CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
N. JÄÄSKINEN
van 14 november 2013 ( 1 )
Zaak C‑198/12
Europese Commissie
tegen
Republiek Bulgarije
„Niet-nakoming — Interne markt voor energie — Gastransport — Transmissiesysteembeheerder (TSB) — Verplichting om maximale capaciteit te garanderen — Virtuele gasstroom in tegengestelde richting (backhaul) — Artikelen 14, lid 1, en 16, lid 1 en lid 2, sub b, van verordening nr. 715/2009 — Ontvankelijkheid”
I – Inleiding
1.
Wanneer het technisch onmogelijk is om gas binnen een netwerk fysiek te transporteren in twee richtingen, kan een Transmission System Operator (transmissiesysteembeheerder; hierna: „TSB”) eventueel wel in staat zijn om via een „counter-flow” of „backhaul” virtuele capaciteit aan te bieden in de andere richting. In dat geval wordt er niet echt gas in de andere richting getransporteerd, maar wordt de in die andere richting gevraagde hoeveelheid gas in mindering gebracht van de gasstroom in de hoofdrichting. Dit mechanisme heet „netting”.
2.
Artikel 14, lid 1, van verordening (EG) nr. 715/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de voorwaarden voor de toegang tot aardgastransmissienetten en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1775/2005 ( 2 ) verplicht TSB’s om op niet-discriminerende basis diensten aan alle netgebruikers aan te bieden en zowel vaste als afschakelbare derdentoegangsdiensten te verstrekken.
3.
Artikel 16, lid 1, van verordening nr. 715/2009 bepaalt dat marktspelers de beschikking krijgen over de maximale capaciteit op alle relevante punten waaraan in artikel 18, lid 3, wordt gerefereerd, met inachtneming van systeemintegriteit en efficiënte netexploitatie, en artikel 16, lid 2, sub b, verplicht TSB’s om niet-discriminerende en transparante mechanismen voor capaciteitsallocatie te implementeren en te publiceren, met inbegrip van spotmarkten en trading hubs, die flexibel zijn en in staat zijn zich aan veranderende marktomstandigheden aan te passen.
4.
Deze voorschriften en in het bijzonder het vereiste van artikel 16, lid 1, van verordening nr. 715/2009 om de „maximale capaciteit” aan te bieden, bevatten volgens de Commissie, in hun onderlinge samenhang gelezen, een verplichting om minstens op virtuele basis backhaul aan te bieden, zoals in punt 1 van deze conclusie omschreven, wanneer de lidstaat geen transportcapaciteit in twee richtingen kan aanbieden en er dus niet voor kan zorgen dat gas effectief in beide richtingen wordt getransporteerd. De Republiek Bulgarije stelt zich op het standpunt dat verordening nr. 715/2009 TSB’s geen dergelijke verplichting oplegt.
5.
De Commissie verzoekt het Hof bijgevolg te verklaren dat de Republiek Bulgarije niet heeft voldaan aan de krachtens artikel 14, lid 1, van verordening nr. 715/2009, juncto artikel 16, lid 1 en lid 2, sub b, van die verordening op haar rustende verplichting om aan alle marktspelers de maximale capaciteit aan te bieden en in het bijzonder om diensten voor virtueel gastransport in tegengestelde richting aan te bieden, en haar te verwijzen in de kosten.
6.
Partijen zijn het oneens over vele feiten en omstandigheden met betrekking tot het bestaan van de vermeende inbreuk, die in casu relevant worden indien het Hof zou oordelen dat een Unierechtelijke verplichting bestond om virtueel gastransport in tegengestelde richting aan te bieden. Bulgarije voert ook aan dat het beroep niet-ontvankelijk is.
7.
In haar administratieve procedure tegen Bulgarije heeft de Commissie zich gebaseerd op de Unierechtelijke handeling die gold vóór verordening nr. 715/2009, te weten verordening (EG) nr. 1775/2005 van het Europees Parlement en de Raad van 28 september 2005 betreffende de voorwaarden voor de toegang tot aardgastransmissienetten ( 3 ). Verordening nr. 1775/2005 is met ingang van 3 maart 2011 ingetrokken bij artikel 31 van verordening nr. 715/2009. De Commissie heeft haar beroep bij het Hof ingesteld op 26 april 2012 en refereert in haar conclusies enkel aan verordening nr. 715/2009. Ik zal dadelijk het belang hiervan bespreken in het kader van het onderzoek of het beroep van de Commissie ontvankelijk is en in welke mate de doelstellingen van het Derde Energiepakket, waar verordening nr. 715/2009 deel van uitmaakte (maar verordening nr. 1775/2005 uiteraard niet), relevant zijn voor de uitlegging van de in de conclusies vermelde bepalingen.
8.
Het door de Commissie ingestelde beroep is evenwel gebaseerd op zowel verordening nr. 1775/2005 als verordening nr. 715/2009, die met betrekking tot de hier aan de orde zijnde rechtsvraag volgens haar in wezen identiek zijn, behalve wat het in punt 38 hieronder besproken onderscheid betreft. De onderhavige conclusie is derhalve gebaseerd op verordening nr. 715/2009, al wordt zo nodig wel naar verordening nr. 1775/2005 verwezen.
II – Precontentieuze procedure en procesverloop voor het Hof
9.
Op 26 juni 2009 heeft de Commissie de Republiek Bulgarije een aanmaningsbrief gestuurd, waarin zij onder meer heeft betoogd dat die lidstaat niet had voldaan aan de krachtens de artikelen 4, lid 1, en 5, leden 1 en 2, van verordening nr. 1775/2005 (thans de artikelen 14, lid 1, en 16, lid 1 en lid 2, sub b, van verordening nr. 715/2009) op hem rustende verplichtingen. De Bulgaarse regering heeft daarop geantwoord bij brief van 26 augustus 2009, waarin zij de grieven van de Commissie van de hand heeft gewezen.
10.
Aangezien de Commissie geen genoegen kon nemen met dit antwoord, heeft zij de Republiek Bulgarije op 28 juni 2010 een met redenen omkleed advies gestuurd, dat op verordening nr. 1775/2005 was gebaseerd. Daarin stelde zij onder meer dat „backhaul” kon worden aangeboden ter vervanging van fysieke capaciteit in beide richtingen. De Bulgaarse autoriteiten hebben daarop geantwoord bij brief van 27 augustus 2010 en hebben de Commissie aanvullende inlichtingen verschaft bij brieven van 24 augustus 2011, 28 december 2011 en 19 januari 2012.
11.
Daar de Commissie dit antwoord van Bulgarije ontoereikend achtte, heeft zij op 26 april 2012 krachtens artikel 258 VWEU het onderhavige beroep wegens niet-nakoming ingesteld bij het Hof.
12.
De vertegenwoordigers van de Republiek Bulgarije en van de Commissie hebben deelgenomen aan de terechtzitting, die heeft plaatsgehad op 4 september 2013.
III – Samenvatting van de voornaamste argumenten
13.
De Commissie heeft onder meer aangevoerd dat de Bulgaarse TSB Bulgartransgaz heeft verzuimd om capaciteit voor gaslevering in beide richtingen ter beschikking te stellen op alle entry- en exitpunten in Bulgarije, en meer in het bijzonder op de punten waar het Bulgaarse systeem aansluit op het Roemeense en het Griekse systeem, te weten respectievelijk in Negru Voda en in Sidirokastro.
14.
In dit verband betoogt de Commissie dat de in artikel 16, lid 1, van verordening nr. 715/2009 (artikel 5, lid 1, van verordening nr. 1775/2005) vervatte verplichting om de maximale capaciteit ter beschikking te stellen van de marktspelers, in combinatie met de verplichting van artikel 14 van verordening nr. 715/2009 (artikel 4 van verordening nr. 1775/2005) om zowel vaste als afschakelbare derdentoegangsdiensten aan te bieden, inhoudt dat een TSB capaciteit moet aanbieden in beide richtingen van zijn pijplijnstelsel. Volgens de Commissie kan de TSB, in de gevallen waarin het fysiek onmogelijk is om in beide richtingen gas te vervoeren, op virtuele basis capaciteit aanbieden als een „counter-flow” of „backhaul” in de andere richting. De Commissie betoogt dat de TSB daardoor zelfs meer capaciteit kan aanbieden dan zijn netwerk technisch gezien aankan. ( 4 )
15.
Voorts betoogt de Commissie dat een TSB in strijd handelt met de uit verordening nr. 715/2009 voortvloeiende verplichting om mechanismen voor capaciteitsallocatie te implementeren die compatibel zijn met de marktmechanismen, met inbegrip van „gas trading hubs”, wanneer hij geen capaciteit in tegengestelde richting aanbiedt op afschakelbare basis. De Commissie heeft ook opgemerkt dat artikel 16, lid 2, sub b, van verordening nr. 715/2009 (artikel 5, lid 2, sub b, van verordening nr. 1775/2005) TSB’s ertoe verplicht niet-discriminerende en transparante mechanismen voor capaciteitsallocatie te implementeren en te publiceren die „zorgen voor compatibiliteit met de marktmechanismen, met inbegrip van spotmarkten en trading hubs, en tevens flexibel zijn en in staat zijn zich aan veranderende marktomstandigheden aan te passen”.
16.
Volgens de Commissie kunnen gasmarkten slechts liquide zijn indien prijssignalen zich in de beide richtingen van een netwerk kunnen bewegen en niet enkel in dezelfde richting als de fysieke flow, in het geval van een netwerk waarin het gas slechts in één richting kan worden vervoerd. Bovendien kan pas sprake zijn van een efficiënte netexploitatie in de zin van artikel 16, lid 1, van verordening nr. 715/2009 indien de capaciteit in tegengestelde richting vervat is in de totale te maximaliseren capaciteit van een netwerk.
17.
Ook moet worden opgemerkt dat partijen het oneens zijn over de feiten. Het is duidelijk dat de Commissie haar standpunt baseert op de feitelijke stelling dat Bulgarije geen virtuele capaciteit in tegengestelde richting op afschakelbare basis aanbiedt tussen Sidirokastro en Negru Voda, en dat de bevoegde regulerende instanties hebben nagelaten concrete maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat aan die verplichting wordt voldaan. De Bulgaarse regering heeft daartegen subsidiair aangevoerd dat deze diensten in de praktijk wel degelijk worden aangeboden. Dat blijkt volgens haar uit op de website van Bulgartransgaz gepubliceerde informatie inzake backhaul-diensten. ( 5 )
18.
Primair voert de Republiek Bulgarije evenwel aan dat zij op grond van de artikelen 14, lid 1, en 16, lid 1 en lid 2, sub b, van verordening nr. 715/2009 (artikelen 4, lid 1, en 5, lid 1 en lid 2, sub b, van verordening nr. 1775/2005), in hun onderlinge samenhang gelezen, niet verplicht is om capaciteit in tegengestelde richting aan te bieden, virtueel noch anderszins. Deze conclusie dringt zich volgens haar hoe dan ook op, of de relevante bepalingen van verordening nr. 1775/2005 nu letterlijk, historisch, contextueel of teleologisch worden uitgelegd.
19.
De Republiek Bulgarije voegt hieraan toe dat de verplichting van de lidstaten om permanente en bidirectionele fysieke gaslevering aan te bieden, die hun uitdrukkelijk is opgelegd bij verordening (EU) nr. 994/2010 van het Europees Parlement en de Raad van 20 oktober 2010 betreffende maatregelen tot veiligstelling van de gaslevering en houdende intrekking van richtlijn 2004/67/EG van de Raad ( 6 ), pleit tegen de aan de artikelen 14, lid 1, en 16, lid 1 en lid 2, sub b, van verordening nr. 715/2009 gegeven uitlegging dat de lidstaten een overeenkomstige dienst op virtuele basis moeten verrichten.
20.
Verder betoogt de Republiek Bulgarije dat het voor haar niet mogelijk is virtueel gastransport in tegengestelde richting aan te bieden, aangezien in Bulgarije twee afzonderlijke gassystemen bestaan – een binnenlands systeem en een transitsysteem – en er zich in Negru Voda technische moeilijkheden voordoen omdat de TSB van het buurland niet de nodige coördinatiemaatregelen heeft genomen.
21.
De Republiek Bulgarije wijst ook op een reeks overeenkomsten die zijn gesloten met de USSR in 1986 en nadien, zij het vóór de toetreding van de Republiek Bulgarije tot de Europese Unie, en die het voor Bulgarije onmogelijk maken om diensten van virtueel gastransport in tegengestelde richting aan te bieden tussen Sidirokastro en Negru Voda.
IV – Analyse
1. Ontvankelijkheid van het beroep
22.
Om te beginnen wil ik erop wijzen dat de vraag of Bulgarije rechtmatig heeft gehandeld, moet worden beantwoord aan de hand van de situatie die bestond op 28 augustus 2010, te weten twee maanden na de datum waarop de Commissie haar met redenen omkleed advies heeft gegeven ( 7 ), zodat de ratione temporis op het onderhavige geschil toepasselijke Unierechtelijke regeling is vervat in verordening nr. 1775/2005. Ik vind het dan ook problematisch dat de Commissie in haar conclusies enkel verwijst naar verordening nr. 715/2009, terwijl die handeling Bulgarije pas verbond vanaf 3 maart 2011.
23.
Het Hof heeft evenwel in ten minste één geval de conclusies van de Commissie gewijzigd op basis van het vaste beginsel dat „de Commissie, in geval van een wijziging van het gemeenschapsrecht in de loop van de precontentieuze procedure, [...] ontvankelijk [blijft] in een beroep strekkende tot vaststelling van een niet-nakoming van verplichtingen die voortvloeien uit de oorspronkelijke versie van een later gewijzigde of afgeschafte gemeenschapshandeling, indien die verplichtingen in de nieuwe bepalingen zijn gehandhaafd”. ( 8 )
24.
Bijgevolg lijkt er geen reden te bestaan om te twijfelen aan de ontvankelijkheid van het beroep waarbij de Commissie haar conclusies baseert op een nog niet in werking getreden verordening, aangezien de relevante materiële bepalingen van de verordeningen nr. 1775/2005 en nr. 715/2009 in wezen identiek zijn.
25.
Aangezien die laatste verordening evenwel is vastgesteld in de context van het Derde Energiepakket, waarbij de totstandbrenging van de interne markt voor gas ambitieuzer werd benaderd, kunnen vanuit teleologisch oogpunt enkel de doelstellingen van de vroegere verordening, te weten verordening nr. 1775/2005, in aanmerking worden genomen bij de uitlegging van de artikelen 14, lid 1, en 16, lid 1 en lid 2, sub b, van verordening nr. 715/2009, of beter nog van de overeenkomstige eerdere bepalingen, te weten de artikelen 4, lid 1, en 5, lid 1 en lid 2, sub b, van verordening nr. 1775/2005.
26.
De Republiek Bulgarije verzoekt het Hof om het beroep om een andere reden niet-ontvankelijk te verklaren. Volgens haar bestaan er discrepanties tussen de grief die de Commissie in de administratieve procedure had uiteengezet en de grief die deze instelling in haar verzoekschrift bij het Hof heeft geformuleerd, en kon zij daardoor niet precies weten aan welke verplichting zij niet zou hebben voldaan en dus evenmin een doeltreffend verweer voeren tegen de grieven van de Commissie.
27.
De Republiek Bulgarije betoogt in wezen dat de aanmaningsbrief en het met redenen omkleed advies van de Commissie waren gebaseerd op het feit dat Bulgarije geen fysieke capaciteit in tegengestelde richting aanbood, terwijl in het verzoekschrift dat de Commissie bij het Hof heeft ingediend, wordt aangevoerd dat Bulgarije geen virtuele capaciteit in tegengestelde richting (backhaul) aanbood. Het voorwerp van het verzoekschrift verschilt dus van het in de administratieve procedure uiteengezette voorwerp.
28.
Volgens mij bestaat er geen grond om het beroep van de Commissie niet-ontvankelijk te verklaren vanwege de discrepanties tussen de betrokken documenten. Ik ben die mening toegedaan omdat zowel in de aanmaningsbrief, het met redenen omkleed advies als het bij het Hof ingediende verzoekschrift wordt gesproken over virtuele backhaul. Bovendien mag de Commissie haar grieven volgens vaste rechtspraak van het Hof beperkter formuleren in haar verzoekschrift bij het Hof dan in haar met redenen omkleed advies en haar aanmaningsbrief. ( 9 )
29.
Ik roep ook in herinnering dat de drie stappen in de procedure (te weten de aanmaningsbrief, het met redenen omkleed advies en het verzoekschrift bij het Hof) volgens de rechtspraak van het Hof hoe dan ook niet perfect met elkaar overeen hoeven te komen. Indien de Commissie het voorwerp van het geschil, zoals dat in het met redenen omkleed advies is uiteengezet, niet heeft verruimd of gewijzigd in haar bij het Hof ingediend verzoekschrift, heeft zij voldaan aan de procedurele verplichtingen die krachtens het Unierecht op haar rusten. ( 10 ) Hoewel de Commissie in haar beroep andere bepalingen, te weten die van verordening nr. 715/2009, als geschonden bepalingen heeft aangemerkt, heeft zij in casu die regel nageleefd.
30.
Volledigheidshalve voeg ik hier nog aan toe dat de verwijzing die de Commissie in haar antwoord maakt naar het feit dat de Republiek Bulgarije in de administratieve fase niet heeft betwist dat de artikelen 4, lid 1, 5, lid 1 en lid 2, sub b, van verordening nr. 1775/2005 (artikelen 14, lid 1, en 16, lid 1 en lid 2, sub b, van verordening nr. 715/2009), in hun onderlinge samenhang gelezen, haar ertoe verplichten om capaciteit in tegengestelde richting aan te bieden op afschakelbare basis, virtueel of anderszins, irrelevant is en dus niet kan slagen. Zoals de Republiek Bulgarije in haar verweerschrift heeft uiteengezet, mag een lidstaat met het oog op de bescherming van zijn recht van verdediging in de contentieuze fase van de procedure argumenten aanvoeren die in de precontentieuze fase niet zijn aangevoerd. ( 11 )
31.
Om die redenen ben ik van mening dat het beroep van de Commissie ontvankelijk is.
2. Vragen in verband met de uitlegging van de artikelen 14, lid 1, en 16, lid 1 en lid 2, sub b, van verordening nr. 715/2009
32.
Deze zaak draait in wezen om de vraag of de verplichting om de capaciteit met inachtneming van een efficiënte netexploitatie te maximaliseren, ook een specifieke verplichting inhoudt om virtuele capaciteit in tegengestelde richting aan te bieden. Indien het antwoord op die vraag „nee” luidt, hoeft niet meer te worden ingegaan op de hierboven uiteengezette argumenten die partijen voor het Hof hebben aangevoerd. De onderhavige zaak kan dus, althans in eerste instantie, worden herleid tot de vraag hoe de artikelen 14, lid 1, en 16, lid 1 en lid 2, sub b, van verordening nr. 715/2009 moeten worden uitgelegd. Ik herinner eraan dat volgens vaste rechtspraak van het Hof bij de uitlegging van een bepaling van Unierecht rekening moet worden gehouden met zowel de context, de bewoordingen als de doelstellingen van die bepaling. ( 12 )
– Context en bewoordingen
33.
Zoals de Republiek Bulgarije in haar verweerschrift heeft uiteengezet, maakt noch verordening nr. 715/2009 noch verordening nr. 1775/2005 uitdrukkelijk melding van een verplichting voor TSB’s om op virtuele basis gastransport in tegengestelde richting aan te bieden.
34.
Ik wil hieraan toevoegen dat verordening nr. 715/2009 in artikel 2, lid 1, punt 3, „capaciteit” definieert als „de maximale flow, uitgedrukt in normale kubieke meter per tijdseenheid of in energie-eenheid per tijdseenheid, waarop de netgebruiker op grond van het transportcontract recht heeft”. Bovendien bepaalt artikel 2, lid 1, punt 18, van die verordening dat onder „technische capaciteit” moet worden verstaan de maximale vaste capaciteit die de TSB aan de netgebruikers kan aanbieden, rekening houdend met de systeemintegriteit en de operationele eisen van het transmissienet. Noch uit deze bepalingen, noch uit een van de vele andere bepalingen van verordening nr. 715/2009 waarin het woord „capaciteit” wordt gebruikt, blijkt dat die term ook betrekking heeft op virtuele flows. Zoals ik in punt 1 van deze conclusie heb uiteengezet, houden deze flows geen fysieke verplaatsing van gas in.
35.
In feite is de definitie van beschikbare capaciteit in artikel 2, lid 1, punt 20, van verordening nr. 715/2009 erg veelzeggend. Volgens die definitie is de „beschikbare capaciteit” het deel van de technische capaciteit, dat wil zeggen de maximale vaste capaciteit, dat niet is gealloceerd en op een gegeven moment nog beschikbaar is voor het systeem. Aangezien het aanbieden van een virtuele flow in tegengestelde richting ertoe strekt de beschikbare capaciteit in de hoofdrichting te verhogen doordat in de tegengestelde richting verkocht gas in mindering kan worden gebracht van de in de hoofdrichting verkochte hoeveelheid, kon worden verwacht dat in de definitie van „beschikbare capaciteit” ook melding zou zijn gemaakt van flows in tegengestelde richting en niet enkel van de technische capaciteit. Dat argument geldt des te meer daar het creëren van virtuele capaciteit in tegengestelde richting er, zoals de Commissie heeft benadrukt, in feite toe leidt dat de in de hoofdrichting aangeboden capaciteit de technische capaciteit van het netwerk overstijgt.
36.
In het bijzonder heb ik moeite met de idee dat de vermindering van de fysieke gasstroom door het gebruik van een virtuele levering in overeenstemming kan zijn met de gebruikelijke betekenis van verhoging van de transportcapaciteit van een netwerk of pijplijn. Volgens mij is dat ongeveer hetzelfde als stellen dat een middel om de capaciteit van een spoorwegnet om goederen te vervoeren te maximaliseren is om de verzenders te ontraden om fysiek gebruik te maken van dat net. In feite bestaan in Europa reeds sinds de middeleeuwen diverse commerciële technieken om ervoor te zorgen dat goederen, effecten of geld zo min mogelijk fysiek hoeven te worden vervoerd tussen de plaatsen A en B, waarbij het te verrichten vervoer van B naar A in mindering wordt gebracht van het te verrichten vervoer van A naar B. Dergelijke technieken zijn echter geen middel om de capaciteit van een transportnetwerk te maximaliseren, maar een commercieel instrument ter vermijding van de moeilijkheden die rijzen wanneer de vervoersmogelijkheden beperkt zijn.
37.
Ik ben van mening dat maximale capaciteit, als bedoeld in artikel 16, lid 1, van verordening nr. 715/2009, betrekking heeft op de beschikbare capaciteit in de zin van de technische capaciteit van een netwerk die nog niet is gealloceerd en daarom beschikbaar is, dan wel de capaciteit die beschikbaar is omdat de gebruikers van een netwerk nog ongebruikte gecontracteerde capaciteit hebben. Het is TSB’s met andere woorden niet toegestaan om de technische capaciteit van een netwerk deels onbenut te laten. Die capaciteit dient op niet-discriminerende wijze aan de marktspelers te worden aangeboden. Deze uitlegging vindt steun in de titel van het artikel waarin de beginselen inzake mechanismen voor capaciteitsallocatie en procedures voor congestiebeheer bij TSB’s zijn vastgelegd (te weten artikel 16 van verordening nr. 715/2009), en in de hierin vervatte bepalingen tot regeling van de problemen in verband met de contractuele of fysieke congestie van het netwerk.
38.
Artikel 16, lid 5, van verordening nr. 715/2009 verwijst weliswaar impliciet naar de „maximalisering” van de netwerkcapaciteit in de zin van de creatie van nieuwe transmissiecapaciteit door middel van nieuwe investeringen, waarbij het aan de TSB staat om op gezette tijdstippen te beoordelen of daaraan behoefte bestaat, maar die bepaling, die niet was opgenomen in artikel 5 van verordening nr. 1775/2005, heeft duidelijk betrekking op de technische capaciteit van het netwerk en houdt bovendien geen wettelijke verplichting in om die capaciteit te verhogen.
39.
Wat de verhouding tussen artikel 14, lid 1, en artikel 16, lid 1 en lid 2, sub b, van verordening nr. 715/2009 betreft, roep ik in herinnering dat de eerstgenoemde bepaling TSB’s ertoe verplicht om op niet-discriminerende basis diensten aan alle netgebruikers aan te bieden en zowel vaste als afschakelbare derdentoegangsdiensten aan te bieden. Die verplichtingen bieden geen steun aan de door de Commissie voorgestane uitlegging van artikel 16, lid 1 en lid 2, sub b, van verordening nr. 715/2009.
40.
Volgens mij houdt de verplichting van non-discriminatie niet in dat een TSB nieuwe diensten moet aanbieden. Zij houdt enkel in dat een TSB zijn netgebruikers niet mag discrimineren wanneer hij hun zijn bestaande diensten aanbiedt. Evenmin houdt de verplichting voor een TSB om afschakelbare diensten aan te bieden in dat hij elke mogelijke netwerkdienst die op afschakelbare basis kan worden verricht, moet aanbieden. Ik wil in dit verband opmerken dat backhaul om technische redenen enkel op afschakelbare basis kan worden verricht. ( 13 ) Derhalve kan uit artikel 16, lid 1 en lid 2, sub b, juncto artikel 14, lid 1, van verordening nr. 715/2009, geen verplichting worden afgeleid om op virtuele basis capaciteit in tegengestelde richting aan te bieden.
41.
Ten slotte is de in artikel 16, lid 1, van verordening nr. 715/2009 vermelde efficiëntie van het netwerk, waarnaar de Commissie tot staving van haar beroep verwijst, samen met de systeemintegriteit een factor waarmee mogelijk rekening moet worden gehouden wanneer maximale capaciteit ter beschikking van de marktspelers wordt gesteld op alle relevante punten van het netwerk, waartoe volgens artikel 18, lid 3, de entry- en exitpunten behoren. Volgens mij vormt de netwerkefficiëntie waarnaar verwezen wordt in feite een voorwaarde die de beschikbare capaciteit beperkt, en vereist zij niet dat deze capaciteit wordt gemaximaliseerd. Een TSB hoeft de beschikbare capaciteit met andere woorden niet zodanig sterk te maximaliseren dat de efficiëntie van het netwerk in gevaar komt.
– Doelstellingen
42.
Niets in de voorbereidende werkzaamheden van de verordeningen nr. 1775/2005 en nr. 715/2009 lijkt erop te wijzen dat in een van deze verordeningen een verplichting is neergelegd om op virtuele basis capaciteit in tegengestelde richting aan te bieden. ( 14 ) Anders dan de Commissie ter terechtzitting heeft aangevoerd, zijn de doelstellingen van het Derde Energiepakket mijns inziens irrelevant voor de beoordeling of een lidstaat al dan niet verplicht is om dergelijke capaciteit in tegengestelde richting aan te bieden. De wetgevingsvoorstellen waaruit dat pakket bestaat, dateren immers van september 2007. ( 15 ) Zij kunnen dus geen invloed hebben op de uitlegging van verordening nr. 1775/2005 waarop de aanmaningsbrief en het met redenen omkleed advies waren gebaseerd. Indien dat wel zo was, zou de administratieve procedure afwijken van het beroep van de Commissie en zouden de rechten van verdediging van de Republiek Bulgarije worden geschonden.
43.
Zoals Bulgarije in zijn verweerschrift heeft uiteengezet, verplicht artikel 6, lid 5, van verordening nr. 994/2010 TSB’s ertoe om uiterlijk op 3 december 2013 te zorgen voor bidirectionele capaciteit op alle grensoverschrijdende verbindingen tussen lidstaten, behalve in specifieke uitzonderingsgevallen. Dit noopt dus tot de conclusie dat de wetgever van de Unie, indien hij TSB’s bij verordening nr. 715/2009 of verordening nr. 1775/2005 de verplichting had willen opleggen om – virtueel of anderszins – bidirectionele capaciteit aan te bieden, dit uitdrukkelijk zou hebben gedaan, net als in verordening nr. 994/2010.
44.
De Commissie betoogt terecht dat wanneer een bepaling van Unierecht op meer dan één manier kan worden uitgelegd, daaraan volgens vaste rechtspraak van het Hof een Verdragsconforme inhoud moet worden toegekend, eerder dan een inhoud die niet strookt met het Verdrag. ( 16 )
45.
Ook wil ik eraan herinneren dat verordening nr. 1775/2005 is ingegeven door de wil een interne markt tot stand te brengen en dat zij tot doel heeft een dergelijke markt voor aardgas te creëren. Ik merk eveneens op dat punt 12 van de considerans van verordening nr. 715/2009 bepaalt dat „[t]er voltooiing van de interne markt voor gas [...] een afdoende grensoverschrijdende gasinterconnectiecapaciteit [moet] worden bewerkstelligd en [...] de marktintegratie [moet] worden bevorderd”. Dat punt was echter niet opgenomen in verordening nr. 1775/2005 en kan dus niet in aanmerking worden genomen bij de beoordeling van de vermeende inbreuk van de Republiek Bulgarije, aangezien de in dat kader relevante datum in augustus 2010 valt (zie punt 22 hierboven). Tevens zij erop gewezen dat de in artikel 16, lid 2, sub a, in fine, van verordening nr. 715/2009 vervatte verplichting voor TSB’s om de „grensoverschrijdende uitwisseling van aardgas [te] bevorderen” niet was opgenomen in de overeenkomstige bepaling van verordening nr. 1775/2005, te weten artikel 5, lid 2, sub a.
46.
Wanneer een wetgevingshandeling van de Unie duidelijk en precies is geformuleerd, mag het Hof daaraan volgens de rechtspraak geen uitlegging geven die ertoe strekt die handeling te corrigeren en aldus de desbetreffende verplichtingen van de lidstaten uit te breiden. ( 17 )
47.
Ik kan derhalve niet tot de conclusie komen dat in de artikelen 14, lid 1, en 16, lid 1 en lid 2, sub b, van verordening nr. 715/2009, in hun onderlinge samenhang gelezen, een verplichting vervat ligt om – hetzij virtueel, hetzij anderszins – capaciteit in de tegengestelde richting aan te bieden, en dit ongeacht de gehanteerde uitleggingsmethode. Zoals ik reeds heb vermeld, maakt de in verordening nr. 994/2010 uitdrukkelijk verwoorde verplichting om fysiek bidirectionele capaciteit voor gastransmissie te creëren, het des te moeilijker om in de artikelen 14, lid 1, en 16, lid 1 en lid 2, sub b, van verordening nr. 715/2009 een verplichting te lezen tot het aanbieden van virtuele capaciteit in tegengestelde richting.
48.
Aangezien ik tot de conclusie ben gekomen dat TSB’s krachtens het Unierecht niet verplicht zijn om backhaul aan te bieden in de vorm van virtuele capaciteit in tegengestelde richting, hoeft tot slot niet meer te worden onderzocht of de Commissie voldoende elementen heeft aangedragen om het bestaan van de inbreuk te bewijzen ( 18 ), en hoeft evenmin nog te worden ingegaan op de andere argumenten van de Republiek Bulgarije inzake de moeilijkheden die zij, zowel vanuit technisch oogpunt als in het licht van de internationale verplichtingen die zij vóór haar toetreding was aangegaan, ondervindt bij het aanbieden van afschakelbare virtuele capaciteit in tegengestelde richting.
V – Conclusie
49.
Derhalve geef ik het Hof in overweging het beroep van de Commissie te verwerpen en de Commissie te verwijzen in de kosten.
( 1 ) Oorspronkelijke taal: Engels.
( 2 ) PB L 211, blz. 36. Zie ook de rectificatie van verordening (EG) nr. 715/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de voorwaarden voor de toegang tot aardgastransmissienetten en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1775/2005 (PB L 229, blz. 29).
( 3 ) PB L 289, blz. 1.
( 4 ) Wanneer reeds is ingestemd met een virtuele flow in tegengestelde richting van 20 eenheden, kan een TSB namelijk reserveringen voor capaciteit in de hoofdrichting aanvaarden tot 120 eenheden, ook al bedraagt de fysieke capaciteit van de pijplijn slechts 100 eenheden (aangezien de eerstgenoemde 20 eenheden in mindering worden gebracht van de gereserveerde capaciteit in de hoofdrichting van 120 eenheden).
( 5 ) Het dossier bevat geen afschrift van de referentiepagina die kon worden geraadpleegd op de relevante datum, te weten 28 augustus 2010, twee maanden nadat de Commissie haar met redenen omkleed advies had meegedeeld. Thans lijkt het in het beroep en het verweerschrift van de Republiek Bulgarije vermelde adres niet toegankelijk voor het publiek. Zie
( 6 ) PB L 295, blz. 1.
( 7 ) Arrest van 12 juni 2003, Commissie/Italië (C-363/00, Jurispr. blz. I-5767, punt 21).
( 8 ) Reeds aangehaald arrest Commissie/Italië (punt 22). Ik merk hierbij op dat de Commissie in andere zaken waarin de relevante wetgeving van de Unie is gewijzigd tussen de administratieve en de contentieuze fase van een door de Commissie tegen een lidstaat ingesteld beroep wegens niet-nakoming, in haar conclusies zowel heeft verwezen naar het relevante Unierecht dat gold tijdens de administratieve procedure als naar de versie die in de contentieuze fase gold. Zie bijvoorbeeld arrest van 24 mei 2011, Commissie/Oostenrijk (C-53/08, Jurispr. blz. I-4309, punt 1), en de conclusies die zijn gepubliceerd in PB 2008, C 107, blz. 15; arrest van 24 mei 2011, Commissie/Duitsland (C-54/08, Jurispr. blz. I-4355, punt 1), en de conclusies die zijn gepubliceerd in PB 2008, C 107, blz. 16, en arrest van 10 september 2009, Commissie/Griekenland (C-416/07, Jurispr. blz. I-7883, punt 1), en de conclusies die zijn gepubliceerd in PB 2007, C 283, blz. 16.
( 9 ) In het arrest Commissie/Italië van 16 september 1997 (C-279/94, Jurispr. blz. I-4743, punt 25) heeft het Hof geoordeeld dat „[het vereiste dat het met redenen omkleed advies van de Commissie en het beroep op dezelfde grieven berusten] niet [betekent] dat de formulering van het voorwerp van het geschil in het met redenen omkleed advies steeds identiek moet zijn aan de conclusies van het verzoekschrift indien het voorwerp van het geschil niet is verruimd of gewijzigd, maar integendeel enkel is beperkt”. Zie ook arresten van 1 februari 2005, Commissie/Oostenrijk (C-203/03, Jurispr. blz. I-935, punt 29); 14 maart 2006, Commissie/Frankrijk (C-177/04, Jurispr. blz. I-2461, punt 37), en 27 april 2006, Commissie/Duitsland (C-441/02, Jurispr. blz. I-3449, punt 61).
( 10 ) Arrest van 8 juli 2010, Commissie/Portugal (C-171/08, Jurispr. blz. I-6817).
( 11 ) Zie bijvoorbeeld arrest van 16 september 1999, Commissie/Spanje (C-414/97, Jurispr. blz. I-5585, punt 19).
( 12 ) Zie arresten van 29 oktober 2009, NCC Construction Danmark (C-174/08, Jurispr. blz. I-10567, punt 23), en 19 juli 2012, A Oy (C‑33/11, punt 27); zie ook punt 28 van mijn conclusie van 27 november 2012 in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 9 april 2013, Commissie/Ierland (C‑85/11).
( 13 ) Een virtuele flow in tegengestelde richting kan slechts worden verstrekt indien in de hoofdrichting een even grote of een grotere flow bestaat. Daarom kan zij enkel op afschakelbare basis worden aangeboden.
( 14 ) Ter terechtzitting werd de gemachtigde van de Commissie immers gevraagd om aan te geven waar in de voorbereidende werkzaamheden van deze verordeningen een bewijs kon worden gevonden voor het feit dat de wetgever van de Unie de intentie zou hebben gehad om een verplichting tot het aanbieden van capaciteit in tegengestelde richting op te leggen. Deze gemachtigde was niet in staat een dergelijk bewijs aan te dragen.
( 15 ) Zie in het bijzonder het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van verordening (EC) nr. 1775/2005 betreffende de voorwaarden voor de toegang tot aardgastransmissienetten [COM(2007) 532 final].
( 16 ) Arrest van 13 december 1983, Commissie/Raad (218/82, Jurispr. blz. 4063, punt 15).
( 17 ) Arrest van 15 juli 2010, Commissie/Verenigd Koninkrijk (C-582/08, Jurispr. blz. I-7195, punt 51).
( 18 ) Zie bijvoorbeeld arresten van 25 mei 1982, Commissie/Nederland (96/81, Jurispr. blz. 1791, punt 6), en 29 oktober 2009, Commissie/Finland (C-246/08, Jurispr. blz. I-10605, punt 52).
Full & Egal Universal Law Academy