FulLegal · İçtihat Detay

İtalya 05.09.2013 NL

EUR-Lex - 62012CC0388 - NL

Avrupa Adalet Divanı

Karar Metni

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

Y. BOT

van 5 september 2013 ( 1 )

Zaak C‑388/12

Comune di Ancona

tegen

Regione Marche

[verzoek van het Tribunale amministrativo regionale per le Marche (Italië) om een prejudiciële beslissing]

„Structuurfondsen — Financiële deelname van deze fondsen — Criteria inzake subsidiabiliteit van uitgaven — Beginsel van verenigbaarheid van verrichting met recht van de Unie als bedoeld in artikel 12 van verordening (EG) nr. 1260/1999 — Beginsel dat verrichting duurzaam karakter heeft als bedoeld in artikel 30, lid 4, van verordening (EG) nr. 1260/1999 — Begrip ‚belangrijke verandering’ van verrichting — Gunning van concessieovereenkomst zonder voorafgaande publiciteit of aanbesteding — Financiële correcties als bedoeld in artikel 39 van verordening (EG) nr. 1260/1999”

De onderhavige prejudiciële verwijzing van het Tribunale amministrativo regionale per le Marche (Italië) betreft de werkingssfeer van de regels tot inaanmerkingneming van een project voor Europese financiering, zoals vastgesteld in het kader van verordening (EG) nr. 1260/1999 van de Raad van 21 juni 1999 houdende algemene bepalingen inzake de Structuurfondsen ( 2 ).

Het Hof wordt met name verzocht om de betekenis en de werkingssfeer van de beginselen van verenigbaarheid en duurzaamheid, neergelegd in de artikelen 12 en 30 van de verordening, van het project met het recht van de Unie te verduidelijken.

Dat verzoek is ingediend in het kader van een geding van de Comune di Ancona, die de eindbegunstigde is van een door het Europees Fonds voor regionale ontwikkeling (EFRO) verleende subsidie, tegen de Regione Marche, die op regionaal niveau de beheersautoriteit en de toezichthouder is inzake het gebruik van deze subsidie. De Regione Marche heeft namelijk beslist om de aan de Comune di Ancona betaalde financiële steun voor de aanleg van een sleephelling en de aanschaf van een portaalkraan in te trekken en terug te vorderen wegens vastgestelde onregelmatigheden bij het beheer van deze infrastructuurvoorziening in de haven. ( 3 ) De Comune di Ancona wordt met name verweten dat zij het beheer van genoemde infrastructuurvoorziening aan een externe dienstverrichter heeft gegund, zonder dat vooraf een aanbesteding is georganiseerd.

I – Recht van de Unie

Het EFRO vormt een van de vier door de Europese Commissie ingestelde structuurfondsen, teneinde overeenkomstig de in artikel 174 VWEU beoogde doelstelling, de economische, sociale en territoriale samenhang in de Europese Unie te versterken. Dat fonds levert een wezenlijke bijdrage aan de verkleining van de economische, sociale en territoriale verschillen die met name zijn ontstaan in regio’s met een ontwikkelingsachterstand, in regio’s die een economische omschakeling doormaken en in regio’s die in structurele moeilijkheden verkeren. ( 4 )

Het EFRO is voortgekomen uit de Europese begroting, waarvan de uitvoering tot de verantwoordelijkheid van de Commissie behoort. Aangezien deze begroting zeer afgebakend en beperkt is, heeft de Raad van de Europese Unie door middel van de door hem vastgestelde uitvoeringsbepalingen willen kunnen nagaan dat dat fonds regelmatig en weldoordacht wordt benut. Daartoe, om zich van de juiste benutting van genoemd fonds te vergewissen, vergoedt de Commissie slechts uitgaven die eerst in het kader van de projecten zijn gedaan, welke door de projecthouders ervan zijn verantwoord en door de bevoegde nationale autoriteiten zijn gecontroleerd, hetgeen de begunstigden zwaardere verplichtingen oplegt met betrekking tot het toezicht en de verantwoording van de geleverde prestaties en de gedane uitgaven.

Elke verrichting moet de algemene beginselen van subsidiabiliteit in acht nemen. ( 5 )

Daartoe behoort het verenigbaarheidsbeginsel, dat in artikel 12 van de verordening als volgt wordt verwoord:

„De door de fondsen [...] gefinancierde verrichtingen, moeten in overeenstemming zijn met het Verdrag en de op grond van het Verdrag vastgestelde besluiten, alsmede met het communautair beleid, met inbegrip van het beleid inzake de mededingingsregels, het beleid inzake de plaatsing van overheidsopdrachten [...]” ( 6 ).

Voorts moet een verrichting, om voor Europese financiering in aanmerking te komen, voldoen aan het duurzaamheidsbeginsel als bedoeld in artikel 30, lid 4, van de verordening. ( 7 ) Deze bepaling luidt als volgt:

„De lidstaten zien erop toe dat de bijdrage van de fondsen slechts wordt gehandhaafd indien de verrichting waarop zij betrekking heeft binnen vijf jaar na het besluit van de bevoegde nationale autoriteit of de beheersautoriteit over de bijdrage van de fondsen, geen belangrijke verandering ondergaat:

die strijdig is met de aard of de uitvoeringsvoorwaarden, of een onderneming of een publiekrechtelijk collectief lichaam een onrechtmatig voordeel oplevert,

die voortvloeit hetzij uit een wijziging in de aard van de eigendom van een infrastructuurvoorziening, hetzij uit de beëindiging of de overbrenging naar een andere plaats van een productieve activiteit.

De lidstaten stellen de Commissie op de hoogte van iedere wijziging van dien aard; in geval van zo’n wijziging is artikel 39 van toepassing.”

Artikel 39, lid 1, van de verordening bepaalt het volgende:

„De lidstaten zijn in eerste instantie belast met het onderzoek naar onregelmatigheden en laten zich daarbij leiden door de vaststelling van elke belangrijke wijziging die de aard of de voorwaarden van de uitvoering of de controle van een bijstandspakket beïnvloedt, en het verrichten van de nodige financiële correcties.

De lidstaat verricht de financiële correcties die in verband met de eenmalige of systematische onregelmatigheid geboden zijn. De door de lidstaat verrichte correcties behelzen een gehele of gedeeltelijke intrekking van de communautaire bijdrage. [...]”

II – Hoofdgeding

10.

De Regione Marche, de beheersautoriteit van het enkelvoudig programmeringsdocument (hierna: „EPD”) voor het structurele bijstandspakket van de Unie in deze regio, heeft een oproep gepubliceerd voor verschillende infrastructurele projecten in de plaatselijke havengebieden voor de programmeringsperiode 2002‑2006.

11.

In antwoord op deze oproep heeft de Comune di Ancona een aanvraag ingediend voor de financiering van drie projecten, namelijk de aanleg van een sleephelling, de aanschaf van een portaalkraan en de uitvoering van verbouwingswerkzaamheden. Op deze drie projecten is gunstig gereageerd.

12.

Na de aanleg van de sleephelling en na de plaatsing van de portaalkraan heeft de Comune di Ancona, in de hoedanigheid van begunstigde autoriteit van de litigieuze financiering, de Regione Marche gevraagd of het beheer van het werk en de dienst aan een derde kon worden gegund. De Regione Marche meende dat niets daaraan in de weg stond, maar heeft erop gewezen dat de geldende regels voor de gunning van concessieovereenkomsten voor openbare diensten ( 8 ) in acht dienden te worden genomen.

13.

De Comune di Ancona heeft het beheer van de sleephelling aan de Cooperativa Pescatori e Motopescherecci di Ancona arl (hierna: „coöperatie”) gegund. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de concessieovereenkomst zodanig is opgesteld dat noch de Comune di Ancona, noch de concessiehouder uit het beheer van de sleephelling winst kunnen behalen. De concessiehouder is bovendien verplicht de toepasselijke wetgeving van de Unie in acht te nemen en hij mag de uitvoeringsvoorwaarden voor de verrichting niet wijzigen. Ten slotte bepaalt de concessieovereenkomst dat het werk eigendom van de Comune di Ancona blijft.

14.

Nochtans heeft de Regione Marche na een in juni 2010 door de Guardia di Finanza uitgevoerde controle een zeker aantal onregelmatigheden vastgesteld bij het beheer van de sleephelling:

—

in de eerste plaats en tevens de belangrijkste onregelmatigheid, heeft de Comune di Ancona het beheer van het werk gegund zonder over te gaan tot een openbare inschrijvingsprocedure, hetgeen een miskenning vormt van de regels met betrekking tot de procedures voor de gunning van overheidsopdrachten en de gehele intrekking van de financiering rechtvaardigt;

—

in de tweede plaats wordt een deel van het werk (de scheidingsinrichting voor olie en water en een van de twee hellingen) niet benut, hetgeen een gedeeltelijke intrekking van 325000 EUR van de uit hoofde van de oproep voor projecten van 2002 toegekende financiering, rechtvaardigt, en

—

in de derde plaats is de sleephelling voor een geschat aandeel van 18 % eveneens gebruikt door pleziervaartuigen. Deze reden rechtvaardigt een gedeeltelijke intrekking van 39000 EUR van de financiering die naar aanleiding van de oproep voor projecten van 2006 is toegekend.

15.

Op grond van deze vaststellingen heeft de Regione Marche bij decreet van 1 juli 2011 de intrekking en de terugvordering gelast van de aan de Comune di Ancona verleende financiering. Laatstgenoemde heeft vervolgens bij de verwijzende rechter tegen dat besluit beroep tot nietigverklaring ingesteld.

16.

De Comune di Ancona heeft ter ondersteuning van haar beroep de volgende middelen aangevoerd:

—

in de eerste plaats kan de steun volgens haar niet vervallen op grond dat geen aanbesteding is gehouden. De Comune di Ancona stelt immers dat de verplichting om de inschrijvingsprocedure in acht te nemen slechts uitdrukkelijk is vastgesteld voor de fase van de gunning van de werken en niet voor de fase van het beheer van de sleephelling. Zij stelt eveneens dat aan de andere voorwaarden van artikel 30 van de verordening niet is voldaan, aangezien het werk altijd haar eigendom is gebleven en de bestemming ervan niet is gewijzigd;

—

in de tweede plaats voert de Comune di Ancona aan dat het niet noodzakelijk was om een aanbesteding voor de gunning van het beheer van de infrastructuur te houden, aangezien er geen andere ondernemer interesse had voor deze concessie;

—

in de derde plaats is de Comune di Ancona van mening dat het decreet van 1 juli 2011 afbreuk doet aan haar gewettigd vertrouwen, aangezien de Regione Marche haar nooit iets heeft verweten terwijl zij op de hoogte was van het voornemen van de Comune di Ancona om het beheer van de sleephelling aan een derde te gunnen;

—

in de vierde plaats stelt zij dat de gedeeltelijke intrekking van 39000 EUR van de uit hoofde van de oproep voor projecten van 2006 toegekende financiering onwettig is omdat het percentage van 18 % willekeurig is vastgesteld en dat het gebruik van de sleephelling door pleziervaartuigen niet in strijd is met de filosofie van het EFRO, aangezien de pleziervaart een aan de visserij grenzende economische sector vormt, en

—

in de vijfde plaats is de Comune di Ancona van mening dat de Regione Marche het decreet van 1 juli 2011 niet heeft gemotiveerd en met name de gevolgen van de intrekking van deze financiering niet heeft beoordeeld en aldus de regels betreffende de bevoegdheid van de administratie om haar eigen handelingen in te trekken, te schorsen of te wijzigen, heeft geschonden.

III – Prejudiciële vragen

17.

Wegens zijn twijfels omtrent de uitlegging van artikel 30, lid 4, van de verordening heeft het Tribunale amministrativo regionale per le Marche, bij wie het hoofdgeding aanhangig is, besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen voor te leggen:

„1)

Moet artikel 30, lid 4, van de verordening aldus worden uitgelegd dat om te kunnen beoordelen of de toekenning van de concessie geen aanzienlijke opbrengsten voor de concessieverlener of onrechtmatige voordelen voor de concessiehouder oplevert, eerst moet worden nagegaan of het werk een belangrijke verandering heeft ondergaan?

In geval van een bevestigend antwoord op de eerste prejudiciële vraag: wat moet worden verstaan onder een ‚belangrijke verandering’, namelijk of het voorschrift enkel betrekking heeft op fysieke wijzigingen – in de zin dat het tot stand gebrachte werk niet overeenstemt met het werk in het gefinancierde project – of ook op functionele wijzigingen, en in dat geval: is sprake van een ‚belangrijke verandering’ als het werk ‚mede’ – maar niet hoofdzakelijk – wordt gebruikt voor andere activiteiten dan in de oproep voor projecten of in het verzoek tot deelneming daaraan, zijn genoemd?

In geval van een ontkennend antwoord op de eerste prejudiciële vraag: is artikel 30, lid 4, van de verordening, in gevallen waarin de openbare financiering wordt benut voor de uitvoering van werken waarvan het beheer mogelijk van economisch belang is, enkel van toepassing op de fase van de totstandbrenging van het werk of vindt de verplichting de voorschriften voor de aanbesteding in acht te nemen ook nog toepassing op de gunning van een concessie voor het beheer?

Moet artikel 30, lid 4, van de verordening aldus worden uitgelegd dat de vaststelling dat de concessie van het beheer aan een derde geen netto-opbrengsten van betekenis of onrechtmatige voordelen oplevert voor een onderneming of publiekrechtelijk collectief lichaam, een stap is die logisch en juridisch volgt op de prejudiciële vraag (naar de verplichting van een openbare aanbestedingsprocedure) of moet bij de beoordeling van de vraag of een aanbestedingsprocedure moet worden gehouden, ook rekening worden gehouden met de concrete concessieregeling?”

18.

Schriftelijke en mondelinge opmerkingen zijn ingediend door de Comune di Ancona, evenals door de Portugese regering en de Commissie.

IV – Mijn beoordeling

A – Voorwerp van de vragen

19.

De vragen die de verwijzende rechter voorlegt, hebben betrekking op de uitlegging van artikel 30, lid 4, van de verordening, dat een fundamenteel beginsel inzake de aanwending van de Europese structuurfondsen vermeldt, namelijk het beginsel dat de medegefinancierde verrichting een duurzaam karakter heeft.

20.

Volgens dat beginsel wordt de voor een verrichting bestemde financiering pas definitief gehandhaafd wanneer deze verrichting binnen vijf jaar na het besluit van de bevoegde nationale autoriteit of de beheersautoriteit over de bijdrage van deze fondsen, geen belangrijke verandering ondergaat. Wanneer de lidstaten een dergelijke verandering vaststellen, zijn laatstgenoemden derhalve verplicht om overeenkomstig artikel 39, lid 1, van de verordening de noodzakelijke financiële correcties te verrichten.

21.

Gelet op deze wettelijke bepalingen wordt de verwijzende rechter verzocht om vast te stellen of de verrichting inzake de aanleg van een sleephelling door de Comune di Ancona, die heeft geprofiteerd van de bijstand van het EFRO, in de concrete omstandigheden van het hoofdgeding geacht moet worden een „belangrijke verandering” als bedoeld in artikel 30, lid 4, van de verordening te hebben ondergaan. Het staat tussen partijen immers vast dat de Comune di Ancona het beheer van de sleephelling aan een externe dienstverrichter heeft gegund, zonder vooraf een aanbestedingsprocedure te houden. Er rijzen bijgevolg twee vragen. Heeft, in de eerste plaats, de betrokken concessie een „belangrijke verandering” van de verrichting als bedoeld in artikel 30, lid 4, van de verordening met zich meegebracht? Brengt, in de tweede plaats, de schending van de regels met betrekking tot de gunning van concessieovereenkomsten gevolgen met zich mee wat de Europese financiering betreft?

22.

Teneinde te antwoorden op deze vragen, is het volgens mij noodzakelijk andere wettelijke bepalingen in aanmerking te nemen dan die welke het Tribunale amministrativo regionale per le Marche in zijn verwijzingsbeslissing uitdrukkelijk aanhaalt. Hoewel laatstgenoemde al zijn vragen richt op de uitlegging van artikel 30, lid 4, van de verordening, ben ik van mening dat daarentegen artikel 12 van de verordening betreffende het beginsel van verenigbaarheid van de verrichting met het recht van de Unie moet worden aangehaald.

23.

Ik ben eveneens van mening dat het noodzakelijk is om de door de verwijzende rechter voorgelegde vragen te herformuleren, aangezien deze volgens mij soms onduidelijk zijn verwoord. ( 9 )

24.

Gelet daarop stel ik derhalve voor om de eerste en de tweede prejudiciële vraag, alsook het eerste onderdeel van de derde prejudiciële vraag ( 10 ) gezamenlijk te onderzoeken. Deze vragen hebben immers allemaal betrekking op de uitlegging van het begrip „belangrijke verandering” van een verrichting als bedoeld in artikel 30, lid 4, van de verordening in het kader van een situatie waar het beheer van de medegefinancierde verrichting aan een externe dienstverrichter is overgedragen.

25.

Vervolgens zal ik het tweede onderdeel van de derde prejudiciële vraag bespreken. Dat heeft immers eerder betrekking op de reikwijdte van het in artikel 12 van de verordening neergelegde beginsel van verenigbaarheid van de verrichting met het recht van de Unie. De verwijzende rechter wenst te vernemen of dat beginsel, en met name de verplichting om een aanbesteding te houden, door de begunstigde van de financiering in acht moet worden genomen, wanneer hij in de hoedanigheid van aanbestedende dienst een concessieovereenkomst betreffende het beheer van een door de structuurfondsen medegefinancierde dienst gunt.

26.

Ten slotte zal ik de vierde prejudiciële vraag onderzoeken, die naar mijn mening betrekking heeft op de beperkingen die kunnen worden aangebracht bij de inachtneming van het transparantievereiste. De verwijzende rechter wenst immers te vernemen of dat vereiste in acht moet worden genomen in een situatie waar de litigieuze concessie geen winst kan opleveren en waar slechts sprake is van een enkele geïnteresseerde ondernemer die het beheer van de dienst op zich kan nemen.

27.

Gelet op deze factoren stel ik het Hof derhalve voor om de door het Tribunale amministrativo regionale per le Marche voorgelegde prejudiciële vragen als volgt te herformuleren:

Als bedoeld in artikel 30, lid 4, van de verordening:

Heeft de beoordeling of er sprake is van een belangrijke verandering enkel betrekking op de fase van de totstandbrenging van het werk of valt daar eveneens de fase van het beheer daarvan onder?

Omvat het begrip belangrijke verandering van de verrichting enkel de fysieke of materiële wijzigingen van het tot stand gebrachte werk of omvat het eveneens de functionele wijzigingen, zoals het gebruik voor andere doelen dan aanvankelijk voorzien?

Moet de bevoegde nationale autoriteit vooraf nagaan of er sprake is van een belangrijke verandering van de verrichting, voordat hij beoordeelt of er sprake is van een onrechtmatig voordeel ten gunste van de concessieverlener of van de concessiehouder?

Houdt het in artikel 12 van de verordening neergelegde beginsel van verenigbaarheid van de verrichting met het recht van de Unie, en met name de verplichting om de daaruit voortvloeiende regels inzake aanbesteding in acht te nemen, in dat de begunstigde van de financiering vooraf tot een bekendmaking en een aanbesteding overgaat, wanneer hij in de hoedanigheid van aanbestedende dienst de concessie van een door de structuurfondsen medegefinancierde dienst aan een externe dienstverrichter gunt?

Staat in de concrete omstandigheden van het hoofdgeding het in artikel 12 van de verordening neergelegde beginsel van verenigbaarheid van de verrichting met het recht van de Unie, en met name de verplichting om de regels inzake aanbesteding in acht te nemen, in de weg aan de rechtstreekse gunning van een concessie door een aanbestedende dienst, wanneer de litigieuze dienst overeenkomstig de bepalingen van de concessieovereenkomst geen winst kan opleveren en dat in de in aanmerking genomen sector slechts sprake is van een enkele geïnteresseerde ondernemer die het beheer van de dienst op zich kan nemen?

B – Eerste prejudiciële vraag betreffende de uitlegging en de reikwijdte van het begrip „belangrijke verandering ” van de verrichting, als bedoeld in artikel 30, lid 4, van de verordening

28.

De eerste prejudiciële vraag, zoals ik die heb geherformuleerd, omvat meerdere vragen met betrekking tot de reikwijdte van artikel 30, lid 4, van de verordening en omtrent de uitlegging van het begrip belangrijke verandering van een verrichting.

29.

Hoewel het antwoord op deze vragen voortvloeit uit de bewoordingen van deze bepaling alsook uit de opzet ervan moeten vooral de doelstellingen die de wetgever van de Unie beoogt na te streven, in aanmerking worden genomen.

30.

Ik herinner eraan dat artikel 30, lid 4, van de verordening bepaalt:

„[...] de bijdrage van de fondsen [wordt] slechts [...] gehandhaafd indien de verrichting waarop zij betrekking heeft binnen vijf jaar na het besluit van de bevoegde nationale autoriteit of de beheersautoriteit over de bijdrage van de fondsen, geen belangrijke verandering ondergaat:

die strijdig is met de aard of de uitvoeringsvoorwaarden, of een onderneming of een publiekrechtelijk collectief lichaam een onrechtmatig voordeel oplevert,

[...]” ( 11 )

31.

Artikel 30, lid 4, van de verordening legt een fundamenteel beginsel inzake de aanwending van de structuurfondsen neer, namelijk het beginsel dat de door de begunstigde van de fondsen tot stand gebrachte projecten en acties duurzaam moeten zijn.

32.

Krachtens dat beginsel moeten de lidstaten ervoor zorgen dat de investeringen die de Unie in de regionale ondernemingen en infrastructuurvoorzieningen doet, doeltreffend zijn, weldoordacht worden benut en over een voldoende lange periode kunnen worden afgeschreven. ( 12 ) Zij moeten zich er door een volgens mij bijzonder streng toezicht derhalve van vergewissen dat de begunstigde van de fondsen geen veranderingen aan de verrichting aanbrengt die de aard ervan of het oorspronkelijk in het operationeel programma en het EPD beoogde doel kunnen wijzigen of een ander misbruik van de fondsen kunnen inhouden. ( 13 )

33.

De wetgever van de Unie beoogt derhalve te waarborgen dat binnen vijf jaar na het besluit tot goedkeuring van de financiering, elk project en elke uitgave die door de structuurfondsen worden medegefinancierd, blijven voldoen aan de met name in artikel 30, lid 1, van de verordening bedoelde beginselen van materiële en geografische subsidiabiliteit ( 14 ), evenals aan de door de Europese financiering beoogde doelstellingen inzake economische en sociale samenhang.

34.

Toch beoogt de wetgever van de Unie niet alle veranderingen te dekken die een verrichting gedurende de verwezenlijking ervan kan ondergaan. Er kunnen zich immers onvoorziene ontwikkelingen voordoen, die bijvoorbeeld met de sociaaleconomische context te maken hebben, alsook onvoorziene gebeurtenissen bij de uitvoering die bij langetermijninvesteringen onvermijdelijk zijn. Het is niet de bedoeling om de verwezenlijking van de verrichting en het optreden van de autoriteiten stil te leggen door de controle van alle, zelfs de kleinste, veranderingen te eisen. De wetgever van de Unie heeft derhalve slechts de belangrijke veranderingen van de verrichting op het oog. Als bedoeld in artikel 30, lid 4, van de verordening, wordt het belang van deze veranderingen beoordeeld aan de hand van de gevolgen die zij hebben voor de subsidiabiliteit van de verrichting.

35.

In artikel 30, lid 4, sub a, van de verordening beoogt de wetgever van de Unie immers de belangrijke veranderingen die de aard van de verrichting wijzigen of die strijdig zijn met de uitvoeringsvoorwaarden ervoor, of een onderneming of een publiekrechtelijk collectief lichaam een onrechtmatig voordeel opleveren. Het is duidelijk dat dergelijke omstandigheden de totstandbrenging van het project aanzienlijk veranderen ten opzichte van hetgeen was voorzien en zelfs ter discussie kunnen stellen of de verrichting nog voor Europese financiering in aanmerking komt.

36.

In artikel 30, lid 4, sub b, van de verordening begrenst de wetgever van de Unie deze veranderingen bovendien tot die waaraan hetzij een wijziging in de aard van de eigendom van een infrastructuurvoorziening, hetzij de beëindiging of de overbrenging naar een andere plaats van een productieve activiteit, ten grondslag ligt.

37.

Deze bepalingen vermelden zeer duidelijk de factoren die een belangrijke verandering van de verrichting vormen en zoals blijkt uit het gebruik van het nevenschikkend voegwoord „en”, zijn de voorwaarden die zij respectievelijk vermelden cumulatief.

38.

Na het bovenstaande moet ik thans de vragen van de verwijzende rechter beantwoorden.

39.

In de eerste plaats ben ik van mening dat het toezicht dat de lidstaat krachtens artikel 30, lid 4, van de verordening moet uitoefenen, niet alleen betrekking dient te hebben op de fase van de totstandbrenging van het werk, maar eveneens op de voorwaarden waaronder het wordt beheerd en gebruikt.

40.

Ik ben het derhalve niet eens met het standpunt dat de Commissie ter terechtzitting wat dat betreft heeft ingenomen.

41.

Zelfs indien de Europese financiering slechts de totstandbrenging van werken zou omvatten, ben ik namelijk van mening dat het in het kader van artikel 30, lid 4, van de verordening neergelegde verbod een veel ruimere werkingssfeer heeft en zich uitstrekt tot de voorwaarden voor beheer en gebruik van de litigieuze infrastructuurvoorziening.

42.

Deze uitlegging is geboden krachtens het duurzaamheidsbeginsel, dat op zichzelf zijn nuttige werking zou worden ontnomen indien de toepassing ervan enkel tot de totstandbrenging van werken zou zijn beperkt.

43.

Zij is eveneens geboden krachtens de doelstellingen welke de wetgever van de Unie beoogt na te streven.

44.

De Unie financiert immers niet alleen de aanleg van zelfs het grootste werk, zij subsidieert een verrichting op basis van een omschreven langetermijndoel. Het beheer van deze verrichting moet het mogelijk maken om structurele sociaaleconomische problemen van een gebied te verhelpen, door bijvoorbeeld arbeidsplaatsen te scheppen wanneer het werkloosheidspercentage hoger is dan het gemiddelde van de Unie, door bij te dragen aan de vernieuwing in sectoren die worden geherstructureerd of door deel te nemen aan de milieubescherming in de bijzonder getroffen zones. Deze doelstellingen kunnen slechts worden verwezenlijkt indien de Europese financiering en het daaraan verbonden toezicht betrekking hebben op het geheel van de handelingen en de uitgaven die zijn verbonden aan de verwezenlijking van de verrichting, hetgeen noodzakelijkerwijs de wijze van uitvoering en van het beheer daarvan omvat. Alleen op deze wijze kan eveneens de doeltreffendheid van de financiering worden gewaarborgd door misbruik van de fondsen te vermijden ten gunste van een project dat niet meer bijdraagt aan de doelstellingen van het EFRO, wegens veranderingen die in strijd zijn met de uitvoering of het beheer ervan, zoals de verkoop aan een privéondernemer.

45.

Deze uitlegging wordt overigens bevestigd door de bewoordingen van artikel 30, lid 4, van de verordening.

46.

In de eerste plaats bedoelt de wetgever van de Unie de veranderingen die zich „binnen vijf jaar” na het besluit tot toekenning van de financiering met betrekking tot een verrichting kunnen voordoen. Dat houdt noodzakelijkerwijs in dat de bedoelde veranderingen niet alleen betrekking hebben op de fase van de totstandbrenging van het werk, maar eveneens op de wijze van uitvoering en van het beheer daarvan. In de tweede plaats verwijst de wetgever van de Unie in artikel 30, lid 4, sub a, van de verordening uitdrukkelijk naar veranderingen die strijdig zijn met de „aard” van of de „uitvoeringsvoorwaarden” voor de verrichting, hetgeen een uiterst ruime materiële werkingssfeer veronderstelt.

47.

In deze omstandigheden moet het toezicht dat de bevoegde nationale autoriteit krachtens artikel 30, lid 4, van de verordening dient te verrichten, niet alleen betrekking hebben op de werkelijkheid en de fysieke overeenstemming van de verrichting in vergelijking tot het voorstel, maar eveneens op de inachtneming van de in de financieringsovereenkomst beschreven wijze van uitvoering en beheer.

48.

In lijn met deze argumentatie ben ik van mening dat de wetgever van de Unie derhalve niet alleen de materiële of technische veranderingen op het oog heeft die bijvoorbeeld betrekking hebben op de constructie van een infrastructuurvoorziening, maar eveneens alle veranderingen betreffende het functioneren ervan. ( 15 )

49.

Het begrip verandering moet ruim worden opgevat en moet alle soorten veranderingen omvatten die een verrichting tijdens de verwezenlijking ervan kan ondergaan.

50.

Deze kunnen derhalve materieel of technisch van aard zijn, doordat de begunstigde de verrichting bijvoorbeeld volgens een ander tijdschema dan het oorspronkelijke verwezenlijkt of andere materialen of diensten uitkiest dan die welke in de financieringsovereenkomst waren voorzien. De veranderingen kunnen eveneens financieel van aard zijn, doordat de begunstigde niet de voorziene uitgaven doet of het aantal te scheppen arbeidsplaatsen en de daarmee verbonden personeelskosten, vermindert. Zij kunnen eveneens functioneel van aard zijn, doordat de begunstigde, zoals in het hoofdgeding, het werk voor andere doelen gebruikt dan die welke oorspronkelijk waren voorzien.

51.

Ten slotte stellen de bewoordingen en de opbouw van artikel 30, lid 4, van de verordening ons in staat op de laatste vraag van de verwijzende rechter te antwoorden.

52.

Hij wenst te vernemen of de bevoegde nationale autoriteit vóór haar onderzoek of de gunning van de concessie voor de concessieverlener of de concessiehouder onrechtmatige voordelen oplevert, moet nagaan of er sprake is van een belangrijke verandering van de betrokken verrichting,

53.

Een belangrijke verandering van de verrichting, bijvoorbeeld doordat de begunstigde de activiteitssfeer verruimt, kan inderdaad een rechtmatig voordeel opleveren. In de zin van artikel 30, lid 4, van de verordening hangt het toezicht of sprake is van een onrechtmatig voordeel echter niet af van het feit dat vooraf een belangrijke verandering van de verrichting is vastgesteld. Dat er van een dergelijk voordeel sprake is, vormt daarentegen een bestanddeel van de belangrijke verandering van de verrichting.

54.

De nationale toezichthouder is derhalve niet verplicht om na te gaan of de verrichting een belangrijke verandering heeft ondergaan om te beoordelen of er sprake is van een onrechtmatig voordeel ten gunste van de concessieverlener of de concessiehouder. Om te concluderen tot een belangrijke verandering van de verrichting, hoeft hij dus alleen vast te stellen dat sprake is van een dergelijk voordeel en na te gaan of dat voordeel voortvloeit uit een van de in artikel 30, lid 4, sub b, van de verordening genoemde redenen,

55.

De toepassing van de beginselen die ik zojuist heb afgeleid uit het hoofdgeding, roept op ons niveau een bepaald aantal moeilijkheden op, gelet op het geringe aantal feiten waarover wij beschikken. Bovendien heeft de terechtzitting een bepaald aantal twijfels opgeroepen die ik niet kan wegnemen. De bevoegde nationale rechter zal derhalve, overeenkomstig de afgeleide beginselen en gelet op het gehele dossier, moeten nagaan of de begunstigde van de fondsen, namelijk de Comune di Ancona, de aard en de uitvoeringsvoorwaarden van de door het EFRO medegefinancierde verrichting niet op een met artikel 30, lid 4, van de verordening strijdige wijze, heeft veranderd.

56.

In het hoofdgeding staat vast dat de Comune di Ancona het beheer van de sleephelling aan een externe dienstverrichter heeft gegund, in omstandigheden die niet alleen vaag blijven maar eveneens in strijd met de wet lijken te zijn. Wij weten dat deze wijze van beheer niet uitdrukkelijk in de bepalingen van de financieringsovereenkomst was voorzien, maar dat de Regione Marche, in de hoedanigheid van beheersautoriteit van het EPD, daarmee heeft ingestemd. Wij weten eveneens dat dat beheer zonder aanbestedingsprocedure tijdelijk (twaalf maanden) aan de coöperatie is gegund. De Comune di Ancona heeft dat besluit toen gerechtvaardigd omdat er in verband met het risico van beschadiging van de infrastructuurvoorzieningen, sprake was van een bijzonder spoedeisend karakter. Ik stel desalniettemin vast dat tijdelijk definitief is geworden, aangezien het beheer van de sleephelling na acht jaar exploitatie nog altijd tot de verantwoordelijkheid van de coöperatie behoort.

57.

Men is het er ook over eens dat de door de Comune di Ancona aangelegde sleephelling voor een geschat aandeel van 18 % door pleziervaartuigen is gebruikt, terwijl in een dergelijk gebruik in het kader van de financieringsovereenkomst van 2006 niet was voorzien.

58.

De bevoegde nationale rechter zal zich moeten afvragen of deze veranderingen zo ingrijpend zijn dat de verrichting, niet langer voor Europese financiering in aanmerking komt, als bedoeld in artikel 30, lid 4, van de verordening.

59.

Ik wil niettemin de volgende opmerkingen maken.

60.

Wat de bij artikel 30, lid 4, sub a, van de verordening vastgestelde voorwaarden betreft, komt het mij voor dat de tussen de Comune di Ancona en de coöperatie gesloten overeenkomst de invloed van de concessie op de voorwaarden voor uitvoering en gebruik van de sleephelling, alsook op de hieruit behaalde winst, beperkt.

61.

Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de concessieovereenkomst zodanig is opgesteld dat noch de Comune di Ancona, noch de concessiehouder uit het beheer van de sleephelling winst kunnen behalen. De tarieven van de dienstverrichting lijken te zijn afgestemd op de laagste, in de havens van de Regione Marche gehanteerde tarieven en dekken slechts de exploitatiekosten van de helling. De jaarlijks door de concessiehouder betaalde vergoeding komt overeen met de door de Comune di Ancona gemaakte kosten voor de totstandbrenging van de werken en wordt zodanig berekend dat er noch voor de concessieverlener, noch voor de concessiehouder netto-opbrengsten van betekenis worden gegenereerd. ( 16 ) Volgens de concessieovereenkomst is de concessiehouder bovendien verplicht om de toepasselijke wetgeving van de Unie in acht te nemen, het openbare karakter en de bestemming van het werk te handhaven en het gebruik ervan door alle vissersvaartuigen die daarom verzoeken toe te staan en moet hij eveneens elk half jaar een gedetailleerd verslag overleggen van het beheer, om aan te tonen dat de artikelen 29 en 30 van de verordening in acht zijn genomen. De concessiehouder mag overigens de uitvoeringsvoorwaarden van de verrichting niet wijzigen of een winstgevende activiteit uitoefenen.

62.

Ondanks het bovenstaande ben ik van mening dat de nationale rechter moet letten op de voordelen waarvan de coöperatie indirect heeft kunnen profiteren doordat geen aanbesteding is gehouden en de concessie sinds meer dan acht jaar stilzwijgend is verlengd.

63.

De opening van de sleephelling voor pleziervaartuigen kan zijn ingegeven door het streven naar een goed financieel beheer. De nationale rechter zal zich er evenwel van moeten vergewissen dat deze activiteit afzonderlijk wordt geboekt en binnen redelijke verhoudingen blijft. Het is immers niet uitgesloten dat de uitbreiding van deze activiteit de aard en de wijze van uitvoering van de verrichting kan beïnvloeden. Zij kan eveneens inkomsten opleveren die in de financieringsovereenkomst aanvankelijk niet waren voorzien. Het is wat dat betreft belangrijk om op te merken dat in het kader van de oproep voor projecten van 2006 ( 17 ) de aan het gebruik van de sleephelling voor pleziervaartuigen verbonden handelingen en uitgaven van Europese financiering zijn uitgesloten. De oproep voor projecten van 2006 bepaalt uitdrukkelijk dat wanneer de gefinancierde infrastructuurvoorziening ten dienste staat van andere sectoren, de begunstigde van de fondsen verplicht is om onderscheid te maken tussen de aan de visserijsector toe te rekenen kosten en de kosten die onder andere sectoren vallen, aangezien alleen de uitgaven in het kader van de visserijsector, die ten minste 50 % van de activiteit moeten vormen, worden gefinancierd.

64.

Wat de bij artikel 30, lid 4, sub b, van de verordening vastgestelde voorwaarden betreft, kan alleen de aan een wijziging in de aard van de eigendom verbonden reden problemen opwerpen; meteen blijkt immers dat de redenen inzake beëindiging of overbrenging van een productieve activiteit naar een andere plaats buiten beschouwing kunnen blijven De concessieovereenkomst lijkt weliswaar te bepalen dat het werk de eigendom blijft van de Comune di Ancona. Desalniettemin bestaan er verschillende wijzen waarop eigendomsrechten worden uitgeoefend. Indien de Comune di Ancona de eigendom van de litigieuze infrastructuurvoorzieningen voor een deel dankzij de Europese financiering heeft verworven, moeten de eigendomsrechten volgens mij worden uitgeoefend overeenkomstig het door het EFRO nagestreefde sociale belang. Het komt mij bijgevolg voor dat de nationale rechter de wijze waarop de Comune di Ancona haar eigendomsrecht uitoefent, zal moeten beoordelen door zich ervan te vergewissen dat de nagestreefde doelen wel dezelfde zijn als die welke in het kader van de financieringsovereenkomst worden bedoeld.

65.

Gelet op het bovenstaande ben ik derhalve van mening dat artikel 30, lid 4, van de verordening aldus moet worden uitgelegd dat:

—

het toezicht of er van een belangrijke verandering van de verrichting sprake is, betrekking heeft op het geheel van de aan de verwezenlijking van de verrichting verbonden handelingen, hetgeen noodzakelijkerwijs de totstandbrenging van de werken en de wijze van uitvoering en beheer van deze verrichting, omvat;

—

het begrip verandering van de verrichting alle veranderingen omvat, hetzij van materiële, van technische, van financiële of van functionele aard, die een verrichting gedurende de verwezenlijking ervan kan ondergaan;

—

de nationale toezichthouder niet verplicht is om na te gaan of de verrichting een belangrijke verandering heeft ondergaan om te beoordelen of er sprake is van een onrechtmatig voordeel ten gunste van het publiekrechtelijk collectief lichaam of van de onderneming, aangezien een dergelijk voordeel een bestanddeel van een belangrijke verandering vormt.

C – Tweede en derde prejudiciële vraag betreffende de reikwijdte van het beginsel dat de verrichting verenigbaar moet zijn met het recht van de Unie

66.

Met zijn tweede en derde prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen van het Hof te vernemen of het in artikel 12 van de verordening neergelegde beginsel van verenigbaarheid van de verrichting met het recht van de Unie, en met name de verplichting om de aanbestedingsregels in acht te nemen, inhoudt dat de begunstigde van de fondsen, in zijn hoedanigheid van aanbestedende dienst, de daaruit voortvloeiende verplichting tot transparantie in acht neemt wanneer hij een concessieovereenkomst betreffende het beheer van een mede door de structuurfondsen gefinancierde dienst gunt.

67.

Om op deze vragen te antwoorden moet om te beginnen de reikwijdte van het beginsel van verenigbaarheid van de verrichting met het recht van de Unie, en met name van de daaruit voortvloeiende verplichting tot transparantie in het kader van de verordening worden vastgesteld.

68.

Ik moet er om te beginnen aan herinneren dat het beginsel van verenigbaarheid van de verrichting met het recht van de Unie een fundamenteel beginsel is, dat bepaalt of een verrichting voor Europese financiering in aanmerking komt.

69.

Dat beginsel is neergelegd in artikel 12 van de verordening, dat is opgenomen in titel I van de verordening, met het opschrift „Algemene beginselen”.

70.

Het is herhaald in artikel 11 van de standaardsubsidieovereenkomst van het EFRO ( 18 ) en aangezien het een sleutelbepaling van een verzoek om subsidie vormt, in alle voor projecthouders bestemde informatiegidsen ( 19 ) evenals in alle met de eindbegunstigde van de fondsen gesloten financieringsovereenkomsten. Genoemd beginsel komt eveneens voor in de nationale, en in voorkomend geval, regionale regelingen, zoals blijkt uit artikel 5 van regionale wet nr. 14 (legge regionale n. 14) van 2 oktober 2006 ( 20 ).

71.

Overeenkomstig artikel 12 van de verordening ( 21 ) moet elk door de structuurfondsen gefinancierd project, en derhalve elke daarmee samenhangende uitgave, in overeenstemming zijn met de wetgeving van de Unie en verenigbaar zijn met het door de wetgever van de Unie gevoerde beleid. Dat verenigbaarheidsbeginsel beoogt te verhinderen dat de Unie projecten financiert die in strijd zijn met de bepalingen van de Verdragen en het door de wetgever van de Unie verdedigde beleid.

72.

De wetgever van de Unie legt de nadruk met name op de inachtneming van de mededingingsregels, de regels inzake de plaatsing van overheidsopdrachten en de regels ter bevordering van gelijke kansen voor mannen en vrouwen, alsook inzake de milieubescherming.

73.

Ik ben van mening dat de wetgever van de Unie van de begunstigde van de fondsen eist dat hij deze verplichtingen gedurende de gehele levensduur van de verrichting in acht neemt. Hij stelt de eis van verenigbaarheid van „gefinancierde verrichtingen” met het recht van de Unie namelijk zeer ruim. Het ontwerp van het werk, het verrichten van constructie- of herstelwerkzaamheden, de aankoop van materialen of benodigdheden, de opzet en het beheer van de desbetreffende dienst, de werving of liever de opleiding van personeel dragen bij tot dezelfde, medegefinancierde, verrichting.

74.

De nuttige werking van artikel 12 van de verordening vereist deze uitlegging.

75.

Hoe kan immers de bevordering van gelijke kansen voor mannen en vrouwen, als bedoeld in artikel 23 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie worden gewaarborgd indien het verenigbaarheidsbeginsel niet toepasselijk is op de in het kader van de verrichting vastgestelde arbeids- en beloningsvoorwaarden? Hoe kan bovendien de bescherming van het milieu als bedoeld in artikel 191 VWEU worden gewaarborgd indien wij de bepalingen betreffende de behandeling van afvalstoffen of de wijze van produceren van de onderneming van de werkingssfeer van artikel 12 van de verordening uitsluiten?

76.

Ik ben derhalve van mening dat de eindbegunstigde van de fondsen in zijn hoedanigheid van aanbestedende dienst verplicht is de mededingingsregels evenals de regels inzake de plaatsing van overheidsopdrachten in acht te nemen, wanneer hij beroep doet op een externe dienstverrichter, hetzij voor de totstandbrenging van werken, hetzij voor de aankoop van benodigdheden of voor het beheer van een dienst. ( 22 )

77.

Hoe ligt het nu wanneer de eindbegunstigde van de fondsen beslist om een concessie voor het beheer van een medegefinancierde dienst te gunnen?

78.

Hoewel artikel 12 van de verordening uitdrukkelijk de inachtneming van de regels inzake de plaatsing van overheidsopdrachten betreft, betekent dat echter niet dat de inachtneming van de regels inzake de gunning van concessieovereenkomsten daarvan is uitgesloten.

79.

In de eerste plaats vereist deze bepaling uitdrukkelijk dat de mededingingsregels in acht worden genomen, hetgeen voor de aanbestedende dienst inhoudt dat hij een aanbesteding houdt hetzij op het gebied van een overheidsopdracht, hetzij in het kader van de gunning van een concessieovereenkomst voor diensten.

80.

In de tweede plaats regelt weliswaar geen enkele regeling van afgeleid recht bij de huidige stand van het recht van de Unie concessieovereenkomsten voor diensten ( 23 ), maar dat neemt niet weg dat de gunning van een concessie, zoals elke overheidshandeling die voorwaarden voor het verrichten van economische activiteiten vaststelt, de beginselen van het Verdrag in acht moet nemen en voldoen aan de daaruit voortvloeiende vereisten, zoals nader verduidelijkt in de rechtspraak van het Hof.

81.

Aldus blijkt uit vaste rechtspraak dat overheidsinstanties die dergelijke overeenkomsten sluiten, de in respectievelijk artikel 49 VWEU en 56 VWEU neergelegde beginselen inzake de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten, en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, in acht dienen te nemen. ( 24 )

82.

De transparantieverplichting vormt een concrete en specifieke uitdrukking van het beginsel van gelijke behandeling. Dat beginsel is een fundamenteel beginsel van het recht van de Unie ( 25 ), dat de lidstaten in acht moeten nemen wanneer zij binnen de werkingssfeer van het recht van de Unie handelen. ( 26 )

83.

De transparantieverplichting die rust op de overheidsinstanties die een concessieovereenkomst voor diensten sluiten, houdt in dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid van de aanbestedingsprocedure moet worden gegarandeerd. ( 27 ) Dat moet mogelijk maken dat de dienstenconcessie voor mededinging, hetzij op lokaal, nationaal of Europees niveau, openstaat, zodat in andere lidstaten gevestigde ondernemingen hun belangstelling kenbaar kunnen maken. Deze verplichting moet eveneens de gelijke behandeling van alle inschrijvers en met name een transparante keuze van de gegadigde waarborgen, waarbij niet alleen favoritisme, maar eveneens corruptie en willekeur bij de gunning van de concessie, moeten worden voorkomen.

84.

Gelet op het bovenstaande ben ik derhalve van mening dat het in artikel 12 van de verordening neergelegde beginsel van verenigbaarheid van de verrichting met het recht van de Unie inhoudt dat de begunstigde van de fondsen in zijn hoedanigheid van aanbestedende dienst voorafgaand aan de gunning van een concessie tot beheer van een door de structuurfondsen medegefinancierde dienst, de transparantieverplichting in acht neemt, alsook de daaruit voortvloeiende verplichtingen tot openbaarheid en tot aanbesteding.

85.

In het hoofdgeding neig ik derhalve tot de opvatting dat de rechtstreekse gunning van de concessie door de Comune di Ancona aan de coöperatie, zonder voorafgaande inschrijving of aanbesteding, een schending van bovengenoemde regels en beginselen vormt.

86.

In zijn beschikking verzoekt de verwijzende rechter het Hof niettemin of de Comune di Ancona rechtmatig kan afzien van het houden van een aanbesteding, daar de concessie van de sleephelling geen winst geeft en in de betrokken sector slechts sprake is van een enkele geïnteresseerde ondernemer die het beheer van de dienst op zich kan nemen.

87.

Om op deze laatste vraag te antwoorden, is het van belang de situaties te onderzoeken waarin het Hof en de wetgever van de Unie enkele matigingen hebben aangebracht op de inachtneming van de transparantieverplichting.

88.

In de eerste plaats blijkt uit vaste rechtspraak dat de transparantieverplichting van toepassing is wanneer een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat dan die waar de betrokken dienstenconcessie wordt gegund, in deze concessie geïnteresseerd kan zijn. ( 28 ) De transparantieverplichting houdt derhalve niet noodzakelijkerwijs een verplichting in om een aanbesteding te houden, wanneer blijkens objectieve omstandigheden geen belangstelling kan zijn van in andere lidstaten gevestigde ondernemingen, die evenwel op de hoogte zijn gebracht en in staat zijn gesteld hun belangstelling te tonen. In een dergelijke situatie acht het Hof de gevolgen voor de betrokken fundamentele vrijheden te toevallig en te indirect om een mogelijke schending van het Verdrag te kunnen vaststellen. ( 29 )

89.

Volgens deze rechtspraak is het derhalve aan de bevoegde nationale autoriteiten om zich ervan te vergewissen dat de litigieuze gunningsprocedure, zonder dat dat noodzakelijkerwijs een verplichting om een aanbesteding te houden inhoudt, het de ondernemingen in de sector mogelijk maakt toegang te hebben tot bruikbare inlichtingen betreffende de concessie en desgewenst hun belangstelling kenbaar te maken. Overeenkomstig genoemde rechtspraak is het eveneens aan hen om na te gaan op er sprake is van objectieve omstandigheden, zoals een beperkt economisch belang, op grond waarvan kan worden gesteld dat de in de andere lidstaten gevestigde ondernemingen niet zijn geïnteresseerd.

90.

In de tweede plaats moet ik de teksten aanhalen die de wetgever van de Unie op het gebied van overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten voor diensten heeft vastgesteld.

91.

Wat de overheidsopdrachten voor dienstverlening betreft, blijkt uit artikel 31, punt 1, van richtlijn 2004/18 dat de aanbestedende dienst een opdracht kan gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van een opdracht en zonder een voorafgaande aanbesteding, wanneer in het kader van een openbare of niet-openbare procedure geen of geen geschikte inschrijvingen zijn ingediend of wanneer de opdracht om technische redenen slechts aan een bepaalde ondernemer kan worden toevertrouwd. ( 30 )

92.

Wat de concessieovereenkomsten voor diensten betreft, heeft de Commissie in haar bovengenoemd voorstel voor een richtlijn een afwijking van de voorafgaande publicatieverplichting en aanbesteding voorgesteld. Aldus behoeft de aanbestedende dienst volgens artikel 26, lid 5, sub b, van dat voorstel geen concessieaankondiging te publiceren wanneer de diensten alleen kunnen worden verricht door een bepaalde ondernemer wegens de afwezigheid van concurrentie om technische redenen en wanneer er geen redelijk alternatief of substituut bestaat en het ontbreken van concurrentie niet het gevolg is van een kunstmatige beperking van de parameters van de concessiegunning.

93.

Zoals blijkt uit punt 19 van de considerans van genoemd voorstel heeft de Commissie de gevallen op het oog waarin van meet af aan duidelijk is dat publicatie niet de aanleiding zal vormen voor meer concurrentie, met name omdat er objectief gezien slecht één ondernemer is die de concessie kan uitvoeren. Toch preciseert de Commissie dat alleen situaties van objectieve exclusiviteit de gunning van een concessie zonder publicatie aan een ondernemer kunnen rechtvaardigen, wanneer de situatie van exclusiviteit niet door de aanbestedende dienst zelf met het oog op de toekomstige aanbestedingsprocedure is gecreëerd en wanneer geen toereikende alternatieven beschikbaar zijn, hetgeen grondig moet worden onderzocht.

94.

In het kader van het hoofdgeding ben ik van mening dat deze teksten moeten worden gelezen in het licht van de uit de bijstandsverlening uit de structuurfondsen voortvloeiende verplichtingen. Aangezien de litigieuze concessie op een door het EFRO medegefinancierde dienst betrekking heeft, moet immers rekening worden gehouden met de op de aanbestedende dienst rustende verplichtingen wat de keuze van de concessiehouder betreft.

95.

Uit de stukken in het dossier ( 31 ) blijkt dat de litigieuze financiering moet bijdragen aan de verwezenlijking van doelstelling nr. 2, die de economische en sociale omschakeling van de zones die in structurele moeilijkheden verkeren, beoogt en met name van de van de visserij afhankelijke zones, zoals het havengebied van de Comune di Ancona ( 32 ). Deze laatste zones zijn omschreven als kustzones waar de visserijsector een belangrijk aandeel heeft in de totale werkgelegenheid en die zich geplaatst zien voor structurele sociaaleconomische problemen in verband met de herstructurering van de visserijsector waardoor het aantal arbeidsplaatsen in deze sector in belangrijke mate afneemt. ( 33 )

96.

In het hoofdgeding moet de litigieuze financiering het derhalve niet alleen mogelijk maken om de infrastructuur van de havens te moderniseren en de productie en afzet van producten van de zee te ontwikkelen, maar eveneens om de lokale economie en het regionale concurrentievermogen te stimuleren door de nadruk te leggen op de werkgelegenheid in de regio. Uit de bewoordingen van de oproep voor projecten van 2006 blijkt overigens duidelijk dat prioriteit is gegeven aan projecten met de beste verhouding tussen de verwezenlijkte investeringen en het scheppen van nieuwe banen in de regio. ( 34 ) De zone van de verrichting die het EFRO medefinanciert, ligt derhalve op gemeentelijk of regionaal niveau, met mijns inziens een dienovereenkomstige beperking van het aantal ondernemingen dat het beheer van de sleephelling op zich kan nemen en dat op het regionaal niveau moet werken, om te voldoen aan de prioriteiten en subsidievoorwaarden zoals omschreven in het operationele programma en het EPD. De aankondiging van de concessieovereenkomst moet derhalve dat specifieke karakter in aanmerking nemen en de keuze van de concessiehouder moet afhangen van de plaatselijke bijzonderheden van de betrokken markt, op een wijze dat de door het EFRO beoogde doelstellingen behouden blijven.

97.

Met het oog op het bovenstaande verzoek ik de bevoegde nationale rechter om te beoordelen of, gelet op de omstandigheden van het hoofdgeding, de Comune di Ancona rechtmatig van het houden van een aanbesteding, voorafgaand aan de gunning van de litigieuze concessieovereenkomst, heeft kunnen afzien. Aangezien deze vrijstelling een afwijking van de transparantieverplichting vormt, die de wetgever van de Unie nog niet heeft afgebakend, moet de toepassing ervan door de nationale rechter bijzonder strikt worden getoetst.

98.

In de eerste plaats dient hij na te gaan of de procedure aan een minimum aan transparantie voldoet, zonder dat dat noodzakelijkerwijs een verplichting om een aanbestedingsprocedure te houden inhoudt, zodat de ondernemingen in de sector kennis hebben kunnen nemen van het voorstel betreffende de concessie en desgewenst hun belangstelling kenbaar hebben kunnen maken.

99.

In de tweede plaats moet de nationale rechter onderzoeken of objectieve omstandigheden inzake de aard van de concessie en van de vereiste technische bekwaamheid, het aantal en de vestigingsplaats van de dienstverrichters die erop kunnen reageren, alsook omstandigheden inzake het beheer van de dienst en met name de uit de bijstandverlening uit het EFRO voortvloeiende verplichtingen kunnen rechtvaardigen dat geen aanbesteding is gehouden.

100.

Inzake transparantie voldoet de procedure mijns inziens niet aan het vereiste minimum. Deze concessie is blijkens de feitelijke gegevens van het dossier gegund in vrij vage omstandigheden. Zij vereisen van de nationale rechter een zeer strenge controle, wanneer wij willen voorkomen dat plaatselijke praktijken, als in het hoofdgeding, de Europese financiering in gevaar brengen.

101.

In het onderhavige geval blijkt nergens uit het dossier dat deze gunning door onderhandelingen het resultaat is van een voorafgaande raadpleging van verschillende ondernemers in de sector. In feite lijkt niet zijn gepoogd om de ondernemingen die geïnteresseerd kunnen zijn in het beheer van de infrastructuurvoorziening, hetzij op plaatselijk, regionaal of nationaal niveau te bepalen en te informeren. Overigens lopen de door de Comune di Ancona aangevoerde redenen ter rechtvaardiging dat geen aanbesteding is gehouden, en het voorlopige karakter van de concessieovereenkomst, uiteen. In haar besluit nr. 192 van 19 april 2005 voert de Comune di Ancona het spoedeisende karakter in verband met het risico van beschadiging van de infrastructuurvoorziening aan. ( 35 ) Ter terechtzitting heeft zij aangevoerd dat er geen lijst van ondernemingen in de sector is. Derhalve kan mijns inziens kennelijk bezwaarlijk worden ingestemd met de bewering dat er geen andere geïnteresseerde ondernemer is die in staat is de sleephelling te beheren, als een objectieve omstandigheid die de Comune di Ancona ervan vrijstelt een aanbestedingsprocedure te houden.

102.

Het beheer van de sleephelling vereist zeker bijzondere technische bekwaamheden, aangezien de Comune di Ancona overigens de nadruk legt op de vereiste ervaring om deze infrastructuurvoorziening doelmatig en veilig te beheren. ( 36 ) Het is eveneens juist dat de betrokken sector wordt gekarakteriseerd door een geringe mate van mededinging, aangezien bijna alle visserijondernemingen in het zeegebied van Ancona in de coöperatie zijn verenigd. Dat stelt de Comune di Ancona er echter niet vrij van om zich tot de enkele ondernemingen buiten de coöperatie te richten en hen in kennis te stellen van haar voornemen om een concessieovereenkomst te gunnen zodat zij eventueel hun inschrijvingen kunnen indienen.

103.

Wat het bestaan van objectieve omstandigheden betreft, ben ik niet van mening dat het feit dat de concessie geen winst geeft, de aanbestedende dienst vrijstelt van het houden van een aanbestedingsprocedure, voorafgaand aan de gunning van de concessieovereenkomst.

104.

De concessieovereenkomst voor diensten houdt op zichzelf immers beperkte opbrengsten in. Deze overeenkomst is een vorm van gedelegeerd beheer van een openbare dienst, waardoor de overheidsinstantie het beheer van een activiteit van algemeen belang aan een externe dienstverrichter toevertrouwt. De organisatie van de gegunde dienst moet weliswaar de werkelijke kosten kunnen dekken, waarbij de concessiehouder een door de gebruikers van de dienst betaalde vergoeding ontvangt, maar de concessiehouder exploiteert de dienst op zijn kosten en neemt het bijbehorende exploitatierisico voor zijn rekening. Aangezien de activiteiten van algemeen belang het beheer en de rendabiliteit kunnen bemoeilijken, houdt de concessie altijd de overdracht van een economisch risico aan de concessiehouder in, met de mogelijkheid dat hij zijn bij de exploitatie van de werken of de verrichte diensten verwezenlijkte investeringen en gedragen kosten niet terugverdient. ( 37 )

105.

Bovendien ben ik van mening dat het economisch belang van de concessieovereenkomst niet tot de in het kader van de gegunde dienst behaalde winst is beperkt. Hoewel de opbrengsten beperkt zijn, kan de concessieovereenkomst immers desalniettemin een aanzienlijk economisch belang inhouden, gelet op de aard en het voorwerp van de concessie. De litigieuze concessie heeft bijvoorbeeld betrekking op het beheer van een onmisbare infrastructuurvoorziening voor de bedrijvigheid in de haven in een betrekkelijk belangrijke haven aan de Adriatische zee. Derhalve kan de gunning van een dergelijke concessie volgens mij een groot economisch belang inhouden, dat in andere lidstaten gevestigde ondernemingen kan interesseren.

106.

Derhalve kan alleen het feit dat de concessie geen winst geeft, mijns inziens niet rechtvaardigen dat geen aanbesteding wordt gehouden.

107.

Gelet op het bovenstaande en de bijzonder vage omstandigheden waarin de concessieovereenkomst van de sleephelling is gegund, voldoet de rechtstreekse gunning van de concessieovereenkomst door de Comune di Ancona aan de coöperatie mijns inziens niet aan het transparantievereiste.

108.

Indien de bevoegde nationale rechter deze mening deelt, moet derhalve worden vastgesteld dat de Comune di Ancona de krachtens artikel 12 van de verordening op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen door de toepasselijke wetgeving van de Unie niet in acht te nemen.

109.

Het is dan aan de nationale toezichthouder om over te gaan tot de krachtens artikel 39, lid 1, van de verordening vereiste financiële correcties. ( 38 )

110.

Ik herinner er namelijk aan dat de lidstaten krachtens deze bepaling verplicht zijn de in het kader van hun toezicht gebleken onregelmatigheden te onderzoeken, wanneer zij een belangrijke verandering vaststellen die de aard van de Europese financiering of de uitvoeringsvoorwaarden of de controle daarvan beïnvloedt. Het doel van deze financiële correcties is een einde te maken aan de „jacht op subsidies” door „een situatie te herstellen waarin de voor medefinanciering uit de structuurfondsen gedeclareerde uitgaven voor 100 % zijn gedaan in overeenstemming met de geldende nationale en EU-voorschriften”. ( 39 ) De lidstaten zijn derhalve verplicht om de Europese financiering volledig of gedeeltelijk in te trekken, wanneer zij een onregelmatigheid vaststellen bij de toepassing van de bepalingen van de Unie ( 40 ), aangezien de verenigbaarheid van de verrichting met het recht van de Unie, zoals wij hebben gezien, een voorwaarde is voor de inaanmerkingneming van de verrichting voor financiering. Hoewel bij de huidige stand van het recht van de Unie concessieovereenkomsten voor diensten niet binnen de werkingssfeer van een regeling van afgeleid recht vallen, hebben wij nochtans gezien dat de autoriteiten die dergelijke overeenkomsten afsluiten, verplicht zijn de fundamentele bepalingen van het VWEU, en met name de artikelen 49 VWEU en 56 VWEU, alsmede de daaruit voorvloeiende transparantieverplichting, in acht te nemen. ( 41 )

V – Conclusie

111.

Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging het Tribunale amministrativo regionale per le Marche als volgt te antwoorden:

„1)

Artikel 30, lid 4, van verordening (EG) nr. 1260/1999 van de Raad van 21 juni 1999 houdende algemene bepalingen inzake de structuurfondsen, moet aldus worden uitgelegd dat:

—

Het in artikel 12 van verordening nr. 1260/1999 neergelegde beginsel van verenigbaarheid van de verrichting met het recht van de Unie houdt in dat de eindbegunstigde van de fondsen, in zijn hoedanigheid van aanbestedende dienst, wanneer hij een concessieovereenkomst betreffende het beheer van een door de structuurfondsen medegefinancierde dienst gunt, de transparantieverplichting in acht neemt, alsook de daaruit voortvloeiende verplichtingen tot openbaarheid en tot aanbesteding.

In omstandigheden als in het hoofdgeding waar de begunstigde van de fondsen, in zijn hoedanigheid van aanbestedende dienst, het beheer van een door de structuurfondsen medegefinancierde dienst zonder een voorafgaande aanbesteding heeft gegund, is het aan de bevoegde nationale rechter om in de eerste plaats te onderzoeken of de ondernemingen in de betrokken sector door deze procedure kennis hebben kunnen nemen van het voornemen tot concessie en hun belangstelling kenbaar hebben kunnen maken, en in de tweede plaats of objectieve omstandigheden inzake de aard van de concessie en van de vereiste technische bekwaamheid, het aantal en de vestigingsplaats van dienstverrichters die erop kunnen reageren, alsook de uit de bijstandverlening uit het Europees fonds voor regionale ontwikkeling voortvloeiende verplichtingen rechtvaardigen dat geen aanbesteding is gehouden.”

( 1 ) Oorspronkelijke taal: Frans.

( 2 ) PB L 161, blz. 1; hierna: „verordening”.

( 3 ) Een sleephelling is een hellend vlak waarop een schip wordt gesleept, onderhouden of hersteld.

( 4 ) Punt 1 van de considerans van de verordening.

( 5 ) Artikel 9, sub k, van de verordening verstaat onder „verrichting”„elk project of elke actie uitgevoerd door de eindbegunstigden van de bijstandspakketten”.

( 6 ) Zie ook punt 30 van de considerans van de verordening.

( 7 ) Zie ook punt 41 van de considerans van de verordening waarin de wetgever van de Unie verduidelijkt dat „om de doeltreffendheid en het blijvende effect van de actie van de fondsen te verzekeren, het geheel of een deel van de bijstand die uit de fondsen voor een verrichting wordt verleend, slechts behouden mag blijven, mits noch de aard van de verrichting noch de uitvoeringsvoorwaarden ervan een belangrijke verandering ondergaat die strijdig is met haar oorspronkelijke doel”.

( 8 ) Artikel 1, lid 4, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114) omschrijft het begrip „concessieovereenkomst voor diensten”. Krachtens deze bepaling gaat het om een „overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat hetzij uit uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs”.

( 9 ) Ik herinner eraan dat uit vaste rechtspraak blijkt dat in het kader van de bij artikel 267 VWEU ingestelde procedure van samenwerking met de nationale rechterlijke instanties, het de taak van het Hof is om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te geven aan de hand waarvan deze het bij hem aanhangige geding kan oplossen. Met het oog hierop kan het Hof de hem voorgelegde vraag herformuleren. Voorts kan het Hof bepalingen van het recht van de Unie in aanmerking nemen die de nationale rechter in zijn prejudiciële vragen niet heeft vermeld, voor zover deze noodzakelijk zijn voor het onderzoek van het hoofdgeding (zie met name arrest van 8 december 2011, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-157/10, Jurispr. blz. I-13023, punten 18‑20 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 10 ) De derde prejudiciële vraag is dubbelzinnig verwoord. Ik begrijp dat deze twee vragen omvat, waarbij volgens mij de tweede daarvan eerder verband houdt met de vierde prejudiciële vraag die de verwijzende rechter aan ons voorlegt.

( 11 ) Het is interessant om op te merken dat de bij artikel 30, lid 4, van de verordening vastgestelde regels inmiddels zijn overgenomen in artikel 57, lid 1, van verordening (EG) nr. 1083/2006 van de Raad van 11 juli 2006 houdende algemene bepalingen inzake het Europees Fonds voor regionale ontwikkeling, het Europees Sociaal Fonds en het Cohesiefonds en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1260/1999 (PB L 210, blz. 25), zoals gewijzigd bij verordening (EU) nr. 539/2010 van het Europees Parlement en de Raad van 16 juni 2010 (PB L 158, blz. 1), met het opschrift „Duurzaamheid van de concrete acties”. Deze bepaling luidt als volgt (cursivering van mij):

„De lidstaat of de beheersautoriteit ziet erop toe dat de bijdrage uit de fondsen voor een concrete actie die een investering in infrastructuur of een productieve investering omvat alleen blijft gehandhaafd als die concrete actie gedurende vijf jaar na de voltooiing ervan geen substantiële wijziging ondergaat die het gevolg is van een verandering in de aard van de eigendom van een bestanddeel van infrastructuur of van de beëindiging van een productieactiviteit, en die de aard of de uitvoeringsvoorwaarden van de concrete actie beïnvloedt of een onderneming of overheidsinstantie onrechtmatig voordeel oplevert.

[...]” (cursivering door mij).

( 12 ) Zie punt 41 van de considerans van de verordening.

( 13 ) Door de financieringsovereenkomst te ondertekenen, verplicht de eindbegunstigde zich immers om zijn project uit te voeren zoals het is beschreven in de technische en financiële bijlagen bij deze overeenkomst. Op grond hiervan hebben de nationale autoriteiten en die van de Unie immers de subsidiabiliteit van het project beoordeeld en de financieringsbeschikking vastgesteld. Elke door de projecthouder gedeclareerde uitgave in zijn verzoeken om vergoeding die niet voldoet aan de voorwaarden van genoemde overeenkomst, zal bijgevolg niet kunnen worden vergoed.

( 14 ) De materiële en geografische subsidiabiliteit van het project houdt in dat de verrichting moet zijn gebonden aan een operationeel programma met betrekking tot de specifieke territoriale zones, dat zij is geselecteerd op grond van een bekrachtigde procedure en dat zij bijdraagt aan de doelstellingen inzake de economische en sociale samenhang.

( 15 ) Wat dat betreft merk ik op dat in bepaalde omstandigheden, bepaalde functionele veranderingen slechts mogelijk zullen zijn na de verwezenlijking van materiële veranderingen.

( 16 ) Bovendien blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de Comune di Ancona van de coöperatie een vergoeding ontvangt, welke is afgestemd op de erfpachtcanon die de Comune aan de havenautoriteit moet betalen.

( 17 ) Punt 3 van besluit nr. 44 van de Giunta regionale (deliberazione n. 44 della Giunta regionale) van 13 februari 2006.

( 18 ) Artikel 11 van deze overeenkomst vermeldt de onregelmatigheden, waaronder een schending van de Europese verplichtingen, die, na afloop van een controle, tot gedeeltelijke of gehele terugbetaling van de subsidie kunnen leiden.

( 19 ) Zie bijvoorbeeld de informatiegids betreffende een verzoek om subsidie uit het EFRO, beschikbaar op de internetsite van de regio Centre (Frankrijk) op het volgende adres: .

( 20 ) Disposizioni sulla partecipazione della Regione Marche al processo normativo comunitario e sulle procedure relative all’attuazione della politiche comunitarie (Bollettino ufficiale della Regione Marche nr. 99 van 12 oktober 2006).

( 21 ) Zie ook punt 30 van de considerans van de verordening.

( 22 ) De vereiste inachtneming van de aanbestedingsprocedures komt bovendien voor in hoofdstuk 8.5, met het opschrift „Inachtneming van communautair beleid”, van het EPD inzake de structurele communautaire bijstandsverlening in de regio Marche, die in Italië voor de periode 2000‑2006 onder doelstelling nr. 2 vallen.

( 23 ) Op 20 december 2011 heeft de Commissie een voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de gunning van concessieopdrachten [COM(2011) 897 definitief], geformuleerd. Zie eveneens de interpretatieve mededeling van de Commissie over concessieovereenkomsten in het communautaire recht (PB 2000, C 121, blz. 2).

( 24 ) Arrest van 13 april 2010, Wall (C-91/08, Jurispr. blz. I-2815, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 25 ) Arrest van 19 oktober 1977, Ruckdeschel e.a. (117/76 en 16/77, Jurispr. blz. 1753, punt 7).

( 26 ) Dat beginsel vereist dat vergelijkbare situaties niet verschillend worden behandeld, tenzij dit objectief gerechtvaardigd is [zie met name arresten van 25 november 1986, Klensch e.a. (201/85 en 202/85, Jurispr. blz. 3477, punt 9), en 12 december 2002, Rodríguez Caballero (C-442/00, Jurispr. blz. I-11915, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak)]. Het Hof heeft de gelegenheid gehad om de reikwijdte van het beginsel van gelijke behandeling in het kader van overheidsopdrachten te preciseren in de arresten van 22 juni 1993, Commissie/Denemarken (C-243/89, Jurispr. blz. I-3353, punten 37‑39), en 25 april 1996, Commissie/België (C-87/94, Jurispr. blz. I-2043, punten 51‑56), evenals de reikwijdte van de transparantieverplichting in het arrest van 7 december 2000, Telaustria en Telefonadress (C-324/98, Jurispr. blz. I-10745). Deze rechtspraak is vervolgens omgezet naar openbaredienstenconcessies in het arrest van 13 oktober 2005, Parking Brixen (C-458/03, Jurispr. blz. I-8585, punt 48).

( 27 ) Arrest Wall, reeds aangehaald (punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 28 ) Ibidem (punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 29 ) Arrest van 21 juli 2005, Coname (C-231/03, Jurispr. blz. I-7287, punten 19‑21 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

( 30 ) Het lijkt mij gepast om ons te laten inspireren door de door de wetgever van de Unie op het gebied van overheidsopdrachten vastgestelde bepalingen, omdat laatstgenoemden zijn opgesteld op basis van de beginselen van het Verdrag.

( 31 ) Brief van het Ministero dello Sviluppo economico (ministerie van Economische Ontwikkeling) van 21 februari 2011.

( 32 ) Artikelen 1, punt 2, en 4, lid 1, van de verordening.

( 33 ) Artikel 4, lid 8, van de verordening.

( 34 ) Punt 8 van bovengenoemd besluit nr. 44 van de Giunta regionale van 13 februari 2006.

( 35 ) Blz. 2 en 3.

( 36 ) Bovengenoemd besluit nr. 192 van de Comune di Ancona van 19 april 2005.

( 37 ) Arrest van 26 april 1994, Commissie/Italië (C-272/91, Jurispr. blz. I-1409).

( 38 ) In punt 3.2 van zijn beschikking vraagt de verwijzende rechter zich af wat de aard van de sanctie is die de Comune di Ancona krijgt opgelegd wegens de vastgestelde onregelmatigheden.

( 39 ) Zie richtsnoeren betreffende de principes, de criteria en de indicatieve schaal die de diensten van de Commissie moeten toepassen bij de vaststelling van financiële correcties op grond van artikel 39, lid 3, van verordening (EG) nr. 1260/1999 [C(2001) 476].

( 40 ) Zie ook artikel 38, lid 1, sub c en e, van de verordening.

( 41 ) Teneinde hen behulpzaam te zijn bij deze taak heeft de Commissie richtsnoeren voor het vaststellen van financiële correcties voor door de structuurfondsen en het cohesiefonds medegefinancierde uitgaven, in geval van niet-naleving van de regels inzake overheidsopdrachten (COCOF 07/0037/03), opgesteld.

Full & Egal Universal Law Academy