EUR-Lex -  62011CC0182 - SV

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

PEDRO CRUZ VILLALÓN

föredraget den 19 juli 2012 ( 1 )

Mål C-182/11

Econord Spa

mot

Comune di Cagnomot

Comune di Varese

(begäran om förhandsavgörande från Consiglio di Stato (Italien))

Mål C-183/11

Econord Spa

mot

Comune di Solbiatemot

Comune di Varese

(begäran om förhandsavgörande från Consiglio di Stato (Italien))

”Utförande av kommunala renhållningstjänster av ett servicebolag där kommunen är minoritetsägare — Tilldelning utan anbudsinfordran — In house-kontrakt — Huruvida den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över servicebolaget motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning — Flera upphandlande myndigheter — ’Asymmetri’ mellan de olika upphandlande myndigheterna”

I. Inledning

1.

I de två tolkningsfrågor som har förenats i förevarande mål undrar Consiglio di Stato huruvida ett system för tillhandahållande av offentliga tjänster utan ett offentligt upphandlingsförfarande är förenligt med unionsrätten. Närmare bestämt rör det sig om ett antal italienska kommuner som innehar symboliska andelar i ett offentligt bolag i vilket Varese kommun är majoritetsägare. Bolaget tillhandahåller offentliga renhållningstjänster i samtliga dessa kommuner.

2.

Förevarande mål innebär att domstolen på nytt måste ta ställning till problemet avseende tillhandahållandet av tjänster in house. Problemet som här föreligger innebär i korthet att ett antal offentliga organ använder sig av ett servicebolag som har bildats av ett annat offentligt organ som har mycket större tyngd och som till följd av detta har en klart dominerande ställning vad beträffar beslutfattandet i servicebolaget i jämförelse med de övriga organen. Vilka villkor ska vara uppfyllda för att vart och ett av dessa mindre organ ska få använda sig av ett sådant så kallat in house-alternativ? Vilka villkor ska närmare bestämt vara uppfyllda för att dessa organ ska anses utöva en ”kontroll [över servicebolaget] motsvarande den som de utövar över sin egen förvaltning”, vilket krävs enligt domen i målet Teckal? ( 2 ) Det är således detta som domstolen här har att ta ställning till.

3.

Domstolen har i sin tidigare rättspraxis tagit upp flera fall som liknar detta. I dessa fall gjorde domstolen en prövning av respektive myndighets stadgeenliga ställning i det offentliga servicebolagets styrande organ för att avgöra huruvida den ”motsvarande kontrollen” över detta bolag faktiskt utövades gemensamt. I förevarande begäran om förhandsavgörande från Consiglio di Stato uppmanas domstolen underförstått att inte bara pröva ett enskilt fall, utan att fastställa ett antal objektiva kriterier som gör det möjligt att avgöra vilka möjligheter till inflytande över servicebolagets verksamhet som det offentliga organet ska ha för att det så kallade in house-undantaget ska vara tillämpligt.

II. Tillämpliga bestämmelser

A. Unionsrätten

4.

Enligt artikel 1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster ( 3 ) avses med ”offentliga kontrakt””skriftliga kontrakt med ekonomiska villkor som slutits mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter och som avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster i den mening som avses i detta direktiv” (punkt 2 a). Med ”tjänstekoncession” avses ”ett kontrakt av samma typ som ett offentligt tjänstekontrakt med den skillnaden att ersättningen för tjänsternas utförande utgörs antingen av endast rätten att utnyttja tjänsten eller av dels en sådan rätt, dels betalning” (punkt 4).

B. De nationella bestämmelserna

5.

Enligt artikel 30 i lagstiftningsdekret nr 267 av den 18 augusti 2000 (den konsoliderade lagen med bestämmelser om de lokala myndigheterna) ( 4 ) får lokala organ sluta avtal sinsemellan ”i syfte att viss verksamhet och vissa tjänster ska genomföras på ett samordnat sätt”.

6.

I artikel 113 i ovannämnda lagstiftningsdekret nr 267, vilken har rubriken ”Drift av näten och tillhandahållande av lokala offentliga tjänster av ekonomisk betydelse”, föreskrivs, i den för omständigheterna i målen gällande lydelsen, följande i punkterna 4 och 5:

”4.   När tillhandahållandet av tjänsterna skiljs från driften av nät, anläggningar och annan utrustning ska de lokala organen, även gemensamt, anlita

a)

rättssubjekt som bildats för detta ändamål, vilka ska vara bolag med begränsat ansvar som helt ägs av det allmänna; uppdraget att utföra denna verksamhet får anförtros dessa rättssubjekt genom direkt tilldelning under förutsättning att de offentliga organ som äger bolaget utövar en kontroll över bolaget motsvarande den kontroll som utövas över den egna förvaltningen och att huvuddelen av bolagets verksamhet bedrivs tillsammans med det eller de offentliga organ som kontrollerar bolaget,

...

5.   Tjänsten ska tillhandahållas i enlighet med de bestämmelser som gäller för varje område och unionsrättsliga bestämmelser. Uppdraget att tillhandahålla tjänsten ska tilldelas

...

c)

bolag som helt ägs av det allmänna, under förutsättning att det eller de offentliga organ som äger bolaget utövar en kontroll över bolaget motsvarande den kontroll som utövas över den egna förvaltningen och att huvuddelen av bolagets verksamhet bedrivs tillsammans med det eller de offentliga organ som kontrollerar bolaget.”

III. Målen vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan

7.

Vid en tidpunkt som inte framgår av handlingarna i målet bildade Varese kommun ett så kallat in house-aktiebolag, ASPEM SpA, för att bland annat ombesörja renhållningen i denna kommun. Bolaget ägdes vid den aktuella tiden nästan helt och hållet av Varese kommun.

8.

Genom ett antal beslut av kommunstyrelserna i Cagno kommun och Solbiate kommun valde dessa år 2005 att i första hand samordna renhållningen med andra kommuner i enlighet med artiklarna 30 och 113.5 c i lagstiftningsdekret nr 267 från 2000. De godkände vidare för detta ändamål det avtal som hade ingåtts med Varese kommun om att ASPEM skulle tillhandahålla renhållningstjänster. Avslutningsvis beslutade var och en av dessa kommunstyrelser att köpa en aktie i bolaget ASPEM. Motsvarande beslut fattades i ett antal andra mindre kommuner i provinsen Varese.

9.

Enligt de uppgifter som den italienska regeringen har tillhandahållit uppgår aktiekapitalet i ASPEM till 173 785 euro, vilket motsvaras av ett lika stort antal aktier med ett nominellt värde av en euro vardera. Varese kommun innehade vid den aktuella tiden 173467 aktier. De återstående 318 aktierna var fördelade mellan 36 kommuner i provinsen Varese, med enskilda innehav som varierade mellan 1 och 19 aktier.

10.

Tillsammans med andra berörda kommuner ingick de två kommunerna i fråga ett aktieägaravtal med ASPEM, i vilket det uppgavs att de hade rätt att bli konsulterade, utse en revisor och utse en styrelseledamot i samråd med övriga kommuner som var parter i samordningsavtalet.

11.

Cagno kommun och Solbiate kommun ansåg att dessa åtgärder var tillräckliga för att villkoren för tillämpning av det så kallade in house-undantaget skulle vara uppfyllda och för att ASPEM skulle få anlitas för att tillhandahålla tjänsterna.

12.

Bolaget ECONORD SpA har emellertid ingett två särskilda överklaganden till statschefen och yrkat upphävande av de beslut som fattats av kommunstyrelserna i Cagno kommun (mål C-182/11) och Solbiate kommun (mål C-183/11). ECONORD SpA har bland annat gjort gällande att principen om ”motsvarande kontroll” har åsidosatts, eftersom de ovannämnda kommunerna har en mycket liten ägarandel i ASPEM. Inom ramen för detta förfarande har ett yttrande begärts från Consiglio di Stato, som har fattat förevarande beslut om begäran om förhandsavgörande.

13.

Mot bakgrund av att det råder oklarhet om tolkningen av rättspraxis rörande villkoren för när det så kallade in house-undantaget får tillämpas, har Consiglio di Stato hänskjutit följande tolkningsfråga till Europeiska unionens domstol (dess lydelse är identisk i de två förenade målen):

”Ska principen om att det saknar relevans vilken ställning ett offentligt organ som är delägare i servicebolaget har tillämpas även i ett fall såsom det i förevarande mål, där en av de kommuner som är delägare endast innehar en aktie i servicebolaget och de aktieägaravtal som ingåtts mellan de offentliga organen inte innebär att den kommun som är delägare utövar någon effektiv kontroll över bolaget och aktieinnehavet följaktligen endast kan betraktas som ett formellt underlag för ett kontrakt för tillhandahållande av tjänster?”

IV. Förfarandet vid EU-domstolen

14.

Ansökningarna med begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 27 juli 2011.

15.

Cagno kommun och Solbiate kommun (gemensamt), Italien, Österrike, Polen och kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Ingen förhandling har hållits i målet.

V. Prövning av tolkningsfrågan

A. Inledande anmärkningar

16.

Innan jag föreslår ett svar på tolkningsfrågan ska jag göra några inledande anmärkningar. För det första anser jag att invändningarna från Cagno kommun och Solbiate kommun respektive den italienska regeringen om att tolkningsfrågan inte kan tas upp till sakprövning inte kan godtas.

17.

Dels har de kommuner som är motparter i målen vid den nationella domstolen uppgivit att de i juni 2011, efter de händelser som har föranlett besluten att begära detta förhandsavgörande och bara en månad före hänskjutandet, tilldelade ASPEM den omtvistade tjänsten och att det då skedde efter ett offentligt anbudsförfarande. Kommunerna i fråga menar att överklagandena därför är meningslösa och att tolkningsfrågan inte kan tas upp till sakprövning. Jag anser emellertid att detta argument för att tolkningsfrågan inte kan tas upp till sakprövning inte kan godtas. Det kan nämligen antas att ett avgörande av målet vid den nationella domstolen ändå är nödvändigt med hänsyn till företaget Econords intressen.

18.

Enligt min uppfattning kan inte heller den italienska regeringens argument att tolkningsfrågan inte kan tas upp till sakprövning på grund av att den inte innehåller en tillräcklig beskrivning av den rättsliga och faktiska ramen för målet godtas. Den italienska regeringen har särskilt hävdat att Consiglio di Stato inte har tillhandahållit tillräckliga uppgifter om ASPEM:s ägarförhållanden och bolagsordning. Jag anser emellertid att domstolen kan ge Consiglio di Stato ett användbart svar med den information som har tillhandahållits, även om det självfallet kan ankomma på Consiglio di Stato att pröva vissa faktiska omständigheter.

19.

Utöver dessa två invändningar om att tolkningsfrågan inte kan tas upp till sakprövning som parterna uttryckligen har framställt, anser jag det lämpligt att här klargöra att Consiglio di Stato i förevarande mål visserligen handlar under utövandet av sina rådgivande uppgifter (den har avgivit ett yttrande inom ramen för ett särskilt överklagande till Republiken Italiens president), men att det i rättspraxis har klargjorts att Consiglio di Stato i fall som dessa utgör en domstol i den mening som avses i artikel 267 FEUF. ( 5 )

20.

Avslutningsvis vill jag påpeka att det inte klart framgår av handlingarna i målet huruvida den omtvistade tjänsten blev föremål för ett entreprenadavtal som omfattas av direktiv 2004/18 eller för en koncession, vilket i grund och botten beror på vilket ersättningssystem som tillämpades för ASPEM. ( 6 ) Denna omständighet saknar emellertid helt betydelse för den hänskjutna tolkningsfrågan, eftersom domstolen har gjort klart att dess rättspraxis rörande in house-undantaget är relevant för såväl tolkningen av direktiv 2004/18, som är tillämpligt på vissa avtal, som tolkningen av artiklarna 25 FEU, 49 FEUF och 56 FEUF och av de allmänna principer som dessa är ett särskilt uttryck för och som ska respekteras vid tilldelning av koncessioner. ( 7 )

B. Besluten att begära förhandsavgörande

21.

Förevarande mål handlar, än en gång och tämligen uppenbart, om tolkningen av domen i målet Teckal, det vill säga den dom i vilken domstolen slog fast villkoren för att en lokal myndighet ska få sluta avtal med en fristående juridisk person om att tillhandahålla tjänster inom dess behörighetsområde utan någon föregående upphandling. Det förutsätter enligt domstolen att den lokala myndigheten ”utövar en kontroll över den ifrågavarande juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning” (det första villkoret i domen i målet Teckal) och att ”denna juridiska person bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den” (det andra villkoret i domen i målet Teckal). ( 8 ) Det bör dock påpekas att denna tolkningsfråga handlar om tolkningen av det första av dessa villkor i domen i målet Teckal. Det andra villkoret är överhuvudtaget inte föremål för diskussion här.

22.

Consiglio di Stato utgår visserligen i sin tolkningsfråga från vad den kallar ”principen om att det saknar relevans vilken ställning det offentliga organ som är delägare i servicebolaget har”, en princip som den förefaller ha härlett från domen i målet Coditel. ( 9 ) Denna formulering är emellertid inte helt välfunnen, särskilt inte som den kan ge intryck av att domstolen gick mycket längre i nämnda dom än vad den enligt min uppfattning hade för avsikt att göra. För att kunna ge den hänskjutande domstolen ett användbart svar måste det således klargöras huruvida denna princip verkligen har slagits fast i rättspraxis rörande in house-kontrakt.

23.

Sammanfattningsvis anser jag att Consiglio di Statos fråga främst handlar om att klarlägga under vilka omständigheter slutsatsen kan dras att offentliga organ som har ett minoritetsinnehav, eller till och med en minimal ägarandel, i ett servicebolag kan komma att utöva en ”kontroll över bolaget motsvarande den kontroll som utövas över den egna förvaltningen” och närmare bestämt om detta villkor är uppfyllt i ett fall som det förevarande där dessutom ”de aktieägaravtal som ingåtts mellan de offentliga organen inte innebär att den kommun som är delägare utövar någon effektiv kontroll över bolaget”.

24.

Med utgångspunkt från en sådan tolkning av frågan ska jag nu dela upp min bedömning i två delar. För det första ska jag försöka klarlägga vilka specifika villkor som ska vara uppfyllda i ett fall där ett servicebolag ägs av ett offentligt organ som har en dominerande ställning och av en annan grupp offentliga organ som har en svagare ställning, för att de sistnämnda organen ska anses utöva en ”kontroll över bolaget motsvarande den kontroll som utövas över den egna förvaltningen”. För det andra ska jag med utgångspunkt från de uppgifter som den hänskjutande domstolen har tillhandahållit försöka klarlägga om dessa villkor är uppfyllda i förevarande fall.

C. ”Motsvarande kontroll” över ett bolag som ägs av flera offentliga organ då det råder en uppenbar asymmetri mellan ett av organens tyngd och de övriga organens tyngd

1. Inledande anmärkningar

25.

Till att börja med vill jag erinra om att det enligt fast rättspraxis logiskt nog inte finns något som hindrar att villkoret om ”motsvarande kontroll” är uppfyllt om det bolag som tilldelats kontraktet ägs av flera olika offentliga organ och inte bara av ett.

26.

I domen i målet Coditel slog domstolen tydligt fast att ”[d]et är viktigt att kontrollen som utövas över koncessionsinnehavaren är effektiv men det är inte nödvändigt att den är individuell”. Vidare angav domstolen att ”[o]m det krävdes att den kontroll som en offentlig myndighet utövar i ett sådant fall ska vara individuell, skulle det få till följd att det skulle bli nödvändigt med ett anbudsförfarande i de flesta fall som en offentlig myndighet avser att ansluta sig till en sammanslutning bestående av andra offentliga myndigheter, såsom en kooperativ mellankommunal sammanslutning”. ( 10 ) Denna praxis bekräftades i domen i det ovannämnda målet Sea, där domstolen i punkt 63 slog fast att ”om en offentlig myndighet blir minoritetsägare i ett helt offentligägt aktiebolag i avsikt att anförtro det att utföra en offentlig tjänst, kan den kontroll som de offentliga myndigheter som äger bolaget utövar över detta anses motsvara den kontroll som de utövar över sina egna förvaltningar när denna utövas gemensamt av dessa myndigheter”.

27.

I detta hänseende tyder dessutom den omständigheten att den upphandlande myndigheten ensam eller tillsammans med andra offentliga organ äger hela aktiekapitalet i det bolag som tilldelats kontraktet som regel på att den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över detta bolag motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning. ( 11 ) Två viktiga förtydliganden måste emellertid göras när det gäller detta sistnämnda påstående.

a) Att ett privat företag ingår som delägare utesluter att de offentliga myndigheterna kan utöva en ”motsvarande kontroll” över bolaget

28.

För det första är det så att om ”ett privat företag ingår som delägare, om än i minoritetsställning, i ett bolag som även till viss del ägs av den upphandlande myndigheten i fråga utesluter [det] ... i alla händelser att denna upphandlande myndighet kan utöva en kontroll över bolaget som motsvarar den som den utövar över sin egen verksamhet”. ( 12 ) Detta förtydligande skulle kunna vara relevant i förevarande fall, för även om det förefaller som om ASPEM vid tidpunkten för de omtvistade tilldelningarna av kontrakten var helt offentligägt, har kommissionen uppgivit att bolaget den 15 juni 2009 hamnade under A2A-gruppens kontroll, vilket är ett aktiebolag som skulle kunna ha privata delägare.

29.

I domen i det ovannämnda målet Sea slog domstolen fast att om ett kontrakt tilldelas ett offentligägt bolag utan anbudsförfarande, ”utgör det en ändring av ett grundläggande villkor för kontraktet – vilket då kräver inbjudan till anbudsgivning – om privata aktieägare i ett senare skede, men fortfarande inom kontraktets giltighetstid, tillåts bli delägare i bolaget”. ( 13 ) Om det i förevarande fall skulle konstateras att privat kapital har kommit in under avtalets eller koncessionens giltighetstid, är det tillräckligt för att på förhand utesluta att villkoret om motsvarande kontroll är uppfyllt. Under alla förhållanden ankommer det på den nationella domstolen att pröva huruvida så är fallet.

b) Att bolaget är helt offentligägt är inte ett avgörande indicium

30.

För det andra bör det redan här påpekas att enligt rättspraxis är den omständigheten att ett servicebolag är helt offentligägt inte ett avgörande indicium på att var och en av de myndigheter som är delägare i bolaget utövar en ”kontroll över detta bolag som motsvarar den som de utövar över sin egen förvaltning”. ( 14 )

31.

Oavsett om servicebolaget är helt offentligägt eller inte ska således enligt domstolen vid en bedömning av om det första villkoret i domen i målet Teckal är uppfyllt ”samtliga relevanta lagbestämmelser och omständigheter beaktas”. ”Av denna prövning måste framgå att bolaget är underställt en kontroll som gör det möjligt för den upphandlande myndigheten att påverka de beslut som fattas av nämnda bolag. Det ska vara fråga om en möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande i fråga om såväl bolagets strategiska mål som dess viktiga beslut.” ( 15 )

2. Den förmenta ”irrelevansprincipen”

32.

När jag nu ska komma in på själva sakfrågan i förevarande mål kan det vara lämpligt att börja med att granska den formulering som den hänskjutande domstolen har använt sig av för att sammanfatta den rättspraxis som finns inom detta område, det vill säga den förmenta principen om att det saknar relevans vilken ställning det offentliga organ som är delägare i servicebolaget har.

33.

Som framgått ovan har domstolen i domarna i målen Coditel och Sea slagit fast att även om myndigheterna bara äger en mycket liten andel av kapitalet i bolaget i fråga, kan villkoret om ”motsvarande kontroll” vara uppfyllt om den kontroll som utövas gemensamt med de andra delägarna i bolaget är effektiv.

34.

Enligt min uppfattning innebär detta att den upphandlande myndigheten ska kunna medverka i den effektiva kontrollen över bolaget, åtminstone i proportion till sin relativa tyngd bland de olika offentliga organ som tillsammans kontrollerar servicebolaget. För att bedöma denna relativa tyngd kan kriterier användas som myndighetens budgetomslutning, folkmängd och myndighetens behov i förhållande till den tjänst som bolaget i fråga tillhandahåller.

35.

För att använda sig av formuleringen i tolkningsfrågan är således det som ”saknar relevans” vid bedömningen av det första villkoret i domen i målet Teckal inte myndighetens ställning eller medverkan i den effektiva kontrollen över servicebolaget, utan dess ställning eller medverkan i ägandet av bolaget. Båda (medverkan i styrningen och medverkan i ägandet) kan vara av minoritetskaraktär, men ingen av dem kan vara obefintlig.

36.

Därför bör formuleringen ”irrelevansprincipen” i tolkningsfrågan nyanseras åtskilligt, liksom uppfattningen att i fall där en gemensam kontroll utövas över servicebolaget är kravet på ”motsvarande kontroll” endast uppfyllt om var och en av de upphandlande myndigheterna i sig har möjlighet att i större eller mindre utsträckning utöva inflytande i fråga om såväl bolagets ”strategiska mål” som dess ”viktiga beslut”. ( 16 ) Om det för att in house-undantaget ska vara tillämpligt räckte med en liten (och till och med symbolisk) ägarandel i bolaget, skulle villkoret om ”motsvarande kontroll” helt berövas sitt innehåll. ( 17 )

3. Villkoren om avsaknad av självbestämmande och avsaknad av marknadsmässig inriktning

37.

De villkor som ska vara uppfyllda för att ett offentligt organ som har ett minoritetsinnehav ska anses utöva ”bestämmande inflytande” över servicebolagets beslut och mål kan hänföras till två kategorier, nämligen avsaknad av självbestämmande och avsaknad av marknadsmässig inriktning.

38.

I sin dom av den 19 april 2007 i målet Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) ( 18 ) slog domstolen fast att fyra spanska autonoma regioner utövade en kontroll över det offentliga företaget Tragsa ”motsvarande den kontroll som de utövar över sin egen förvaltning”, trots att de tillsammans bara ägde 1 procent av kapitalet i Tragsa (0,25 procent var) och att resterande 99 procent ägdes av den spanska staten. Denna situation skilde sig inte så mycket från den som var aktuell i målet Consorcio Aziende Metano (Coname), i vilket domstolen knappt två år tidigare hade slagit fast att en ägarandel på 0,97 procent i det bolag som tilldelats kontraktet i sig var så obetydlig att den inte möjliggjorde en ”motsvarande kontroll”. ( 19 ) Den slutsats som domstolen kom fram till i domen i målet Tragsa grundade sig emellertid på vissa särskilda omständigheter som att servicebolaget var skyldigt att utföra de arbeten som det ålades av de autonoma regionerna i fråga, att bolaget inte självt kunde bestämma priset för dessa tjänster och att dess kontakter med regionerna inte var av avtalsrättslig karaktär. ( 20 )

39.

Detta kan förklara varför domstolen i senare rättspraxis uttryckligen slog fast att villkoret avseende den kontroll som den offentliga myndigheten utövar, ”under vissa omständigheter”, kan vara uppfyllt i det fall då en sådan myndighet, som i målet Asemfo, endast innehar 0,25 procent av kapitalet. ( 21 )

40.

I domen i det ovannämnda målet Coditel bekräftade domstolen den ståndpunkt som jag här har argumenterat för. Där prövade domstolen det första villkoret i domen i målet Teckal och betonade den omständigheten att koncessionsinnehavaren var en kooperativ mellankommunal sammanslutning vars styrelse bestod av företrädare för de anslutna kommunerna, som utsågs av stämman, vilken i sig bestod av företrädare för dessa kommuner. Det innebar att samtliga anslutna kommuner tillsammans kontrollerade bolagets beslutande organ, särskild dess styrelse, som hade mycket vidsträckta befogenheter och som bland annat fastställde taxorna. ( 22 ) Vidare fann domstolen att servicebolaget i första hand hade ett verksamhetsföremål som bestod i att utföra en uppgift i kommunalt intresse och att det inte hade en marknadsmässig inriktning. Det var inte ett aktiebolag som kunde besluta om sitt verksamhetsföremål utan aktieägarnas inblandning. ( 23 )

41.

Domstolen gjorde även den här typen av prövning i domen i målet Sea. Domstolen beaktade att ändringar hade gjorts i bolagsordningen för att ge bolagsstämman och styrelsen överbyggande beslutsstrukturer för att säkerställa en förstärkt kontroll. Det rörde sig närmare bestämt om en gemensam kommitté och olika tekniska kommittéer som bestod av representanter för delägarna. Stämman var skyldig att beakta de riktlinjer som kommittéerna lämnade. ( 24 ) Avslutningsvis är det viktigt att framhålla att domstolen i denna dom slog fast att servicebolaget inte föreföll ha en marknadsmässig inriktning, eftersom ”den geografiska räckvidden för bolagets verksamhet inte sträcker sig utanför de kommuner som äger bolaget, ]och] bolaget har till syfte att tillhandahålla tjänster endast för dessa kommuner”. ( 25 )

42.

Den centrala frågan i hela denna rättspraxis är huruvida servicebolaget har ett utrymme för självbestämmande som gör det omöjligt för de lokala myndigheterna att utöva en kontroll över bolaget motsvarande den som dessa myndigheter utövar över sin egen förvaltning. ( 26 )

43.

En noggrann granskning av domen i målet Teckal, där dessa in house-villkor för första gången formulerades, leder i det här läget till slutsatsen att förutsättningen för att detta undantag från det allmänna kravet på offentlig upphandling ska få tillämpas är att det mellan den upphandlande myndigheten och servicebolaget inte får finnas ett avtalsförhållande i strikt mening, eftersom inte ”samförstånd nåtts mellan två självständiga viljor”. ( 27 )

44.

In house-mekanismen får med andra ord bara tillämpas om servicebolaget inte har ställning som ”tredje man” i förhållande till den upphandlande myndigheten, och det måste därför kontrolleras att servicebolaget inte har något självbestämmande i förhållande till myndigheten, vilken i det här fallet utövar sin befogenhet att organisera den egna verksamheten. ( 28 )

45.

Denna bedömningslinje är den som utvecklades i domen i målet Asemfo, där domstolen som tidigare nämnts fann att det förelåg en ”motsvarande kontroll” på grund av att servicebolaget inte hade något självbestämmande när det gällde att fastställa de egna taxorna och uppenbarligen inte heller när det gällde vilka uppdrag bolaget skulle åta sig.

46.

Enligt min uppfattning är emellertid den strängare prövning som domstolen gjorde i domarna i målen Coditel och Sea betydligt mer fullständig och noggrann. I dessa mål tog domstolen som tidigare nämnts hänsyn till två olika omständigheter, nämligen dels den ställning som den offentliga myndigheten enligt stadgarna hade i servicebolagets styrande organ, dels avsaknaden av ”marknadsmässig inriktning”.

47.

Dessa två omständigheter är visserligen bara tecken på att servicebolaget inte har något sådant självbestämmande, men jag menar ändå att garantin för att det finns en ”motsvarande kontroll” är större om man kräver att båda omständigheterna ska föreligga. Enligt min uppfattning kan det knappast föreligga en sådan motsvarande kontroll om de upphandlande myndigheterna inte är direkt företrädda i bolagets styrande organ eller, vilket är samma sak, om de inte enligt stadgarna har en sådan ställning att det säkerställs att de har ett ”bestämmande inflytande” över bolagets beslut, vilket krävs enligt rättspraxis.

48.

Sammanfattningsvis anser jag således att de upphandlande myndigheterna utövar en motsvarande kontroll över det bolag som tilldelats kontraktet om de enligt bolagets stadgar har en sådan ställning att de gemensamt kan utöva inflytande över bolagets viktiga beslut och strategiska mål. Bolaget ska under alla förhållanden inte enbart kontrolleras av den offentliga myndighet som är majoritetsägare.

49.

Vidare bör det prövas huruvida bolaget saknar marknadsmässig inriktning och möjligheter att självständigt fatta beslut i förhållande till de offentliga myndigheter som tillsammans kontrollerar det.

D. Bedömning av villkoren om ”motsvarande kontroll” i förevarande mål

50.

Då de olika faktorer som hittills har redovisats ska tillämpas på förevarande mål bör det till att börja med påpekas att den information som den hänskjutande domstolen har tillhandahållit är knapphändig i detta sammanhang.

51.

Vad för det första gäller Cagno kommuns och Solbiate kommuns eventuella medverkan i bolaget ASPEMS styrande organ, framgår det av besluten om begäran om förhandsavgörande att det i ett aktieägaravtal mellan bolaget och de kommuner som är minoritetsägare i det fastställts att de sistnämnda under alla förhållanden har rätt att ”konsulteras”, utse en revisor och i samråd med övriga kommuner som är parter i samordningsavtalet utse en styrelseledamot.

52.

Trots att deras aktieinnehav endast var symboliskt medverkade minoritetsägarna i förevarande fall således i viss mån i bolagets styrande organ. Det måste dock medges att det inte är säkert att en utnämning av en styrelseledamot i samråd med de andra minoritetsägarna (sammanlagt 36 kommuner) och en revisor, även det i samråd med alla de andra, samt förekomsten av en abstrakt ”rätt att konsulteras” varje halvår är tillräckligt för att dessa kommuner ska anses kunna utöva ett effektivt inflytande över ASPEM:s ”strategiska mål” och ”viktiga beslut”.

53.

Å andra sidan kan rättsverkan av det aktieägaravtal där denna medverkan har reglerats mycket väl anses diskutabel, och det är inte säkert att ”rätten att konsulteras” beträffande ”verksamhetens bedrivande” ( 29 ) innefattar ”viktiga beslut” och ”strategiska mål” för bolaget som helhet. ( 30 )

54.

Såvida inte den hänskjutande domstolen i slutändan kommer fram till något annat, förefaller således bolaget framför allt vara beroende av majoritetsägaren, och minoritetsägarna förefaller ha en mycket problematisk roll när det gäller den faktiska kontrollen över bolaget.

55.

Den italienska regeringen tycks vara inne på samma linje, eftersom den har uppgivit att ”även om de 36 kommunerna varaktigt skulle bedriva en samordnad verksamhet skulle de inte utöva något faktiskt inflytande över bolaget, vilket när allt kommer omkring (åtminstone fram till den 15 januari 2009) tillhör Varese kommun och inte under några omständigheter kan betraktas som en organisationsstruktur hos någon av dessa 36 kommuner”. Kommissionen har gett uttryck för samma uppfattning.

56.

Vad beträffar frågan huruvida ASPEM har en ”marknadsmässig inriktning” som försvagar ägarnas kontroll över bolaget, måste man även enligt punkt 73 i domen i målet Sea pröva faktorer som omfattningen av bolagets verksamhet, geografiskt och avseende inriktning, samt vilka möjligheter bolaget har att skapa relationer till företag inom den privata sektorn.

57.

Beslutet att begära förhandsavgörande innehåller knappast någon tydlig information rörande detta. Den italienska regeringen har å sin sida påpekat att ASPEM förefaller ha ett ”synnerligen omfattande” verksamhetsföremål (som inte bara omfattar hantering av hela kretsloppet för hushållsavfall, utan även energiproduktion, dricksvattenförsörjning och uppvärmning) och att bolagets bolagsordning gör det möjligt för det att konkurrera med andra företag inom samma bransch och medverka i offentliga upphandlingar.

58.

Att ASPEM eventuellt skulle kunna tillhandahålla tjänster åt privata ekonomiska aktörer är emellertid enligt rättspraxis inte tillräckligt för att bolaget ska anses ha en ”marknadsmässig inriktning”. Som framgår av domen i målet Sea skulle det andra villkoret i domen i målet Teckal (att entreprenörsbolaget ska bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med de myndigheter som innehar det) vara meningslöst om det första villkoret tolkades som ett förbud mot all kompletterande verksamhet, inbegripet verksamhet tillsammans med den privata sektorn. ( 31 )

59.

Man kan emellertid inte bortse från att den omständigheten att ASPEM har ett synnerligen omfattande verksamhetsföremål och eventuellt kan ägna sig åt att tillhandahålla tjänster som offentliga myndigheter med ett minoritetsägande i bolaget knappast har möjlighet att besluta om skulle kunna vara ett tecken på att detta servicebolag åtnjuter ett sådant självbestämmande att det äventyrar den kontroll som de offentliga myndigheter som är minoritetsägare i bolaget utövar över detta.

60.

Sammanfattningsvis bör det nu stå klart att grundproblemet inte är att Cagno kommuns och Solbiate kommuns aktieinnehav i ASPEM är så påfallande litet, utan att det inte är säkert att de ytterligare kontrollbefogenheter som kommunerna har tillerkänts även om de skulle utövas gemensamt är tillräckliga för att man ska kunna tala om ett ”bestämmande” inflytande över bolagets beslut och mål, vilket skulle innebära att bolaget inte saknar självbestämmande i förhållande till ovannämnda kommuner.

61.

Det bör här understrykas att de uppgifter som föreligger i målet inte är tillräckligt tydliga. Det är till exempel oklart vad som avses med denna ”rätt att konsulteras” varje halvår, vilket inflytande den styrelseledamot har som har utsetts av minoritetsägarna och vilken faktisk rättsverkan aktieägaravtalet har.

62.

Prövningen av de faktiska omständigheterna i det aktuella fallet får således göras av den nationella domstolen. Det bör hur som helst beaktas att den hänskjutande domstolen Consiglio di Stato själv tydligt har föregripit hur den ser på saken: ”de aktieägaravtal som ingåtts mellan de offentliga organen ... innebär [inte] att den kommun som är delägare utövar någon effektiv kontroll över bolaget” och att ”aktieinnehavet följaktligen endast kan betraktas som ett formellt underlag för ett kontrakt för tillhandahållande av tjänster”.

63.

Mot bakgrund av detta, och om allt det ovanstående bekräftas, anser jag att tolkningsfrågan endast kan besvaras så, att villkoret att den upphandlande myndigheten ska utöva ”en kontroll över bolaget motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning” inte förefaller vara uppfyllt i ett fall som det förevarande, där var och en av de upphandlande myndigheterna äger en enda aktie i servicebolaget och de aktieägaravtal som har ingåtts mellan myndigheterna inte innebär att kommunerna i fråga utövar någon effektiv kontroll över bolaget.

64.

Med andra ord pekar allt på att i detta fall är varken villkoret att de offentliga myndigheterna ska medverka i bolagets styrande organ och med andra ord i fattandet av viktiga beslut i bolaget, åtminstone i förhållande till sin relativa tyngd inom den grupp av offentliga myndigheter som tillsammans kontrollerar bolaget, eller villkoret att bolaget saknar en ”marknadsmässig inriktning” som kan försvaga den kontroll som de nämnda myndigheterna kan utöva över bolaget, uppfyllt. För att bedöma dess ”relativa tyngd” kan kriterier beaktas som myndighetens budgetomslutning, kommunens folkmängd och myndighetens behov i förhållande till den tjänst som bolaget i fråga tillhandahåller.

65.

Om allt det som framgår av beskrivningen av de faktiska omständigheterna bekräftades, skulle en annan bedömning medföra en stor risk för att lagen skulle komma att kringgås, eftersom de offentliga myndigheterna då får möjlighet att kringgå kraven i bestämmelserna om offentlig upphandling genom att förena ett minimalt aktieinnehav med en rent formell medverkan i bolagets ledning och beslutsfattande. Även om kontrollen är kollektiv måste myndigheterna medverka i den på ett effektivt sätt, och ett aktieägaravtal som enbart medför ”kosmetiska” eller symboliska förändringar i bolagets styrande organ förefaller inte vara tillräckligt för att säkerställa en sådan effektivitet.

66.

Sammanfattningsvis anser jag att det finns mycket som tyder på att kommunerna Cagnos och Solbiates medverkan i bolaget ASPEM inte är tillräcklig för att villkoret om ”motsvarande kontroll” ska anses vara uppfyllt. Den närmare prövningen av de faktiska omständigheterna i det aktuella fallet ska emellertid göras av den nationella domstolen.

VI. Förslag till avgörande

67.

Följaktligen föreslår jag att domstolen besvarar den tolkningsfråga som har ställts av Consiglio di Stato på följande sätt:

Vid tillämpning av in house-undantaget saknar det i princip relevans huruvida den offentliga myndigheten är minoritetsägare eller majoritetsägare i det servicebolag som myndigheten avser att anlita för att utföra en tjänst. Å andra sidan finns det inte någon ”irrelevansprincip” beträffande den offentliga myndighetens ställning vad gäller den effektiva kontrollen över servicebolaget.

In house-undantaget kan i synnerhet inte tillämpas i ett fall där å ena sidan var och en av de upphandlande myndigheterna i fråga endast äger en aktie i servicebolaget och å andra sidan de aktieägaravtal som ingåtts mellan de offentliga myndigheterna inte innebär att den kommun som är delägare utövar någon påtaglig och proportionell kontroll över bolaget, vilket är faktiska omständigheter som slutgiltigt ska prövas av den nationella domstolen.

( 1 ) Originalspråk: spanska.

( 2 ) Dom av den 18 november 1999 i mål C-107/98, Teckal (REG 1999, s. I-8121).

( 3 ) EGT L 134, s. 114.

( 4 ) GURI nr 227 av den 28 september 2000, ordinarie tillägg nr 162.

( 5 ) Se domstolens dom av den 16 oktober 1997 i målen C-69/96-C-79/96, Garofalo m.fl. (REG 1997, s. I-5603), punkterna 25–27, och av den 23 december 2009 i mål C-305/08, CoNISMa (REG 2009, s. I-12129), punkt 25. Beträffande Nederlandse Raad van State, se även dom av den 27 november 1973 i mål 36/73, Nederlandse Spoorwegen (REG 1973, s. 1299).

( 6 ) Beträffande gällande rättspraxis inom detta område, se dom av den 10 september 2009 i mål C-206/08, Eurawasser (REG 2009, s. I-8377), punkt 53 och följande punkter.

( 7 ) Dom av den 11 januari 2005 i mål C-26/03, Stadt Halle och RPL Lochau (REG 2005, s. I-1), punkt 49, av den 13 oktober 2005 i mål C-458/03, Parking Brixen (REG 2005, s. I-8585), punkt 62, och av den 10 september 2009 i mål C-573/07, Sea (REG 2009, s. 8127), punkterna 35–37.

( 8 ) Domen i det ovannämnda målet Teckal, punkt 50.

( 9 ) Dom av den 13 november 2008 i mål C-324/07, Coditel Brabant (REG 2008, s. I-8457) (nedan kallad domen i målet Coditel).

( 10 ) Domen i det ovannämnda målet Coditel, punkterna 46 och 47.

( 11 ) Se bland annat dom av den 11 maj 2006 i mål C-340/04, Carbotermo och Corsorzio Alisei (REG 2006, s. I-4137) (nedan kallad domen i målet Carbotermo), punkt 37.

( 12 ) Domen i det ovannämnda målet Sea, punkt 46 och där angiven rättspraxis.

( 13 ) Domen i det ovannämnda målet Sea, punkt 53.

( 14 ) Domarna i det ovannämnda målet Carbotermo, punkt 37, och Sea, punkt 45. Se även, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Coditel, punkt 31.

( 15 ) Domarna i de ovannämnda målen Parking Brixen, punkt 65, Carbotermo. punkt 26, dom av den 17 juli 2008 i mål C-371/05, kommissionen mot Italien, punkt 24, samt domarna i de ovannämnda målen Coditel, punkt 28, och Sea, punkt 65.

( 16 ) Domarna i de ovannämnda målen Parking Brixen, punkt 65, och Coditel, punkt 28. Även om det i rättspraxis här talas om ett ”bestämmande inflytande”, anser jag att detta adjektiv syftar på den kontroll som de olika myndigheterna tillsammans utövar och att detta krav måste modifieras i sådana fall med gemensam kontroll.

( 17 ) Det saknar här inte relevans att domstolen i domen i det ovannämnda målet Teckal nämner det motsvarande inflytande som ”den lokala myndigheten” utövar, varvid singularform används, medan domstolen då den behandlar det andra villkoret anger att bolaget i fråga ska bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsammans ”med den eller de myndigheter” som innehar den. Det utesluter enligt min bedömning möjligheten att i detta fall göra en analog tillämpning av den lösning som domstolen kom fram till i domen i det ovannämnda målet Carbotermo, punkt 70, beträffande det andra villkoret i domen i målet Teckal.

( 18 ) Dom av den 19 april 2007 i mål C-295/05, Asemfo (REG 2007, s. I-2999).

( 19 ) Dom av den 21 juli 2005 i mål C-231/03, Coname (REG 2005, s. I-7287), punkt 24.

( 20 ) Domen i det ovannämnda målet Asemfo, punkt 60. Det är detta kvalitativa inslag som skiljer målet Coname från målet Asemfo, även om domstolen i domen i målet Coditel påpekade att den i denna del av domen i målet Coname ”[inte] uttalade sig ... i frågan huruvida en sådan kontroll kunde utövas gemensamt (domen i det ovannämnda målet Coditel, punkt 52). Det bör under alla förhållanden erinras om att det bolag som tilldelats kontraktet i målet Coname åtminstone delvis var privatägt (domen i det ovannämnda målet Coname, punkt 26).

( 21 ) Domen i det ovannämnda målet Coditel, punkt 53.

( 22 ) Domen i det ovannämnda målet Coditel, punkterna 33–35.

( 23 ) Domen i det ovannämnda målet Coditel, punkterna 36–38.

( 24 ) Domstolen konstaterade emellertid att det var oklart huruvida denna kontroll var effektiv, men den överlät på den hänskjutande domstolen att pröva detta. Domen i det ovannämnda målet Sea, punkterna 81–88.

( 25 ) Domen i det ovannämnda målet Sea, punkterna 73–76.

( 26 ) Se domen i det ovannämnda målet Coditel, punkt 39.

( 27 ) Generaladvokaten Cosmas förslag till avgörande i det ovannämnda målet Teckal, föredraget den 1 juli 1999, punkt 64.

( 28 ) Beträffande denna punkt, se Bernal Blay, M.A., ”Un paso en falso en la interpretación del criterio del control análogo al de los propios servicios en las relaciones in house”. Revista española de Derecho administrativo, nr 137, 2008.

( 29 ) Detta har de två berörda kommunerna uppgivit i sitt skriftliga yttrande.

( 30 ) På denna punkt delar jag den uppfattning som generaladvokaten Geelhoed gav uttryck för i sitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Asemfo, föredraget den 28 september 2006, enligt vilken kontrollen ”av hur separata entreprenadarbeten och projekt utformas och utförs – vilket ingår i varje kontrakt som ett offentligt organ tilldelar en egen enhet eller externa juridiska personer – [inte] är ... den kontroll som domstolen avser när den talar om ’avgörande påverkan i fråga om såväl strategiska mål som viktiga beslut’ i samband med, i detta fall, det ’egna’ genomförandeorganet” (punkt 98).

( 31 ) Domen i det ovannämnda målet Sea, punkterna 79 och 80.

Full & Egal Universal Law Academy