtlijn 2004/18 onderworpen beheersovereenkomst dan wel door een concessie, wat voornamelijk afhangt van de vergoedingsregeling van ASPEM. ( 6 ) Deze omstandigheid is evenwel volkomen irrelevant voor de beantwoording van de gestelde vraag, aangezien het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat zijn rechtspraak inzake de inhouse uitzondering relevant is voor de uitlegging van zowel richtlijn 2004/18 – die geldt voor bepaalde overeenkomsten – als de artikelen 25 VEU en 49 en 56 VWEU en de algemene beginselen waarvan deze artikelen de concrete uitwerking zijn en die bij de gunning van concessies in acht moeten worden genomen. ( 7 )

B – De prejudiciële vraag

21.

In de onderhavige zaak gaat het opnieuw kennelijk om de uitlegging van de Teckal-rechtspraak. Deze rechtspraak preciseert de voorwaarden waaronder een overheidsinstantie een onder haar bevoegdheid vallende dienst zonder voorafgaande aanbesteding aan een andere rechtspersoon kan toevertrouwen, gesteld dat „het territoriale lichaam op de betrokken persoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten” (eerste Teckal-voorwaarde) en „deze persoon tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van het lichaam of de lichamen die hem beheersen” (tweede Teckal-voorwaarde). ( 8 ) De onderhavige prejudiciële vraag heeft evenwel voornamelijk betrekking op de beoordeling van de eerste Teckal-voorwaarde, aangezien de tweede voorwaarde niet aan de orde is.

22.

Voorts zij erop gewezen dat de Consiglio di Stato bij zijn vraag uitgaat van een zogenaamd „beginsel van irrelevantie van de positie van de specifiek in de instrumentele vennootschap deelnemende overheidsinstantie”, dat hij uit de Coditel-rechtspraak lijkt af te leiden. ( 9 ) De formulering is evenwel niet geheel bevredigend, aangezien ze met name de indruk kan wekken dat het Hof van Justitie in die rechtspraak veel verder is gegaan dan het volgens mij daadwerkelijk voornemens was. Om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te geven, moet dan ook worden verduidelijkt of de rechtspraak inzake de inhouse overeenkomsten dit beginsel daadwerkelijk heeft geformuleerd.

23.

Ik neem derhalve aan dat de Consiglio di Stato met zijn vraag in wezen wenst te vernemen onder welke omstandigheden de overheidsinstanties die een minderheidsdeelneming – en zelfs een te verwaarlozen deelneming – in het kapitaal van een instrumentele vennootschap bezitten, op deze vennootschap „toezicht zoals op hun eigen diensten” kunnen uitoefenen en met name of aan deze voorwaarde kan worden voldaan in een geval zoals het onderhavige, waarin bovendien „de tussen de overheidsinstanties gesloten aandeelhoudersovereenkomsten die deelnemende gemeente geen effectief toezicht op de instrumentele vennootschap verlenen”.

24.

Tegen de achtergrond van deze lezing van de vraag, deel ik mijn beoordeling op in twee delen. Eerst zal ik bepalen aan welke concrete voorwaarden moet zijn voldaan om aan te nemen dat een overheidsinstantie met een overheersende positie en een andere groep overheidsinstanties met een zwakkere positie in een instrumentele vennootschap, over deze vennootschap „toezicht zoals op hun eigen diensten” uitoefenen. Daarna zal ik op basis van de door de verwijzende rechter verstrekte gegevens nagaan of in casu aan deze voorwaarden is voldaan.

C – „Toezicht zoals op de eigen diensten” op een vennootschap die in handen is van verschillende overheidsinstanties wanneer er één een duidelijk groter belang heeft dan de andere

1. Inleidende opmerkingen

25.

Om te beginnen zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak – logischerwijze – niets belet dat aan de voorwaarde van „toezicht zoals op de eigen diensten” is voldaan wanneer het kapitaal van de opdrachtnemer niet aan één maar aan meerdere overheidsinstanties toebehoort.

26.

In het arrest Coditel heeft het Hof duidelijk en letterlijk geoordeeld dat „[h]et toezicht op de concessiehouder [...] effectief [moet] zijn, maar [niet individueel] [...] hoeft [...] te zijn”, want indien zou worden geëist „dat het toezicht van een overheidsinstantie in een dergelijk geval individueel is, zou dit tot gevolg hebben dat in de meeste gevallen waarin een overheidsinstantie zou willen toetreden tot een groepering die uit andere overheidsinstanties bestaat, zoals een intercommunale coöperatieve vennootschap, een oproep tot mededinging moet worden gedaan”. ( 10 ) Dit standpunt is bevestigd in het eerdergenoemde arrest Sea, waarin het Hof in punt 63 heeft geoordeeld dat „wanneer een overheidsinstantie minderheidsaandeelhoudster wordt van een aandelenvennootschap waarvan het kapitaal volledig in handen is van de overheid, met het oog op de gunning, aan die vennootschap, van het beheer van een openbare dienst, het toezicht dat de aandeelhoudende overheidsinstanties op die vennootschap uitoefenen kan worden gekwalificeerd als toezicht zoals op hun eigen diensten indien het door die instanties gezamenlijk wordt uitgeoefend”.

27.

Uit ditzelfde oogpunt is het eerder de omstandigheid dat de aanbestedende dienst alleen of tezamen met andere overheidsinstanties het volledige kapitaal van de instrumentele vennootschap in handen heeft, die erop lijkt te wijzen dat zij op deze vennootschap „toezicht zoals op haar eigen diensten” uitoefent. ( 11 ) Bij deze stelling moeten evenwel twee belangrijke kanttekeningen worden gemaakt.

a) De deelneming van een particuliere aandeelhouder sluit uit dat de overheidsinstanties op de vennootschap „toezicht zoals op de eigen diensten” kunnen uitoefenen

28.

In de eerste plaats sluit „de deelneming, zij het een minderheidsdeelneming, van een particuliere onderneming in het kapitaal van een vennootschap waarin ook de betrokken aanbestedende dienst deelneemt, [...] hoe dan ook uit dat die aanbestedende dienst op die vennootschap toezicht kan uitoefenen zoals op zijn eigen diensten”. ( 12 ) Deze precisering kan in casu relevant zijn aangezien het kapitaal van ASPEM ten tijde van de litigieuze gunningen weliswaar volledig in handen was van de overheid, maar de Commissie erop heeft gewezen dat het toezicht op de vennootschap op 15 juni 2009 op de groep A2A – een aandelenvennootschap waarin particuliere aandeelhouders kunnen participeren – is overgegaan.

29.

Volgens het eerdergenoemde arrest Sea zou het feit dat „particuliere aandeelhouders [na de rechtstreekse gunning van de dienst] – maar nog altijd binnen de looptijd van die opdracht – mogen participeren in het kapitaal van die vennootschap, een wijziging [...] opleveren van een basisvoorwaarde voor de opdracht waarvoor een aanbesteding moet worden uitgeschreven”. ( 13 ) Wordt in casu dus bevestigd dat een particulier een deelneming heeft genomen in het kapitaal van de vennootschap binnen de looptijd van de opdracht of de concessie, zou deze omstandigheid volstaan om ab initio uit te sluiten dat aan de voorwaarde van toezicht zoals op de eigen diensten is voldaan. Het staat hoe dan ook aan de nationale rechter om deze gegevens te beoordelen.

b) Dat het kapitaal van de vennootschap volledig in handen is van de overheid is geen doorslaggevende aanwijzing

30.

In de tweede plaats zij er reeds op gewezen dat het feit dat het kapitaal van de instrumentele vennootschap volledig in handen is van de overheid in de rechtspraak evenmin wordt beschouwd als een doorslaggevende aanwijzing dat de in deze vennootschap deelnemende instanties tezamen en alleen op deze vennootschap „toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten”. ( 14 )

31.

Naast het feit dat het kapitaal van de instrumentele vennootschap volledig in handen is van de overheid moet de eerste Teckal-voorwaarde – zoals door het Hof van Justitie is gesteld – dus worden beoordeeld aan de hand van „alle relevante wetsbepalingen en omstandigheden” en „uit dit onderzoek moet blijken dat de vennootschap waaraan de opdracht wordt toegewezen onder een zodanig toezicht staat dat de aanbestedende dienst haar beslissingen kan beïnvloeden. Het moet gaan om een doorslaggevende invloed zowel op de strategische doelstellingen als op de belangrijke beslissingen van deze vennootschap.” ( 15 )

2. Het zogenaamde „beginsel van irrelevantie”

32.

Wat de kern van de onderhavige vraag betreft, moet allereerst worden gewezen op de formulering die de verwijzende rechter hanteert om de rechtspraak in deze materie samen te vatten: het zogenaamde „beginsel van irrelevantie” van de positie van de in de instrumentele vennootschap deelnemende overheidsinstantie.

33.

Zoals gezegd is in de arresten Coditel en Sea geoordeeld dat zelfs bij overheidsinstanties met een te verwaarlozen deelneming in het kapitaal van de concessiehoudende vennootschap, aan de voorwaarde van „toezicht zoals op de eigen diensten” kan zijn voldaan op voorwaarde dat het toezicht, dat tezamen met de overige eigenaars van de opdrachtnemer wordt uitgeoefend, effectief is.

34.

Dit houdt volgens mij in dat de aanbestedende overheidsdienst minstens in verhouding tot zijn relatieve belang in het geheel van overheidsinstanties die op de instrumentele vennootschap gezamenlijk toezicht uitoefenen, aan het effectieve toezicht op de concessiehoudende vennootschap moet kunnen deelnemen. Mogelijke criteria om dit relatieve belang te beoordelen zijn de financiële toestand van de gemeente, haar bevolking of haar behoeften met betrekking tot de door deze vennootschap geëxploiteerde dienst.

35.

Bijgevolg is voor de eerste Teckal-voorwaarde – om het in de terminologie van de prejudiciële vraag te verwoorden – niet de deelname van de overheidsinstantie aan het effectieve toezicht op de concessiehoudende vennootschap „irrelevant”, maar wel haar deelneming in het kapitaal van deze vennootschap. Zowel wat het beheer als het kapitaal betreft, mag de deelneming een minderheidsdeelneming zijn, maar geen van beide mag volledig onbestaand zijn.

36.

Om die reden moet het in de prejudiciële vraag geformuleerde „beginsel van irrelevantie” worden genuanceerd en dient, voor het geval de instrumentele vennootschap onder gezamenlijk toezicht staat, een nuance te worden aangebracht aan de stelling dat aan het vereiste van „toezicht zoals op de eigen diensten” slechts is voldaan indien elk van de aanbestedende overheidsdiensten als zodanig in meer of mindere mate op zowel de „strategische doelstellingen” als op de „belangrijke beslissingen” van de instrumentele vennootschap invloed kunnen uitoefenen. ( 16 ) Indien een kleine (en zelfs symbolische) deelneming in het kapitaal van de vennootschap zou volstaan om de inhouse uitzondering toe te staan, zou de voorwaarde van „toezicht zoals op de eigen diensten” volledig zijn uitgehold. ( 17 )

3. Criteria van het ontbreken van zelfstandigheid en het ontbreken van marktgerichtheid

37.

Tegen deze achtergrond kunnen de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om aan te nemen dat een overheidsinstantie die een minderheidsdeelneming bezit een zogenaamde „doorslaggevende invloed” op de beslissingen en de doelstellingen van de instrumentele vennootschap uitoefent, in twee categorieën worden ingedeeld: het ontbreken van zelfstandigheid en het ontbreken van marktgerichtheid.

38.

Er zij aan herinnerd dat in het arrest van 19 april 2007, Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo), ( 18 ) is geoordeeld dat vier Spaanse autonome gemeenschappen op de overheidsonderneming Tragsa „toezicht zoals op hun eigen diensten” uitoefenden, ondanks het feit dat zij samen slechts 1 % van het kapitaal (elk 0,25 %) bezaten, terwijl 99 % in handen was van de Spaanse Staat. Deze situatie verschilde niet veel van die welke aan de orde was in de zaak Consorcio Aziende Metano (Coname), waar het Hof nauwelijks twee jaar eerder had geoordeeld dat een deelneming van 0,97 % in het kapitaal van de voor de opdracht geselecteerde vennootschap als zodanig te klein was om te kunnen spreken van een „controle als op de eigen diensten”. ( 19 ) De oplossing van het arrest Tragsa was evenwel gebaseerd op bijzondere omstandigheden zoals het feit dat de instrumentele vennootschap verplicht was om de opdrachten uit te voeren die voornoemde autonome gemeenschappen haar hadden toegewezen, dat zij het tarief voor haar werkzaamheden niet vrij kon vaststellen en dat haar betrekkingen niet van contractuele aard waren. ( 20 )

39.

Dit verklaart wellicht waarom latere rechtspraak uitdrukkelijk heeft verklaard dat het Hof in het arrest Asemfo weliswaar heeft geoordeeld dat aan de voorwaarde van „toezicht zoals op de eigen diensten” kan worden voldaan door een deelneming van slechts 0,25 % te bezitten, maar dat dit slechts „onder bepaalde omstandigheden” het geval is. ( 21 )

40.

De hier verdedigde stelling vindt steun in het eerdergenoemde arrest Coditel. In dat arrest heeft het Hof bij de toetsing van de eerste Teckal-voorwaarde benadrukt dat de concessie was toegewezen aan een intercommunale coöperatieve vennootschap waarvan de raad van bestuur bestond uit vertegenwoordigers van de aangesloten gemeenten, die werden benoemd door de algemene vergadering, die zelf ook bestond uit vertegenwoordigers van die gemeenten. Op die manier oefenden alle aangesloten gemeenten gezamenlijk toezicht uit op de beslissingsorganen van de vennootschap en in het bijzonder op de raad van bestuur, die als orgaan met ruime bevoegdheden met name de tarieven vaststelde. ( 22 ) In het arrest is verder geoordeeld dat de instrumentele vennootschap hoofdzakelijk een doel van gemeentelijk belang nastreefde en niet marktgericht was, aangezien zij niet kon handelen zoals een naamloze vennootschap of aandelenvennootschap die hun doelstellingen onafhankelijk van hun aandeelhouders vaststellen. ( 23 )

41.

Ook in het arrest Sea heeft het Hof een dergelijke analyse verricht. In de eerste plaats werd rekening gehouden met het feit dat de statuten van de instrumentele vennootschap waren gewijzigd om naast de algemene vergadering en de raad van bestuur besluitvormingsstructuren in te voeren ter versterking van het toezicht. Het ging meer bepaald om een gemeenschappelijk comité en verschillende technische comités, die allen bestonden uit vertegenwoordigers van de aangesloten entiteiten. De algemene vergadering diende rekening te houden met de richtsnoeren van deze comités. ( 24 ) Tot slot zij erop gewezen dat in het arrest is geoordeeld dat de instrumentele vennootschap niet marktgericht bleek te zijn, aangezien „het geografische gebied waarbinnen de voor de opdracht geselecteerde vennootschap die in het hoofdgeding aan de orde is, haar activiteiten verricht, zich niet verder uitstrekt dan het grondgebied van de aandeelhoudende gemeenten en anderzijds dat die vennootschap tot doel heeft de openbare diensten uitsluitend ten behoeve van die gemeenten te beheren”. ( 25 )

42.

Centraal in deze jurisprudentiële analyse staat dus de vraag of de instrumentele vennootschap niet over een mate van zelfstandigheid beschikt die belet dat de lokale instanties op haar toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten. ( 26 )

43.

Een aandachtige lezing van het Teckal-arrest – waarin de inhouse voorwaarden voor het eerst zijn geformuleerd – leidt dan ook voorlopig tot de conclusie dat deze uitzondering op de algemene verplichting tot openbare aanbesteding gebaseerd is op het feit dat er tussen de aanbestedende instantie en de instrumentele vennootschap geen contractuele relatie sensu stricto mag bestaan aangezien er geen „samentreffen [is] van twee autonome wilsuitingen die verschillende wettige belangen vertegenwoordigen”. ( 27 )

44.

Het mechanisme van de inhouse overeenkomst kan met andere woorden enkel worden toegepast wanneer de instrumentele vennootschap geen „derde” is ten aanzien van de aanbestedende dienst. Te dien einde moet worden nagegaan of die vennootschap niet over zelfstandigheid beschikt ten aanzien van deze dienst en in dat geval van haar interne organisatiebevoegdheid gebruik maakt. ( 28 )

45.

Deze redenering is ontwikkeld in de zaak Asemfo, waarin het Hof, zoals reeds uiteengezet, het bestaan van „toezicht zoals op de eigen diensten” heeft beoordeeld aan de hand van het ontbreken van zelfstandigheid van de instrumentele vennootschap om haar eigen tarieven vast te stellen en, blijkbaar, om te beslissen over de door haar te verrichten opdrachten.

46.

Ik meen evenwel dat het rigoureuzere onderzoek dat is verricht in de arresten Coditel en Sea veel vollediger en nauwkeuriger is. Zoals reeds uiteengezet, heeft het Hof daar rekening gehouden met twee cumulatieve voorwaarden: de statutaire positie van de overheidsinstantie in de beheersorganen van de instrumentele vennootschap en het ontbreken van „marktgerichtheid” van de vennootschap.

47.

Deze twee elementen zijn weliswaar enkel aanwijzingen voor het voornoemde ontbreken van zelfstandigheid, maar ik denk dat het „toezicht zoals op de eigen diensten” met grotere zekerheid zou kunnen worden vastgesteld indien het Hof zou vereisen dat aan deze beide voorwaarden is voldaan. Volgens mij kan van toezicht zoals op de eigen diensten bezwaarlijk sprake zijn wanneer de aanbestedende diensten niet rechtstreeks deel uitmaken van de beheersorganen of, wat op hetzelfde neerkomt, niet over een statutaire positie beschikken die waarborgt dat zij deze door de rechtspraak vereiste „doorslaggevende invloed” op de beslissingen uitoefenen.

48.

Samengevat ben ik dan ook van mening dat de aanbestedende diensten op de opdrachtnemer toezicht zoals op de eigen diensten uitoefenen wanneer zij beschikken over een statutaire positie op basis waarvan zij op de belangrijke beslissingen en strategische doelstellingen van deze vennootschap gezamenlijk invloed kunnen uitoefenen. In ieder geval mag deze vennootschap niet uitsluitend worden gecontroleerd door een overheidsinstantie die over een meerderheidsdeelneming beschikt.

49.

Nagegaan moet eveneens worden of de vennootschap marktgerichtheid ontbeert en uiteindelijk ten aanzien van de overheidsinstanties die gezamenlijk toezicht op haar uitoefenen geen zelfstandigheid bij de besluitvorming heeft.

D – Toetsing van de voorwaarden van „toezicht zoals op de eigen diensten” in het onderhavige geval

50.

Voor de toepassing op het onderhavige geval van alle tot dusver uiteengezette factoren, zij allereerst opgemerkt dat de verwijzende rechter slechts weinig relevante informatie heeft verstrekt.

51.

Wat in de eerste plaats de eventuele deelneming van de gemeenten Cagno en Solbiate in de beheersorganen van de vennootschap ASPEM betreft, blijkt uit de prejudiciële vraag dat de gemeenten krachtens een overeenkomst die zij hebben gesloten met die vennootschap waarin zij een minderheidsdeelneming hebben, in ieder geval recht hebben om te „worden geconsulteerd” en om een lid van de raad van toezicht en – in overleg met de andere gemeenten die de samenwerkingsovereenkomst hebben gesloten – een lid van de raad van bestuur te benoemen.

52.

In casu bezitten de minderheidsaandeelhouders dus niet alleen een symbolische deelneming in het kapitaal, maar maken ze ook in zekere zin deel uit van de beheersorganen van de vennootschap. Het kan evenwel zijn dat de benoeming van een lid van de raad van toezicht en – in overleg met alle minderheidsaandeelhouders (36 gemeenten in totaal) – van een lid van de raad van bestuur en het bestaan van een abstract „recht om [halfjaarlijks] te worden geconsulteerd”, niet volstaan om te oordelen dat die gemeenten de „strategische doelstellingen” en de „belangrijke beslissingen” van de vennootschap ASPEM effectief kunnen beïnvloeden.

53.

Voorts zij vastgesteld dat de rechtsgeldigheid van de aandeelhoudersovereenkomst waarin voornoemde deelneming is uitgewerkt, kan worden betwist en dat niet is gewaarborgd dat bovengenoemd „recht om te worden geconsulteerd” wat de „ontwikkeling van de dienst” ( 29 ) betreft zich ook uitstrekt tot „belangrijke beslissingen” en „strategische doelstellingen” van de vennootschap in haar geheel beschouwd. ( 30 )

54.

Bijgevolg lijkt de vennootschap op het eerste gezicht – tenzij de verwijzende rechter er definitief anders over oordeelt – vooral afhankelijk van de meerderheidsaandeelhouder, aangezien betwistbaar is wat de rol is van de minderheidsaandeelhouders die deze vennootschap feitelijk controleren.

55.

De Italiaanse regering zelf lijkt dezelfde redenering te volgen door te stellen dat „de 36 aangesloten gemeenten, ook al nemen ze voortdurend gecoördineerde besluiten, geen enkele daadwerkelijke invloed kunnen uitoefenen op de vennootschap, die uiteindelijk (althans tot 15 januari 2009) in handen is van de gemeente Varese en die in geen geval als een organisatiestructuur van een van deze 36 gemeenten kan worden aangemerkt”. Tot slot is dit ook het standpunt van de Commissie.

56.

Om na te gaan of ASPEM „marktgericht” is waardoor het toezicht door de aandeelhoudende instanties wordt verminderd, moet overeenkomstig punt 73 van het arrest Sea onder meer worden beoordeeld wat de geografische en materiële omvang is van de activiteiten van die vennootschap en of deze de mogelijkheid heeft om relaties aan te gaan met ondernemingen uit de particuliere sector.

57.

De verwijzingsbeslissing verschaft hieromtrent echter nauwelijks duidelijke gegevens. De Italiaanse regering verklaart dat ASPEM een „bijzonder ruim” maatschappelijk doel lijkt te hebben (het zou niet enkel betrekking hebben op het volledige beheer van de huishoudelijke afvalstroom, maar ook op de voorziening van energie, drinkbaar water en verwarming) en dat zij krachtens haar statuten met andere ondernemingen van de sector kan concurreren door deel te nemen aan openbare aanbestedingen.

58.

Vaststaat dat het feit dat ASPEM in voorkomend geval haar diensten zou kunnen verlenen aan particuliere marktdeelnemers volgens de rechtspraak niet volstaat om haar als „marktgericht” aan te merken. Zoals blijkt uit het arrest Sea zou de tweede Teckal-voorwaarde (de voor de opdracht geselecteerde vennootschap moet het merendeel van haar werkzaamheden verrichten ten behoeve van de instanties die toezicht op haar uitoefenen) een dode letter worden indien de eerste voorwaarde aldus werd uitgelegd dat elke nevenactiviteit, ook ten behoeve van de particuliere sector, is verboden. ( 31 )

59.

Dat ASPEM een bijzonder ruim doel heeft en zich in voorkomend geval kan toeleggen op het verrichten van diensten waarover de overheidsinstantie met een minderheidsdeelneming nauwelijks beslissingsbevoegdheid heeft, kan evenwel een aanwijzing zijn dat deze instrumentele vennootschap over een graad van zelfstandigheid beschikt die het toezicht door de overheidsinstanties die in haar een minderheidsdeelneming bezitten, kan verminderen.

60.

Kortom, duidelijk is reeds dat het fundamentele probleem er niet in bestaat dat de gemeenten Cagno en Solbiate een te verwaarlozen deelneming in het kapitaal van ASPEM bezitten, maar dat de hun toegekende bijkomende controlebevoegdheden, ook al worden ze gezamenlijk uitgeoefend, duidelijk niet volstaan om te kunnen spreken van een „doorslaggevende” invloed op de besluitvorming en op de vaststelling van de doelstellingen van de vennootschap en dus om aan te nemen dat die vennootschap ten aanzien van die gemeenten zelfstandigheid ontbeert.

61.

Er zij nogmaals op gewezen dat de gegevens waarover we beschikken niet voldoende precies zijn, aangezien we niet weten wat dit „recht om [halfjaarlijks] te worden geconsulteerd” inhoudt, over welke invloed een door de minderheidsaandeelhouders benoemd lid van de raad van bestuur beschikt of wat de daadwerkelijke rechtskracht is van de gesloten aandeelhoudersovereenkomst.

62.

Het staat bijgevolg aan de nationale rechter om de omstandigheden van de zaak te beoordelen. We moeten ons evenwel bewust zijn van het feit dat de verwijzende rechter (de Consiglio di Stato) met zijn vraag duidelijk heeft aangegeven wat zijn zienswijze is: „de aandeelhoudersovereenkomsten die tussen de overheidsinstanties zijn gesloten, [verlenen] die deelnemende gemeente geen effectief toezicht op de instrumentele vennootschap”, zodat kan worden gesteld dat „de deelneming in de vennootschap [...] enkel de vorm [is] van wat in feite een overeenkomst voor het verrichten van diensten is”.

63.

Ik meen dat op de aldus geformuleerde prejudiciële vraag, voor zover al het voorgaande wordt bevestigd, moet worden geantwoord dat aan de voorwaarde dat de aanbestedende dienst op de voor de opdracht geselecteerde vennootschap „toezicht uitoefent als op zijn eigen diensten” niet lijkt te zijn voldaan wanneer (elk van) de aanbestedende diensten, zoals in het onderhavige geval, één aandeel in de instrumentele vennootschap bezitten en de door de overheidsinstanties gesloten aandeelhoudersovereenkomsten deze gemeenten geen effectief toezicht op de instrumentele vennootschap verlenen.

64.

Samengevat, wijst alles erop dat in casu niet is voldaan aan de voorwaarde dat de overheidsinstanties deel uitmaken van de beheersorganen van de vennootschap en dus deelnemen aan de vaststelling van haar belangrijke beslissingen, minstens in verhouding tot het relatieve belang dat deze aanbestedende overheidsinstantie heeft in het geheel van overheidsinstanties die de instrumentele vennootschap gezamenlijk controleren, en evenmin aan de voorwaarde dat deze vennootschap niet in die mate „marktgericht” is dat het toezicht dat genoemde overheidsinstanties op haar kunnen uitoefenen, wordt verminderd. Mogelijke criteria ter beoordeling van dat „relatieve belang” zijn de financiële toestand van de gemeente, haar bevolking of haar behoeften met betrekking tot de door voornoemde vennootschap geëxploiteerde dienst.

65.

Een andere beoordeling zou, voor zover alle uit de beschrijving van de feiten voortvloeiende gegevens worden bevestigd, een hoog risico op wetsontduiking met zich brengen, aangezien de overheidsinstanties dan de wettelijke voorwaarden inzake openbare aanbestedingen kunnen omzeilen door een te verwaarlozen deelneming in het kapitaal aan te vullen met een louter formele deelname aan het beheer en de besluitvorming van de vennootschap. De deelname aan het toezicht, zij het gezamenlijk, moet effectief zijn. Een aandeelhoudersovereenkomst die louter „uiterlijke” of symbolische wijzigingen aanbrengt in de beheersorganen van de vennootschap lijkt niet te volstaan om een dergelijke effectiviteit te verzekeren.

66.

Concluderend ben ik van mening dat er heel wat aanwijzingen zijn dat de deelneming van de gemeenten Cagno en Solbiate in de vennootschap ASPEM niet volstaat om te oordelen dat aan de voorwaarde van „toezicht zoals op de eigen diensten” is voldaan. Het staat evenwel aan de nationale rechter om de omstandigheden van de zaak in concreto te beoordelen.

VI – Conclusie

67.

Op grond van het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag van de Consiglio di Stato als volgt te beantwoorden:

„Voor de inhouse uitzondering is het in beginsel irrelevant dat een overheidsinstantie een minderheids- of een meerderheidsdeelneming bezit in het kapitaal van de instrumentele vennootschap waaraan zij een dienst wil toewijzen. Daarentegen kan geen sprake zijn van een ‚beginsel van irrelevantie’ van de deelname van deze overheidsdienst aan het effectieve toezicht op de instrumentele vennootschap.

Meer bepaald kan van de inhouse uitzondering geen gebruik worden gemaakt wanneer elk van de betrokken aanbestedende diensten één aandeel in de instrumentele vennootschap heeft en de door de overheidinstanties gesloten aandeelhoudersovereenkomsten aan bedoelde deelnemende gemeente geen aanzienlijk en passend toezicht op de instrumentele vennootschap toekennen. Het staat aan de nationale rechter om over deze omstandigheden uitsluitsel te verkrijgen.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Spaans.

( 2 ) Arrest van 18 november 1999, Teckal (C-107/98, Jurispr. blz. I-8121).

( 3 ) PB L 134, blz. 114.

( 4 ) GURI nr. 227 van 28 september 2000, gewoon supplement nr. 162.

( 5 ) Zie arresten van 16 oktober 1997, Garofalo e.a. (C-69/96-C-79/96, Jurispr. blz. I-5603), punten 25-27, en 23 december 2009, CoNISMa (C-305/08, Jurispr. blz. I-12129), punt 25. Zie eveneens, wat de Nederlandse Raad van State betreft, het arrest van 27 november 1973, Nederlandse Spoorwegen (36/73, Jurispr. blz. 1299).

( 6 ) Wat de stand van de rechtspraak hieromtrent betreft, zie arrest Hof van 10 september 2009, Eurawasser (C-206/08, Jurispr. blz. I-8377), punten 53 en volgende.

( 7 ) Zie arresten van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau (C-26/03, Jurispr. blz. I-1), punt 49; 13 oktober 2005, Parking Brixen (C-458/03, Jurispr. blz. I-8585), punt 62, en 10 september 2009, Sea (C-573/07, Jurispr. blz. 8127), punten 35-37.

( 8 ) Arrest Teckal, reeds aangehaald, punt 50.

( 9 ) Arrest van 13 november 2008, Coditel Brabant (C-324/07, Jurispr. blz. I-8457; hierna: „Coditel”).

( 10 ) Arrest Coditel, reeds aangehaald, punten 46 en 47.

( 11 ) Zie onder meer arrest van 11 mei 2006, Carbotermo en Consorzio Alisei (C-340/04, Jurispr. blz. I-4137; hierna: „Carbotermo”), punt 37.

( 12 ) Arrest Sea, reeds aangehaald, punt 46, en aldaar aangehaalde rechtspraak.

( 13 ) Arrest Sea, reeds aangehaald, punt 53.

( 14 ) Eerdergenoemde arresten Carbotermo, punt 37, en Sea, punt 45. Zie in dezelfde zin arrest Coditel, reeds aangehaald, punt 31.

( 15 ) Arresten Parking Brixen, reeds aangehaald, punt 65, en Carbotermo, reeds aangehaald, punt 36; arrest van 17 juli 2008, Commissie/Italië (C-371/05), punt 24; arresten Coditel, reeds aangehaald, punt 28, en Sea, reeds aangehaald, punt 65.

( 16 ) Eerdergenoemde arresten Parking Brixen, punt 65, en Coditel, punt 28. Hoewel de rechtspraak hier spreekt van een „doorslaggevende invloed”, ben ik van mening dat dit adjectief verwijst naar het toezicht dat de overheidsinstanties gezamenlijk uitoefenen en dat deze voorwaarde moet worden aangepast in dergelijke gevallen van gezamenlijk toezicht.

( 17 ) In dit verband is het wel degelijk van belang dat in het eerdergenoemde arrest Teckal wordt gesproken van toezicht zoals op de eigen diensten dat „het territoriaal lichaam” – waarnaar in het enkelvoud wordt verwezen – uitoefent, terwijl het Hof bij de tweede voorwaarde vereist dat de betrokken vennootschap het merendeel van haar werkzaamheden verricht „met het lichaam of de lichamen” die hem beheersen. Volgens mij is het daardoor onmogelijk om de oplossing die het eerdergenoemde arrest Carbotermo, punt 70, inzake de tweede Teckal-voorwaarde biedt, op het onderhavige geval toe te passen.

( 18 ) Arrest van 19 april 2007, Asociación Nacional de Empresas Forestales (C-295/05, Jurispr. blz. I-2999).

( 19 ) Arrest van 21 juli 2005, Coname (C-231/03, Jurispr. blz. I-7287) punt 24.

( 20 ) Arrest Asemfo, punt 60. Dit is het kwalitatieve element dat de zaak Coname van de zaak Asemfo onderscheidt, ofschoon het Hof – zoals het in het arrest Coditel heeft geoordeeld – in die passage van het arrest Coname „[...] geen antwoord [gaf] op de vraag of een dergelijk toezicht gezamenlijk kon worden uitgeoefend” (arrest Coditel, reeds aangehaald, punt 52). Er kan hoe dan ook niet genoeg worden benadrukt dat de voor de opdracht geselecteerde vennootschap in Coname minstens gedeeltelijk voor privékapitaal openstond (arrest Coname, reeds aangehaald, punt 26).

( 21 ) Arrest Coditel, reeds aangehaald, punt 53.

( 22 ) Arrest Coditel, reeds aangehaald, punten 33-35.

( 23 ) Arrest Coditel, reeds aangehaald, punten 36-38.

( 24 ) Het Hof heeft evenwel geoordeeld dat niet vaststond dat dit toezicht wel effectief was en dat het aan de verwijzende rechter stond om dit punt uit te leggen. Arrest Sea, reeds aangehaald, punten 81-88.

( 25 ) Arrest Sea, reeds aangehaald, punten 73-76.

( 26 ) Zie arrest Coditel, reeds aangehaald, punt 39.

( 27 ) Conclusie van advocaat-generaal Cosmas van 1 juli 1999 in de eerdergenoemde zaak Teckal, punt 64.

( 28 ) Zie hierover M. A. Bernal Blay, „Un paso en falso en la interpretación del criterio del control análogo al de los propios servicios en las relaciones in house. Comentario de urgencia a la STJCE de 19 de abril de 2007 (AS. C-295/05, ASEMFO VS. TRAGSA)”, Revista española de Derecho administrativo 2008, nr. 137.

( 29 ) De twee betrokken gemeenten hebben dit zo geformuleerd in hun schriftelijke opmerkingen.

( 30 ) Op dit punt ben ik het eens met het standpunt dat advocaat-generaal Geelhoed in zijn conclusie van 28 september 2006 in de eerdergenoemde zaak Asemfo heeft uiteengezet, dat het toezicht „op het ontwerp en de uitvoering van de verschillende werken en projecten – dat inherent is aan elke opdracht die een overheidsinstantie toekent aan een eigen dienst of een externe rechtspersoon – [...] geen toezicht is waarover het Hof van Justitie het heeft wanneer het spreekt van een doorslaggevende invloed, op zowel de strategische doelstellingen als de belangrijke beslissingen van in casu de ‚eigen’ instrumentele dienst” (punt 98).

( 31 ) Arrest Sea, reeds aangehaald, punten 79 en 80.

Full & Egal Universal Law Academy