RETTENS DOM (Anden Afdeling)
15. juli 2015 ( *1 )
»EF-varemærker — ugyldighedssag — international registrering, hvor Det Europæiske Fællesskab er designeret — figurmærket HOT — absolutte registreringshindringer — manglende beskrivende karakter — fornødent særpræg — artikel 7, stk. 1, litra b) og c), i forordning (EF) nr. 207/2009 — artikel 75, andet punktum, i forordning nr. 207/2009 — kontraklage ved appelkammeret — artikel 8, stk. 3, i forordning (EF) nr. 216/96 — kontraanke ved Retten — artikel 134, stk. 3, i procesreglementet af 2. maj 1991«
I sag T-611/13,
Australian Gold LLC, Indianapolis, Indiana (De Forenede Stater), ved advokaterne A. von Mühlendahl og H. Hartwig,
sagsøger,
mod
Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) ved A. Poch og S. Hanne, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
den anden part i sagen for appelkammeret ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) og intervenient ved Retten:
Effect Management & Holding GmbH, Vöcklabruck (Østrig), ved advokat H. Pernez,
angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 10. september 2013 af Fjerde Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 1881/2012-4) vedrørende en ugyldighedssag mellem Australian Gold LLC og Effect Management & Holding GmbH,
har
RETTEN (Anden Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, M.E. Martins Ribeiro, og dommerne S. Gervasoni (refererende dommer) og L. Madise,
justitssekretær: fuldmægtig J. Weychert,
under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 21. november 2013,
under henvisning til svarskriftet fra Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design), der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 15. juli 2014,
under henvisning til intervenientens svarskrift, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 21. juli 2014,
og efter retsmødet den 27. februar 2015,
afsagt følgende
Dom
Sagens baggrund
1
Intervenienten, Effect Management & Holding GmbH, er indehaver af den internationale registrering, hvor Det Europæiske Fællesskab er designeret, og som er opnået hos Verdensorganisationen for Intellektuel Ejendomsret (WIPO) den 13. august 2009, af følgende figurtegn:
2
Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«) fik meddelelse om denne registrering den 12. november 2009 og godkendte beskyttelsen af den på Unionens område ved afgørelse af 26. november 2010 for varer i klasse 3 og 5 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, svarende til følgende beskrivelse:
—
klasse 3: »blegemidler og andre midler til vask og rensning af tøj; midler til rengøring, polering og fjernelse af pletter samt slibemidler; sæbe; parfumeriartikler, æteriske olier, midler til krops- og skønhedspleje, navnlig shampoo, brusegelé, bodylotioner, massageolier, gel, ansigtscreme«
—
klasse 5: »sanitære præparater til medicinske formål; præparater til kosttilskud (til medicinsk brug); smøremidler til farmaceutisk brug«.
3
Den 6. april 2011 indgav sagsøgeren, Australian Gold LLC, en begæring om, at det omtvistede varemærke blev erklæret ugyldigt i medfør af artikel 52, stk. 1, litra a), i Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EF-varemærker (EUT L 78, s. 1).
4
Ved afgørelse af 10. august 2012 tog annullationsafdelingen ved Harmoniseringskontoret denne begæring delvist til følge og erklærede det omtvistede varemærke ugyldigt for »blegemidler og andre midler til vask og rensning af tøj; sæbe; parfumeriartikler, æteriske olier, midler til krops- og skønhedspleje, navnlig shampoo, brusegelé, bodylotioner, massageolier, gel, ansigtscreme«, der henhører under klasse 3, og for »præparater til kosttilskud (til medicinsk brug); smøremidler til farmaceutisk brug«, der henhører under klasse 5.
5
Den 10. oktober 2012 indgav intervenienten en klage til Harmoniseringskontoret over annullationsafdelingens afgørelse, for så vidt som denne have taget ugyldighedsbegæringen til følge. I sagsøgerens svarskrift, der blev indleveret den 20. februar 2013, indgav sagsøgeren en kontraklage over annullationsafdelingens afgørelse, for så vidt som denne gik sagsøgeren imod.
6
Ved afgørelse af 10. september 2013 (herefter »den anfægtede afgørelse«) ophævede Fjerde Appelkammer ved Harmoniseringskontoret delvist annullationsafdelingens afgørelse, for så vidt som sidstnævnte havde erklæret det omtvistede varemærke ugyldigt for »blegemidler og andre midler til vask og rensning af tøj; sæbe; parfumeriartikler, æteriske olier, midler til krops- og skønhedspleje, navnlig shampoo, brusegelé, bodylotioner, ansigtscreme« samt for »præparater til kosttilskud (til medicinsk brug)«. Appelkammeret fandt nemlig, at ordbestanddelen »hot« i det nævnte varemærke ikke var beskrivende og havde det fornødne særpræg for de omhandlede varer (den anfægtede afgørelses punkt 13-42). Efter at have tiltrådt annullationsafdelingens bedømmelser med hensyn til »massageolier, gel« og »smøremidler til farmaceutisk brug« omgjorde den desuden denne afgørelse således, at den erklærede dette varemærke ugyldigt alene for varerne »massageolier, gel«, der henhører under klasse 3, og »smøremidler til farmaceutisk brug«, der henhører under klasse 5 (den anfægtede afgørelses punkt 47). Appelkammeret bemærkede i øvrigt, at de bemærkninger, som sagsøgeren havde indgivet som svar på intervenientens klage, der indeholdt den ovennævnte kontraklage, var blevet indgivet for sent, og at det ikke havde undersøgt dem (den anfægtede afgørelses punkt 44-46).
Parternes påstande
7
Sagsøgeren har i det væsentlige nedlagt følgende påstande:
—
Den anfægtede afgørelse annulleres, for så vidt som den har ophævet annullationsafdelingens afgørelse, og der deri ikke er blevet foretaget en undersøgelse af spørgsmålet, om der skal gives medhold i sagsøgerens kontraklage.
—
Intervenientens klage over annullationsafdelingens afgørelse afslås.
—
Harmoniseringskontoret og intervenienten tilpligtes at betale sagens omkostninger, herunder de omkostninger, der er opstået i forbindelse med sagen for appelkammeret.
8
Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
—
Frifindelse.
—
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
9
Intervenienten har i det væsentlige nedlagt følgende påstande:
—
Den anfægtede afgørelse tiltrædes, for så vidt som den har ophævet annullationsafdelingens afgørelse.
—
Den anfægtede afgørelse omgøres, for så vidt som den har erklæret det omtvistede varemærke ugyldigt for »massageolier, gel« og »smøremidler til farmaceutisk brug«.
—
Annullationsafdelingens afgørelse tiltrædes, for så vidt som den har afslået ugyldighedsbegæringen for »midler til rengøring, polering og fjernelse af pletter samt slibemidler« og »sanitære præparater til medicinske formål«.
—
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
10
Som intervenienten har bekræftet i retsmødet i sit svar på et af Retten stillet spørgsmål, der er blevet tilført retsbogen, tilsigter intervenientens første og tredje påstand, at Harmoniseringskontoret frifindes i den sag, som sagsøgeren har anlagt.
Retlige bemærkninger
11
Til støtte for søgsmålet har sagsøgeren i det væsentlige anført tre anbringender, det første vedrørende tilsidesættelse af sagsøgerens ret til at blive hørt i henhold til artikel 75, andet punktum, i forordning nr. 207/2009, det andet vedrørende tilsidesættelse af artikel 8, stk. 3, i Kommissionens forordning (EF) nr. 216/96 af 5. februar 1996 om fastsættelse af forretningsordenen for appelkamrene ved Harmoniseringskontoret (EFT L 28, s. 11), med senere ændringer, og det tredje vedrørende tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b) og c), i forordning nr. 207/2009.
12
Intervenienten har for sit vedkommende, idet intervenienten har nedlagt påstand om, at Retten omgør den anfægtede afgørelse, gjort brug af den mulighed, der tilkommer denne i henhold til artikel 134, stk. 3, i Rettens procesreglement af 2. maj 1991, hvorefter en intervenient i sit svarskrift kan nedlægge påstand om ophævelse eller omgørelse af appelkammerets afgørelse på et punkt, der ikke er nævnt i stævningen. Sagsøgeren og Harmoniseringskontoret har ikke gjort brug af den mulighed, der tilkommer dem i henhold til artikel 135, stk. 3, i Rettens procesreglement af 2. maj 1991, hvorefter de kan indgive et processkrift, som alene har til formål at svare på de påstande, der er fremkommet for første gang i intervenientens svarskrift, og har taget stilling til intervenientens påstand under retsmødet i overensstemmelse med kontradiktionsprincippet. Intervenienten har ligeledes under overholdelse af dette princip haft lejlighed til i retsmødet at fremkomme med sine argumenter som svar på det af sagsøgeren og Harmoniseringskontoret anførte.
13
Intervenienten har til støtte for sin påstand, der er blevet nedlagt i henhold til artikel 134, stk. 3, i procesreglementet af 2. maj 1991, anført et enkelt anbringende om tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b) og c), i forordning nr. 207/2009. De argumenter, der er blevet fremført til støtte for dette anbringende, vil blive undersøgt sammen med de anbringender, der er blevet fremført af sagsøgeren til støtte for dennes tredje anbringende.
Anbringendet om tilsidesættelse af artikel 75, andet punktum, i forordning nr. 207/2009, som sagsøgeren har påberåbt sig
14
Sagsøgeren har gjort gældende, at appelkammeret fejlagtigt afviste sagsøgerens bemærkninger som svar på intervenientens klage for appelkammeret som indgivet for sent. For så vidt som disse bemærkninger indeholdt argumenter, der tilsigtede at anfægte den sag, der var indbragt for appelkammeret, og en afgørelse fra Bundespatentgericht (Forbundspatentdomstolen, Tyskland) til støtte for disse argumenter, har appelkammeret imidlertid tilsidesat artikel 75, andet punktum, i forordning nr. 207/2009, idet det traf afgørelse uden at tage hensyn til disse argumenter og dette bevis.
15
Det skal – som Harmoniseringskontoret i øvrigt har anerkendt i sit svarskrift – bemærkes, at det var fejlagtigt, at appelkammeret fandt, at sagsøgerens bemærkninger var blevet indgivet for sent.
16
Sagsøgeren modtog nemlig den 20. december 2012 skrivelsen fra Harmoniseringskontoret, hvori det blev meddelt sagsøgeren, at intervenienten havde klaget til appelkammeret. I denne skrivelse anførte Harmoniseringskontoret, at sagsøgeren havde en frist på to måneder til at indgive sine bemærkninger vedrørende denne klage. I henhold til bestemmelserne i regel 65, stk. 1, sammenholdt med regel 70, stk. 2 og 4, i Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af 13. december 1995 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 om EF-varemærker (EFT L 303, s. 1), med senere ændringer, udløb denne frist således den 20. februar 2013, og ikke den 19. februar 2013, som appelkammeret anførte i den anfægtede afgørelse (punkt 45). Da sagsøgerens bemærkninger var blevet indgivet den 20. februar 2013, kunne appelkammeret ikke afvise dem som indgivet for sent. Appelkammeret traf således afgørelse i den klagesag, som intervenienten havde anlagt, uden at tage hensyn til sagsøgerens bemærkninger og tilsidesatte artikel 75, andet punktum, i forordning nr. 207/2009.
17
Harmoniseringskontoret har imidlertid gjort gældende, at denne uregelmæssighed ikke har haft nogen konsekvenser i det foreliggende tilfælde, da appelkammeret ikke ville have givet sagsøgeren medhold i argumentationen, hvis det havde undersøgt, om denne skulle tages til følge.
18
Det fremgår faktisk af retspraksis vedrørende artikel 75, andet punktum, i forordning nr. 207/2009, at en tilsidesættelse af denne bestemmelse, som har til formål at beskytte retten til kontradiktion ved at fastsætte, at Harmoniseringskontorets afgørelser »[kun] må […] støttes på grunde, som parterne har haft lejlighed til at udtale sig om«, kun kan ulovliggøre den administrative procedure, hvis det påvises, at denne kunne have fået et andet udfald, hvis reglerne var blevet overholdt (jf. dom af 12.5.2009, Jurado Hermanos mod KHIM (JURADO), T-410/07, Sml., EU:T:2009:153, præmis 32 og den deri nævnte retspraksis).
19
I det foreliggende tilfælde er det ikke blevet påvist, at appelkammeret havde kunnet nå frem til en anden løsning, hvis det havde taget hensyn til de argumenter og beviser, der var indeholdt i sagsøgerens bemærkninger som svar på den klage, der var indbragt for det.
20
For det første havde sagsøgeren nemlig i sine bemærkninger begrænset sig til at henvise til sine argumenter for annullationsafdelingen og til at gentage visse passager i afgørelsen fra denne afdeling. Eftersom appelkammeret er forpligtet til at støtte sin afgørelse på alle de faktiske og retlige elementer, som parterne har gjort gældende i sagen for den afdeling, der har truffet afgørelse i første instans (jf. i denne retning dom af 10.7.2006, La Baronia de Turis mod KHIM – Baron Philippe de Rothschild (LA BARONNIE), T-323/03, Sml., EU:T:2006:197, præmis 56-58 og den deri nævnte retspraksis), kan det derfor ikke lægges til grund, at appelkammeret ikke har taget hensyn til et argument, som sagsøgeren har fremført i sine bemærkninger, der havde kunnet føre til, at det nåede frem til en anden løsning.
21
Som det fremgår af fast retspraksis, er Harmoniseringskontoret for det andet ikke bundet af afgørelser, der træffes på medlemsstatsniveau, selv om det kan tage dem i betragtning (jf. dom af 21.3.2013, Event mod KHIM – CBT Comunicación Multimedia (eventer EVENT MANAGEMENT SYSTEMS), T-353/11, EU:T:2013:147, præmis 58 og den deri nævnte retspraksis). Appelkammeret kunne derfor i den anfægtede afgørelses punkt 42 uden at begå fejl anføre, at det ikke skulle tage hensyn til afgørelser fra nationale myndigheder og retter (jf. præmis 60-65 nedenfor). Det kan følgelig ikke lægges til grund, at appelkammerets anerkendelse af, at afgørelsen fra Bundespatentgericht, der var vedlagt som bilag til sagsøgerens bemærkninger, og de uddrag af denne afgørelse, der var gentaget i disse bemærkninger, kunne antages til realitetsbehandling under omstændighederne i det foreliggende tilfælde, ville have kunnet føre til, at det nåede frem til en anden løsning (jf. i denne retning dom af 27.9.2012, Tuzzi fashion mod KHIM, El Corte Inglés (Emidio Tucci), T-535/08, EU:T:2012:495, præmis 91).
22
Anbringendet om tilsidesættelse af artikel 75, andet punktum, i forordning nr. 207/2009 skal følgelig forkastes.
Anbringendet om tilsidesættelse af artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 216/96, som sagsøgeren har påberåbt sig
23
Sagsøgeren har gjort gældende, at den fejlagtige afvisning af sagsøgerens bemærkninger, der blev indgivet som svar på den klage, som intervenienten havde indbragt, som indgivet for sent for appelkammeret også tilsidesatte artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 216/96, eftersom disse bemærkninger indeholdt en kontraklage med påstand om delvis ophævelse af annullationsafdelingens afgørelse, der ikke blev undersøgt af appelkammeret.
24
Det skal i denne henseende bemærkes, at appelkammeret fejlagtigt afviste sagsøgerens bemærkninger som indgivet for sent (jf. ovenfor præmis 15 og 16).
25
Det bemærkes i øvrigt, at ifølge artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 216/96 »[kan modparten i] inter-partes sager […] i sit indlæg anmode om annullering eller ændring af den anfægtede afgørelse for så vidt angår et punkt, som ikke er nævnt i klagen«.
26
Appelkammeret har følgelig tilsidesat artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 216/96, idet det har undladt at undersøge anmodningen om delvis ophævelse af annullationsafdelingens afgørelse, der var indeholdt i sagsøgerens bemærkninger. Anbringendet om tilsidesættelse af denne bestemmelse må derfor tages til følge.
Anbringenderne om tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b) og c), i forordning nr. 207/2009, som sagsøgeren og intervenienten har påberåbt sig
27
I den anfægtede afgørelse analyserede appelkammeret de forskellige betydninger af ordet »hot« i forbindelse med »blegemidler og andre midler til vask og rensning af tøj; sæbe; parfumeriartikler, æteriske olier, midler til krops- og skønhedspleje, navnlig shampoo, brusegelé, bodylotioner, ansigtscreme« og »præparater til kosttilskud (til medicinsk brug)«, herunder bl.a. betydningen høj temperatur, stærk smag eller opstemmende karakter, og udledte deraf, at det omtvistede varemærke ikke havde beskrivende karakter i forhold til disse varer (den anfægtede afgørelses punkt 15-34). Appelkammeret fandt derimod, at for så vidt som »massageolier, gel« og »smøremidler til farmaceutisk brug« anvendes opvarmet eller fremkalder en varmende virkning, var det nævnte varemærke beskrivende med hensyn til disse (den anfægtede afgørelses punkt 17). Det anførte derefter, at dette varemærke med undtagelse af de varer, for hvilke det havde en beskrivende karakter, dvs. »massageolier, gel« og »smøremidler til farmaceutisk brug«, for de andre varer havde et fornødent særpræg, da tegnets kortfattethed, på trods af dets vage positive konnotation, forhindrede forbrugeren i at forveksle det med et reklameslogan (den anfægtede afgørelses punkt 36-41). Endelig henviste det til, at afgørelser fra nationale myndigheder, der også har truffet afgørelse om det samme varemærke, ikke er bindende (den anfægtede afgørelses punkt 10 og 42).
28
Sagsøgeren og intervenienten har ikke bestridt, at der ikke er blevet taget hensyn til den rektangulære ramme omkring ordet »hot« og den grafiske gengivelse af det nævnte ord, og således ikke bestridt analysen af det omtvistede varemærkes beskrivende karakter og fornødne særpræg alene på grundlag af ordet »hot« (den anfægtede afgørelses punkt 13). De har heller ikke anfægtet det forhold, at denne analyse skulle foretages i forhold til listen over varer som beskrevet på fransk, som er den internationale registrerings sprog (den anfægtede afgørelses punkt 10).
29
Derimod har sagsøgeren og intervenienten til støtte for sin kontraanke anfægtet appelkammerets vurderinger, der er ufordelagtige for dem begge, vedrørende det omtvistede varemærkes beskrivende karakter og fornødne særpræg. Sagsøgeren har ligeledes kritiseret, at der ikke er blevet taget hensyn til afgørelser fra nationale myndigheder vedrørende dette samme varemærke.
Klagepunkterne vedrørende det omtvistede varemærkes beskrivende karakter
30
Sagsøgeren er af den opfattelse, at det – i modsætning til, hvad appelkammeret har anført – følger af de principper, der finder anvendelse på undersøgelsen af varemærkers beskrivende karakter, at et varemærke, der består af ordet »hot«, er beskrivende for alle »blegemidler og andre midler til vask og rensning af tøj; sæbe; parfumeriartikler, æteriske olier, midler til krops- og skønhedspleje, navnlig shampoo, brusegelé, bodylotioner, ansigtscreme« og »præparater til kosttilskud (til medicinsk brug)«. Ordet »hot« er nemlig som angivelsen af temperaturen for disse varer eller den temperatur, som de anvendes med, en angivelse, der kan bruges til alle de omhandlede varer. Ifølge sagsøgeren udgør de andre betydninger af »hot«, herunder navnlig »aktuel«, »attraktiv«, »sexet«, ligeledes en anden mulig brug af dette ord for de omhandlede varer.
31
Intervenienten har for sit vedkommende anfægtet appelkammerets vurdering af det omtvistede varemærkes beskrivende karakter for »massageolier, gel« (klasse 3) og »smøremidler til farmaceutisk brug« (klasse 5). Intervenienten har gjort gældende, at smøremidler til farmaceutisk brug ikke ville opfylde deres formål, hvis de fremkaldte brændende fornemmelser eller en varmevirkning, at gel med varmende virkning henhører under klasse 5 og ikke under klasse 3, og endelig at følelsen af varme under massage opstår ved gnidningen af hænderne og ikke ved massageolien.
32
Det bemærkes i denne forbindelse, at det følger af artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009, at »varemærker, som udelukkende består af tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at betegne varens eller tjenesteydelsens art, beskaffenhed, mængde, anvendelse, værdi, geografiske oprindelse, tidspunktet for varens fremstilling eller for præstationen af tjenesteydelsen eller andre egenskaber ved disse«, er udelukket fra registrering.
33
Ifølge retspraksis er artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009 til hinder for, at de tegn eller angivelser, som omhandles i artiklen, forbeholdes en enkelt virksomhed på grund af deres registrering som varemærke. Denne bestemmelse forfølger det mål af almen interesse, at sådanne tegn eller angivelser frit skal kunne bruges af alle (dom af 23.10.2003, KHIM mod Wrigley, C-191/01 P, Sml., EU:C:2003:579, præmis 31, af 27.2.2002, Ellos mod KHIM (ELLOS), T-219/00, Sml., EU:T:2002:44, præmis 27, og af 2.5.2012, Universal Display mod KHIM (UniversalPHOLED), T-435/11, EU:T:2012:210, præmis 14).
34
Endvidere anses tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at betegne egenskaberne ved den vare eller tjenesteydelse, for hvilken der ansøges om registrering, i medfør af artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009 for uegnede til at opfylde varemærkets væsentligste funktion, nemlig at angive varens eller tjenesteydelsens handelsmæssige oprindelse, således at forbrugeren, der erhverver den vare eller tjenesteydelse, som varemærket betegner, ved en senere erhvervelse kan gentage oplevelsen, hvis den er positiv, eller undgå den, hvis den er negativ (domme KHIM mod Wrigley, nævnt ovenfor i præmis 33, EU:C:2003:579, præmis 30, og Universal Display mod KHIM (UniversalPHOLED), nævnt ovenfor i præmis 33, EU:T:2012:210, præmis 15).
35
Det følger heraf, at det, for at et tegn kan falde ind under denne bestemmelses forbud, er nødvendigt, at det har en tilstrækkelig direkte og konkret forbindelse til de omhandlede varer eller tjenesteydelser til, at den berørte kundekreds straks og uden yderligere overvejelse kan opfatte det som en beskrivelse af de omhandlede varer eller tjenesteydelser eller af en af deres egenskaber (jf. dom Universal Display mod KHIM (UniversalPHOLED), nævnt ovenfor i præmis 33, EU:T:2012:210, præmis 16 og den deri nævnte retspraksis).
36
Endelig skal det bemærkes, at spørgsmålet om, hvorvidt et tegn er beskrivende, kun skal vurderes dels i forhold til, hvordan den berørte kundekreds opfatter tegnet, dels i forhold til de pågældende varer eller tjenesteydelser (jf. dom af 7.6.2005, Münchener Rückversicherungs Gesellschaft mod KHIM (MunichFinancial Services), T-316/03, Sml., EU:T:2005:201, præmis 26 og den deri nævnte retspraksis).
37
I det foreliggende tilfælde fandt appelkammeret, at den berørte kundekreds med hensyn til opfattelsen af det ansøgte tegns beskrivende karakter var den engelsktalende forbruger (den anfægtede afgørelses punkt 14). Denne definition af den relevante kundekreds, der ikke er blevet anfægtet af sagsøgeren og intervenienten, skal tiltrædes.
– Spørgsmålet, om det omtvistede varemærke ikke er beskrivende for »massageolier, gel« og »smøremidler til farmaceutisk brug«, som intervenienten har påberåbt sig
38
De argumenter, som intervenienten har fremført til støtte for, at det omtvistede varemærke ikke er beskrivende for »massageolier, gel« og »smøremidler til farmaceutisk brug«, skal forkastes.
39
Ganske vist betegner ordet »hot«, for så vidt som det henviser til en høj temperatur, som intervenienten med rette har gjort gældende, ikke de termiske betingelser for anvendelsen af disse varer. De nævnte varer kan nemlig anvendes både ved høje og lavere temperaturer, hvilket appelkammeret i øvrigt i det væsentlige har medgivet, idet det i den anfægtede afgørelse anførte, at »disse varer kan påføres selv ved høj temperatur«. Appelkammeret anførte således fejlagtigt i den anfægtede afgørelses punkt 17, at »hot« beskrev det forhold, at disse varer blev påført i varm tilstand, jf. artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009.
40
Derimod skal det i lighed med appelkammeret og i modsætning til det, som intervenienten har gjort gældende, fastslås, at ordet »hot« betegner de virkninger, der fremkaldes ved »massageolier, gel« og »smøremidler til farmaceutisk brug«. Disse varer er nemlig alle, uanset om de skal anvendes til medicinsk brug eller ej, bestemt til at blive påført huden med mere eller mindre gentagne bevægelser, som skaber en følelse af varme. Det forhold, som intervenienten har gjort gældende, hvorefter denne opvarmning fremkaldes ved gnidningen af hænderne på huden og ikke ved varerne som sådan, har i denne forbindelse ingen betydning, da disse gnidninger nødvendigvis opstår ved anvendelsen af de nævnte varer.
41
Appelkammeret fandt således med rette i den anfægtede afgørelse, at det omtvistede varemærke var beskrivende for »massageolier, gel« og »smøremidler til farmaceutisk brug«.
– Den anfægtede afgørelses selvmodsigende karakter, som sagsøgeren har påberåbt sig
42
Sagsøgeren har gjort gældende, at appelkammeret ikke uden at modsige sig selv kunne anerkende, at det omtvistede varemærke havde beskrivende karakter for »massageolier, gel« og udelukke dette for »parfumeriartikler, æteriske olier, midler til krops- og skønhedspleje«.
43
Dette klagepunkt, hvormed det i det væsentlige foreholdes appelkammeret, at det ikke har draget konsekvenserne af anerkendelsen af det omtvistede varemærkes beskrivende karakter for »massageolier, gel« for bedømmelsen af dets beskrivende karakter for »parfumeriartikler, æteriske olier, midler til krops- og skønhedspleje«, skal tiltrædes.
44
Det følger nemlig af fast retspraksis, at konstateringen af, at et varemærke har beskrivende karakter ikke blot finder anvendelse på de varer, for hvilke det er direkte beskrivende, men også – såfremt varemærkeansøgeren ikke har foretaget en passende begrænsning – på den bredere kategori, som disse varer henhører under (dom af 7.6.2001, DKV mod KHIM (EuroHealth), T-359/99, Sml., EU:T:2001:151, præmis 33, og af 15.9.2009, Wella mod KHIM (TAME IT), T-471/07, Sml., EU:T:2009:328, præmis 18).
45
I det foreliggende tilfælde skal det imidlertid fastslås, at sagsøgeren med rette, ligesom i øvrigt Harmoniseringskontoret i sit svarskrift, har anført, at »massageolier, gel« var omfattet af de mere generelle kategorier »parfumeriartikler, æteriske olier, midler til krops- og skønhedspleje«, således som ordet »navnlig«, der forbinder dem, viser (jf. analogt for så vidt angår ordet »særlig« dom af 8.6.2005, Wilfer mod KHIM (ROCKBASS), T-315/03, Sml., EU:T:2005:211, præmis 3 og 64, og af 12.11.2008, Scil proteins mod KHIM – Indena (affilene), T-87/07, EU:T:2008:487, præmis 38 og 39).
46
Det skal i denne henseende præciseres, at ordet »navnlig« i modsætning til, hvad intervenienten har gjort gældende, ikke alene er knyttet til midler til krops- og skønhedspleje. For det første er varerne »parfumeriartikler«, »æteriske olier« og »midler til krops- og skønhedspleje« adskilt med kommaer og afgrænset fra de andre varer på listen ved et semikolon (jf. i denne retning dom af 15.5.2014, Louis Vuitton Malletier mod KHIM, C-97/12 P, EU:C:2014:324, præmis 96 og 97). For det andet er der direkte og konkrete forbindelser mellem disse tre varekategorier, idet parfumeriartikler og æteriske olier kan kvalificeres som »midler til krops- og skønhedspleje«, da produkter til krops- og skønhedspleje generelt defineres som dem, der skal bringes i kontakt med dele af den menneskelige krops overflade for at pleje eller forskønne dem.
47
Af de samme grunde som dem, der er anført i præmis 46 ovenfor, skal Harmoniseringskontorets argument, der er fremført for første gang under retsmødet, hvorefter »massageolier« og »gel« ikke henhører under de generelle kategorier »parfumeriartikler, æteriske olier, midler til krops- og skønhedspleje«, forkastes, uden at det er nødvendigt at undersøge, om det kan antages til realitetsbehandling. »Massageolier« og »gel«, der er nævnt uden yderligere præcisering, kan navnlig anses for at være bestemt til at pleje eller forskønne kroppen.
48
Appelkammeret begik således en fejl, da det ikke drog konsekvenserne af konstateringen af, at det omtvistede varemærke havde beskrivende karakter for »massageolier, gel« for bedømmelsen af dets beskrivende karakter for »parfumeriartikler, æteriske olier, midler til krops- og skønhedspleje« og de andre varekategorier, der var nævnt til illustration af disse generelle varekategorier. Det skal således fastslås, at appelkammeret fejlagtigt udelukkede, at det nævnte varemærke havde beskrivende karakter for »parfumeriartikler, æteriske olier, midler til krops- og skønhedspleje, navnlig shampoo, brusegelé, bodylotioner, ansigtscreme«, uden at det er nødvendigt at undersøge sagsøgerens andre argumenter vedrørende den beskrivende karakter af dette varemærke for de nævnte varer.
– Det omtvistede varemærkes beskrivende karakter for »blegemidler og andre midler til vask og rensning af tøj; sæbe« og »præparater til kosttilskud (til medicinsk brug)«, som sagsøgeren har påberåbt sig
49
Hvad indledningsvis angår ordet »hot«’s angivelse af en høj temperatur, kan det ikke, således som sagsøgeren har gjort gældende, antages, at ordet »hot« betegner den høje temperatur for »blegemidler og andre midler til vask og rensning af tøj; sæbe« og for »præparater til kosttilskud (til medicinsk brug)«. Disse varer, der vedrører behandling af vasketøj og pleje og ernæring af personer, har nemlig efter deres art ingen høj temperatur. Som Harmoniseringskontoret med rette har fremhævet, risikerer visse af disse varer, såsom f.eks. sæbe, endda tværtimod at blive ændret af en sådan temperatur.
50
Ordet »hot« betegner heller ikke den temperatur, der opstår ved anvendelsen af disse varer. Selv om visse af disse varer kan anvendes ved en høj temperatur, såsom »blegemidler og midler til vask og rensning af tøj« eller »præparater til kosttilskud«, karakteriseres de nemlig ikke af denne betingelse for anvendelse, da de lige så godt kan anvendes ved lavere temperaturer. Som intervenienten med rette har anført, er en tilpasning til lavere temperaturer endda særligt værdsat hos forbrugerne for vasketøj.
51
Hvad dernæst angår de andre betydninger af ordet »hot« skal det fastslås, at det enkelte argument, som sagsøgeren har fremført til støtte for sin hævdelse om, at ordet »hot« i sine andre betydninger – »aktuel«, »attraktiv«, »sexet« – er beskrivende for de omhandlede varer, skal forkastes. Det – i øvrigt hypotetiske – forhold, at de omhandlede varer markedsføres i sexshops, indgår ikke i undersøgelsen af spørgsmålet, om et tegn har beskrivende karakter, når stedet for markedsføringen ikke er specificeret på listen over de varer, for hvilke der er ansøgt om registrering af et tegn. Det fremgår nemlig af fast retspraksis, at de absolutte registreringshindringer skal bedømmes i forhold til ordlyden af de varer eller tjenesteydelser, der fremgår af varemærkeansøgningen (dom af 22.6.2006, Storck mod KHIM, C-24/05 P, Sml., EU:C:2006:421, præmis 23). Det skal tilføjes, at den positive konnotation af de ovenfor anførte betydninger af ordet »hot« under alle omstændigheder snarere udgør en vag og indirekte fremmaning end en umiddelbar og omgående betegnelse for en beskaffenhed eller et kendetegn ved de omhandlede varer (jf. i denne retning dom af 9.10.2002, Dart Industries mod KHIM (UltraPlus), T-360/00, Sml., EU:T:2002:244, præmis 27 og 28).
52
Sagsøgerens argumenter vedrørende det omtvistede varemærkes beskrivende karakter skal således forkastes for »blegemidler og andre midler til vask og rensning af tøj; sæbe« og »præparater til kosttilskud (til medicinsk brug)«
Klagepunkterne vedrørende det omtvistede varemærkes særpræg
53
Sagsøgeren har gjort gældende, at ordet »hot«, selv hvis det ikke er beskrivende for »blegemidler og andre midler til vask og rensning af tøj; sæbe; parfumeriartikler, æteriske olier, midler til krops- og skønhedspleje, navnlig shampoo, brusegelé, bodylotioner, ansigtscreme« og »præparater til kosttilskud (til medicinsk brug)«, kun udgør en »iøjnefaldende anprisning«, der ikke har nogen funktion som oprindelsesangivelse, og som derfor mangler det fornødne særpræg.
54
Intervenienten har for sit vedkommende gjort gældende, at appelkammeret fejlagtigt fandt, at det omtvistede varemærke ikke havde fornødent særpræg for »massageolier, gel« og »smøremidler til farmaceutisk brug«.
55
Det skal først bemærkes, at det, som det fremgår af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, er tilstrækkeligt, at en af de absolutte registreringshindringer, der opregnes i denne bestemmelse, finder anvendelse, for at det pågældende tegn ikke kan registreres som EF-varemærke (jf. dom af 12.1.2005, Wieland-Werke mod KHIM (SnTEM, SnPUR, SnMIX), T-367/02 – T-369/02, Sml., EU:T:2005:3, præmis 45 og den deri nævnte retspraksis). Da appelkammeret med rette fandt, at det omtvistede varemærke var beskrivende for »massageolier, gel« og for »smøremidler til farmaceutisk brug« (jf. ovenfor præmis 41), og med urette ikke udledte af denne bekrivende karakter, at varemærket også var beskrivende for »parfumeriartikler, æteriske olier, midler til krops- og skønhedspleje, navnlig shampoo, brusegelé, bodylotioner, ansigtscreme« (jf. præmis 48 ovenfor), må sagsøgerens og intervenientens argumenter vedrørende spørgsmålet, om dette varemærke har særpræg eller ej for så vidt angår disse varer, forkastes som irrelevante.
56
Da alle intervenientens argumenter til støtte for den påstand, der blev nedlagt i medfør af artikel 134, stk. 3, i procesreglementet af 2. maj 1991, må forkastes (jf. ligeledes ovenfor i præmis 38), må denne påstand forkastes.
57
Der skal herefter for så vidt angår sagsøgerens argumentation vedrørende de varer, for hvilke det omtvistede varemærke ikke er beskrivende, dvs. »blegemidler og andre midler til vask og rensning af tøj; sæbe« og »præparater til kosttilskud (til medicinsk brug)«, henvises til fast retspraksis, hvorefter den blotte omstændighed, at et varemærke af den berørte kundekreds opfattes som et salgsfremmende udtryk, og at det, henset til dets lovprisende karakter, principielt ville kunne anvendes af andre virksomheder, ikke i sig selv er tilstrækkeligt til at fastslå, at varemærket mangler fornødent særpræg. Et ordmærkes lovprisende konnotation udelukker nemlig ikke, at dette ikke desto mindre er egnet til over for forbrugerne at garantere oprindelsen af de varer eller tjenesteydelser, som er omfattet af varemærket, idet et sådant varemærke af den berørte kundekreds på samme tid kan opfattes som et salgsfremmende udtryk og som en angivelse af varernes eller tjenesteydelsernes handelsmæssige oprindelse (jf. dom af 12.7.2012, Smart Technologies mod KHIM, C-311/11 P, Sml., EU:C:2012:460, præmis 29 og 30 og den deri nævnte retspraksis).
58
Det af sagsøgeren anførte om, at ordet »hot« i det væsentlige har en salgsfremmende karakter, er således ikke i sig selv tilstrækkeligt til at stille spørgsmålstegn ved appelkammerets konstatering om, at det omtvistede varemærke har det fornødne særpræg. Det skal endvidere bevises, at dette ord udelukkende er et salgsfremmende udtryk. Sagsøgeren har imidlertid selv inden for rammerne af sin argumentation om det omtvistede varemærkes beskrivende karakter medgivet, at ordet »hot« havde flere betydninger, såsom »varm« eller »stærk«, som ikke har en salgsfremmende karakter. Sagsøgeren har således ikke bevist, at ordet »hot« i lighed med andre ord, som sagsøgeren har anført til støtte for sit argument (såsom ordene »super« og »best«), udelukkende udgør et reklameslogan, som er til hinder for, at det kan anerkendes, at det har særpræg (jf. i denne retning dom af 21.1.2010, Audi mod KHIM, C-398/08 P, Sml., EU:C:2010:29, præmis 47).
Klagepunktet om mangel på hensyntagen til afgørelser fra nationale myndigheder og retter
59
Sagsøgeren har foreholdt appelkammeret, at det ikke har taget hensyn til afgørelser fra nationale myndigheder og retter, navnlig afgørelserne fra Bundespatentgericht af 9. oktober 2012 og fra Bundesgerichtshof (forbundsdomstolen, Tyskland) af 19. februar 2014, der havde udelukket at give det omtvistede varemærke beskyttelse.
60
Ifølge fast retspraksis er EF-varemærkesystemet et selvstændigt system, der består af en helhed af regler, og som forfølger formål, som er særegne for systemet, og dets anvendelse er uafhængig af alle nationale systemer. Muligheden for at registrere et tegn som EF-varemærke skal følgelig udelukkende bedømmes på grundlag af de relevante bestemmelser. Harmoniseringskontoret og i givet fald Unionens retsinstanser er derfor ikke bundet af afgørelser truffet af en medlemsstat – selv om de kan tage hensyn hertil – heller ikke selv om disse afgørelser er truffet i henhold til en national lovgivning, der er harmoniseret i medfør af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/95/EF af 22. oktober 2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EUT L 299, s. 25) (jf. den retspraksis, der er nævnt ovenfor i præmis 21). Det skal tilføjes, at ingen bestemmelse i forordning nr. 207/2009 pålægger Harmoniseringskontoret eller – efter anlæggelse af et søgsmål – Retten at nå frem til resultater, der er identiske med dem, som de nationale myndigheder eller retter er nået til i en tilsvarende situation (jf. dom af 12.1.2006, Deutsche SiSi-Werke mod KHIM, C-173/04 P, Sml., EU:C:2006:20, præmis 49 og den deri nævnte retspraksis).
61
I henhold til ordlyden af sjette betragtning til forordning nr. 207/2009 træder Fællesskabets varemærkeregler nemlig ikke i stedet for medlemsstaternes lovgivning om varemærker. Det er derfor muligt, at et varemærke, der ikke er beskyttet i én medlemsstat, som følge af sproglige, kulturelle, sociale og økonomiske forskelle er det i en anden medlemsstat eller på EU-plan (jf. i denne retning dom af 25.10.2007, Develey mod KHIM, C-238/06 P, Sml., EU:C:2007:635, præmis 57-59 og den deri nævnte retspraksis).
62
I modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, afsvækker bestemmelserne i Rådets forordning (EF) nr. 44/2001 af 22. december 2000 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område (EFT 2001 L 12, s. 1), med senere ændringer, og i artikel 109 i forordning nr. 207/2009 på ingen måde denne konstatering. Som det bl.a. følger af 15. betragtning til forordning nr. 44/2001, som sagsøgeren har citeret, tilsigter denne forordning nemlig udelukkende at undgå, at der træffes indbyrdes uforenelige retsafgørelser i to medlemsstater, og den finder ikke anvendelse på Harmoniseringskontoret. I øvrigt tilsigter artikel 109 i forordning nr. 207/2009 at undgå, at søgsmål om krænkelse, der anlægges ved nationale retter, hvor det ene er støttet på et EF-varemærke, og det andet er støttet på et nationalt varemærke, giver anledning til modstridende retsafgørelser. Som intervenienten med rette har fremhævet, vedrører den således alene virkninger af og ikke betingelserne for beskyttelse af de nævnte varemærker.
63
Der kan heller ikke rejses tvivl om den ovennævnte konstatering med artikel 7, stk. 2, i forordning 207/2009, der bestemmer, at de absolutte registreringshindringer, der fremgår af stk. 1, finder anvendelse, selv om de kun er til stede i en del af Unionen. Et nationalt afslag på registrering er nemlig støttet på nationale bestemmelser, der er blevet gennemført i henhold til en national procedure i en national kontekst (jf. præmis 61 ovenfor), og det svarer derfor ikke til en anerkendelse af, at der i en medlemsstat foreligger en absolut registreringshindring som omhandlet i forordning nr. 207/2009.
64
Dom af 10. marts 2011, Agencja Wydawnicza Technopol mod KHIM (C-51/10 P, Sml. EU:C:2011:139, præmis 73-77), som sagsøgeren har anført, er heller ikke relevant i det foreliggende tilfælde, da den vedrører Harmoniseringskontorets forpligtelse til at tage hensyn til sine egne afgørelser, der er blevet truffet vedrørende lignende ansøgninger om EF-varemærker.
65
Det følger heraf, at selv om det er ønskeligt, at Harmoniseringskontoret tager hensyn til afgørelser fra nationale myndigheder vedrørende varemærker, der er identiske med dem, som det skal træffe afgørelse om, og omvendt, er Harmoniseringskontoret ikke forpligtet til at tage hensyn til disse afgørelser, herunder dem, der vedrører identiske varemærker, og er ikke, hvis det tager hensyn til de nævnte afgørelser, bundet af disse.
66
Uden at det er nødvendigt i den foreliggende sag at udtale sig om spørgsmålet om, hvorvidt afgørelsen fra Bundesgerichtshof, der er blevet meddelt pr. post efter stævningen, kan antages til realitetsbehandling, hvilket Harmoniseringskontoret har bestridt, skal sagsøgerens klagepunkt om, at appelkammeret ikke har taget hensyn til afgørelser fra nationale myndigheder og retter om det omtvistede varemærke, således forkastes.
67
Det følger af alt det ovenstående, at den anfægtede afgørelse skal annulleres, for så vidt som appelkammeret undlod at træffe afgørelse om sagsøgerens anmodning vedrørende »midler til rengøring, polering og fjernelse af pletter samt slibemidler«, der henhører under klasse 3, og »sanitære præparater til medicinske formål«, der henhører under klasse 5 (jf. præmis 26 ovenfor), og for så vidt som den ophævede og omgjorde annullationsafdelingens afgørelse for »parfumeriartikler, æteriske olier, midler til krops- og skønhedspleje, navnlig shampoo, brusegelé, bodylotioner, ansigtscreme«, der henhører under klasse 3 (jf. præmis 48 ovenfor).
68
Desuden skal den klage, som intervenienten har indgivet over annullationsafdelingens afgørelse afslås ved omgørelse af den anfægtede afgørelse for så vidt angår »parfumeriartikler, æteriske olier, midler til krops- og skønhedspleje, navnlig shampoo, brusegelé, bodylotioner, ansigtscreme« (jf. i denne retning dom af 29.1.2013, Fon Wireless mod KHIM – nfon (nfon), T-283/11, EU:T:2013:41, præmis 83) i overensstemmelse med det, som sagsøgeren har anmodet om med sin anden påstand. Retten har nemlig en beføjelse til at omgøre den anfægtede afgørelse på dette punkt, idet appelkammeret tog stilling til det omtvistede varemærkes beskrivende karakter for de omhandlede varer og, som det fremgår af præmis 43-48 ovenfor, fejlagtigt fandt, at dette varemærke ikke var beskrivende for »parfumeriartikler, æteriske olier, midler til krops- og skønhedspleje, navnlig shampoo, brusegelé, bodylotioner, ansigtscreme« (jf. i denne retning dom af 5.7.2011, Edwin mod KHIM, C-263/09 P, Sml., EU:C:2011:452, præmis 72).
69
I øvrigt skal Harmoniseringskontoret frifindes i det søgsmål, som sagsøgeren har anlagt, og med hensyn til den påstand, som intervenienten har nedlagt i henhold til artikel 134, stk. 3, i procesreglementet af 2. maj 1991 (jf. præmis 56 ovenfor).
Sagens omkostninger
70
I henhold til artikel 134, stk. 3, i Rettens procesreglement bærer hver af parterne deres egne omkostninger, hvis de henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter, Retten kan dog, hvis dette efter omstændighederne findes begrundet, beslutte, at en part, ud over at bære sine egne omkostninger, skal betale en del af en anden parts omkostninger.
71
Da de tre parter i det foreliggende tilfælde alle har tabt sagen for så vidt angår en eller flere påstande, og der ikke foreligger særlige omstændigheder, bør hver af parterne tilpligtes at bære deres egne omkostninger.
På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer
RETTEN (Anden Afdeling):
1)
Afgørelsen, der blev truffet den 10. september 2013 af Fjerde Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 1881/2012-4), annulleres, for så vidt som der deri ikke er blevet truffet afgørelse om Australian Gold LLC’s anmodning vedrørende »midler til rengøring, polering og fjernelse af pletter samt slibemidler«, der henhører under klasse 3, og »sanitære præparater til medicinske formål«, der henhører under klasse 5, og for så vidt som den har ophævet og omgjort annullationsafdelingens afgørelse for »parfumeriartikler, æteriske olier, midler til krops- og skønhedspleje, navnlig shampoo, brusegelé, bodylotioner, ansigtscreme«, der henhører under klasse 3.
2)
Den klage, som Effect Management & Holding GmbH har indgivet til appelkammeret, afslås for så vidt angår »parfumeriartikler, æteriske olier, midler til krops- og skønhedspleje, navnlig shampoo, brusegelé, bodylotioner, ansigtscreme«.
3)
I øvrigt frifindes Harmoniseringskontoret.
4)
Harmoniseringskontoret frifindes med hensyn til Effect Management & Holdings påstand om omgørelse.
5)
Hver part bærer sine egne omkostninger.
Martins Ribeiro
Gervasoni
Madise
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 15. juli 2015.
Underskrifter
( *1 ) – Processprog: tysk.
Full & Egal Universal Law Academy