DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (cinquième chambre)
21 juin 2017 (1)
« Marque de l’Union européenne – Procédure d’opposition – Demande de marque de l’Union européenne verbale OCTASA – Marques allemande et Benelux verbales antérieures PENTASA – Motif relatif de refus – Risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009 »
Dans l’affaire T‑632/15,
Tillotts Pharma AG, établie à Rheinfelden (Suisse), représentée par Me M. Douglas, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par M. D. Gája, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO, intervenant devant le Tribunal, étant
Ferring BV, établie à Hoofddorp (Pays-Bas), représentée par Me D. Slopek, avocat, et Mme I. Fowler, solicitor,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la quatrième chambre de recours de l’EUIPO du 7 septembre 2015 (affaire R 2386/2014-4), relative à une procédure d’opposition entre Ferring et Tillotts Pharma,
LE TRIBUNAL (cinquième chambre),
composé de MM. D. Gratsias, président, A. Dittrich (rapporteur) et P. G. Xuereb, juges,
greffier : M. I. Dragan, administrateur,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 10 novembre 2015,
vu le mémoire en réponse de l’EUIPO déposé au greffe du Tribunal le 5 janvier 2016,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 29 janvier 2016,
vu les questions écrites du Tribunal aux parties et leurs réponses à ces questions déposées au greffe du Tribunal les 8, 17 et 18 novembre 2016,
à la suite de l’audience du 26 janvier 2017,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1 Le 20 mars 2009, la requérante, Tillotts Pharma AG, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO 2009, L 78, p. 1)].
2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal OCTASA.
3 Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent de la classe 5 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, après la limitation intervenue au cours de la procédure devant l’EUIPO, à la description suivante : « Produits et substances pour prévenir et traiter les maladies et troubles du système gastro-intestinal ».
4 La demande de marque de l’Union européenne a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 21/2009, du 8 juin 2009.
5 Le 8 septembre 2009, l’intervenante, Ferring BV, a formé opposition, au titre de l’article 41 du règlement n° 207/2009, à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits visés par celle-ci.
6 L’opposition était fondée notamment sur les marques antérieures suivantes :
– la marque Benelux verbale PENTASA, enregistrée le 1er décembre 1981 sous le numéro 377513, désignant, notamment, des « préparations pharmaceutiques » comprises dans la classe 5 ;
– la marque allemande verbale PENTASA, enregistrée le 8 octobre 1991 sous le numéro 1181393, désignant des « médicaments » compris dans la classe 5.
7 Les motifs invoqués à l’appui de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 et à l’article 8, paragraphe 5, dudit règlement.
8 L’intervenante a fait valoir que les marques allemande et Benelux antérieures jouissaient d’une renommée pour tous les produits pour lesquels ces marques étaient enregistrées. Par lettre du 21 avril 2010, elle a produit un certain nombre de documents à l’appui de la renommée invoquée.
9 Le 5 juillet 2010, la requérante a demandé à ce que soit rapportée la preuve de l’usage sérieux des marques antérieures. Par lettre du 9 novembre 2010, l’intervenante a produit divers documents afin de démontrer que les marques antérieures avaient fait l’objet d’un usage sérieux au sens de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009.
10 Le 19 avril 2011, la division d’opposition a rejeté l’opposition.
11 Le 7 juin 2011, l’intervenante a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009, contre la décision de la division d’opposition.
12 Par décision du 6 septembre 2012 (ci-après la « première décision »), la quatrième chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours.
13 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 19 novembre 2012, l’intervenante a introduit un recours devant le Tribunal contre la première décision.
14 Par son arrêt du 9 avril 2014, Ferring/OHMI – Tillotts Pharma (OCTASA) (T‑502/12, non publié, EU:T:2014:192), le Tribunal a annulé la première décision. Il a jugé que, dans cette décision, la chambre de recours avait violé l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 en s’abstenant d’effectuer une appréciation globale du risque de confusion entre la marque Benelux antérieure et la marque demandée qui tienne compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce.
15 Le 5 septembre 2014, la requérante a demandé à ce que soit modifiée la spécification de la liste des produits visés par la marque contestée comme suit : « Produits et substances pour prévenir et traiter les maladies et troubles du système gastro-intestinal contenant de l’acide 5‑aminosalicylique (5-ASA) vendus uniquement sur prescription d’un médecin ».
16 Par décision du 7 septembre 2015 (ci-après la « décision attaquée »), la quatrième chambre de recours de l’EUIPO a annulé la décision de la division d’opposition, accueilli l’opposition et rejeté la demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne. Elle a constaté qu’il existait un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 entre les marques allemande et Benelux antérieures, d’une part, et la marque demandée, d’autre part, concernant les produits visés par cette dernière.
17 Aux points 32 à 35 de la décision attaquée, la chambre de recours a rejeté la demande de modification de la spécification des produits visés par la marque contestée mentionnée au point 3 ci-dessus.
18 S’agissant de l’existence d’un risque de confusion entre les marques allemande et Benelux antérieures, d’une part, et la marque demandée, d’autre part, pour les produits visés par cette dernière, la chambre de recours a relevé, au point 41 de la décision attaquée, que les territoires pertinents pour son appréciation étaient ceux de l’Allemagne et des pays du Benelux et que le public pertinent comprenait le grand public et le public médical professionnel de ces territoires. Aux points 42 à 47 de la décision attaquée, elle a exposé que l’intervenante avait démontré que les marques allemande et Benelux antérieures avaient fait l’objet d’un usage sérieux pour des produits pharmaceutiques prescrits pour le traitement des maladies du système gastro-intestinal dans les territoires pertinents au cours de la période pertinente. Au point 48 de cette décision, elle a constaté que ces produits étaient identiques aux produits visés par la marque demandée, à savoir les « produits et substances pour prévenir et traiter les maladies et troubles du système gastro-intestinal ». Aux points 49 à 54 de la décision attaquée, s’agissant de la comparaison des signes, la chambre de recours a relevé que, premièrement, sur le plan visuel, il existait un certain degré de similitude entre les signes, inférieur à la moyenne. Deuxièmement, sur le plan phonétique, il existerait également un certain degré de similitude entre eux, inférieur à la moyenne. Troisièmement, pour une partie des utilisateurs, il existerait une similitude conceptuelle faible, étant donné qu’ils reconnaîtraient que les débuts des signes, à savoir « penta » et « octa », font référence à des chiffres grecs. Aux points 45, 46 et 59 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que l’intervenante avait revendiqué et démontré le caractère distinctif élevé des marques allemande et Benelux antérieures, du fait de leur usage intensif et de longue date. Aux points 55 à 61 de cette décision, la chambre de recours a conclu que, du point de vue des utilisateurs finals, pour lesquels le caractère descriptif du suffixe « asa » n’avait pas été établi et pour lesquels les débuts des signes font référence à des chiffres grecs, eu égard, premièrement, à l’identité des produits visés par les marques en conflit, deuxièmement, au caractère distinctif élevé des marques allemande et Benelux antérieures en raison de leur usage, troisièmement, au certain degré de similitude visuelle et phonétique entre les marques en conflit et, quatrièmement, à leur similitude conceptuelle faible, il existait un risque de confusion entre ces marques pour les produits visés par la marque demandée, malgré le niveau d’attention élevé de ces utilisateurs.
Conclusions des parties
19 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée ;
– condamner l’EUIPO aux dépens.
20 L’EUIPO et l’intervenante concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens.
En droit
21 Au soutien de son recours, la requérante invoque un moyen unique, tiré d’une violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, qui s’articule en trois branches. La première branche est tirée de ce que la chambre de recours n’a pas suffisamment tenu compte du fait que, pour les médicaments commercialisés sous les marques allemande et Benelux antérieures, une ordonnance médicale est obligatoire. La deuxième branche vise le caractère prétendument erroné de la conclusion de la chambre de recours selon laquelle les marques allemande et Benelux antérieures disposaient d’un caractère distinctif élevé du fait d’un usage intensif et de longue date. Dans le cadre de la troisième branche, la requérante avance que, contrairement à ce qui a été constaté par la chambre de recours, il n’existait pas de risque de confusion entre les marques en conflit.
22 L’EUIPO et l’intervenante contestent le bien-fondé de ce moyen.
23 Dans ce contexte, il convient de rappeler que, aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. Par ailleurs, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, sous a), ii), du règlement n° 207/2009, il convient d’entendre par marques antérieures notamment les marques enregistrées dans un État membre, ou, pour ce qui concerne la Belgique, le Luxembourg et les Pays-Bas, auprès de l’Office Benelux de la propriété intellectuelle, dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande de marque de l’Union européenne.
24 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, EU:T:2003:199, points 30 à 33 et jurisprudence citée].
25 Par ailleurs, pour refuser l’enregistrement d’une marque de l’Union européenne, il suffit qu’un motif relatif de refus au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 existe dans une partie de l’Union [voir, en ce sens, arrêt du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, EU:T:2006:397, point 76 et jurisprudence citée].
26 En outre, afin de constater l’existence d’un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, il n’est pas nécessaire de constater que ce risque existe pour la totalité du public visé. Il suffit qu’il existe pour une partie non négligeable de ce public [voir, en ce sens, arrêt du 10 novembre 2011, Esprit International/OHMI – Marc O’Polo International (Représentation d’une lettre sur une poche), T‑22/10, non publié, EU:T:2011:651, points 119 à 121 et jurisprudence citée].
Sur les produits pris en compte par la chambre de recours
27 Aux points 42 à 47 de la décision attaquée, la chambre de recours a constaté que l’usage sérieux des marques allemande et Benelux antérieures, qui avaient été enregistrées pour les « médicaments » et les « préparations pharmaceutiques », avait été démontré pour la sous-catégorie des « produits pharmaceutiques prescrits pour le traitement de maladies du système gastro-intestinal ». Au point 48 de la décision attaquée, dans le cadre de la comparaison des produits, la chambre de recours a constaté que les « produits pharmaceutiques pour le traitement des maladies du système gastro-intestinal » étaient identiques aux « produits et substances pour prévenir et traiter les maladies et troubles du système gastro-intestinal », visés par la marque demandée.
28 Dans le cadre de la première branche, la requérante fait valoir que le raisonnement de la chambre de recours aux points 47 et 48 de la décision attaquée est incohérent. D’une part, au point 47, la chambre de recours aurait relevé que les marques allemande et Benelux antérieures étaient réputées enregistrées uniquement pour les produits pharmaceutiques « prescrits » pour le traitement des maladies du système gastro-intestinal, et donc uniquement pour les médicaments pour lesquels une ordonnance médicale est obligatoire. D’autre part, au point 48, elle se serait limitée à indiquer que lesdites marques étaient réputées enregistrées pour les produits pharmaceutiques pour le traitement des maladies du système gastro-intestinal, sans préciser s’il s’agissait uniquement de ceux pour lesquels une ordonnance médicale était obligatoire.
29 L’EUIPO et l’intervenante contestent ces arguments.
30 À titre liminaire, il convient de constater que le grief tiré de l’incohérence du raisonnement de la chambre de recours est fondé sur une interprétation du point 47 de la décision attaquée selon laquelle la conclusion de la chambre de recours sur la preuve de l’usage des marques allemande et Benelux antérieures viserait uniquement les produits pharmaceutiques pour le traitement des maladies du système gastro-intestinal pour lesquels une ordonnance médicale est obligatoire.
31 Dans ces circonstances, il convient d’examiner la portée de la conclusion de la chambre de recours figurant au point 47 de la décision attaquée.
32 Contrairement à ce qu’avance la requérante, en utilisant le mot « prescrits » au point 47 de la décision attaquée, la chambre de recours n’a pas voulu limiter la sous-catégorie des produits pharmaceutiques pour le traitement des maladies du système gastro-intestinal à ceux pour lesquels une ordonnance médicale est obligatoire. En effet, le contexte dans lequel s’inscrit ledit point s’oppose clairement à une telle interprétation. Comme il ressort du point 48 de ladite décision, la chambre de recours a considéré que l’usage sérieux des marques allemande et Benelux antérieures avait été démontré pour l’ensemble des produits pharmaceutiques utilisés pour le traitement des maladies du système gastro-intestinal et non pas seulement pour ceux pour lesquels une ordonnance médicale est obligatoire. Par ailleurs, dans le cadre de l’appréciation du risque de confusion, la chambre de recours n’a pas uniquement tenu compte des produits pharmaceutiques pour lesquels une ordonnance médicale est obligatoire. S’oppose également à l’interprétation défendue par la requérante le fait que la chambre de recours a refusé la modification de la spécification des produits (voir point 17 ci-dessus).
33 Eu égard à ces éléments, l’interprétation du point 47 de la décision attaquée envisagée par la requérante ne saurait être retenue. Au contraire, il convient de considérer que, dans la mesure où, audit point, la chambre de recours a fait référence à des produits pharmaceutiques « prescrits » pour le traitement des maladies du système gastro-intestinal, elle entendait faire référence aux produits pharmaceutiques destinés au traitement de telles maladies.
34 Il s’ensuit que le grief tiré d’un raisonnement incohérent de la chambre de recours aux points 47 et 48 de la décision attaquée ne peut être que rejeté.
Sur le public pertinent et son degré d’attention
35 Aux points 41, 51 et 58 de la décision attaquée, la chambre de recours a constaté que, en ce qui concernait les marques allemande et Benelux antérieures, les territoires pertinents pour l’appréciation du risque de confusion étaient ceux de l’Allemagne et du Benelux et que le public pertinent comprenait les professionnels de la santé et les patients en leur qualité de consommateurs finals des produits pharmaceutiques en cause. Ces derniers constitueraient une partie non négligeable du public visé.
36 Il convient de confirmer cette considération de la chambre de recours, que la requérante ne remet d’ailleurs pas en cause. En effet, lorsque les produits en cause sont des médicaments, doivent être inclus dans le public pertinent non seulement les professionnels de la santé qui interviennent dans la prescription et la commercialisation de la marque, mais aussi les consommateurs finals, tant pour les médicaments pouvant être vendus librement, que pour ceux pouvant être délivrés uniquement sur ordonnance médicale (voir arrêt du 9 avril 2014, OCTASA, T‑502/12, non publié, EU:T:2014:192, point 28 et jurisprudence citée).
37 Le fait que des intermédiaires, tels que les professionnels de la santé, soient susceptibles d’influencer, voire de déterminer, le choix des consommateurs finals n’est pas en soi de nature à exclure tout risque de confusion pour lesdits consommateurs en ce qui concerne la provenance des produits en cause (arrêt du 26 avril 2007, Alcon/OHMI, C‑412/05 P, EU:C:2007:252, points 57 et 58).
38 Quant au niveau d’attention des consommateurs finals, au point 58 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que celui-ci était élevé. Il convient également de confirmer cette conclusion, tant pour les cas dans lesquels une ordonnance médicale est obligatoire que pour les cas dans lesquels une telle ordonnance n’est pas obligatoire. En effet, lorsque des produits pharmaceutiques sont vendus sans ordonnance, il y a lieu de supposer que ces produits intéressent les consommateurs qui sont censés être raisonnablement bien informés, attentifs et avisés, dès lors que ces produits affectent leur état de santé, et que ces consommateurs sont moins susceptibles de confondre les diverses versions desdits produits. En outre, même dans l’hypothèse où une ordonnance médicale serait obligatoire, les consommateurs sont susceptibles de faire preuve d’un degré d’attention élevé lors de la prescription des produits en cause, eu égard au fait que ce sont des produits pharmaceutiques (voir arrêt du 9 avril 2014, OCTASA, T‑502/12, non publié, EU:T:2014:192, point 28 et jurisprudence citée).
Sur la comparaison des produits
39 Au point 48 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que les « produits pharmaceutiques pour le traitement des maladies du système gastro-intestinal » pour lesquels les marques allemande et Benelux antérieures étaient réputées enregistrées étaient identiques aux « produits et substances pour prévenir et traiter les maladies et troubles du système gastro-intestinal », visés par la marque demandée. La requérante ne remet pas en cause cette conclusion de la chambre de recours, qui est, au demeurant, exempte d’erreur.
Sur la comparaison des signes
40 Ainsi qu’il ressort d’une jurisprudence constante, l’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 35 et jurisprudence citée).
41 Aux points 49 à 54 de la décision attaquée, la chambre de recours a comparé les signes en conflit.
42 Aux points 51 et 52 de la décision attaquée, elle a relevé que, sur le plan visuel, les marques en conflit différaient par leurs premières parties, à savoir « oc » et « pen », et coïncidaient par leurs dernières parties, à savoir « tasa ». Elle a considéré que, pour les consommateurs finals, le caractère descriptif du suffixe « asa » n’était pas établi. En tenant compte de ces éléments, la chambre de recours a conclu que, du point de vue des consommateurs finals, il existait un certain degré de similitude visuelle entre les signes, inférieur à la moyenne.
43 Au point 53 de la décision attaquée, la chambre de recours a constaté que, sur le plan phonétique, les marques allemande et Benelux antérieures se prononçaient « pen-ta-sa » et la marque contestée « oc-ta-sa ». Elles coïncideraient donc par leurs deux dernières syllabes, mais leurs premières syllabes n’auraient rien en commun. Partant, un certain degré de similitude phonétique, inférieur à la moyenne, existerait entre les signes.
44 Au point 54 de la décision attaquée, la chambre de recours a exposé que, sur le plan conceptuel, ni le mot « octasa » ni le mot « pentasa » n’avaient de signification dans leur ensemble. Néanmoins, pour une partie des consommateurs finals, à savoir ceux qui comprendront que les débuts des signes font référence aux chiffres grecs « penta » et « octa », il existerait une similitude conceptuelle, même si elle est faible.
45 La requérante estime que ces considérations sont erronées.
46 En premier lieu, dans le cadre de la première branche, elle fait valoir que la chambre de recours n’a pas distingué entre les comparaisons visuelle et phonétique des signes en conflit.
47 Or, premièrement, comme il a été exposé aux points 42 et 43 ci-dessus, dans la décision attaquée, la chambre de recours a distingué entre la comparaison sur le plan visuel et celle sur le plan phonétique.
48 Deuxièmement, à supposer que, par le présent grief, la requérante souhaiterait faire valoir que, en raison de la nature des produits en question, la comparaison phonétique a moins d’importance que la comparaison visuelle, il convient de relever que ce grief ne viserait pas la comparaison des signes en tant que telle, mais le poids des similitudes sur le plan visuel et sur le plan phonétique dont il convient de tenir compte dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion. Partant, il sera tenu compte de cet argument dans le cadre de l’examen global du risque de confusion, aux points 61 à 64 ci-après.
49 Dès lors, le grief tiré de ce que la chambre de recours n’a pas fait de distinction entre les comparaisons visuelle et phonétique des signes en conflit doit être rejeté, sous réserve de l’examen effectué aux points 61 à 64 ci-après.
50 En second lieu, dans le cadre de la troisième branche, la requérante avance qu’il n’existe qu’un faible ou très faible degré de similitude visuelle et phonétique entre les signes, créé par la présence du suffixe commun « asa ».
51 Dans ce contexte, premièrement, il convient de confirmer la conclusion de la chambre de recours selon laquelle le suffixe « asa » n’est pas descriptif du point de vue d’une partie non négligeable des consommateurs finals (voir, en ce sens, arrêt du 9 avril 2014, OCTASA, T‑502/12, non publié, EU:T:2014:192, points 42 à 57), ce que la requérante n’a d’ailleurs pas remis en cause.
52 Deuxièmement, en ce qui concerne la similitude des signes en conflit sur le plan visuel, il convient de constater que, contrairement à ce qu’avance la requérante, celle-ci ne résulte pas uniquement du fait que les signes en conflit possèdent le même suffixe « asa ». En effet, ces signes sont d’une longueur similaire sur le plan visuel, à savoir respectivement six et sept lettres, et coïncident en ce qui concerne les quatre dernières lettres « tasa », placées dans le même ordre et à la même position (arrêt du 9 avril 2014, OCTASA, T‑502/12, non publié, EU:T:2014:192, point 61).
53 Des considérations analogues s’appliquent à la similitude des signes en conflit sur le plan phonétique. En effet, contrairement à ce qu’avance la requérante, cette similitude ne résulte pas uniquement du fait que ces signes possèdent le même suffixe « asa », mais elle résulte également du fait que, phonétiquement, ces signes sont d’une longueur identique, à savoir trois syllabes chacune, et leurs deux dernières syllabes « ta » et « sa » sont identiques (arrêt du 9 avril 2014, OCTASA, T‑502/12, non publié, EU:T:2014:192, point 61).
54 Troisièmement, certes, visuellement et phonétiquement, les débuts des marques « oc » et « pen » sont différents et, en principe, la partie initiale des signes peut être susceptible de retenir l’attention du consommateur davantage que les parties suivantes. Toutefois, pour un consommateur final qui ne perçoit pas le caractère descriptif du suffixe « asa » et qui perçoit les marques en conflit comme un tout (voir point 40 ci-dessus), ces différences entre les premières parties des signes en conflit ne sont pas de nature à supprimer une certaine similitude visuelle et phonétique (arrêt du 9 avril 2014, OCTASA, T‑502/12, non publié, EU:T:2014:192, point 61).
55 Partant, il convient de rejeter l’argument de la requérante tiré de ce que la similitude visuelle et phonétique entre les signes résulte uniquement de la présence du suffixe commun « asa » et de confirmer la considération de la chambre de recours selon laquelle il existe un certain degré de similitude entre les signes en conflit sur les plans visuel et phonétique, inférieur à la moyenne.
56 Dans ce contexte, il convient également de confirmer la conclusion de la chambre de recours selon laquelle, pour la partie des consommateurs finals des produits en cause qui comprennent que les débuts des signes font référence aux chiffres grecs « penta » et « octa », il existe une similitude conceptuelle, même si elle est faible (voir, en ce sens, arrêt du 9 avril 2014, OCTASA, T‑502/12, non publié, EU:T:2014:192, points 63 à 65), qui n’a d’ailleurs pas été remise en cause par la requérante.
Sur le risque de confusion
57 Comme il a été exposé au point 23 ci-dessus, un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 existe lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude de la marque demandée avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée.
58 L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, de la similitude des marques et de celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (arrêt du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, point 17).
59 Aux points 55 à 60 de la décision attaquée, la chambre de recours a tenu compte du point de vue des consommateurs finals des produits pharmaceutiques pour le traitement des maladies du système gastro-intestinal en tant que partie non négligeable du public pertinent et, plus précisément, de ceux qui, d’une part, ne perçoivent pas le caractère descriptif du suffixe commun « asa » et, d’autre part, reconnaissent que les débuts des signes en conflit font référence à des chiffres grecs. Elle a considéré que, pour cette partie du public pertinent, malgré son niveau d’attention élevé, il existait un risque de confusion entre les marques en conflit pour les produits en cause, eu égard au caractère distinctif élevé des marques allemande et Benelux antérieures en raison de leur usage, de l’identité des produits visés par les marques en conflit, de la similitude des signes sur le plan visuel et phonétique, inférieure à la moyenne mais non faible, et de leur similitude conceptuelle faible.
60 La requérante estime que ces considérations sont erronées.
61 En premier lieu, il convient d’examiner l’argument que la requérante a avancé dans le cadre des première (voir point 48 ci-dessus) et troisième branches, selon lequel la chambre de recours avait méconnu le fait que, en ce qui concerne la marque demandée et les marques allemande et Benelux antérieures, l’appréciation visuelle l’emportait sur l’appréciation phonétique et que leur similitude sur le plan phonétique pouvait donc être ignorée. Dans ce contexte, la requérante fait valoir que les produits en cause ne sont jamais commandés oralement.
62 À cet égard, il convient de rappeler que les produits en cause sont les produits pharmaceutiques pour le traitement des maladies du système gastro-intestinal dans leur ensemble, et pas uniquement ceux pour lesquels une ordonnance médicale est obligatoire. Partant, l’argument de la requérante n’est pas susceptible de remettre en cause la considération de la chambre de recours dans la mesure où elle est fondée sur les produits pharmaceutiques pour lesquels une ordonnance médicale n’est pas obligatoire.
63 En tout état de cause, cet argument manque en fait. En effet, les achats de produits pharmaceutiques pour lesquels une ordonnance médicale est nécessaire interviennent avec l’assistance d’un professionnel et peuvent donc impliquer une référence verbale aux marques concernées [arrêt du 15 mars 2012, Cadila Healthcare/OHMI – Novartis (ZYDUS), T‑288/08, non publié, EU:T:2012:124, point 65].
64 Dès lors, il convient de rejeter cet argument comme non fondé.
65 En deuxième lieu, dans le cadre de la troisième branche, la requérante avance que les différences substantielles aux débuts des marques en cause l’emportent sur la similitude concernant la fin de celles-ci.
66 À cet égard, premièrement, il doit être rappelé que la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en considérant que, tant sur le plan visuel que sur le plan phonétique, il existait un certain degré de similitude entre les marques en conflit, inférieur à la moyenne (voir points 40 à 55 ci-dessus).
67 Deuxièmement, la chambre de recours a relevé à juste titre que les différences visuelles et phonétiques aux débuts des signes étaient relativisées par la similitude conceptuelle des signes en conflit résultant du fait que leurs débuts « penta » et « octa » font référence à des chiffres grecs.
68 Partant, il convient également de rejeter cet argument de la requérante.
69 En troisième lieu, dans le cadre des première et troisième branches, la requérante fait valoir que, eu égard au fait qu’une ordonnance médicale est obligatoire, que, pour les produits en cause, l’attention du consommateur est supérieure à la moyenne et que les consommateurs finals desdits produits disposent de suffisamment de temps pour étudier les marques, les différences existantes entre les deux signes suffisent à éviter tout risque de confusion.
70 À cet égard, premièrement, il convient de rappeler à nouveau que, contrairement à ce que fait valoir la requérante, les produits pertinents sont les produits pharmaceutiques pour le traitement des maladies du système gastro-intestinal dans leur ensemble et pas uniquement ceux pour lesquels une ordonnance médicale est obligatoire. Partant, l’argument visant les médicaments pour lesquels une ordonnance est obligatoire n’est pas susceptible de remettre en cause les considérations de la chambre de recours dans la mesure où elles portent sur les produits pharmaceutiques pour lesquels une ordonnance médicale n’est pas obligatoire.
71 En tout état de cause, il doit être rappelé que, même si le choix de produits pharmaceutiques est influencé ou déterminé par des intermédiaires, tels que le médecin prescripteur ou le pharmacien, un risque de confusion peut exister pour les consommateurs finaux, dès lors que ceux-ci sont susceptibles d’être confrontés à ces produits, fût-ce lors d’opérations d’achat ayant lieu, pour chacun desdits produits pris individuellement, à des moments différents (arrêt du 26 avril 2007, Alcon/OHMI, C‑412/05 P, EU:C:2007:252, point 58).
72 Deuxièmement, il y a lieu de relever que, en dépit des différences entre les marques en conflit, même pour un consommateur final avec un niveau d’attention élevé qui prend le temps de les étudier, il existe un risque de confusion, eu égard à l’identité des produits en conflit, au fait que la marque demandée et les marques allemande et Benelux antérieures disposent d’une certaine similitude sur les plans visuel et phonétique, inférieure à la moyenne, et d’une similitude faible sur le plan conceptuel et à la circonstance que les différences entre lesdites marques se trouvent relativisées par cette faible similitude conceptuelle résultant du fait que les débuts des signes « penta » et « octa » rappellent des chiffres grecs. En effet, comme l’EUIPO l’avance à juste titre, un tel consommateur final qui ne reconnaît pas le caractère descriptif du suffixe commun « asa » pourrait être amené à croire que les marques en conflit, qui disposent d’une structure identique, puisqu’elles sont composées d’un chiffre grec et du suffixe « sa », identifient des lignes différentes de produits pharmaceutiques produites par la même entreprise, ce qui suffit pour conclure à l’existence d’un risque de confusion [voir, en ce sens, arrêt du 24 septembre 2014, Sanofi/OHMI – GP Pharm (GEPRAL), T‑493/12, non publié, EU:T:2014:807, point 40].
73 En quatrième et dernier lieu, la requérante soutient que la conclusion de la chambre de recours selon laquelle les marques allemandes et Benelux disposent d’un caractère distinctif élevé du fait d’un usage intensif et de longue date est erronée.
74 À cet égard, il suffit de rappeler que le caractère distinctif de la marque antérieure figure parmi les facteurs pertinents pour l’appréciation du risque de confusion et qu’un tel caractère distinctif résulte des qualités intrinsèques de ladite marque ou de sa renommée. En effet, les marques qui ont un caractère distinctif élevé jouissent d’une protection plus étendue, de sorte que, en présence d’une marque antérieure de la sorte, le risque de confusion est plus important. Cependant, le caractère distinctif de la marque antérieure ne constitue qu’un élément intervenant parmi d’autres lors de l’appréciation du risque de confusion. Ainsi, l’existence d’un risque de confusion ne peut être exclue même lorsque le caractère distinctif de la marque antérieure est faible (voir, en ce sens, ordonnance du 15 janvier 2010, Messer Group/Air Products and Chemicals, C‑579/08 P, non publiée, EU:C:2010:18, points 68 à 72 et jurisprudence citée).
75 En l’espèce, force est de constater que les considérations relatives à l’identité des produits et à la similitude de la marque demandée et des marques allemande et Benelux antérieures, énoncées au point 72 ci-dessus, permettent de confirmer la conclusion de la chambre de recours quant à l’existence d’un risque de confusion, non seulement dans l’hypothèse où les marques antérieures disposeraient d’un caractère distinctif élevé en raison de leur usage, mais aussi dans l’hypothèse où elles disposeraient uniquement d’un caractère distinctif normal, en raison de leur caractère distinctif intrinsèque.
76 Par conséquent, le grief de la requérante tiré du caractère erroné de la conclusion de la chambre de recours relative au caractère distinctif élevé des marques allemande et Benelux antérieures doit être écarté, sans qu’il soit nécessaire de se prononcer sur son bien-fondé ni sur les griefs d’irrecevabilité que l’EUIPO et l’intervenante avancent à cet égard.
77 Il résulte de tout ce qui précède que le recours doit être rejeté dans son intégralité.
Sur les dépens
78 Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’EUIPO et de l’intervenante.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (cinquième chambre)
déclare et arrête :
1) Le recours est rejeté.
2) Tillotts Pharma AG est condamnée aux dépens.
Gratsias
Dittrich
Xuereb
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 21 juin 2017.
Signatures
1 Langue de procédure : l’anglais.
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