EUR-Lex -  62013CC0473 - SV

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

YVES BOT

föredraget den 30 april 2014 ( 1 )

Förenade målen C‑473/13 och C‑514/13

Adala Bero (C‑473/13)

mot

Regierungspräsidium Kassel

(begäran om förhandsavgörande från Bundesgerichtshof (Tyskland))

och

Ettayebi Bouzalmate (C‑514/13)

mot

Kreisverwaltung Kleve

(begäran om förhandsavgörande från Landgericht München (Tyskland))

”Område med frihet, säkerhet och rättvisa — Direktiv 2008/115/EG — Gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna — Åtgärd för förvar inför avlägsnande — Förhållanden och regler i samband med förvar — Artikel 16.1 — Förvar i särskilda förvarsanläggningar — Nationella bestämmelser som föreskriver att förvar ska ske i en fängelseanläggning i delstaten om denna delstat inte har någon särskild förvarsanläggning — Förenlighet”

och

Mål C‑474/13

Thi Ly Pham

mot

Stadt Schweinfurt, Amt für Meldewesen und Statistik

(begäran om förhandsavgörande från Bundesgerichtshof (Tyskland))

”Område med frihet, säkerhet och rättvisa — Direktiv 2008/115/EG — Gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna — Åtgärd för förvar inför avlägsnande — Förhållanden och regler i samband med förvar — Artikel 16.1 — Förvar i en fängelsanläggning — Krav på att hålla den berörda personen avskild från vanliga interner — Den berörda personen har inte hållits avskild på grund av att vederbörande har avstått från denna garanti — Förenlighet”

I – Inledning

1.

Får en tredjelandsmedborgare i avvaktan på avlägsnande hållas i förvar i en fängelseanläggning på grund av att det inte finns några sådana särskilda förvarsanläggningar som avses i artikel 16.1 i direktiv 2008/115/EG ( 2 ) i den delstat som ansvarar för att genomföra förvaret?

2.

Kan tredjelandsmedborgaren vidare samtycka till att hållas i förvar tillsammans med vanliga interner och således avstå från sin rätt enligt denna bestämmelse att hållas avskild från vanliga interner?

3.

Detta är i huvudsak de frågor som har ställts i de förenade målen C‑473/13 och C‑514/13 samt i mål C‑474/13.

4.

Domstolen har följaktligen ombetts att precisera under vilka förhållanden medlemsstaterna, i förevarande fall Förbundsrepubliken Tyskland, ska genomföra förvar av tredjelandsmedborgare i avvaktan på avlägsnande med stöd av direktivet.

5.

I enlighet med artikel 79.2 FEUF syftar direktivet till att upprätta en effektiv politik för avlägsnande och återsändande som grundar sig på gemensamma normer och rättssäkerhetsgarantier för personers återsändande på ett humant sätt och med fullständig respekt för deras mänskliga rättigheter och värdighet. ( 3 )

6.

Det följer av skälen 13 och 16 liksom av ordalydelsen i artikel 15.1 i direktivet att medlemsstaterna ska genomföra avlägsnanden genom åtgärder som är så lite ingripande som möjligt. För att säkerställa att förfaranden för återvändande är effektiva, föreskrivs det i direktivet en gradvis upptrappning av åtgärder, från den åtgärd som ger den berörda personen störst frihet, det vill säga att personen ges en tidsfrist för att frivilligt lämna landet, till de tvångsåtgärder som är mest ingripande för personen, det vill säga förvar i en särskild förvarsanläggning. Det är bara i den situationen när verkställigheten av beslutet om återvändande genom avlägsnande riskerar att äventyras på grund av den berörda personens uppträdande, vilket ska bedömas utifrån varje specifikt fall, som medlemsstaterna får frihetsberöva personen genom förvar. ( 4 )

7.

Sistnämnda åtgärd är den som inskränker den personliga friheten mest av de åtgärder som tillåts i direktivet inom ramen för ett påtvingat avlägsnande. ( 5 ) Den utgör i princip en åtgärd som ska tillgripas som en sista utväg. ( 6 ) Den är således strikt reglerad av unionslagstiftaren i kapitel IV i direktivet för att säkerställa dels iakttagandet av proportionalitetsprincipen i fråga om använda medel och eftersträvade mål, dels respekten för de berörda medborgarnas grundläggande rättigheter. ( 7 )

8.

Det är mot denna bakgrund som det i artikel 16.1 i direktivet föreskrivs följande i den franska språkversionen:

”La rétention s’effectue en règle générale dans des centres de rétention spécialisés. Lorsqu’un État membre ne peut les placer dans un centre de rétention spécialisé et doit les placer dans un établissement pénitentiaire, les ressortissants de pays tiers placés en rétention sont séparés des prisonniers de droit commun.”[”Förvar ska i regel ske i särskilda förvarsanläggningar. Om en medlemsstat inte kan tillhandahålla sådana särskilda anläggningar, utan måste använda fängelseanläggningar, ska tredjelandsmedborgare i förvar hållas avskilda från vanliga interner.”] ( 8 )

9.

I artikel 16.1 direktivet uppställs således två krav för medlemsstaterna vad gäller förhållandena och reglerna i samband med förvar.

10.

För det första ska förvar ske i en särskild förvarsanläggning med ett anpassat levnadssätt och för det andra ska medlemsstaten garantera att tredjelandsmedborgare hålls avskilda från vanliga interner, om förvar i undantagsfall ska ske i en fängelseanläggning. Sistnämnda krav framstår som okränkbart, eftersom det är bindande oavsett var förvar sker.

11.

Båda dessa krav är dock endast delvis uppfyllda i Tyskland.

12.

Man måste nämligen känna till att det, enligt 83 och 84 §§ i Förbundsrepubliken Tysklands grundlag (Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland) (nedan kallad grundlagen), ankommer på delstaterna (Bundesländer) att säkerställa verkställigheten av beslut om förvar i syfte att avlägsna tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i landet.

13.

Av de 16 delstater som Förbundsrepubliken Tyskland består av, har 10 av dessa vid tidpunkten för de aktuella besluten att begära förhandsavgörande inte några särskilda förvarsanläggningar, så att tredjelandsmedborgare i avvaktan på avlägsnande placeras i fängelseanläggningar och vissa av dessa omfattas av samma regler och restriktioner som gäller för vanliga interner. ( 9 )

14.

I mål C‑473/13 hölls Adala Bero, som är syrisk medborgare, i förvar under perioden 6 januari–2 februari 2011 i fängelseanläggningen i staden Frankfurt am Main, eftersom delstaten Hessen inte hade någon särskild förvarsanläggning som kunde ta emot kvinnor. Det framgår av det yttrande som ingetts av Adala Bero att hon inte hölls avskild från vanliga interner och personer som satt häktade.

15.

I mål C‑514/13 hölls Ettayebi Bouzalmate, som är marockansk medborgare, i förvar under tre månader från och med den 14 juli 2013 på en särskild avdelning i fängelseanläggningen i staden München, på grund av att det saknas särskilda förvarsanläggningar i delstaten Bayern. ( 10 )

16.

I mål C‑474/13 hölls slutligen Thi Ly Pham, som är vietnamesisk medborgare, i förvar under perioden 29 mars–10 juli 2012 i fängelseanläggningen i staden Nürnberg (delstaten Bayern) och hon samtyckte för övrigt till att hållas i förvar tillsammans med vanliga interner.

17.

Det framgår av det yttrande som ingetts av Thi Ly Pham att hon undertecknade följande standardiserade skriftliga förklaring:

”Pham Thi Ly, i förvar

Jag samtycker härmed till att placeras tillsammans med interner.

Nürnberg den 30 mars 2012

Underskrift”

18.

Samtliga dessa beslut om förvar antogs med stöd av 62a § punkt 1 i lagen om utlänningars vistelse, förvärvsarbete och integration i Tyskland (Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet) (nedan kallad Aufenthaltsgesetz) av den 30 juli 2004, ( 11 ) vilken syftar till att införliva artikel 16.1 i direktivet med den tyska rättsordningen.

19.

62a § punkt 1 i Aufenthaltsgesetz har följande lydelse:

”Förvar inför avlägsnande ska i regel ske i särskilda förvarsanläggningar. Om en delstat inte har några sådana särskilda förvarsanläggningar, kan förvar genomföras i andra fängelseanläggningar i denna delstat. I ett sådant fall ska personer i förvar i avvaktan på avlägsnande hållas avskilda från andra interner”. ( 12 )

20.

I de nationella målen vill Bundesgerichtshof (målen C‑473/13 och C‑474/13) och Landgericht München (mål C‑514/13) få klarhet i huruvida förvaret är lagenligt med hänsyn till de principer som uppställs i artikel 16.1 i direktivet.

21.

Målen C‑473/13 och C‑514/13 har förenats vad gäller det skriftliga förfarandet och domen, med hänsyn till likheten mellan tolkningsfrågan i respektive mål. Eftersom mål C‑474/13 har ett nära samband med dessa förenade mål, har jag valt att föredra ett gemensamt förslag till avgörande.

A – De förenade målen C‑473/13 och C‑514/13

22.

I de förenade målen C‑473/13 och C‑514/13 vill Bundesgerichtshof och Landgericht München få klarhet i vilka skäl som gör det möjligt för en medlemsstat att besluta att en migrant som vistas olagligt i landet ska hållas i förvar i en fängelseanläggning.

23.

De hänskjutande domstolarna vill särskilt få klarhet i huruvida 62a § punkt 1 i Aufenthaltsgesetz är förenlig med de principer som ligger till grund för artikel 16.1 i direktivet och de undrar bland annat huruvida Tysklands federala struktur och den behörighet som är förbehållen varje enskild delstat vid genomförandet av dessa principer ska beaktas.

24.

Den tyska lagstiftningen tillåter nämligen uttryckligen att den behöriga delstaten placerar tredjelandsmedborgare i fängelseanläggningar i avvaktan på avlägsnande om ”[den] inte har några sådana särskilda förvarsanläggningar”.

25.

Både Bundesgerichtshof och Landgericht München har således beslutat att vilandeförklara målen och framställa en begäran om förhandsavgörande till EU-domstolen. De frågor som de har ställt i det avseendet är i huvudsak identiska.

26.

I mål C‑473/13 har Bundesgerichtshof ställt följande tolkningsfråga:

”Följer det av artikel 16.1 i … direktiv[et] … att en medlemsstat i princip är skyldig att verkställa förvar inför avlägsnande i särskilda förvarsanläggningar även när sådana anläggningar endast finns i vissa delstater i medlemsstaten, och inte i andra?”

27.

I mål C‑514/13 har Landgericht München formulerat sin fråga enligt följande:

”Följer det av artikel 16.1 i … direktiv[et] …, att en medlemsstat i princip är skyldig att verkställa förvar inför avlägsnande i särskilda förvarsanläggningar även när sådana anläggningar endast finns i vissa delstater i medlemsstaten, men inte i den delstat i vilken förvaret ska genomföras enligt bestämmelserna om den federala strukturen i denna medlemsstat?”

28.

Parterna i målen vid de nationella domstolarna, den tyska, den nederländska, den svenska och den schweiziska regeringen samt Europeiska kommissionen har ingett yttranden.

B – Mål C‑474/13

29.

Bakgrunden till mål C‑474/13 är densamma som i de förenade målen C‑473/13 och C‑514/13. I det målet aktualiseras dock frågan vilken omfattning kravet på att migranter som vistas olagligt i landet ska hållas avskilda från vanliga interner, vilket avses i artikel 16.1 i direktivet, ska anses ha. Det ska nämligen erinras om att den berörda personen under tre månader hölls i förvar vid fängelseanläggningen i staden Nürnberg och att vederbörande för övrigt samtyckte till att hållas i förvar tillsammans med vanliga interner.

30.

I det målet vill Bundesgerichtshof följaktligen få klarhet i huruvida sådant förvar är lagenligt med hänsyn till artikel 16.1 i direktivet, med beaktande av det samtycke som den berörda personen gav.

31.

Bundesgerichtshof har således vilandeförklarat målet och ställt följande tolkningsfråga till domstolen:

”Är det förenligt med artikel 16.1 i … direktiv[et] … att en person som hålls i förvar inför avlägsnande placeras tillsammans med interner, om personen samtycker till detta?”

32.

Parterna i målen vid de nationella domstolarna, den tyska och den nederländska regeringen samt kommissionen har ingett yttranden.

C – Frågornas betydelse

33.

Begäran om förhandsavgörande i de tre målen aktualiserar en verklig principfråga rörande förhållandena i samband med förvar av migranter i avvaktan på avlägsnande, vilka föreskrivs i artikel 16.1 i direktivet.

34.

Att ta upp frågan om förvar av migranter i avvaktan på återvändande framkallar bilder om en verklighet som allt för ofta illustreras av en tragisk verklighet. Sett som helhet väcker den frågeställningen om det system som inrättats på EU-nivå är lämpligt. Bara genom att studera detta system kan det konstateras att logiken i de principer som fastslagits leder till en obalans mellan medlemsstaterna. Vissa medlemsstater är på grund av sitt geografiska läge tvungna att dra ett tyngre lass och den ekonomiska börda som det medför kan inte förbigås med tystnad.

35.

Genom att tillämpa grundläggande rättsprinciper har dock Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna och i dess spår EU-domstolen, i domar som alla känner till, ( 13 ) erinrat om att det nu gällande systemet inte får leda till ett resultat som skulle innebära att allt ansvar vilar enbart på de medlemsstater som direkt konfronteras med det massiva inflödet av migranter.

36.

Innan de aktuella domarna kom, ledde nämligen en ren tillämpning av unionsrättens bestämmelser, oavsett om man ville det eller inte, till en mer bekväm situation för vissa medlemsstater jämfört med andra.

37.

De båda domstolarna har således erinrat om att enkelheten måste ge vika för kravet att de grundläggande rättigheterna ska respekteras.

38.

Det är en liknande åtgärd i samma anda som jag i dag vill uppmana domstolen att vidta i de fall som nu är föremål för prövning vid domstolen.

39.

På grund av tillströmningen av migranter har förvar i avvaktan på avlägsnande kommit att bli oerhört viktigt. Skälen till denna plågsamma situation är många och välkända. De hör till medlemsstaternas och unionens utrikespolitik, ett område som är förbehållet dem.

40.

De rättsliga villkoren för ett beslut om förvar och de materiella villkoren för att verkställa ett sådant beslut kan däremot bli föremål för domstolsprövning.

41.

De rättsliga villkoren för beslut om förvar är inte i fråga här. De materiella villkoren för att verkställa sådana beslut utgör däremot själva kärnan i den frågeställning som har hänskjutits.

42.

Direktivet bekräftar på ett helt uppenbart sätt att beslut om förvar utgör en åtgärd som ska tillgripas som en sista utväg. Direktivet bekräftar att ett sådant beslut är av en helt underordnad karaktär som har samband med att det är nödvändigt att säkerställa att migranten avlägsnas. I direktivet fastställs således särskilt noggrant att situationen för en migrant, vars enda fel är att han befinner sig i nöd och vars enda brott är att han försöker att undkomma nöden, om än till priset av oerhörda risker för ett fullständigt slumpartat resultat, är den motsatta jämfört med situationen för en brottsling. Detta grundläggande särdrag måste komma till uttryck i reglerna om verkställighet av en åtgärd, vilken följaktligen måste skilja sig från verkställighet av ett straff.

43.

Det ska nämligen redan nu preciseras att fängelseanläggningar, antingen är anläggningar som fyller vissa noga angivna syften som hänger samman med själva begreppet straff, eller utgör häkten. De ska inte sammanblandas med de särskilda förvarsanstalter som föreskrivs i direktivet. En person hålls fängslad i en fängelseanläggning i endast två fall, antingen innan dom avkunnas eller för att verkställa en straffrättslig påföljd. Vartdera fallet hänger samman med ett förfarande som föranletts av ett allvarligt brott

44.

Innan dom avkunnas kan frihetsberövande komma i fråga endast av noga angivna skäl, vilka som grundvillkor förutsätter att det fastställs omständigheter som gör det sannolikt, eller annars troligt, att det har begåtts ett brott av en viss allvarlig beskaffenhet. Härtill kommer aspekter rörande arten av den begångna handlingen, under vilka omständigheter den begicks, avsaknaden av garantier för att den berörda personen företräds av ett ombud, kravet på att säkerställa bevisning och undvika påtryckningar på vittnen samt omständigheter hänförliga till den berörda personens personlighet vilka gör det nödvändigt att vederbörande kvarhålls till förfogande för de rättsliga instanserna.

45.

Frihetsberövande innan dom avkunnas tillgodoser således bland annat behovet av att undvika kontakter med utomstående eller förhindra att den berörda personen avviker. Härav följer med nödvändighet att de regler om frihetsberövande som tillämpas ska ta hänsyn till dessa grundläggande syften, även vad gäller anstalter eller avdelningar på anstalter som är avsedda för personer som ännu inte har dömts. De krav som följer därav kan inte i något fall tillåta, inom dessa organisationer, att personer som befinner sig där mot sin vilja får röra sig fritt, lika lite som utomstående kan få fritt tillträde eller att det kan råda frihet att ha kontakter med omvärlden, eftersom det är just för att förhindra sådana kontakter som reglerna om frihetsberövande har utformats.

46.

Detta gäller än mer de anstalter eller avdelningar på anstalter som är avsedda för dömda fångar, där ett av fängelseadministrationens främsta bekymmer, som det för övrigt finns fog för, är att förhindra rymning och kollektiva rörelser och överfall på personalen. Beaktande av dessa omständigheter tar sig naturligtvis uttryck i de bestämmelser som är tillämpliga på de intagna och på sättet att driva dessa anstalter.

47.

Oavsett ovannämnda överväganden, grundar sig huvudregeln för verksamheten vid sådana anstalter på uppdelningen – vilken yttrar sig i placeringen på olika anstalter eller olika avdelningar på samma anstalt – mellan män, kvinnor och omyndiga.

48.

Det ska hållas i minnet att frihetsberövande av omyndiga av princip alltid utgör en extraordinär åtgärd, vilken således förutsätter att den tillämpas på omyndiga som antingen är nära myndighetsåldern eller som har en svår psykologisk profil och under alla omständigheter på grund av att de har begått allvarliga gärningar.

49.

Det är således med beaktande av dels dessa uppgifter, dels bestämmelserna i direktivet och i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan) som det ska undersökas huruvida tillämpningen av sådana regler på migranter som hålls i förvar i avvaktan på avlägsnande respekterar de rättigheter som de tillerkänns i unionen.

50.

I detta förslag till avgörande kommer jag att redogöra för skälen till att jag anser att en tredjelandsmedborgare i avvaktan på avlägsnande inte får hållas i förvar i en fängelseanläggning på grund av att det inte finns några sådana särskilda förvarsanläggningar som avses i artikel 16.1 i direktivet i den delstat som ansvarar för att genomföra förvaret.

51.

Jag kommer även att hävda att en sådan tredjelandsmedborgare inte får hållas i förvar tillsammans med vanliga interner under förevändning att vederbörande har avstått från sin rätt enligt nämnda bestämmelse att hållas avskild från vanliga interner.

II – Tillämpliga bestämmelser

52.

I skälen 11, 13, 16, 17 och 24 i direktivet anges följande:

”(11)

För att säkerställa ett effektivt skydd för de berördas intressen bör det införas gemensamma miniminormer för rättssäkerhetsgarantier som ska gälla vid beslut i anslutning till återvändande. ...

...

(13)

Användningen av tvångsåtgärder bör uttryckligen följa proportionalitetsprincipen och effektivitetsprincipen i fråga om använda medel och eftersträvade mål. … Medlemsstaterna bör kunna tillgripa olika möjligheter för att kontrollera påtvingat återvändande.

...

(16)

Användning av förvar för avlägsnande bör begränsas och följa proportionalitetsprincipen i fråga om använda medel och eftersträvade mål. Förvar är motiverat endast för att förbereda återvändandet eller för att genomföra avlägsnandeprocessen och om andra, mindre ingripande, åtgärder är otillräckliga.

(17)

Tredjelandsmedborgare i förvar bör behandlas humant och värdigt med respekt för deras grundläggande rättigheter och i överensstämmelse med internationell och nationell rätt. Med undantag för det inledande gripande som de rättsvårdande myndigheterna genomför av personen i fråga, vilket regleras av nationell lagstiftning, bör frihetsberövandet förläggas till särskilda förvarsanläggningar.

...

(24)

Detta direktiv står i överensstämmelse med de grundläggande rättigheter och de principer som erkänns särskilt i [stadgan].”

53.

I artikel 1 i direktivet föreskrivs följande:

”I detta direktiv föreskrivs gemensamma normer och förfaranden som ska tillämpas i medlemsstaterna för återvändande av tredjelandsmedborgare vars vistelse är olaglig, i överensstämmelse med grundläggande rättigheter som allmänna principer för gemenskapsrätten och internationell rätt, inklusive flyktingskydd och förpliktelser i fråga om mänskliga rättigheter.”

54.

Artikel 4 i direktivet har rubriken ”Förmånligare bestämmelser”, och i artikel 4.3 föreskrivs följande:

”Detta direktiv ska inte påverka medlemsstaternas rätt att anta eller behålla bestämmelser som är förmånligare för de personer som det är tillämpligt på, förutsatt att dessa förmånligare bestämmelser är förenliga med detta direktiv.”

55.

I artikel 15.2 sista stycket i direktivet anges att ”[d]en berörda tredjelandsmedborgaren ska friges omedelbart om kvarhållandet i förvar inte är lagligt”.

56.

Artikel 16.1 i direktivet, med rubriken ”Förhållanden i samband med förvar”, har följande lydelse:

”Förvar ska i regel ske i särskilda förvarsanläggningar. Om en medlemsstat inte kan tillhandahålla sådana särskilda anläggningar, utan måste använda fängelseanläggningar, ska tredjelandsmedborgare i förvar hållas avskilda från vanliga interner.”

57.

I artikel 17.2 och 17.3 i direktivet föreskrivs följande:

”2.   Familjer som hålls i förvar i avvaktan på avlägsnande ska tillhandahållas separat inkvartering så att de tillförsäkras adekvat skydd för sitt privatliv.

3.   Underåriga som hålls i förvar ska ha möjlighet att delta i fritidsverksamhet, inbegripet lekar och aktiviteter som lämpar sig för deras ålder och, beroende på vistelsens längd, ha tillgång till undervisning.”

58.

I artikel 18 i direktivet, med rubriken ”Nödsituationer”, föreskrivs slutligen följande:

”1.   I situationer där ett exceptionellt stort antal tredjelandsmedborgare som ska återvända utgör en oförutsett stor belastning på förvarsanläggningarna i en medlemsstat eller dess administrativa personal, eller personal inom rättsväsendet, får medlemsstaten i fråga så länge som den exceptionella situationen består … vidta nödåtgärder vad gäller förhållanden vid förvar som avviker från vad som föreskrivs i artiklarna 16.1 och 17.2.

2.   Medlemsstaten ska informera kommissionen när den tillgriper sådana exceptionella åtgärder. Den ska också informera kommissionen så snart som de förhållanden som motiverar dessa åtgärder inte längre föreligger.

3.   Denna artikel får inte på något sätt tolkas som att den tillåter medlemsstaterna att åsidosätta sin allmänna skyldighet att vidta alla lämpliga, både allmänna och särskilda, åtgärder för att säkerställa att deras skyldigheter enligt detta direktiv uppfylls.”

III – Inledande synpunkter

59.

Inledningsvis vill jag påpeka att direktivet, såsom framgår av de upplysningar som har lämnats av Bundesgerichtshof i mål C‑473/13, inte hade införlivats med den tyska rättsordningen när Adala Bero togs i förvar den 6 januari 2011.

60.

62a § i Aufenthaltsgesetz trädde nämligen i kraft den 26 november 2011, det vill säga efter det att den berörda personen hade frigetts. Denna bestämmelse var således inte tillämplig i det förfarande som inleddes mot Adala Bero. Hon kan däremot åberopa artikel 16.1 i direktivet, eftersom fristen för införlivande av direktivet, vilken i artikel 20.1 första stycket i direktivet har fastställts till den 24 december 2010, hade löpt ut när hon togs i förvar.

61.

Det framgår av domstolens fasta praxis att då bestämmelser i ett direktiv med hänsyn till sitt innehåll är ovillkorliga och tillräckligt precisa, har enskilda rätt att åberopa dessa gentemot en medlemsstat när medlemsstaten har underlåtit att inom den föreskrivna fristen införliva direktivet med nationell rätt eller när staten har införlivat direktivet felaktigt. Som domstolen påpekade i domen i målet El Dridi ( 14 ) är så fallet beträffande artiklarna 15 och 16 i direktivet, vilka är ovillkorliga och tillräckligt precisa för att det inte ska krävas ytterligare konkretiseringar för att medlemsstaterna ska kunna genomföra dem. ( 15 )

IV – Min bedömning av artikel 16.1 i direktivet

62.

Var och en av de frågor som har ställts till domstolen förutsätter, med avseende på prövningen av dessa, en gemensam tolkning av ordalydelsen i och syftet med artikel 16.1 i direktivet.

A – Ordalydelsen i artikel 16.1 i direktivet

63.

Jag kommer att fästa särskild uppmärksamhet på den franska och den tyska språkversionen av artikel 16.1 i direktivet. Det finns nämligen en väsentlig skillnad mellan dessa två språkversioner, vilket naturligtvis har fått konsekvenser för den formulering som den tyska lagstiftaren har använt i sin nationella lag om införlivande.

64.

I den första meningen i artikel 16.1 i direktivet uppställs principen att ”[f]örvar ska i regel ske i särskilda förvarsanläggningar”.

65.

Principen är avfattad i tydliga och enhetliga ordalag på unionens samtliga språk. ( 16 ) Jag är följaktligen övertygad om att unionslagstiftaren har haft för avsikt att fastställa principen att medlemsstaterna är skyldiga att inrätta särskilda förvarsanläggningar för avlägsnande av tredjelandsmedborgare, med reservation för särskilda undantag.

66.

Strängheten i denna princip mildras dock av användningen av uttrycket ”i regel”, vilket förutsätter att det finns situationer där den kan frångås.

67.

Unionslagstiftaren inför ett undantag från denna princip i artikel 16.1 andra meningen i direktivet. ( 17 )

68.

Enligt den franska språkversionen av denna bestämmelse får tredjelandsmedborgare i avvaktan på avlägsnande hållas i förvar i fängelseanläggningar ”[l]orsqu’un État membre ne peut les placer dans un centre de rétention spécialisé” ( 18 ) eller, enligt den engelska språkversionen, ”[w]here a Member State cannot provide accomodation in a specialised detention facility”. ( 19 )

69.

I den tyska språkversionen av denna bestämmelse införs emellertid en väsentlig skillnad vad gäller de omständigheter under vilka medlemsstaten kan frångå den princip som föreskrivs i artikel 16.1 första meningen i direktivet. Den tyska språkversionen tillåter nämligen förvar i en fängelseanläggning ”[o]m det inte finns några särskilda förvarsanläggningar i en medlemsstat” ( 20 ) (”Sind in einem Mitgliedstaat solche speziellen Hafteinrichtungen nicht vorhanden”).

70.

Denna version återverkar, endast delvis, på texten i den tyska lagstiftning varigenom artikel 16.1 i direktivet har införlivats. Som angetts ovan föreskrivs nämligen följande i 62a § punkt 1 i Aufenthaltsgesetz:

”Förvar inför avlägsnande ska i regel ske i särskilda förvarsanläggningar. Om en delstat inte har några sådana särskilda förvarsanläggningar, kan förvar genomföras i andra fängelseanläggningar i denna delstat”. ( 21 )

71.

Det kan konstateras att räckvidden av skälen för att en medlemsstat ska få avvika från den fastställda principen och följaktligen räckvidden av själva undantaget har ändrats väsentligt genom den kombinerade effekten av den tyska versionen och införlivandet med den tyska rättsordningen av artikel 16.1 andra meningen i direktivet.

72.

Innan jag prövar om den aktuella lagen om införlivande är förenlig med unionsrätten ska jag följaktligen undersöka huruvida den tyska språkversionen av denna bestämmelse, vilken kännetecknas av användningen av uttrycket ”om det inte finns några särskilda förvarsanläggningar”, ( 22 ) rimligen kan ligga till grund för en tolkning som ger stöd för de åtgärder som vidtagits i de nationella målen.

73.

Enligt min mening är det uppenbart att den tyska versionen av artikel 16.1 andra meningen i direktivet är felaktig.

74.

De olika versionerna av denna bestämmelse, särskilt de som avser uttrycket ”om en medlemsstat inte kan”, ( 23 ) är enhetliga på unionens samtliga andra språk och har kopierats från den franska och den engelska språkversionen av bestämmelsen. Som domstolen har slagit fast kan inte en avvikande språkversion ensam ha företräde framför de andra språkversionerna. ( 24 )

75.

Vidare framgår det av domstolens fasta praxis att för att säkerställa en enhetlig tolkning och tillämpning av en bestämmelse, som i en av unionens språkversioner avviker från de övriga språkversionerna, ska bestämmelsen tolkas mot bakgrund av inte bara den allmänna systematiken i den rättsakt som bestämmelsen ingår i, utan även det syfte som unionslagstiftarens eftersträvar. ( 25 )

76.

Den tyska språkversionen av artikel 16.1 andra meningen i direktivet, och särskilt användningen av uttrycket ”om det inte finns några särskilda förvarsanläggningar”, ( 26 ) fråntar den princip som unionslagstiftaren har fastställt i artikel 16.1 första meningen i direktivet all ändamålsenlig verkan och äventyrar absolut de mål som unionslagstiftaren eftersträvar.

77.

Det råder nämligen inte något tvivel om att unionslagstiftaren har haft för avsikt att tvinga medlemsstaterna att inrätta särskilda förvarsanläggningar för att göra det särskilda och mer fördelaktiga system som införs till förmån för migranter i avvaktan på avlägsnande effektivt. I motsats till den uppfattning som framförts av den tyska regeringen, är det följaktligen helt uppenbart att unionslagstiftaren inte har haft för avsikt att tillåta dessa stater att åberopa avsaknaden av sådana anläggningar på deras territorium för att avvika från den fastställda principen.

78.

Om så var fallet, skulle det innebära att uppförandet av anläggningar som är anpassade till förvarets specifika karaktär blir ett krav som enbart är avhängigt av medlemsstaternas vilja och som ger dem ett helt obegränsat utrymme för skön. Ur det perspektivet skulle således uttrycket ”om en medlemsstat inte kan” ( 27 ) i artikel 16.1 i direktivet tolkas som att det syftar på situationer där en ”medlemsstat inte vill”, vilket i så fall blir den konkreta innebörden av denna mening.

79.

Detta skulle även få medlemsstaterna att låta bli att uppföra särskilda förvarsanläggningar, genom att de får besluta att migranter som vistas olagligt i landet ska placeras i fängelseanläggningar – vilket enligt direktivets systematik dock utgör en undantagslösning – och skulle slutligen ursäkta ett allvarligt åsidosättande av de skyldigheter som åligger medlemsstaterna, inte bara enligt direktivet utan även enligt deras internationella åtaganden.

80.

Jag anser följaktligen att den tyska språkversionen av artikel 16.1 andra meningen i direktivet, enligt vilken en medlemsstat får besluta om placering i en fängelseanläggning om det inte finns några särskilda förvarsanläggningar i landet, inte ska beaktas vid bedömningen av de aktuella frågorna.

B – Syftet med artikel 16.1 i direktivet

81.

Syftet med artikel 16.1 i direktivet framgår av den vägledande principen i artikel 1 i direktivet, vilken endast kan förstås i överenstämmelse och i enlighet med artikel 1 i stadgan. I denna rättsakt i primärrätten, vars tillämplighet inte väcker några frågor i förevarande fall, föreskrivs att ”[m]änniskans värdighet är okränkbar [och att den] ska respekteras och skyddas”. Denna hänvisning till människans värdighet är således med nödvändighet inbegripen i hänvisningarna till grundläggande rättigheter i artikel 1 i direktivet.

82.

Artikel 16.1 i direktivet och, mer allmänt, de bestämmelser som särskilt tar upp förhållandena i samband med förvar av utlänningar i avvaktan på avlägsnande kan följaktligen tillämpas konkret och i enlighet med dessa rättsakter endast om de säkerställer att dessa värden respekteras.

83.

Enligt min mening är det således för att uppfylla dessa bestämmelser som artikel 16.1 i direktivet låter förvar av en tredjelandsmedborgare i avvaktan på avlägsnande vila på två viktiga principer avseende förhållandena och reglerna i samband med förvar. För det första ska förvar ske i en särskild förvarsanläggning med ett anpassat levnadssätt och för det andra ska medlemsstaten garantera att tredjelandsmedborgaren hålls avskild från vanliga interner, om förvar i undantagsfall ska ske i en fängelseanläggning. Sistnämnda krav framstår som okränkbart, eftersom det är bindande oavsett var förvar sker.

84.

För övrigt, och alltjämt i överensstämmelse med hänvisningarna i artikel 1 i direktivet, har unionslagstiftaren här införlivat rättspraxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna. Enligt denna rättspraxis krävs nämligen att platsen, reglerna och förhållandena för förvar av migranter som vistas olagligt i landet ska vara ”lämpliga”, för att inte äventyra de rättigheter som föreskrivs i artiklarna 3, 5 och 8 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som undertecknades i Rom den 4 november 1950 (nedan kallad Europakonventionen). ( 28 )

85.

Unionslagstiftaren har även införlivat den tionde och den elfte principen av de ”20 principer för påtvingat återvändande” som Europarådets ministerkommitté antog den 4 maj 2005 och som det hänvisas till i skäl 3 i direktivet.

86.

Den tionde principen kräver nämligen, enligt punkt 1, att personer som frihetsberövats före avlägsnande ”normalt” ska placeras i lokaler som är särskilt avsedda för det ändamålet och som erbjuder materiella förhållanden och regler som är anpassade till deras rättsliga ställning. ( 29 ) Den föreskriver även, enligt punkt 4, att dessa personer ska hållas avskilda från åtalade och dömda personer. Den elfte principen kräver, enligt punkterna 2–4, att familjer ska förses med separat inkvartering för att skydda deras privatliv, med tillgång till personal och utrymmen som tar hänsyn till barns särskilda behov, som bland annat ger dem möjlighet att få tillgång till undervisning och ägna sig åt fritidsaktiviteter. ( 30 )

87.

För det syftet har Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna upprättat en icke uttömmande förteckning över kriterier mot bakgrund av vilka den bedömer huruvida platsen, förhållandena och reglerna för förvaret är lämpliga. ( 31 )

88.

Först och främst ska utformningen och dispositionen av lokalerna i möjligaste mån undvika att ge intrycket av en fängelsemiljö. Vidare ska det finnas personal i lokalerna med lämpliga kvalifikationer och i synnerhet vissa språkkunskaper och medicinska kunskaper. Lokalerna ska vara rena och erbjuda tillräckligt bostadsutrymme till det antal personer som kan komma att placeras där. I synnerhet ska lokalerna ha gemensamma rum för personer av samma kön och fri tillgång till hygienutrymmen som är tillräckliga till antalet. De ska även ha ett utrymme och sådan utrustning som krävs för matbespisning samt fri tillgång till telefon. Anläggningen ska även ha medicinsk utrustning och en lokal reserverad för mottagande av familjer och konsulära myndigheter. Vidare ska den ha ett utrymme för undervisning och fritidsaktiviteter och särskilt ett utrymme för utomhuspromenader. Om anläggningen ska ta emot familjer kräver slutligen Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna att rummen ska vara särskilt utrustade med de grundläggande faciliteter som krävs för att hålla små barn i förvar, med anpassad och säker utrustning för spädbarnsvård. ( 32 )

89.

Det var med hänsyn till dessa kriterier som Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna slog fast att fängelse inte är en ”lämplig”eller ”passande” plats för att ta emot tredjelandsmedborgare och hålla dessa i förvar i avvaktan på avlägsnande.

90.

De krav som Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna har slagit fast och som unionslagstiftaren har införlivat grundar sig på förvarsåtgärdens art och syfte.

91.

Denna åtgärd skiljer sig mycket tydligt, till sin natur, från en bestraffande åtgärd. Det handlar inte om att bestraffa migranten för ett brott som vederbörande skulle ha begått, utan om att förbereda avlägsnandet av migranten från den berörda medlemsstaten. Inom ramen för direktivet har för övrigt unionslagstiftaren varit noga med att inte använda orden ”häktning”eller ”fängelse” avseende migranten. Unionslagstiftaren har dessutom angett i artikel 15 i direktivet att beslut om förvar endast får fattas avseende personer som är föremål för ett förfarande för avlägsnande och ska enbart bidra till att genomföra avlägsnandet. ( 33 ) Inom ramen för direktiv 2003/9/EG ( 34 ) har unionslagstiftaren slutligen definierat förvar som att det avser ”en medlemsstats kvarhållande av en asylsökande inom en särskild anläggning där den sökande är fråntagen sin rörelsefrihet”. ( 35 )

92.

Förvar utgör således inte ett straff som utdöms efter det att ett brott har begåtts och dess syfte är inte att korrigera den berörda personens beteende för att på sikt återanpassa personen till samhället. Hela tanken på att bestraffa ett beteende saknas för övrigt i de skäl som utgör rättslig grund för förvarsåtgärden. Man får inte bortse från att i detta skede har en migrant i avvaktan på avlägsnande inte någon straffrättslig ställning och man får inte heller glömma bort att även om den berörda medlemsstaten kvalificerar det som ett ”brott” att olagligt resa in i landet, vilket domstolen har tillerkänt den en legitim rätt att göra, har domstolen även slagit fast att beteendets eventuella straffrättsliga karaktär ska träda i bakgrunden för det företräde som avlägsnandet ska ges. ( 36 )

93.

Följaktligen finns det inte något legitimt skäl för att förvar ska ske under fängelseförhållanden och enligt fängelseregler.

94.

Om den första skyldighet som åligger medlemsstaterna är att garantera att människans värdighet respekteras, i enlighet med artikel 1 i stadgan, då innebär den för det första att de ska se till att män, kvinnor och barn i avvaktan på avlägsnande inte framstår som brottslingar, vilket i sig kränker denna värdighet, genom att de behandlas som sådana.

95.

För det andra krävs enligt denna skyldighet att, i enlighet med proportionalitetsprincipen, ( 37 ) det ska säkerställas att formerna för att genomföra förvaret inte medför att de underkastas det tvång som utgör en del av fängelsereglerna och som självklart gör det omöjligt att uppfylla de bestämmelser och principer som fastställts i direktivet och i de rättsakter som införlivats genom detta och att respektera de grundläggande rättigheter som direktivet utgår från. Detta förutsätter ett införande av regler och materiella förhållanden i samband med förvar som är anpassade till deras rättsliga ställning och som kan tillgodose deras särskilda behov, särskilt behoven hos de mest utsatta. Så är fallet med bestämmelserna i artikel 17.2 och 17.3 i direktivet, där det föreskrivs att familjer som hålls i förvar i avvaktan på en åtgärd för avlägsnande ska tillhandahållas anpassad inkvartering och att underåriga ska ha tillgång till undervisning och kunna delta i lämplig verksamhet. Dessa bestämmelser är för övrigt här endast ett eko av artiklarna 7, 14.1 och 24 i stadgan.

96.

Av det ovan anförda följer, som en logisk och nödvändig konsekvens, kravet på placering i anläggningar som är särskilt anpassade till förvarets art. I det avseendet beskriver direktivet de minimivillkor som ska vara uppfyllda vid sådant förvar, med förbehåll för att det kan införas ännu mindre strikta villkor.

97.

Det är uppenbart att fängelse inte möjliggör att reglerna och principerna som fastslås i direktivet iakttas, eftersom det helt enkelt är avsett för en annan användning än för förvar i avvaktan på avlägsnande. De materiella förhållandena är nämligen absolut inte anpassade, i synnerhet vad gäller mottagande av familjer och barn. De interna verksamhetsreglerna gör att känslan av fängelse finns överallt, eftersom utevistelserna samordnas tidsmässigt, polisnärvaron är hög, övervakningen är sträng och omhändertagandet är fullständigt. ( 38 ) Därutöver tillkommer den otrygghet, trångboddhet, stress, osäkerhet och fientliga miljö som fängelseanläggningar innebär, och man ska inte glömma att det administrativa tvång som utgör en del av denna typ av anläggningar tenderar att begränsa de administrativa och rättsliga åtgärder som kan komma att vidtas av migranterna.

98.

Enligt samma logik och för det fall förvaret i undantagsfall ska ske i en fängelseanläggning, kräver direktivet att migranter och vanliga interner ska hållas avskilda från varandra.

99.

Detta krav på att hålla dem avskilda bidrar i sin tur direkt till att respektera människans värdighet och de grundläggande rättigheterna för en person som inte har begått något brott. Det gör det möjligt att garantera, inom själva fängelseorganisationen, att förvaret av en migrant i avvaktan på avlägsnande skiljer sig från verkställigheten av ett straff och att det sker under förhållanden och enligt regler som är anpassade till migrantens rättsliga ställning. Slutligen gör kravet det möjligt att förebygga riskerna med att vissa migranter betraktas som kriminella och förhindra sådant våld som har samband med fängelsevärlden och som kan drabba de mest utsatta personerna.

100.

Enligt min mening förutsätter detta att migranter hålls strikt avskilda från vanliga interner genom inrättandet av en särskild enhet som är helt isolerad från den övriga fängelseanläggningen och som inte ger någon möjlighet till kontakt med dömda personer eller frihetsberövade personer som väntar på dom. I artikel 15.2 första stycket i kommissionens förslag till direktiv av den 1 september 2005, ( 39 ) krävde kommissionen för övrigt att medlemsstaterna skulle se till att tredjelandsmedborgare fysiskt sett”hålls permanent avskilda från vanliga interner”. ( 40 )

101.

Fängelseadministrationens verksamhetsregler tycks dock motverka genomförandet av de principer som fastställs i direktivet, av skäl som bland annat avser berättigade säkerhetskrav som utgör en naturlig del av verksamheten vid sådana anläggningar. Om man tillåter kontakter mellan vanliga interner och utlänningar som hålls i förvar, samtidigt som de sistnämnda garanteras den flexibilitet som följer av de regler som rättsakterna kräver, särskilt vad beträffar kontakter med omvärlden, tar man risken att dömda personer utnyttjar möjligheten att själva eller genom utlänningarna knyta kontakter med omvärlden med de följder som man lätt kan föreställa sig. Vidare är jag inte alls förvånad över att konstatera, genom de yttranden som ingetts av bland annat fängelseanläggningen i München – om jag förstått saken rätt – att utlänningar som hålls i förvar i själva verket omfattas av fängelsereglerna och inte av regler som är särskilt anpassade och förenliga med bestämmelserna i direktivet. Detta kan för övrigt inte läggas själva fängelseadministrationen till last, eftersom den inte kan göra på något annat sätt bland annat av de säkerhetsskäl som jag nyss har nämnt. Det är således logiken bakom och de tvingande kraven i själva systemet som till sin art är oförenliga med direktivets krav och som gör att det inte kan tillämpas i fängelsemiljö.

102.

Enligt min mening råder det således inte något tvivel om att unionslagstiftaren, med hänsyn till syftet med de krav som den har uppställt i artikel 16.1 i direktivet, faktiskt har haft för avsikt att tredjelandsmedborgare i avvaktan på avlägsnande inte ska omfattas av fängelsereglerna, genom att kräva att alla medlemsstater dels ska inrätta särskilda förvarsanläggningar på deras territorium, dels garantera att tredjelandsmedborgare i avvaktan på avlägsnande hålls avskilda från vanliga interner när de i undantagsfall fattar beslut om förvar i en fängelseanläggning.

103.

Sedan detta klargjorts, ska jag nu i detalj bedöma var och en av de frågor som har ställts inom ramen för de förenade målen C‑473/13 och C‑514/13 samt mål C‑474/13.

V – Prövning av frågorna

A – Inledande anmärkningar

104.

För att verkligen förstå det sammanhang i vilket de aktuella besluten att begära förhandsavgörande ingår, är det lämpligt att nämna följande omständigheter.

105.

För det första ankommer det, enligt 83 och 84 §§ i grundlagen, på delstaterna att säkerställa verkställigheten av beslut om förvar i syfte att avlägsna tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i landet.

106.

Av de 16 delstater som Förbundsrepubliken Tyskland består av, har 10 av dessa inte några särskilda förvarsanläggningar. ( 41 ) Under dessa omständigheter, och med undantag av de situationer då vissa delstater använder sig av administrativ samverkan, placeras tredjelandsmedborgare i avvaktan på avlägsnande i fängelseanläggningar och vissa av dessa omfattas av samma regler och restriktioner som gäller för vanliga interner eller personer som sitter häktade.

107.

Denna situation har fördömts av Europarådets europeiska kommitté för förhindrande av tortyr och omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning (nedan kallad CPT) i en rapport som lades fram den 22 februari 2012. ( 42 )

108.

För det andra garanteras det inte i alla fängelseanläggningar i landet att migranter i avvaktan på avlägsnande hålls avskilda från vanliga interner, särskilt vad gäller förvar av kvinnor och barn. ( 43 ) Detta framgår inte bara av det yttrande som ingetts av den tyska regeringen, utan även av nationell rättspraxis.

109.

I ett beslut av den 20 september 2011 upphävde således Landgericht Leipzig (delstaten Sachsen), med stöd av artikel 16.1 i direktivet, beslutet att hålla en tunisisk medborgare i förvar, eftersom denna person delade cell med en dömd person. ( 44 ) Enligt den rapport som upprättades av CPT den 22 februari 2012 fanns det i fängelset i Leipzig vid denna tidpunkt inte några särskilda enheter som var reserverade för att ta emot tredjelandsmedborgare i avvaktan på avlägsnande. ( 45 )

110.

I ett beslut av den 21 augusti 2012 upphävde även Landgericht Traunstein (delstaten Bayern) beslutet att hålla en underårig i förvar i avvaktan på avlägsnande, på grund av att denna person hölls i förvar i en sluten ungdomsvårdsanstalt. ( 46 ) Fängelseanläggningen i staden München har nämligen endast en särskild enhet som är reserverad för att ta emot vuxna män. Som den tyska regeringen uppgav i sitt svar till CPT, hålls följaktligen underåriga i förvar vid slutna ungdomsvårdsanstalter, tillsammans med ungdomsbrottslingar. ( 47 ) Vad beträffar kvinnliga migranter, hålls de i förvar i den fängelseavdelning som är reserverad för kvinnor. Denna situation förekommer även i delstaterna Baden-Württemberg, Hessen ( 48 ) och Sachsen. ( 49 )

111.

En sådan situation är inte bara rättsstridig, den är även chockerande. Gravida kvinnor och underåriga är nämligen särskilt utsatta och kräver särskild uppmärksamhet från myndigheternas sida på grund av deras tillstånd, ålder och beroendeställning. Varken unionslagstiftaren, i artikel 17.2 i direktivet, eller Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna, i sin rättspraxis, är redo att kompromissa i det avseendet. ( 50 )

112.

Vad för det tredje beträffar anläggandet av enheterna, är det likväl oftast så, att även om särskilda flyglar anläggs kan migranterna träffa vanliga interner i samband med måltider, promenader eller vid vård på sjukavdelningen. Enligt det yttrande som avgetts av fängelseanläggningen i München inom ramen för mål C‑514/13, hålls inte personer i administrativt förvar avskilda från vanliga interner vid inskrivningen och besök, i de olika väntrummen (läkarbesök, förflyttning) eller när de ligger kvar på sjukavdelningen. Ettayebi Bouzalmate låg således kvar tolv dagar på fängelsets gemensamma sjukavdelning efter sitt självmordsförsök.

113.

I de flesta delstater tycks slutligen förvar av migranter som vistas olagligt i landet ske i enlighet med de allmänna villkor som fastställts i lagen om verkställighet av straff och åtgärder för återanpassning och för förebyggande av frihetsberövande av den 16 mars 1976, i synnerhet i enlighet med de bestämmelser som avses i 3–49, 51–121, 171, 173–175 §§ (regler om klädsel, inköp och arbete), 178 § punkt 3 (särskild regel för underåriga) och 179–187 §§ i lagen. ( 51 )

114.

Efter denna genomgång, ska jag nu granska de olika fallen.

B – De förenade målen C‑473/13 och C‑514/13

115.

De hänskjutande domstolarna har ställt sin respektive fråga för att domstolen ska klargöra huruvida artikel 16.1 i direktivet ska tolkas så, att den utgör hinder för bestämmelser i en medlemsstat, vilka med hänsyn till medlemsstatens federala struktur tillåter att delstaterna håller tredjelandsmedborgare i förvar i en fängelseanläggning i avvaktan på avlägsnande, om det inte finns några särskilda förvarsanläggningar i den behöriga delstaten.

116.

Jag vill redan nu klargöra att frågan huruvida det enligt direktivet krävs att ett minimiantal förvarsanläggningar uppförs, och i sådant fall inom vilken tidsfrist detta ska ske, faller enligt min åsikt utanför frågorna. Den problematik som frågorna gäller koncentreras till de individuella fall som förelagts domstolen och avser huruvida en medlemsstat, utan att åberopa extraordinära omständigheter, kan göra undantaget i artikel 16.1 andra meningen i direktivet till en regel.

117.

Det ska nämligen erinras om att Adala Bero hölls i förvar i en fängelseanläggning av det skälet att det inte fanns några särskilda förvarsanläggningar i delstaten Hessen som kunde ta emot kvinnor. Det framgår även av det yttrande som ingetts av Adala Bero att hon inte hölls avskild från vanliga interner och personer som satt häktade.

118.

Ettayebi Bouzalmate hölls i förvar på en särskild avdelning i fängelseanläggningen i staden München, eftersom delstaten Bayern inte har några särskilda förvarsanläggningar.

119.

I respektive beslut om hänskjutande har Bundesgerichtshof och Landgericht München frågat sig om ett sådant skäl, vilket grundar sig på Tysklands federala struktur, lagenligt kan åberopas enligt artikel 16.1 i direktivet.

120.

Å ena sidan har de hävdat att de nationella myndigheterna ska säkerställa att tredjelandsmedborgare i avvaktan på avlägsnande hålls i förvar i särskilda förvarsanläggningar, oavsett var i landet de är belägna. De anser således att den behörighet som är förbehållen varje enskild delstat vid genomförandet av de principer som fastställs i artikel 16.1 i direktivet inte ska beaktas. I sådant fall skulle förvaret av de berörda personerna strida mot kraven i direktivet.

121.

Å andra sidan har de hänskjutande domstolarna påpekat att unionen ska, enligt artikel 4.2 FEU, respektera medlemsstaternas federala struktur.

122.

I sitt yttrande har den tyska regeringen erinrat om att artikel 4.2 FEU faktiskt ålägger unionslagstiftaren att respektera medlemsstaternas nationella identitet, som kommer till uttryck i deras politiska och konstitutionella grundstrukturer, inbegripet det lokala och regionala självstyret. Den tyska regeringen anser följaktligen att det, i enlighet med den kompetensfördelning som inrättats genom grundlagen, ska stå delstaterna fritt att bestämma om, och i vilken utsträckning, de ska inrätta och driva särskilda förvarsanläggningar, med hänsyn till deras storlek, deras geografiska läge och antalet personer som hålls i förvar inför avlägsnande och det ska även stå delstaterna fritt att i förekommande fall besluta om att inleda ett administrativt samarbete med andra delstater. Den tyska regeringen har följaktligen hävdat att det skulle inkräkta på en delstats administrativa suveränitet om delstaten inte kunde hålla migranter i förvar i en fängelseanläggning inom delstatens område i avvaktan på avlägsnande, på grund av att det finns särskilda förvarsanläggningar på andra platser i landet.

123.

Med hänsyn till dessa omständigheter anser följaktligen den tyska regeringen att det undantag som avses i artikel 16.1 andra meningen i direktivet ska omfatta situationen då en medlemsstat ställs inför det faktum att det saknas särskilda förvarsanläggningar i den behöriga delstaten, men ändå är tvungen att respektera den kompetensfördelning som fastställts i statens institutionella bestämmelser.

124.

Det är riktigt att en medlemsstat, enligt artikel 16.1 andra meningen i direktivet, får besluta att hålla en migrant som vistas olagligt i landet i förvar i en fängelseanläggning, om den ”inte kan” tillhandahålla sådana särskilda förvarsanläggningar. I denna bestämmelse anges dock inte närmare av vilka skäl en medlemsstat skulle sakna en sådan möjlighet.

125.

Har unionslagstiftaren under dessa förhållanden överlåtit på varje medlemsstat att efter eget skön fastställa av vilka skäl en person kan placeras inte i en särskild förvarsanläggning, utan i en fängelseanläggning?

126.

Den tyska och den nederländska regeringen svarar jakande på denna fråga. I sin tolkning har de undvikit att koppla ihop artikel 16 i direktivet med artikel 18 i samma direktiv, vilken dock i högsta grad klargör förstnämnda artikel, så till den grad att jag anser att de båda artiklarna måste läsas i förening med varandra. Den sistnämnda artikeln uttrycker för övrigt tydligt i sin text att den utgör ett undantag från den förstnämnda artikeln.

127.

I artikel 16.1 i direktivet uppställs det således en princip, nämligen att förvar ska ske i en särskild anläggning, och föreskrivs ett undantag, nämligen om medlemsstaten inte kan tillhandahålla en sådan anläggning.

128.

I artikel 18 i direktivet föreskrivs uttryckligen den situation då ett undantag är möjligt, nämligen om medlemsstaten står inför ”nödsituationer”, det uttryck som utgör rubriken till denna artikel.

129.

I detta skede kan man för övrigt redan nu ställa sig frågan vilka skäl som föranledde unionslagstiftaren att uttryckligen föreskriva ett undantag som grundar sig på att det föreligger en nödsituation, om ett sådant undantag var så naturligt och normalt som den tyska och den nederländska regeringen har hävdat. Det som är tillåtet när det är fråga om att förenkla det administrativa arbetet borde i ännu högre grad vara tillåtet i nödsituationer, utan att detta noga anges i direktivet.

130.

Det är således bra att det, i direktivets anda, är nödvändigt att strikt reglera de skäl som kan åberopas av medlemsstaterna för att fatta beslut om förvar i en fängelseanläggning, inte bara på grund av att det rör sig om den mest allvarliga frihetsinskränkande åtgärd som är tillåten enligt direktivet, utan även på grund av att det rör sig om ett undantag och att det därför är absolut nödvändigt att erinra om de begränsningar av medlemsstaternas handlingsutrymme som direktivet självt uppställer för att säkerställa sin ändamålsenliga verkan.

131.

Sådana nödsituationer som dem som definieras i artikel 18 i direktivet utgör således det enda skäl som unionslagstiftaren uttryckligen har föreskrivit för att göra undantag från skyldigheten om placering i en särskild förvarsanläggning. Enligt denna bestämmelse får medlemsstaten vidta nödåtgärder som avviker från de principer som föreskrivs i artiklarna 16.1 och 17.2 i direktivet, om det föreligger en oförutsett stor belastning på medlemsstatens förvarsanläggningar eller dess administrativa personal, eller personal inom rättsväsendet, på grund av ett exceptionellt stort antal tredjelandsmedborgare som ska återvända. Bestämmelsen gör det möjligt att beakta den mycket tyngre bröda som vissa medlemsstater måste ta på grund av sitt geografiska läge. Massiv tillströmning av migranter, som till exempel länderna runt Medelhavet fått vidkännas, omfattas enligt min mening av detta undantag.

132.

Utgör detta det enda skäl som kan åberopas?

133.

Direktivets text tycks inte göra det möjligt att besvara denna fråga jakande. Utifrån denna text är det däremot möjligt att utläsa de kännetecken som de eventuella omständigheter som en medlemsstat skulle kunna åberopa för ett sådant ändamål måste uppvisa.

134.

I artikel 18.2 i direktivet betecknas nämligen uttryckligen de undantag som föreskrivs i artikel 18.1 som ”exceptionella åtgärder” och artikeln föreskriver i ett sådant fall att kommissionen ska underrättas om när de aktuella åtgärderna börjar och slutar att gälla.

135.

Enligt min mening står det klart att endast exceptionella omständigheter som uppvisar motsvarande kännetecken på nöd eller allvar som dem som avses inom ramen för artikel 18 i direktivet kan motivera exceptionella åtgärder som kräver en principiell kontroll av kommissionen.

136.

Jag anser följaktligen att, med undantag för nödsituationer i samband med tillströmning av migranter, en medlemsstat får besluta om förvar av en tredjelandsmedborgare i väntan på avlägsnande i en fängelseanläggning endast om det föreligger exceptionella och legitima skäl, utifrån vad som är nödvändigt och som obestridligen ger uttryck för att en intresseavvägning kräver denna lösning. Om en medlemsstat ställs inför svårigheter som har samband med placeringen av en migrant som ska hållas i förvar i avvaktan på avlägsnande, ska enligt min mening således medlemsstaten ange, utifrån en bedömning av varje enskilt fall, de skäl som gör att placeringen i en fängelseanläggning är nödvändig. Placeringen ska garantera att migranten hålls åtskild från interner som dömts för brott. Vidare ska medlemsstaten motivera sitt beslut med avseende på omständigheterna i målet och iaktta de skyldigheter som den åläggs i artikel 18.2 i direktivet. Jag anser även, trots att kommissionen inte delade denna ståndpunkt vid förhandlingen, att migranten ska ha möjlighet att överklaga ett sådant beslut, åtminstone i administrativ väg.

137.

Det är således mot bakgrund av dessa överväganden, vilka utgår från enbart en genomläsning av själva textens lydelse, som jag i tur och ordning kommer att pröva de skäl som har åberopats av de behöriga nationella myndigheterna i målen vid de nationella domstolarna och de skäl som har anförts av medlemsstaternas regeringar i deras yttranden.

1. De skäl som har åberopats av Regierungspräsidium Kassel (mål C‑473/13) och av Kreisverwaltung Kleve (mål C‑514/13)

138.

I de förenade målen C‑473/13 och C‑514/13 har de behöriga nationella myndigheterna utgått från den behörighet som är förbehållen varje enskild delstat och från själva ordalydelsen i 62a § punkt 1 i Aufenthaltsgesetz för att motivera de aktuella förvaren. Som framgått ovan tillerkänner denna bestämmelse varje delstat rätt att besluta att migranter som vistas olagligt i landet ska hållas i förvar i fängelseanläggningar, om dessa delstater inte har några särskilda förvarsanläggningar på sitt territorium.

139.

Det ska erinras om att 10 delstater för närvarande inte har några särskilda förvarsanläggningar. Det framgår således av de handlingar som ingetts av den hänskjutande domstolen i mål C‑514/13 att personer som hålls i administrativt förvar i delstaten Bayern sedan den 1 januari 2012 automatiskt hålls i förvar i fängelseanläggningarna i Aschaffenburg, München och Nürnberg. ( 52 )

140.

Att hålla en migrant som vistas olagligt i landet i förvar i en fängelseanläggning under förevändning att det inte finns några särskilda förvarsanläggningar i en del av medlemsstatens territorium utgör dock enligt min mening inte ett godtagbart skäl, eftersom det under inga omständigheter hör till de kännetecken som tidigare har fastställts. Denna situation är nämligen på intet sätt följden av en sådan situation som uttryckligen beskrivs i artikel 18 i direktivet eller som uppvisar motsvarande kännetecken på nöd eller allvar som dem som avses i nämnda bestämmelse. I själva verket får man känslan av att det inte finns några särskilda förvarsanläggningar helt enkelt därför att några sådana inte har byggts i vissa delstater och att kapaciteten vid befintliga mottagningscentra inte har utnyttjats.

141.

Vidare anser jag inte att medlemsstatens federala struktur utgör något hinder för att tillämpa direktivets principer.

142.

I det avseendet är det viktigt att påminna om två grundläggande principer i domstolens praxis.

143.

För det första har domstolen vid upprepade tillfällen slagit fast att en medlemsstat inte kan åberopa nationella bestämmelser eller praxis som följer av dess federala organisation som eventuell grund för att underlåta att iaktta skyldigheter som föreskrivs i ett direktiv. ( 53 ) Enligt fast rättspraxis är således unionsinstitutionerna inte tvungna att beakta eller ens uttala sig om kompetensfördelningen enligt medlemsstaternas egna institutionella föreskrifter, eller om de skyldigheter som den federala statens myndigheter respektive delstaternas myndigheter kan ha. ( 54 )

144.

När en medlemsstat har en särskild förvarsanläggning på sitt territorium med tillräcklig mottagningskapacitet, ska den följaktligen besluta att den berörda personen ska placeras vid denna anläggning, varvid statens federala organisation och anläggningens geografiska läge är oviktiga.

145.

För det andra måste medlemsstaterna utforma sin lagstiftning på ett sådant sätt att respekten för enskildas grundläggande rättigheter säkerställs. Dessa stater får i synnerhet inte tillämpa lagstiftning, inte ens straffrättslig sådan, som kan äventyra fullgörandet av målen med ett direktiv och förta direktivet dess ändamålsenliga verkan. Enligt artikel 4.3 andra och sista styckena FEU ska medlemsstaterna ”vidta alla lämpliga åtgärder, både allmänna och särskilda, för att säkerställa att de skyldigheter fullgörs som följer av fördragen eller av unionens institutioners akter”och särskilt ”avstå från varje åtgärd som kan äventyra fullgörandet av unionens mål”, inbegripet målen med direktiven. Denna skyldighet åligger alla myndigheter i medlemsstaterna, ( 55 ) oavsett om det rör sig om den federala statens myndigheter eller delstaternas myndigheter för det fall medlemsstaten har en federal organisation.

146.

I Tyskland är behörigheten att genomföra unionsrätten fördelad mellan den federala staten och delstaterna. Det ska dock framhållas att enligt 35 § punkt 1 i grundlagen ska den federala statens och delstaternas samtliga myndigheter ömsesidigt lämna varandra rättslig och administrativ hjälp, utan att detta inkräktar på delstaternas administrativa suveränitet, som den tyska regeringen har åberopat inom ramen för sitt yttrande.

147.

Med tillämpning av denna bestämmelse tillåter 5 § punkt 1 led 2 i den tyska förvaltningslagen (Verwaltungsverfahrensgesetz) att delstaternas myndigheter framställer en begäran om administrativ hjälp, när en myndighet är förhindrad att vidta administrativa åtgärder bland annat på grund av att nödvändiga anläggningar saknas eller på grund av personalbrist.

148.

Delstaten Saarland har således ingått ett avtal om administrativt samarbete, vilket gör det möjligt för den att placera tredjelandsmedborgare i avvaktan på avlägsnande i den särskilda förvarsanläggningen i Ingelheim som är belägen i delstaten Rheinland-Pfalz. Av de 152 platserna på denna anläggning, har 50 platser ställts till delstaten Saarlands förfogande. ( 56 ) Delstaten Hamburg har också ingått ett samarbetsavtal för att säkerställa att kvinnor och underåriga hålls i förvar i särskilda förvarsanläggningar belägna i delstaten Brandenburg. ( 57 ) Så tycks även vara fallet i delstaterna Sachsen och Schleswig-Holstein, vilka på grundval av det samarbetsavtal som ingåtts med delstaten Brandenburg placerar migranter i särskilda förvarsanläggningar i Berlin-Köpenick och Eisenhüttenstadt. ( 58 )

149.

I mål C‑514/13 avsåg för övrigt den hänskjutande domstolen uttryckligen att använda sig av administrativ hjälp. Det framgår nämligen av inlagorna av den 10, 12 och 13 september 2013 att den hänskjutande domstolen uttryckligen bad myndigheterna i delstaten Rheinland-Pfalz att de skulle placera den berörda personen i den särskilda förvarsanläggningen i Ingelheim. Det ska påpekas att denna begäran bifölls innan den avslogs till följd av den berörda personens självmordsförsök.

150.

Jag anser följaktligen att Tysklands federala struktur inte utgör något hinder för att placera migranter som vistas olagligt i landet i särskilda förvarsanläggningar, även i det fall då den behöriga delstaten inte har några sådana anläggningar på sitt territorium.

151.

I ett sådant fall anser jag nämligen att samarbetsavtalen mellan de olika delstaterna, vilka ingåtts på frivillig basis, gör det möjligt att garantera att artikel 16.1 i direktivet iakttas samtidigt som Tysklands federala struktur respekteras.

2. De skäl som har åberopats av medlemsstaternas regeringar i deras yttranden

a) Migrantens intresse och välbefinnande

152.

Enligt den tyska och den nederländska regeringen finns det omständigheter då migrantens intresse och välbefinnande kräver att vederbörande placeras i en fängelseanläggning, vilket således motiverar ett undantag från de principer som anges i artikel 16.1 andra meningen i direktivet. En sådan placering utgör en ”förmånligare åtgärd”i den mening som avses i artikel 4.3 i direktivet, vilken gör det möjligt för de behöriga nationella myndigheterna att i migrantens intresse tillhandahålla en ”individanpassad lösning”, i den mening som avses i skäl 6 i direktivet. ( 59 )

153.

Den tyska regeringen har nämligen angett att på grund av den genomsnittliga längden på frihetsberövandet av vanliga interner, vilken är klart längre än för migranterna, erbjuder fängelseanläggningar ett utbud av verksamheter, fritidsaktiviteter och mer omfattande och mer allmän vård än vad som erbjuds i särskilda förvarsanläggningar samt en bättre miljö i säkerhetshänseende. Underåriga som placeras i slutna ungdomsvårdsanstalter kan således få vård och frikostig särskild undervisning i dessa slutna anstalter för underåriga och, om de vill, delta i verksamhet med personer i samma ålder. Personer som lider av en särskild sjukdom kan få sjukvård som inte nödvändigtvis erbjuds i särskilda förvarsanläggningar. Slutligen kan de personer som utgör en risk för andra personers säkerhet kontrolleras bättre tack vare fängelseanläggningens organisation och övervakas av kvalificerad personal.

154.

Vidare anser den tyska regeringen att placeringen av migranten i en fängelseanläggning på orten gör det möjligt att undvika de olägenheter som hänger samman med det geografiska avståndet till förvarsanläggningar. Till en början innebär en sådan placering att själva avlägsnandeförfarandet blir mer effektivt. Vidare innebär denna att migranten inte behöver färdas långa sträckor och underlättar inte bara upprätthållandet av kontakten med familj och vänner, utan likaså rättsliga åtgärder. Slutligen, i de fall då en familjemedlem skulle fängslas i en fängelsanläggning, gör vidare placeringen av migranten i samma anläggning det möjligt att återförena samma familjemedlemmar.

155.

Jag vill påpeka att vissa av dessa argument har anförts av den tyska regeringen i det svar som den lämnade till CPT till följd av den rapport som upprättades den 22 februari 2012. ( 60 )

156.

Med undantag av, utan tvivel, personer som utgör en risk för andra personers säkerhet och beträffande vilka hänvisningen till teorin om nödvändighet är lämplig, är jag mer än tveksam till dessa redogörelser.

157.

Om artikel 5 i direktivet faktiskt kräver att medlemsstaterna ska ta hänsyn till barnets bästa, familjeliv och den berörda personens hälsotillstånd när de genomför direktivet, är det uppenbart det inte är på det sätt som den tyska och den nederländska regeringen har föreslagit i sina yttranden.

158.

Det finns visserligen situationer då det är att föredra att befinna sig i en fängelseanläggning i stället för i en förvarsanläggning. Det är just dessa situationer som unionslagstiftaren beskriver i artikel 18 i direktivet eller andra situationer som motsvarar dessa vad gäller allvar eller nöd. I andra fall än dessa är det svårt att hävda att förvar i en fängelseanläggning kan utgöra en ”förmånligare åtgärd”eller utgöra en ”individanpassad lösning” för den som väntar på avlägsnande, oavsett om vederbörande är underårig eller en sjuk person. Att göra det skulle återigen innebära att man bortser från fängelsets funktion, vilket är utformat som ett verktyg för en påföljd som är avsedd att säkerställa straffet för det brott som begåtts.

159.

I det avseendet är det uppenbart att medlemsstaterna inte kan stödja sig på lydelsen i artikel 4.3 i direktivet för att besluta om sådant förvar.

160.

Denna bestämmelse ger visserligen medlemsstaterna rätt att anta eller behålla bestämmelser som är förmånligare för tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i landet än bestämmelserna i direktivet, förutsatt att dessa förmånligare bestämmelser är förenliga med direktivet. Domstolen har i domen i målet El Dridi ( 61 ) erinrat om att medlemsstaterna däremot inte ges något utrymme att tillämpa striktare normer inom det område som regleras i direktivet. ( 62 )

161.

Det är uppenbart att åtgärden att hålla en person i förvar i en fängelseanläggning inte bara utgör en striktare åtgärd än dem som avses i samband med påtvingat avlägsnande, utan den strider även mot de principer som fastställts i direktivet om sådant förvar inte åtföljs av de garantier som krävs enligt artikel 16.1 i direktivet.

162.

Låt oss upprepa de argument som den tyska och den nederländska regeringen har anfört i sina yttranden.

163.

Det första argumentet är att underåriga som placeras i slutna ungdomsvårdsanstalter kan få vård och särskild undervisning och delta i verksamhet med personer i samma ålder. Vilken vård är det man talar om? Om ungdomar som placerats på slutna ungdomsvårdsanstalter, det vill säga brottslingar, förvisso har behov av vård som hör till psykologisk omvårdnad, så kan jag inte se varför unga migranter per definition skulle behöva sådan vård, de som inte är brottslingar.

164.

Här likställs migranten med en brottsling. Själva placeringen på ungdomsavdelningen medför att barn skiljs från sina föräldrar, vilket är just vad direktivet vill förhindra. Jag hittar inte något stöd i artiklarna 1 och 24 i stadgan, och i synnerhet inte artikel 24.3 vari det föreskrivs att ”[v]arje barn har rätt att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och direkta kontakter med båda föräldrarna…”.

165.

Även om det i direktivet för övrigt föreskrivs att, minderåriga ska ha tillgång till aktiviteter som är anpassade till deras ålder, såväl idrotts- som fritidsaktiviteter, tvivlar jag starkt på att unionslagstiftaren avsett att de skulle delta i gemenskamma aktiviteter med unga kriminella på grund av de risker för kriminalitet som en sådan situation kan ge upphov till.

166.

Det andra argumentet är att migranter som lider av en särskild sjukdom kan få lämplig sjukvård i fängelseanläggningar som inte nödvändigtvis finns tillgänglig i förvarsanläggningar. Det är klart att man inte kan kräva av varje förvarsanläggning att den kan erbjuda fullständig sjukvård. I enlighet med artikel 16.3 i direktivet ska det dock erinras om att de ska tillhandahålla akutsjukvård och nödvändig behandling av sjukdomar. Om ett hälsotillstånd kräver omfattande behandling, betvivlar jag starkt att fängelserna kan användas som sjukhuslokal. Med all säkerhet är det för övrigt så att internerna själva, när sjukdomen är av en viss svårighetsgrad, måste få vård utanför fängelseanläggningen.

167.

Det tredje argumentet är att en migrant kan upprätthålla kontakten med sin familj och vänner om vederbörande hålls frihetsberövad i en fängelseanläggning på orten eller i den behöriga delstaten. En sådan brytning föreligger nödvändigvis, eftersom migranten är på väg att avlägsnas. Att släktingar eventuellt finns på plats ger inte vederbörande möjlighet att komma i åtnjutande av de bestämmelser som tillåter honom eller henne att stanna i unionen.

168.

Det fjärde argumentet är att förflyttning av migranten till en avlägsen särskild anläggning skulle göra avlägsnandeförfarandet mindre effektivt. Detta argument kan enligt min mening inte godtas då själva idén med en särskild anläggning just är att underlätta samtliga åtgärder som gör det möjligt att säkerställa ett snabbt och effektivt återsändande av personen till sitt ursprungsland med iakttagande av de rättigheter som vederbörande åtnjuter.

169.

Det femte argumentet är att en migrant kan placeras i samma fängelseanläggning som den där de övriga medlemmarna av hans familj hålls i förvar. Jag kan inte se varför en sådan placering inte skulle vara möjlig i en särskild förvarsanläggning där familjeåterförening utgör huvudregeln i enlighet med artikel 17.2 i direktivet. Detta krav på familjeåterförening utgör i stället enligt min mening den verkliga skillnaden mellan systemet med förvar och systemet med frihetsberövande. Det tvång som är kopplat till reglerna för fängslande i en cell med strikt reglerade måltider och uppgifter, samt begränsad ”promenadtid” och ibland krav på att bära uniform synes illustreras på ett utmärkt sätt i yttrandet från fängelseanläggningen i München.

b) Kostnaderna för att inrätta särskilda förvarsanläggningar och belastningarna i samband med förflyttningar till avlägset belägna förvarsanläggningar

170.

Den tyska regeringen har påpekat att det skulle bli orimligt dyrt att inrätta särskilda förvarsanläggningar i varje delstat för samtliga berörda personer, det vill säga män, kvinnor och underåriga, särskilt med hänsyn till att dessa personer, i synnerhet kvinnor och barn, är relativt få till antalet. ( 63 ) Den anser även att medlemsstaten ska ha en viss flexibilitet vad gäller organisationen av dessa anläggningar, eftersom antalet personer som måste hållas i förvar inte är stabilt och förvarsperioden uppgår till högst några veckor eller några månader.

171.

Den nederländska, den svenska och den schweiziska regeringen har dessutom erinrat om den stora och oproportionerliga belastning som kan uppstå om migranten och ansvariga myndigheter förflyttas långa sträckor till en förvarsanläggning som geografiskt sett är avlägsen, vilket medför förseningar och utgör ett oproportionerligt hinder för att verkställa återvändandeförfarandet. I det avseendet har den nederländska regeringen särskilt erinrat om den situation som en medlemsstat kan komma att befinna sig i om en särskild förvarsanläggning inte har någon plats tillgänglig eller är tillfälligt stängd.

172.

Jag förstår att en medlemsstat kan ställas inför problem med överbeläggning på sina förvarsanläggningar i ett skede då administrativt förvar har fått stor spridning och att den även är tvungen att stänga vissa anläggningar på grund av exempelvis ombyggnads- och renoveringsarbete. Man får dock inte glömma bort att placering i fängelse av migranter som uppehåller sig i landet olagligen på samma sätt rikserar att medföra att dessa anstalter överbefolkas, vilket i sin tur medför stora kostander. Enligt vad jag känner till är det många medlemsstater som beklagar sig över att fängelserna allt som oftast är överbefolkade.

173.

Jag förstår även att förflyttningen till en särskild förvarsanläggning kan medföra kostnader och kräva en organisation även om verkställigheten av avlägsnandeförfarandet ska ske inom kort. Ingen medlemsstat kan dock ha inbillat sig eller ens hävdat, i samband med antagandet av direktivet, att de skyldigheter och principer som direktivet föreskriver inte skulle medföra några kostnader. Det ska även hållas i åtanke att även placering av migranter i fängelser är mycket kostsam vad gäller plats och utformning av lokalerna. Det kräver en fullständig omstrukturering av vissa delar av anstalterna för att systemet med förvar ska vara förenligt med vad som föreskrivs i direktivet. De besparingar som medlemsstaterna åberopat förefaller mig rent illusoriska. Det skulle vara intressant att känna till kostanden för samma antal platser i ett fängelse respektive i en förvarsanläggning.

174.

Mot bakgrund av samtliga dessa omständigheter anser jag följaktligen, med undantag av de nödsituationer som uttryckligen avses i artikel 18 i direktivet, att endast exceptionella omständigheter som uppvisar motsvarande kännetecken på nöd eller allvar som dem som avses inom ramen för nämnda bestämmelse eller vad som omfattas av vad som är nödvändigt kan motivera att en medlemsstat är tvungen att avvika från den princip som uppställs i artikel 16.1 första meningen i direktivet och besluta att en tredjelandsmedborgare i avvaktan på avlägsnande ska hållas i förvar i en fängelseanläggning.

175.

Jag anser inte att något av de skäl som har anförts i målen vid de nationella domstolarna är av sådan karaktär.

176.

Mot bakgrund av samtliga dessa överväganden anser jag följaktligen att artikel 16.1 i direktivet ska tolkas så, att den utgör hinder för bestämmelser i en medlemsstat, vilka med hänsyn till medlemsstatens federala struktur tillåter att delstaterna håller tredjelandsmedborgare i förvar i en fängelseanläggning i avvaktan på avlägsnande, om det inte finns några särskilda förvarsanläggningar i den behöriga delstaten.

C – Mål C‑474/13

177.

I mål C‑474/13 har Bundesgerichtshof ställt sin fråga för att domstolen ska klargöra huruvida en medlemsstat får, enligt lydelsen i artikel 16.1 i direktivet, underlåta att hålla en tredjelandsmedborgare, som hålls i förvar i en fängelseanläggning inför avlägsnande, avskild från vanliga interner på grund av att migranten har samtyckt till detta. ( 64 )

178.

Med andra ord, kan en migrant som hålls i förvar inför avlägsnande samtycka till att bli behandlad på samma sätt som en brottsling?

179.

I beslutet om hänskjutande anser Bundesgerichtshof att den berörda personen bör kunna samtycka till att hållas i förvar tillsammans med vanliga interner på grund av ”möjligheten till kontakt med landsmän eller personer i samma ålder”. Den har vidare hävdat att kravet på att hålla migranten avskild från vanliga interner endast syftar till att förbättra den berörda personens situation och att avståendet från ett sådant krav inte påverkar själva kärnan i människans värdighet, eftersom verkställandet av ett straff inte i sig kränker människans värdighet.

180.

Den hänskjutande domstolen har dock påpekat att unionslagstiftaren, enligt artikel 16.1 i direktivet, inte har föreskrivit något undantag från kravet på att hålla dem avskilda. Vidare ställer den sig frågan huruvida det finns en risk att detta krav kringgås, eftersom ”de berörda myndigheterna regelmässigt låter de berörda personerna skriva under standardiserade samtyckesförklaringar, eller pressar dem att ge sitt samtycke”.

181.

I sina yttranden har Stadt Schweinfurt, Amt für Meldewesen und Statistik samt den tyska och den nederländska regeringen hävdat att en sådan praxis är förenlig med artikel 16.1 i direktivet.

182.

De har i huvudsak grundat sig på migrantens intresse och välbefinnande, vilka under vissa omständigheter kräver avsteg från det krav på att hålla dem avskilda som föreskrivs i denna bestämmelse. Placeringen tillsammans med vanliga interner gör det nämligen möjligt att förbättra migrantens situation och följaktligen uppnå målet med bestämmelsen.

183.

Enligt den tyska regeringen ger en placering tillsammans med vanliga interner bland annat den berörda personen möjlighet att ”knyta sociala kontakter med landsmän under förvaret”, en ståndpunkt som dessutom delas av den nederländska regeringen, och underlättar besök av föräldrar och anhöriga. En sådan placering förhindrar således den sociala isolering som den berörda personen ställs inför i en förvarsanläggning på grund av det geografiska avståndet och det fåtal personer som har samma nationalitet och som talar samma språk på anläggningarna. Enligt den tyska regeringen är en sådan situation svårare att genomleva än de olägenheter som är förenade med en placering tillsammans med dömda personer. Vidare har den tyska regeringen hävdat att respekten för människans värdighet inte utgör hinder för att en migrant i avvaktan på avlägsnande hålls i förvar tillsammans med vanliga interner, på samma villkor som dessa. Respekten för denna princip kräver tvärtom att man ska respektera den berörda personens önskan att placeras tillsammans med fångar av samma nationalitet.

184.

Sammanfattningsvis har alla hävdat att en sådan praxis kan utgöra en förmånligare åtgärd för den berörda personen än ett strikt krav på att hålla dem avskilda. Enligt den nederländska regeringen är denna praxis följaktligen förenlig med artikel 4.3 i direktivet och gör det möjligt att, i den mening som avses i skäl 6 i direktivet, ”utforma skräddarsydda lösningar i utlänningens intresse”.

185.

Jag tillbakavisar bestämt denna tolkning och jag anser att den fråga som Bundesgerichtshof har ställt självklart ska besvaras nekande.

186.

I sin fråga åsyftar den hänskjutande domstolen situationen då den berörda personen har ”samtyckt”till att placeras tillsammans med vanliga interner genom att avfatta en skriftlig samtyckesförklaring. Verbet ”samtycka” (”einwilligen”på tyska) kräver dock en föregående begäran. I mål C‑474/13 förutsätter detta att de behöriga nationella myndigheterna först har ”begärt” att den berörda personen, i en form eller annan, ska avstå från denna garanti.

187.

Det framgår av det yttrande som ingetts av Thi Ly Pham att hon undertecknade följande standardiserade skriftliga förklaring:

”Pham Thi Ly, i förvar

Jag samtycker härmed till att placeras tillsammans med interner.

Nürnberg den 30 mars 2012

Underskrift”

188.

Med hänsyn till de uppgifter som jag har tillgång till, får jag känslan av att åtgärden från de nationella myndigheternas sida inte motiverades av Thi Ly Phams intresse och än mindre av det eventuella önskemål som hon skulle ha uttryckt beträffande förhållandena i samband med förvaret. Ingen uppgift bland handlingarna i målet, och än mindre den förklaring som undertecknades av Thi Ly Pham, tyder på att hon uttryckligen begärde att få hållas i förvar tillsammans med landsmän, tvärtom. Det framgår av de uppgifter som jag har tillgång till att hon inte kunde tyska och att det den 31 mars 2012 endast fanns 3 vietnamesiskor fängslade i en av de 37 fängelseanläggningarna i delstaten Bayern. Jag anser i själva verket att myndigheternas åtgärd var nödvändig på grund av att det saknades en organisation som kunde ta emot Thi Ly Pham, eftersom myndigheterna för övrigt inte föreslog något annat alternativ vad gäller hennes placering i förvar.

189.

Jag anser att det är svårt att godta att en medlemsstat, utöver det nödläge som migranten befinner sig i med hänsyn till det påtvingade avlägsnandet och migrantens svaga ställning, kan på ett eller annat sätt begära att migranten ska avstå från en garanti som unionsrätten uttryckligen tillerkänner vederbörande, på grund av att denna stat inte har den infrastruktur som krävs för att hålla migranten i förvar i en särskild anläggning eller, i förekommande fall, hålla migranten avskild från vanliga interner.

190.

Återigen ska det påpekas att om det godtogs att medlemsstaterna får underlåta att hålla en migrant avskild från vanliga interner på grund av att migranten har samtyckt till detta, skulle det möjliggöra för de nationella myndigheterna att kringgå kravet i artikel 16.1 i direktivet och slutligen ursäkta ett allvarligt åsidosättande av de skyldigheter som åligger dessa stater enligt direktivet och deras internationella åtaganden.

191.

Inom ramen för mål C‑474/13 anser jag att det således är uppenbart att ett sådant samtycke inte kunde utgöra ett giltigt skäl som möjliggjorde för medlemsstaten att avvika från det krav på att hålla dem avskilda som avses i artikel 16.1 i direktivet.

192.

Lydelsen i artikel 16.1 andra meningen i direktivet är fullständigt klar och ligger till grund för ett ovillkorligt och precist krav. Unionslagstiftaren har inte infört något undantag från kravet på att hålla migranten avskild från vanliga interner, vilket gör att en medlemsstat inte får, med stöd av direktivet, avvika från denna princip inte ens enligt min uppfattning i de nödsituationer som avses i artikel 18 i direktivet.

193.

Vidare utgör målen med direktivet, vilka jag inte kommer att ta upp igen, uppenbart hinder för en sådan praxis.

194.

När en medlemsstat underlåter att hålla migranter i avvaktan på avlägsnande avskilda från vanliga interner, anammar den ett beteende som inte bara strider mot direktivets syfte, nämligen att återbörda dem till hemlandet på ett humant och värdigt sätt, med fullständig respekt för deras grundläggande rättigheter, ( 65 ) utan som även är oproportionerligt i förhållande till syftet med förvaret.

195.

Denna stat tenderar nämligen att likställa förvaret av en tredjelandsmedborgare i avvaktan på avlägsnande med en åtgärd för verkställande av ett straff, så att en migrant som vistas olagligt i landet behandlas på samma sätt som en brottsling, eftersom migranten hålls i förvar på en plats, under förhållanden och enligt regler som är identiska med dem som gäller för vanliga interner.

196.

Jag kan förvisso dela Bundesgerichtshofs ståndpunkt, när den uppställer som princip att verkställandet av ett straff inte i sig kränker människans värdighet. Att en dömd person avtjänar det straff som föreskrivs i lag och som utdömts enligt lag utgör även för denna person ett sätt att återfinna sin värdighet som medborgare, genom att betala tillbaka sin skuld till samhället. Kan dock samma åsikt utan förbehåll formuleras med avseende på Thi Ly Pham, som har placerats i samma situation som en person som avtjänar ett straff, trots att hon är helt oskyldig till brott? Jag anser att det i förevarande fall inte går att dra en sådan parallell.

197.

Vidare anser jag att det är mer än riskabelt, med hänsyn till de grundläggande rättigheterna, att hävda att förvar i en fängelseanläggning gör det möjligt att ”förbättra situationen” för migranten och på så sätt vända upp och ner på de principer som fastställs i artikel 16.1 i direktivet, genom att stödja sig på skyddandet av intressena för den migrant som vistas olagligt i landet och skyddandet av migrantens värdighet. Som jag har påpekat i punkterna 159–161 i förevarande förslag till avgörande, kan artikel 4.3 i direktivet för övrigt inte motivera en sådan praxis, eftersom det rör sig om en åtgärd som i sig är mycket striktare än den som unionslagstiftaren har föreskrivit.

198.

Följaktligen kan jag inte alls godta den tanke som den hänskjutande domstolen har framfört i sitt beslut om hänskjutande, nämligen att den berörda personen kan avstå från denna garanti när det finns exempelvis ”möjlighet till kontakt med landsmän eller personer i samma ålder”, en tanke som även delas av den nederländska regeringen. En fängelseanläggning är inte en semesterklubb eller ens en sällskapsklubb. Om man dessutom undersöker den statistik som upprättats av delstaten Bayern rörande nationaliteten på de personer som satt i fängelse den 31 mars 2012, det datum då Thi Ly Pham togs i förvar, inom hela territoriet ( 66 ) (det vill säga vid 37 stycken fängelseanläggningar varav huvudsakligen 9 tog emot kvinnor), ( 67 ) kan man konstatera att endast 3 kvinnliga interner var vietnamesiska medborgare, 7 hade afrikanskt ursprung – vilket inbegriper 57 länder och lika många språk och dialekter – och att ingen hade kinesiskt, irakiskt, libanesiskt eller albanskt ursprung. Möjligheterna framstår under alla omständigheter som ganska sällsynta.

199.

Slutligen ifrågasätter jag värdet av Thi Ly Phams samtycke, med hänsyn till det sammanhang i vilket detta gavs.

200.

Det framgår för det första av Thi Ly Phams yttrande att hon inte hade tillräckliga kunskaper i tyska språket för att förstå den deklaration hon skrev på. Allt tyder på att deklarationen inte heller översattes.

201.

Det aktuella avståendet sker nämligen i en situation som präglas av en kraftig obalans mellan de myndigheter som ansvarar för att genomföra förvaret och den migrant som vistas olagligt i landet. Man får inte bortse från att en person som hålls i förvar inför avlägsnande har en svag ställning i förhållande till myndigheterna och det går inte att utesluta att denna person har gett sitt samtycke efter att ha utsatts för en påtryckning, hur obetydlig den än är. Den hänskjutande domstolen har i beslutet om hänskjutande just påpekat att ”de berörda myndigheterna regelmässigt låter de berörda personerna skriva under standardiserade samtyckesförklaringar, eller pressar dem att ge sitt samtycke”.

202.

Slutligen ska man även beakta den psykologiska nöd som migranten kan befinna sig i när vederbörande tas i förvar och de svårigheter som migranten kan stöta på, exempelvis på grund av sitt språk, för att få kännedom om de rättigheter som vederbörande har tillerkänts. I detta hänseende är det vidare många som inte har råd att skaffa sig juridiskt bistånd i detta skede och som inte har fullständig kännedom om sina rättigheter vid just den tidpunkt då de anmodas att avstå från dessa. Många uppfattar inte innebörden och följderna av en sådan förklaring. Det är skälet till att jag inte kan riskera att tillerkänna ett samtyckte som getts under denna typ av omständigheter ett rättsligt värde.

203.

Eftersom den situation som Thi Ly Pham föreslogs, av angivna skäl, utgjorde en försämring av hennes belägenhet, borde hon ha biträtts av ett ombud för att säkerställa att hennes rättigheter respekterades. Det följer dock av det yttrande som lämnades vid förhandlingen att hon biträtts av en advokat först senare i förfarandet.

204.

Med beaktande av samtliga dessa överväganden, anser jag följaktligen att artikel 16.1 i direktivet ska tolkas så, att den utgör hinder för att en medlemsstat underlåter att hålla en tredjelandsmedborgare, som hålls i förvar inför avlägsnande i en fängelseanläggning, avskild från vanliga interner på grund av att tredjelandsmedborgaren har samtyckt till detta.

VI – Förslag till avgörande

205.

Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ger följande svar på de tolkningsfrågor som ställts av Bundesgerichtshof och Landgericht München:

1)

I de förenade målen C‑473/13 och C‑514/13:

Artikel 16.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna ska tolkas så, att den utgör hinder för bestämmelser i en medlemsstat, vilka med hänsyn till medlemsstatens federala struktur tillåter att delstaterna håller tredjelandsmedborgare i förvar i en fängelseanläggning i avvaktan på avlägsnande, om det inte finns några särskilda förvarsanläggningar i den behöriga delstaten.

2)

I mål C‑474/13:

Artikel 16.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna ska tolkas så, att den utgör hinder för att en medlemsstat underlåter att hålla en tredjelandsmedborgare, som hålls i förvar inför avlägsnande i en fängelseanläggning, avskild från vanliga interner på grund av att tredjelandsmedborgaren har samtyckt till detta.

( 1 ) Originalspråk: franska.

( 2 ) Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna (EUT L 348, s. 98) (nedan kallat direktivet).

( 3 ) Se artikel 1 och skälen 2 och 11 i direktivet.

( 4 ) Dom El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, punkterna 39 och 41).

( 5 ) Ibidem, punkt 42.

( 6 ) I dom av den 19 januari 2012 i målet Popov mot Frankrike erinrade Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna om att ”åtgärden att hålla en person i administrativt förvar [utgör] en sista utväg som inte [kan] ersättas av något annat alternativ”(§ 119). Se även resolution 1707 (2010), där Europarådets parlamentariska församling erinrade om att ”förvar … av migranter som vistas olagligt i ett land utgör en extraordinär åtgärd som endast kan vidtas om alla andra alternativ har undersökts och inget av dessa framstår som övertygande” (punkt 9.1.1).

( 7 ) Se skälen 13, 16, 17 respektive 24 i direktivet.

( 8 ) Min kursivering.

( 9 ) Det rör sig om delstaterna Hamburg, Hessen, Baden-Württemberg, Bayern, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Sachsen, Sachsen-Anhalt och Thüringen. Det finns däremot särskilda förvarsanläggningar i följande delstater: Berlin, Schleswig-Holstein, Rheinland-Pfalz och Saarland i samarbete, Brandenburg samt Bremen.

( 10 ) Vid förhandlingen informerades domstolen om att beslutet att placera Ettayebi Bouzalmate i förvar hade upphävts.

( 11 ) BGBl. 2004 I, s. 1950.

( 12 ) Min kursivering.

( 13 ) Se bland annat Europadomstolens dom av den 11 juni 2009, S.D. mot Grekland, domen i det ovannämnda målet Popov mot Frankrike, samt av den 23 juli 2009, Aden Ahmed mot Malta.

( 14 ) , EU:C:2011:268.

( 15 ) Punkterna 46 och 47 samt där angiven rättspraxis.

( 16 ) På tjeckiska ”Zajištění se zpravidla vykonává ve zvláštních zajišťovacích zařízeních”, på tyska ”Die Inhaftierung erfolgt grundsätzlich in speziellen Hafteinrichtungen”, på engelska ”Detention shall take place as a rule in specialised detention facilities”, på finska ”Säilöönotto tapahtuu yleensä erityisissä säilöönottolaitoksissa”, på italienska ”Il trattenimento avviene di norma in appositi centri di permanenza temporanea”, på nederländska ”Voor bewaring wordt in de regel gebruik gemaakt van speciale inrichtingen voor bewaring”, och på polska ”Przetrzymywanie odbywa się z reguły w specjalnych ośrodkach detencyjnych”.

( 17 ) Se även det undantag som avses i artikel 18 i direktivet, vilket jag kommer att återkomma till.

( 18 ) Min kursivering.

( 19 ) Idem.

( 20 ) Idem.

( 21 ) Idem.

( 22 ) Idem.

( 23 ) Idem.

( 24 ) Se, bland annat, dom Ferriere Nord/kommissionen (C‑219/95 P, EU:C:1997:375, punkt 15).

( 25 ) Se, bland annat, dom Endendijk (C‑187/07, EU:C:2008:197, punkt 22 och följande punkter).

( 26 ) Min kursivering.

( 27 ) Idem.

( 28 ) I rättspraxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna är det väl vedertaget att varje frihetsberövande inte bara måste omfattas av ett av de undantag som föreskrivs i artikel 5.1 a–f i Europakonventionen, utan även måste vara ”lagenligt” (se, bland annat, Europadomstolens dom i det ovannämnda målet Popov mot Frankrike, § 118 och där angiven rättspraxis). För det syftet kräver Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna att det ska föreligga ett samband mellan, å ena sidan, det åberopade skälet för det tillåtna frihetsberövandet och, å andra sidan, platsen och reglerna för frihetsberövandet (idem).

( 29 ) Se även den åttonde principen av de tio principer som fastställer under vilka omständigheter det är rättsligt tillåtet att hålla asylsökande och migranter som vistas olagligt i medlemsstaterna i förvar, i vilken Europarådets parlamentariska församling påpekar att platsen, förhållandena och reglerna för förvaret måste vara lämpliga, samt diskussionsunderlaget ”Grundläggande rättigheter för migranter som vistas olagligt i Europa” (CommDH/IssuePaper(2007)1, avdelning III, under ii).

( 30 ) I samma anda kräver Europarådets parlamentariska församling, i den andra regeln av dess ”15 europeiska regler som fastställer miniminormer för förhållandena i samband med förvar av migranter som vistas olagligt i Europa och asylsökande”, att personer som hålls i förvar ska inkvarteras i anläggningar som särskilt utformats för förvar i samband med invandring och inte i fängelser. Vidare krävs det, enligt den femte och den sjätte europeiska regeln, att de lokaler som är avsedda för det ändamålet ska erbjuda materiella förhållanden och regler som är anpassade till de berörda personernas rättsliga ställning och faktiska situation.

( 31 ) Se även förklaringarna till den tionde och den elfte principen av Europarådets 20 principer för påtvingat återvändande.

( 32 ) Se Europadomstolens dom i det ovannämnda målet Popov mot Frankrike.

( 33 ) Unionslagstiftaren har på så sätt införlivat rättspraxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna, enligt vilken ett frihetsberövande kan vara förenligt med artikel 5.1 f i Europakonventionen endast om det sker för att verkställa ett förfarande för utvisning och står i proportion till detta syfte (se Europadomstolens dom av den 15 november 1996 i målet Chahal mot Förenade kungariket, Recueil des arrêts et décisions 1996-V, § 112 och § 113, och domen i det ovannämnda målet Popov mot Frankrike, § 140).

( 34 ) Rådets direktiv 2003/9/EG av den 27 januari 2003 om miniminormer för mottagande av asylsökande i medlemsstaterna (EUT L 31, s. 18).

( 35 ) Artikel 2 k i direktiv 2003/9. Min kursivering.

( 36 ) Se dom El Dridi (EU:C:2011:268, punkt 59).

( 37 ) Se skälen 13 och 16 i direktivet.

( 38 ) Se, i det avseendet, yttrandet från fängelseanläggningen i München i bilaga 2 till beslutet om hänskjutande i mål C‑514/13.

( 39 ) KOM(2005) 391, slutlig.

( 40 ) Min kursivering.

( 41 ) Sedan förevarande begäran om förhandsavgörande gjordes verkar situationen ha utvecklats. Det framgår sålunda av ett beslut från inrikesministeriet i delstaten Bayern, som antogs i november 2013, att fängelseanstalten i Mühldorf am Inn för närvarande har omstrukturerats för att inrätta en särskild förvarsanläggning som kan ta emot 82 personer, varav 14 kvinnor, i avvaktan på avlägsnande. Anläggningen valdes med tanke på dess närhet till flygplatsen i München. (se artikel i tidningen Wochenblatt av den 14 november 2013, med rubriken ”Aus Mühldorfer ‘Kuschelknast’ wird Bayerns einziges ‘Abschiebe-Gewahrsam’”)

( 42 ) Report to the German Government on the visit to Germany carried out by the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) from 25 November to 7 December 2010 (CPT/Inf (2012) 6, punkt 33).

( 43 ) Det framgår av den tyska regeringens svar på CPT:s rapport av den 22 februari 2012 (Response of the German Government to the Report of the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) on its visit to Germany from 25 November to 2 December 2010 (CPT/Inf (2012) 7) att förvar av migranter i en fängelseanläggning i avvaktan på avlägsnande sker på särskilda enheter som är avskilda från den övriga anläggningen i delstaterna Brandenburg, Bremen, Rheinland-Pfalz, Nordrhein-Westfalen och Niedersachsen (s. 23 och 24).

( 44 ) LG Leipzig – 07 T 104/11.

( 45 ) Se CPT/Inf (2012) 6, punkt 31.

( 46 ) LG Traunstein – 4 T 3104/12.

( 47 ) ”As a general rule, minors are not detained pending deportation. This is the case only in severely limited exceptional cases, and the principle of proportionality is strictly adhered to. As a rule, minors are placed in the custody of the youth welfare office” (CPT/Inf (2012) 7, s. 24).

( 48 ) Se delstaten Hessens svar i bilaga 3a till beslutet om hänskjutande i mål C‑514/13, där det anges att ”[v]ad beträffar vuxna kvinnor och ungdomar och barn av båda könen, är de så få till antalet att det inte är möjligt att inrätta anpassade förvarsanläggningar. När sådana personer måste tas i administrativt förvar, ombesörjs förvaret i fängelseanläggningar i Frankfurt am Main III (för kvinnor) och i slutna anstalter för omyndiga” (fri översättning).

( 49 ) Se delstaten Sachsens svar i bilaga 3a till beslutet om hänskjutande i mål C‑514/13, vari det hänvisas till det svar som delstaten gav på fråga 49 i parlamentarisk interpellation av den 5 september 2012 (Drucksache 17/10597), där det anges att ”[f]örvar av vuxna kvinnor sker, på grund av att antalet kvinnor som hålls i förvar är så få (för det mesta endast en kvinna), – i en strävan att undvika total isolering – i fängelset i Chemnitz, på en enhet reserverad för personer som sitter häktade” (s. 114, fri översättning).

( 50 ) Se även Bundesgerichtshofs beslut av den 7 mars 2012 (V ZB 41/12), i vilket högsta domstolen uttryckligen hänvisar till att underåriga som hålls i förvar ska hållas avskilda från vanliga interner och framhåller betydelsen av de krav som uppställs i artikel 17.3–17.5 i direktivet.

( 51 ) Se de olika delstaternas svar på fråga 52 i ovannämnda parlamentariska interpellation av den 5 september 2012 (s. 124–127).

( 52 ) Se bilaga 3a till beslutet om hänskjutande i mål C‑514/13.

( 53 ) Se dom kommissionen/Tyskland (C‑67/05, EU:C:2005:791, punkt 9 och där angiven rättspraxis).

( 54 ) Se, bland annat, dom Tyskland/kommissionen (C‑8/88, EU:C:1990:241, punkt 13).

( 55 ) Se dom Impact (C‑268/06, EU:C:2008:223, punkt 85 och där angiven rättspraxis). Se, i det avseendet, även beslut, Région wallonne/kommissionen (C‑95/97, EU:C:1997:184, punkt 7).

( 56 ) Se bilaga 3b till beslutet om hänskjutande i mål C‑514/13.

( 57 ) Se delstaten Hamburgs svar i bilaga 3a till beslutet om hänskjutande i mål C‑514/13.

( 58 ) Se s. 3 i den franska språkversionen av Adala Beros yttrande.

( 59 ) Punkt 29 och följande punkter i den nederländska regeringens yttrande.

( 60 ) Se CPT/Inf (2012) 7. Enligt den tyska regeringen ger förvar i en fängelseanläggning i vissa fall möjlighet att få tillgång till gemensam infrastruktur och personal och att hålla de berörda personerna i förvar på en plats relativt nära deras ”bostad”(s. 24). Se även delstaten Hessens svar i bilaga 3a till beslutet om hänskjutande i mål C‑514/13, där det anges att ”[s]ärskilda förvarsanläggningar är inte planerade i delstaten Hessen och behövs inte heller” (fri översättning).

( 61 ) EU:C:2011:268.

( 62 ) Punkt 33.

( 63 ) I sitt svar på den rapport som upprättades av CPT, anförde den tyska regeringen även de ekonomiska argument som är kopplade till inrättandet av särskilda förvarsanläggningar och den ansåg, med hänsyn till att de personer som för närvarande hålls i förvar är relativt få till antalet, att det nuvarande systemet kan anses lämpligt (CPT/Inf (2012) 7, s. 24). Se även delstaten Hessens svar i bilaga 3a till beslutet om hänskjutande i mål C‑514/13, där det anges att ”[s]ärskilda förvarsanläggningar är inte planerade i delstaten Hessen och behövs inte heller” (fri översättning).

( 64 ) Denna placering i förvar beslutades också av myndigheterna i delstaten Bayern med stöd av 62a § punkt 1 i Aufenthaltsgesetz. Av handlingarna i målet framgår inte varför Thi Ly Pham inte kunde placeras i en särskild förvarsanläggning. Med hänsyn till de uppgifter som jag har kunnat få tillgång till inom ramen för de förenade målen C‑473/13 och C‑514/13, tycks dock denna placering i en fängelseanläggning motiveras av att det saknas särskilda förvarsanläggningar i delstaten Bayern. Eftersom detta skäl, enligt min mening, inte kan godtas med hänsyn till de krav som uppställs i artikel 16.1 i direktivet, är ett sådant förvar följaktligen rättsstridigt. För det fall detta förvar motiveras av ett legitimt skäl, uppstår dock frågan om dess lagenlighet i den mån den berörda personen placerades tillsammans med vanliga interner till följd av sitt samtycke.

( 65 ) Se skälen 13, 16, 17 och 24 i direktivet.

( 66 ) Bayerisches Landesamt für Statistik und Datenverarbeitung – Strafvollzugsstatistik in Bayern 2012, Stichtagerhebung zum 31. März (Kennziffer B VI 6 j 2012, s. 10).

( 67 ) Se webbadressen .

Full & Egal Universal Law Academy