OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
MICHALA BOBEKA
przedstawiona w dniu 26 lipca 2017 r. ( 1 )
Sprawa C‑255/16
Anklagemyndigheden
przeciwko
Bent Falbert
Poul Madsen
JP/Politikens Hus A/S
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Københavns Byret (sąd rejonowy w Kopenhadze, Dania)]
Procedura przekazywania przepisów technicznych – Przepisy techniczne w sektorze gier hazardowych – Obowiązek państw członkowskich w zakresie przekazywania Komisji projektów przepisów technicznych – Przepisy krajowe przewidujące kary za oferowanie uczestnictwa w grach losowych, loteriach i zakładach nieobjętych zezwoleniem oraz za reklamowanie gier losowych, loterii i zakładów nieobjętych zezwoleniem
I. Wprowadzenie
1.
W Danii toczy się postępowanie karne przeciwko Bentowi Falbertowi, Poulowi Madsenowi i JP/Politikens Hus A/S (zwanymi dalej „oskarżonymi”) w związku z ich udziałem w reklamowaniu, w wydaniu papierowym i na stronie internetowej gazety Ekstra Bladet, nieobjętych zezwoleniem usług w dziedzinie gier losowych dostępnych przez Internet. Lov om visse spil, lotterier og væddemål (duńska ustawa o grach losowych, loteriach i zakładach) ustanawia kary za reklamowanie gier losowych, loterii i zakładów nieobjętych zezwoleniem.
2.
Na swoją obronę oskarżeni podnoszą przede wszystkim, że przepis ten stanowi „przepis techniczny” w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE ( 2 ), zmienionej dyrektywą 98/48/WE ( 3 ), który nie został zgłoszony Komisji. Z tego powodu wspomniany przepis nie mógłby zostać zastosowany wobec oskarżonych. W tym kontekście Københavns Byret (sąd rejonowy w Kopenhadze, Dania) pragnie ustalić, czy istniał obowiązek zgłoszenia tego przepisu zgodnie z dyrektywą 98/34.
II. Ramy prawne
A. Prawo Unii
1. Dyrektywa 98/34
3.
Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE, zmienionej dyrektywą 98/48, zawiera następujące definicje:
„Do celów niniejszej dyrektywy stosuje się poniższe terminy:
[…]
2.
»Usługa«: każda usługa społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług.
Do celów niniejszej definicji:
–
»na odległość« oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron;
–
»drogą elektroniczną« oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, fal radiowych, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych;
–
»na indywidualne żądanie odbiorcy usług« oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie.
[…]
5.
»zasada dotycząca usług«[:] wymóg o charakterze ogólnym odnoszący się do podejmowania i wykonywania działalności usługow[ej], w znaczeniu pkt 2, w szczególności przepisy dotyczące dostawcy usług, usług i odbiorców usług, z wyjątkiem zasad, które szczególnie odnoszą się [które nie odnoszą się szczególnie] do usług określonych w tym punkcie.
[…]
Do celów niniejszej definicji:
–
zasada traktowana jest jako szczególnie przeznaczona dla usług społeczeństwa informacyjnego, biorąc pod uwagę jej uzasadnienie i część operacyjną, celem szczególnym i celem jej wszystkich lub pojedynczych przepisów jest regulacja tych usług w sposób precyzyjny i ujęty celowo [jeżeli w świetle jej uzasadnienia i części operacyjnej, szczególnym celem i przedmiotem jej samej w całości, jak i jej poszczególnych przepisów jest regulacja tych usług w sposób wyraźny i precyzyjny];
–
zasada nie jest traktowana jako szczególnie przeznaczona dla usług społeczeństwa informacyjnego, jeżeli odnosi się do tych usług wyłącznie w sposób dorozumiany lub marginalny.
[…]
11.
»przepisy techniczne«[:] specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług [zakładania i prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług]”.
4.
Artykuł 8 przewiduje, co następuje:
„1. Z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują [zgłaszają] Komisji także podstawę prawną konieczną do [powody przyjęcia] przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie”.
[…]”.
B. Prawo krajowe
5.
Lov nr. 204 af 26. marts 2003 om ændring af lov om visse spil, lotterier og væddemål og andre love og om ophævelse af lov om væddemål i forbindelse med heste‑og hundevæddeløb (ustawa nr 204 z dnia 26 marca 2003 r. zmieniająca ustawę o niektórych grach losowych, loteriach i zakładach i inne ustawy oraz uchylająca ustawę o zakładach na wyścigi konne i wyścigi psów) (zwana dalej „nowelizacją z 2003 r.”) połączyła dwie ustawy obowiązujące wcześniej oddzielnie – ustawę o grach losowych i ustawę o zakładach na wyścigi konne i wyścigi psów – oraz wprowadziła zmiany w niektórych ich przepisach.
6.
Zmiany te polegają m.in. na wprowadzeniu § 10 ( 4 ), który ma następujące brzmienie:
„Karze pozbawienia wolności do sześciu miesięcy podlega ten, kto umyślnie lub przez rażące niedbalstwo:
1.
nie mając określonego w § 1 zezwolenia, oferuje w Danii uczestnictwo w grach losowych, loteriach lub zakładach,
2.
pośredniczy w uczestnictwie w grach losowych, loteriach lub zakładach, które nie są objęte określonym w § 1 zezwoleniem.
[…]
3)
Karze grzywny podlega ten, kto umyślnie lub przez rażące niedbalstwo:
[…]
(3)
reklamuje gry losowe, loterie lub zakłady, które nie są objęte określonym w § 1 zezwoleniem”.
7.
Zgodnie z § 2 ust. 1 zezwolenie może zostać udzielone tylko jednemu przedsiębiorstwu (monopol).
8.
W uwagach do projektu nowelizacji z 2003 r. ( 5 ) cel pkt 3 § 10 ust. 3 określono w następujący sposób:
„Proponowane jest ustanowienie zakazu reklamy dla niedozwolonych ustawą gier, loterii i zakładów.
Zmiana odpowiada zakazowi obowiązującemu w chwili obecnej na mocy § 12 ust. 3 ustawy o zakładach na wyścigi konne, ale stanowi również wyjaśnienie § 10 ust. 4 ustawy o zakładach i loteriach.
Zakaz ten ma na celu ochronę operatorów gier losowych, którzy uzyskali zezwolenie od duńskich organów przed konkurencją ze strony przedsiębiorców, którzy nie posiadają takiego zezwolenia, a tym samym nie mogą legalnie oferować uczestnictwa w grach losowych ani dokonywać dystrybucji takich gier w Danii.
Reklama w rozumieniu ustawy oznacza wszelkie formy ogłoszeń i komunikowania informacji dotyczących działalności i oferty operatorów gier losowych.
Zakaz ten nie ma jednak zastosowania do wzmianek redakcyjnych w mediach drukowanych lub cyfrowych.
Zakaz ten ma zastosowanie bez względu na wykorzystywane środki przekazu Zabroniona jest zatem zarówno reklama w mediach drukowanych, w radiu, w telewizji, jak i w mediach cyfrowych, na przykład w postaci banerów reklamowych.
Reklama działalności operatów gier losowych, w szczególności ich stron internetowych, adresów, jest również zabroniona na mocy pkt 3 art. 10 ust. 3”.
9.
Po wszczęciu postępowania karnego nowelizacja z 2003 r. została uchylona i zmieniona nową ustawą, zgłoszoną Komisji. Jednakże nowelizacja ta ma zastosowanie do okoliczności faktycznych rozpatrywanych w postępowaniu głównym.
III. Okoliczności faktyczne, postępowanie i pytania prejudycjalne
10.
Oskarżeni to były i obecny redaktor naczelny gazety Ekstra Bladet oraz jej właściciel. Postępowanie karne przeciwko nim zostało wszczęte w Danii w związku z publikacją w wydaniu papierowym gazety Ekstra Bladet oraz na stronach internetowych i reklam nieposiadających odpowiednich zezwoleń firm bukmacherskich oferujących uczestnictwo w grach losowych i zakładach w Danii.
11.
Paragraf 10 ust. 1 pkt 1 duńskiej ustawy o grach losowych, loteriach i zakładach (zwany dalej „zasadą wyrażoną w § 10 ust. 1 pkt 1”) ustanawia kary za oferowanie uczestnictwa w grach losowych, loteriach i zakładach bez uzyskania odpowiedniego zezwolenia. Paragraf 10 ust. 3 pkt 3 tejże ustawy (zwany dalej „zasadą wyrażoną w § 10 ust. 3 pkt 3”) ustanawia kary za reklamowanie gier losowych, loterii i zakładów nieobjętych zezwoleniem. Oba te przepisy zostały ustanowione w ramach nowelizacji z 2003 r., która zmieniła i ujednoliciła odpowiednie przepisy w regulującym ten sektor ustawodawstwie.
12.
Nowelizacja z 2003 r. została następnie uchylona w 2010 r. w ramach liberalizacji rynku w Danii. Jednakże postępowanie karne przeciwko oskarżonym zostało wszczęte w czasie, w którym zasada wyrażona w § 10 ust. 3 pkt 3 jeszcze obowiązywała.
13.
Przed Københavns Byret (sądem rejonowym w Kopenhadze) oskarżeni podnoszą, że zasada wyrażona w § 10 ust. 3 pkt 3 jest „zasadą dotyczącą usług [społeczeństwa informacyjnego]” w rozumieniu art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34. Jako taka, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, powinna była ona zostać zgłoszona Komisji. Ponieważ jednak nie została zgłoszona, zdaniem oskarżonych nie może być ona przeciwko nim powoływana.
14.
W tekście zasady sformułowanej w § 10 ust. 3 pkt 3 brak jest wyraźnego odniesienia do usług społeczeństwa informacyjnego. Jednakże w postanowieniu odsyłającym sąd krajowy powołuje fragmenty uwag do projektu nowelizacji z 2003 r. Fragmenty te dotyczą między innymi świadczenia usług w dziedzinie gier losowych dostępnych przez Internet. W konsekwencji sąd odsyłający uważa, że zasada wyrażona w § 10 ust. 3 pkt 3 potencjalnie może zostać objęta zakresem pojęcia „zasady dotyczącej usług [społeczeństwa informacyjnego]” i obowiązkiem zgłoszenia określonym w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34.
15.
W tych okolicznościach Københavns Byret (sąd rejonowy w Kopenhadze) zwrócił się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„Czy niniejsza sprawa dotyczy przepisu, który podlega zgłoszeniu zgodnie z art. 8 ust. 1 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 2, 5 i 11 dyrektywy 98/34, zmienionej dyrektywą 98/48, przy założeniu, że:
a)
przyjęta nowelizacja dotyczy zmiany lov om visse spil, lotterier og væddemål (ustawy o grach losowych, loteriach i zakładach) polegającej na wprowadzeniu przepisu przewidującego sankcję karną m.in. dla każdego, kto, nie mając określonego w §1 zezwolenia, umyślnie lub przez rażące niedbalstwo »oferuje w Danii uczestnictwo w grach losowych, loteriach lub zakładach«, oraz dla każdego, kto umyślnie lub przez rażące niedbalstwo »reklamuje gry losowe, loterie lub zakłady, które nie są objęte określonym w §1 zezwoleniem«, a ponadto
b)
z zawartych w pracach przygotowawczych nad tym przepisem uwag [»bemærkningerne til forslaget til ændringsloven«] wynika, że celem wprowadzenia tych przepisów karnych jest uściślenie czy też wprowadzenie zakazu oferowania w Internecie przez podmioty zagraniczne gier, które są kierowane bezpośrednio na duński rynek, częściowo poprzez wprowadzenie zakazu reklamowania m.in. gier, które są oferowane w Internecie przez podmioty zagraniczne, przy czym z tych samych uwag wynika, że nie ma wątpliwości co do tego, iż zgodnie z zasadami obowiązującymi przed wprowadzeniem tej nowelizacji, czynności związane z grami są niezgodne z prawem, jeśli dokonujący ich zagraniczny podmiot używa takich kanałów dystrybucyjnych, w ramach których sprzedaż jest dokonywana fizycznie na obszarze Danii; istnieje za to wątpliwość co do tego, czy objęta tym przepisem jest również zagraniczna gra, która jest kierowana do duńskich graczy i fizycznie znajduje się poza Danią; dlatego należy wyjaśnić, czy objęte tym przepisem są gry należące do tej kategorii. Z zawartych w pracach przygotowawczych nad tym przepisem uwag wynika też sugestia, aby wprowadzić zakaz reklamowania gier losowych, loterii i zakładów, które nie są objęte określonym w tej ustawie zezwoleniem, a nowelizacja jest zgodna z obowiązującym zakazem ustanowionym w § 12 ust. 3 hestevæddeløbslovens [duńskiej ustawy o zakładach na wyścigi konne], lecz stanowi wyjaśnienie § 10, ust. 4 tips- og lottolovs [obecnie uchylonej duńskiej ustawy o zakładach i loteriach]. Z uwag tych wynika też, że celem ustanowienia tego zakazu jest zapewnienie ochrony tym podmiotom, które uzyskały zezwolenie od duńskich władz, przed konkurencją ze strony przedsiębiorstw, które nie mają takiego zezwolenia i nie mogą z tego względu legalnie oferować uczestnictwa w grach w Danii ani pośredniczyć w ich oferowaniu?”.
16.
Oskarżeni w postępowaniu głównym, rządy Danii i Portugalii oraz Komisja złożyli uwagi na piśmie. Zainteresowane strony uczestniczące w pisemnym etapie postępowania, jak również rząd rumuński przedstawiły swoje stanowiska na rozprawie, która odbyła się w dniu 11 maja 2017 r.
IV. Ocena
17.
Poprzez swoje pytanie sąd odsyłający pragnie w istocie ustalić czy zasada wyrażona w § 10 ust. 1 pkt 1 lub zasada wyrażona w § 10 ust. 3 pkt 3, ustanawiające kary za oferowanie nieobjętych zezwoleniem usług w dziedzinie gier hazardowych oraz za reklamowanie takich nieobjętych zezwoleniem usług, stanowią „zasady dotyczące usług [społeczeństwa informacyjnego]”, a tym samym „przepisy techniczne”, które muszą zostać zgłoszone (a zatem „podlegają zgłoszeniu”) na mocy dyrektywy 98/34. Stawiając to pytanie, sąd odsyłający odwołuje się do ratio legis nowelizacji z 2003 r. przedstawionego w uwagach do projektu ustawy.
A. Dopuszczalność
18.
Z postanowienia odsyłającego wynika, że oskarżonym w postępowaniu głównym postawiono zarzuty jedynie w związku z reklamowaniem nieobjętych zezwoleniem usług. W konsekwencji, w zakresie, w jakim pytania prejudycjalne dotyczą również zasady wyrażonej w § 10 ust. 1 pkt 1 (przewidującym kary za samo oferowanie nieobjętych zezwoleniem usług), powstaje wątpliwość, czy pytania te mają znaczenie dla sprawy.
19.
Nie uważam jednak, aby pytania prejudycjalne można uznać na tej podstawie za częściowo niedopuszczalne.
20.
Istnieje oczywisty związek między zasadą wyrażoną w § 10 ust. 1 pkt 1 i zasadą wyrażoną w § 10 ust. 3 pkt 3. Przepis ustanawiający sankcję za reklamowanie usług nieobjętych zezwoleniem jest nierozerwalnie związany z przepisem podstawowym nakładającym obowiązek uzyskania zezwolenia. W istocie, bez tego ostatniego przepisu wprowadzenie pierwszego z nich prawdopodobnie nie miałoby sensu. A zatem, jeśli sam obowiązek uzyskania zezwolenia na świadczenie usług w dziedzinie gier losowych miałby zostać uznany za przepis techniczny, który powinien był zostać zgłoszony, ale nie został, obowiązek taki co do zasady nie mógłby być powoływany wobec jednostek. Trudno nie dostrzec, że stwierdzenie to poprzez swoisty „efekt domina” odbije się na kwestii potencjalnej (nie)zgodności z prawem reklamy takich usług w dziedzinie gier losowych.
21.
Precyzyjne określenie natury tej relacji jest kwestią należącą w ostateczności do prawa krajowego. Na pierwszy rzut oka wydaje się jednak, że istnieje potrzeba dokonania spójnej interpretacji wymogu zgłoszenia w odniesieniu, odpowiednio, do każdego z tych przepisów. A zatem pytanie o to, czy zasada wyrażona w § 10 ust. 1 pkt 1 podlega obowiązkowi zgłoszenia, nie może zostać uznane za oczywiście nieistotne dla sprawy lub hipotetyczne.
22.
Ponadto, mając na uwadze fakt, że pytania prejudycjalne skierowane do Trybunału korzystają z ogólnego domniemania, zgodnie z którym mają one znaczenie dla sprawy ( 6 ), pytania sądu odsyłającego są w moim przekonaniu dopuszczalne w całości.
B. Co do istoty sprawy
1. Uwagi wstępne
23.
Przepisy krajowe, które stanowią przedmiot pytania prejudycjalnego, regulują, po pierwsze, usługi w dziedzinie gier losowych, a po drugie, usługi reklamowe.
24.
W niniejszej opinii rozważę, czy poprzez uregulowanie tych dwóch rodzajów usług zasada wyrażona w § 10 ust. 1 pkt 1 lub zasada wyrażona w § 10 ust. 3 pkt 3 stanowią „zasadę dotyczącą usług [społeczeństwa informacyjnego]” w rozumieniu art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34.
25.
W drugiej części niniejszej opinii rozważę usługi w dziedzinie gier losowych jako potencjalne usługi społeczeństwa informacyjnego i ustalę, czy zasadę wyrażoną w § 10 ust. 1 pkt 1 lub zasadę wyrażoną w § 10 ust. 3 pkt 3 można uznać za „zasadę dotyczącą usług [społeczeństwa informacyjnego w dziedzinie gier losowych]”. W moim przekonaniu nie można. Wręcz przeciwnie, oba te przepisy jawią się raczej jako środki zapewniające przestrzeganie wymogu uzyskania zezwolenia. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą, zapoczątkowaną wyrokiem CIA Security International ( 7 ), przepisy takie nie są „przepisami technicznymi”.
26.
W trzeciej części niniejszej opinii rozważę, czy w przypadku gdy Trybunał postanowi, że wyjątek dotyczący zezwolenia CIA nie ma zastosowania, zasadę wyrażoną w § 10 ust. 1 pkt 1 i zasadę wyrażoną w § 10 ust. 3 pkt 3 można uznać za zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w dziedzinie gier losowych. Rozważę również, czy zasadę wyrażoną w § 10 ust. 3 pkt 3 można uznać za „zasadę dotyczącą usług reklamowych społeczeństwa informacyjnego”. W moim przekonaniu, i z zastrzeżeniem ostatecznej oceny, którą będzie musiał przeprowadzić sąd krajowy, nie można. Żaden z tych przepisów nie może zostać potraktowany jako „szczególnie przeznaczony dla usług społeczeństwa informacyjnego” w rozumieniu art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34.
27.
Zanim przejdę do szczegółowej analizy, pragnę podkreślić, że niniejsza opinia nie porusza kwestii zgodności nowelizacji z 2003 r. z postanowieniami traktatu dotyczącymi swobody przepływu. W postanowieniu odsyłającym Sąd krajowy odniósł się do postępowania w sprawie uchybienia zobowiązaniom, które dotyczy tego uregulowania, umorzonego przez Komisję po późniejszej liberalizacji krajowego rynku gier losowych (uchylającej przepisy krajowe rozpatrywane w niniejszej sprawie). Jednakże sąd krajowy wyraźnie wyłączył z zakresu swoich pytań kwestie związane ze zgodnością tych przepisów krajowych z zasadami swobodnego przepływu.
2. Usługi w dziedzinie gier losowych: wyjątek dotyczący zezwolenia CIA
a) Charakter wyjątku dotyczącego zezwolenia CIA.
28.
Pojęcie „przepisów technicznych” obejmuje cztery kategorie środków, to znaczy, po pierwsze, „specyfikację techniczną” w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34, po drugie, „inne wymagania” zdefiniowane w art. 1 pkt 4 tej dyrektywy, po trzecie, „zasady dotyczące usług”, o których mowa w art. 1 pkt 5 wskazanej dyrektywy, oraz po czwarte, „przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub podejmowania działalności jako dostawca usług” w rozumieniu art. 1 pkt 11 tej samej dyrektywy ( 8 ).
29.
Ponadto zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 ( 9 ). Podobnie należy traktować przepisy krajowe zakazujące przedsiębiorcom podejmowania określonej działalności bez zezwolenia. Chodzi o dwie strony tego samego medalu ( 10 ).
30.
Zasadę wyłączającą obowiązek uzyskania uprzedniego zezwolenia z zakresu „przepisów technicznych” będę nazywał w dalszej części opinii „wyjątkiem dotyczącym zezwolenia CIA” (nawiązując do pierwszego wyroku, w którym ustanowiono ten wyjątek) ( 11 ).
b) Zasada wyrażona w § 10 ust. 1 pkt 1
31.
Wyjątkiem dotyczącym zezwolenia CIA objęte są przepisy prawa krajowego zakazujące przedsiębiorcom podejmowania niektórych rodzajów działalności bez zezwolenia. Logicznie rzecz biorąc, wyjątek ten musi obejmować również przepisy ustanawiające sankcje za naruszenie wymogu uzyskania zezwolenia ( 12 ). W istocie, wyłączenie obowiązku zgłoszenia wobec przepisu materialnego ustanawiającego wymóg uzyskania zezwolenia (ponieważ przepis taki nie stanowi „przepisu technicznego”) i jednoczesne zakwalifikowanie powiązanych z nim przepisów, mających na celu wzmocnienie i zapewnienie przestrzegania wymogu uzyskania zezwolenia jako „przepisu technicznego” i nałożenie obowiązku zgłoszenia w tym zakresie, nie miałoby wiele sensu.
32.
W konsekwencji przepis taki jak zasada wyrażona w § 10 ust. 1 pkt 1, który przewiduje karę grzywny lub pozbawienia wolności w przypadku oferowania, bez zezwolenia, uczestnictwa w grach losowych, loteriach lub zakładach, objęty jest wyjątkiem dotyczącym zezwolenia CIA. Tym samym nie stanowi on „przepisu technicznego”, o którym mowa w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, w rozumieniu nadanym mu przez orzecznictwo Trybunału.
c) Zasada wyrażona w § 10 ust. 3 pkt 3 jako zasada dotycząca usług w dziedzinie gier losowych
33.
Co zatem z zasadą wyrażoną w § 10 ust. 3 pkt 3, która nakłada sankcje za reklamowanie usług w dziedzinie gier losowych, na świadczenie których nie uzyskano zezwolenia?
34.
Wymóg uzyskania zezwolenia, jako warunek wstępny świadczenia głównej usługi (gry losowe), objęty jest zakresem wyjątku dotyczącego zezwolenia CIA. Nie musi on zatem być zgłaszany do Komisji.
35.
Wymóg, aby usługi świadczone w dziedzinie gier losowych były objęte wydanym już zezwoleniem, jako warunek wstępny świadczenia usług powiązanych (reklama gier losowych), powinien, logicznie rzecz biorąc, również być objęty wyjątkiem dotyczącym zezwolenia CIA. Także on nie musi być zatem zgłaszany do Komisji. Z powodów wskazanych w pkt 31 i 32 takie samo rozumowanie ma zastosowanie do przepisów ustanawiających kary za naruszenie tych wymogów.
36.
Innymi słowy, u podstaw zarówno zasady wyrażonej w § 10 ust. 1 pkt 1, jak i zasady wyrażonej w § 10 ust. 3 pkt 3 leży ten sam wymóg: wymóg uzyskania zezwolenia na świadczenie usług w dziedzinie gier losowych. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wymóg taki jest objęty wyjątkiem dotyczącym zezwolenia CIA i nie musi być zgłaszany.
37.
Pragnę zrobić jeszcze dwie uwagi do sformułowanej powyżej konkluzji.
38.
Po pierwsze, przedstawione powyżej rozumowanie unaocznia istotne rozróżnienie, na którym oparty jest wyjątek dotyczący zezwolenia CIA, mianowicie różnicę pomiędzy z jednej strony (i) istnieniem wymogu uzyskania uprzedniego zezwolenia, a z drugiej strony (ii) warunkami zezwolenia. Pierwszy rodzaj przepisów, (i), czyli przepisy dotyczące istnienia, których przykładem są zasada wyrażona w § 10 ust. 1 pkt 1 i zasada wyrażona w § 10 ust. 3 pkt 3, jest objęty wyjątkiem dotyczącym zezwolenia CIA. Drugi rodzaj przepisów, (ii), dotyczący warunków, co do zasady nie jest i nie może być objęty obowiązkiem zgłoszenia.
39.
Powyższe rozróżnienie stanowi istotę rozwiązania przyjętego przez Trybunał w wyrokach M. i S. i Fortuna i in., które dotyczyły polskiego ustawodawstwa w dziedzinie gier hazardowych ( 13 ). Przedmiotem sprawy M. i S. był przepis polskiej ustawy zakazujący prowadzenia działalności w zakresie gier losowych bez uzyskania uprzedniego zezwolenia ( 14 ). Sprawa Fortuna i in. dotyczyła przepisu tej samej polskiej ustawy, który ograniczał geograficzny zasięg zezwolenia do kasyn ( 15 ). W wyroku Fortuna i in. Trybunał uznał, że przepis dotyczący „kasyn” podlega zgłoszeniu. W wyroku M. i S. Trybunał uznał natomiast, że przepis dotyczący zezwolenia objęty był zakresem wyjątku dotyczącego zezwolenia CIA i nie podlegał zgłoszeniu. Stwierdził przy tym, że „zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier, w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry” (wyróżnienie dodane) ( 16 ).
40.
Po drugie, uważam, że pomimo iż sąd krajowy nie powołał się wyraźnie na pkt 2 § 10 ust. 1 nowelizacji z 2003 r., przepis ten jest istotny dla prowadzonych tu rozważań.
41.
Przepis ten ustanawia sankcje wobec osób, które „pośredniczą w uczestnictwie” w nieobjętych zezwoleniem grach losowych (w odróżnieniu od zasady wyrażonej w § 10 ust. 1 pkt 1, która dotyczy „oferowania uczestnictwa” w nieobjętych zezwoleniem grach losowych, i od zasady wyrażonej w § 10 ust. 3 pkt 3, która dotyczy „reklamowania” takich gier). Zgodnie z uwagami do duńskiej nowelizacji z 2003 r. „pośredniczenie w uczestnictwie” w nieobjętych zezwoleniem grach losowych odnosi się do „każdego rodzaju działalności mającej na celu organizowanie gier losowych lub umożliwienie uczestnictwa w niedozwolonych grach”. W uwagach podane zostały przykłady takich działań, takie jak a) świadczenie usług bankowych, b) dostarczanie miejsca na serwerze internetowym lub c) usługi w dziedzinie zbierania informacji na rzez przedsiębiorców oferujących uczestnictwo w nieobjętych zezwoleniem grach losowych, lub d) umieszczanie linków do stron internetowych umożliwiających uczestnictwo w nieobjętych zezwoleniem grach.
42.
Podobnie jak reklamowanie nieobjętych zezwoleniem usług w dziedzinie gier losowych, działalność taka jawi się w zasadzie jako czynność, którą można luźno określić mianem „współuczestnictwa” ( 17 ) w głównym naruszeniu, jakim jest oferowanie nieobjętych zezwoleniem usług w dziedzinie gier losowych. Również w przypadku takich przepisów należy stwierdzić, że objęcie obowiązkiem zgłoszenia tego rodzaju przepisów, z których wszystkie w istocie zakazują udzielania pomocy w prowadzeniu działalności bez zezwolenia lub przewidują za nie kary, przy jednoczesnym wyłączeniu z tego obowiązku przepisów zakazujących lub przewidujących kary za samo prowadzenie takiej działalności bez zezwolenia, wydaje się niespójne.
43.
Konkludując, uważam, że zasada wyrażona w § 10 ust. 1 pkt 1 i zasada wyrażona w § 10 ust. 3 pkt 3 – w zakresie, w jakim regulują one świadczenie usług w dziedzinie gier losowych – objęte są wyjątkiem dotyczącym zezwolenia CIA i nie wymagają zgłoszenia zgodnie z dyrektywą 98/34.
d) Zakres wyjątku dotyczącego zezwolenia CIA po przyjęciu dyrektywy 98/48
44.
Na tym etapie rozumowania konieczne jest moim zdaniem bardziej szczegółowe odniesienie się do argumentu dotyczącego zakresu zastosowania wyjątku dotyczącego zezwolenia CIA, który był przedmiotem dość długiej dyskusji podczas rozprawy.
45.
Przepisy objęte wyjątkiem dotyczącym zezwolenia CIA „nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34” (wyróżnienie dodane) ( 18 ). Innymi słowy, wyjątek dotyczący zezwolenia CIA ma zastosowanie do wszystkich czterech kategorii wyliczonych w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, bez względu na to, która kategoria przepisów technicznych jest badana. Pragnę podkreślić, że powyższy cytat zaczerpnięty jest z dwóch wyroków wydanych po przyjęciu dyrektywy 98/48, to jest dyrektywy, która rozszerzyła pojęcie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, tak aby objąć nim „zasady dotyczące usług [społeczeństwa informacyjnego]”.
46.
Pomimo iż stwierdzenia te wydają się jasne, Komisja stoi na stanowisku, że wyjątek dotyczący zezwolenia CIA nie ma zastosowania do wszystkich kategorii przepisów technicznych wymienionych w art. 1 pkt 11. W szczególności zdaniem Komisji nie ma on zastosowania do „zasad dotyczących usług [społeczeństwa informacyjnego]” ( 19 ).
47.
Na poparcie tego stanowiska Komisja podniosła dwa argumenty, oparte, po pierwsze, na pkt 75 i 76 wyroku Trybunału w sprawie Ince ( 20 ), i po drugie, na treści motywów dyrektywy 98/48.
48.
W pkt 75 wyroku Ince Trybunał wymienił kilka przepisów krajowych, które jego zdaniem stanowiły bez wątpienia zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego ( 21 ). Następnie przeciwstawił on im przepisy „takie jak przepisy wprowadzające obowiązek uzyskania zezwolenia na organizowanie lub przyjmowanie zakładów sportowych, a także brak możliwości wydania takiego zezwolenia podmiotom prywatnym, [które nie stanowią] »przepisów technicznych« w rozumieniu art. [1 pkt 11] tejże dyrektywy. Otóż przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu tego przepisu (zob. podobnie wyrok Lindberg, C‑267/03, EU:C:2005:246, pkt 87) ( 22 )”.
49.
Zdaniem Komisji fakt, że Trybunał powołał wyrok Lindberg jako podstawę wyjątku dotyczącego zezwolenia CIA, oznacza, że wyjątek ten ma zastosowanie jedynie do tych kategorii przepisów technicznych, które istniały w czasie, w którym wydano wyrok Lindberg. To natomiast oznaczałoby wyłączenie zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, które zostały dodane do definicji przepisów technicznych po wydaniu tego wyroku ( 23 ).
50.
Nie zgadzam się z takim stanowiskiem.
51.
W pkt 76 wyroku Ince Trybunał nie użył sformułowania „w rozumieniu art. 1 pkt 11 tejże dyrektywy w brzmieniu obowiązującym w czasie wystąpienia okoliczności faktycznych rozpatrzonych w wyroku Lindberg”. Prawdą jest, że Trybunał cytuje wyrok Lindberg jako precedens, ale w moim przekonaniu odniesienie do art. 1 pkt 11 tejże dyrektywy może być odczytywane jedynie jako odniesienie do wersji przepisu obowiązującej w momencie wystąpienia okoliczności faktycznych, które były przedmiotem rozpatrywanej przez Trybunał sprawy Ince.
52.
Argument Komisji wywiedziony z treści motywu 18 dyrektywy 98/48 również mnie nie przekonuje. Motyw ten zawiera następujące sformułowanie: „przepisy dotyczące ustanawiania dostawców usług, w szczególności dotyczące uzgodnień w sprawie pozwoleń lub licencji, są odpowiednio objęte [a zatem, na przykład, objęte są przepisy określające warunki zakładania przedsiębiorstw świadczących usługi, w szczególności te dotyczące zezwoleń lub licencji]”.
53.
Motyw ten powinien być odczytywany w świetle rozróżnienia, o którym mowa w pkt 38 i 39 powyżej, pomiędzy istnieniem wymogu uzyskania zezwolenia (lub licencji) i jego warunkami. O ile obowiązek zgłoszenia ma zastosowanie w odniesieniu do warunków świadczenia usług społeczeństwa informacyjnego (włączając w to ogólnie warunki udzielenia zezwolenia, licencji i zawartość usługi), o tyle samo istnienie wymogu uzyskania uprzedniego zezwolenia nie podlega obowiązkowi zgłoszenia ( 24 ).
54.
Na zakończenie można przywołać jeszcze jeden argument, o szerszym i systemowym charakterze, przemawiający przeciwko zasugerowanej przez Komisję interpretacji wyjątku dotyczącego zezwolenia CIA: spójność i jednolitość prawodawstwa. Komisja twierdzi co do istoty, że zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego mają naturę tak odmienną od innych, że orzecznictwo mające ogólnie zastosowanie do dyrektywy 98/34 powinno być w odniesieniu do nich odróżnione. Gdyby jednak tak rzeczywiście było, należałoby się zastanowić nad techniką prawodawczą przyjętą przez samą Komisję w zakresie ustanowienia obowiązku zgłoszenia w odniesieniu do tych usług. W końcu to właśnie na wniosek Komisji przyjęto dyrektywę 98/48 ( 25 ), która weszła w życie miesiąc po dyrektywie 98/34 i która włączyła w zakres instrumentu prawodawczego dotyczącego pierwotnie tylko towarów specyficzną kategorię usług społeczeństwa informacyjnego.
55.
W tym kontekście nie jest zatem zaskakujące, że Trybunał, jak każdy inny sąd wyższej instancji, jest zobowiązany do uprzywilejowania wykładni, która sprzyja zapewnieniu spójności i jednolitości w ramach tego samego aktu prawnego, zamiast pogłębiać partykularyzmy w i tak już skomplikowanej dziedzinie prawa.
56.
Nie uważam zatem, aby konieczne było odejście od linii orzeczniczej wyrażonej w wyrokach Ince i M. i S. i zawężenie zakresu stosowania wyjątku dotyczącego zezwolenia CIA ( 26 ).
e) Wnioski
57.
W świetle powyższych rozważań, w zakresie, w jakim rozpatrywane przepisy krajowe dotyczą usług w dziedzinie gier losowych, proponuję, aby Trybunał odpowiedział na pytanie Københavns Byret (sądu rejonowego w Kopenhadze) w następujący sposób:
W zakresie, w jakim dotyczą one usług w dziedzinie gier losowych, krajowe zasady takie jak te zawarte w § 10 ust. 1 pkt 1 i w § 10 ust. 3 pkt 3 ustawy nr 204 z dnia 26 marca 2003 r. zmieniającej ustawę o niektórych grach losowych, loteriach i zakładach i inne ustawy oraz uchylającej ustawę o zakładach na wyścigi konne i wyścigi psów, nie stanowią „przepisów technicznych” w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, zmienionej dyrektywą 98/48.
3. Wymóg „szczególnego przeznaczenia” dla usług społeczeństwa informacyjnego
58.
Analizę przedstawioną powyżej w części drugiej niniejszej opinii zamyka konkluzja, zgodnie z którą w zakresie, w jakim regulują one świadczenie usług w dziedzinie gier losowych, zasada wyrażona w § 10 ust. 1 pkt 1 i zasada wyrażona w § 10 ust. 3 pkt 3 objęte są wyjątkiem dotyczącym zezwolenia CIA i nie stanowią tym samym podlegających zgłoszeniu „przepisów technicznych” w rozumieniu dyrektywy 98/34.
59.
Jeżeli jednak Trybunał dojdzie do innego wniosku i stwierdzi, że przepisy te nie są objęte wyjątkiem dotyczącym zezwolenia CIA, konieczne będzie rozważenie, czy przepisy te stanowią „zasadę dotyczącą usług społeczeństwa informacyjnego [w dziedzinie gier losowych] w rozumieniu art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34.
60.
Jednakże, w każdym przypadku i niezależnie od zastosowania wyjątku dotyczącego zezwolenia CIA, konieczne jest również ustalenie, czy zasada wyrażona w § 10 ust. 3 pkt 3 interpretowana autonomicznie stanowi „zasadę dotyczącą usług [reklamowych] społeczeństwa informacyjnego” w rozumieniu wskazanego powyżej przepisu.
61.
W obu przypadkach ocena prawna jest podobna. W ostateczności zależy ona od tego, czy zasada wyrażona w § 10 ust. 1 pkt 1 lub zasada wyrażona w § 10 ust. 3 pkt 3 są „szczególnie przeznaczon[e] dla” usług społeczeństwa informacyjnego „w świetle [ich] uzasadnienia i części operacyjnej”. To do sądu odsyłającego będzie należało dokonanie ostatecznej oceny tej kwestii. Jednak w moim przekonaniu istnieje wiele elementów wskazujących na to, że żadna z tych zasad nie ma tego szczególnego celu.
62.
Moją analizę rozpocznę od przedstawionych w następnym punkcie rozważań dotyczących pojęcia „szczególnego celu” w kontekście nowelizacji ustawodawstwa.
a) Zastosowanie pojęcia „zasady dotyczącej usług” w kontekście dostosowań ustawodawczych
63.
W motywach 7 i 8 dyrektywy 98/48 widoczna jest obawa, że dostosowanie uregulowań krajowych w celu uwzględnienia nowych usług społeczeństwa informacyjnego może doprowadzić do „rozdrobnienia rynku wewnętrznego, nadmiernej regulacji i braku […] spójności [tej regulacji]”. Obawa ta stoi za rozszerzeniem zakresu pojęcia „przepisów technicznych” (i obowiązku notyfikacji) w celu objęcia nim „zasad dotyczących usług”. Jeśli dostosowanie uregulowań krajowych jest „szczególnie przeznaczone dla” nowych usług społeczeństwa informacyjnego, będzie ono wchodzić w zakres pojęcia „zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego”.
64.
Oskarżeni i Komisja twierdzą w przedstawionych przez nich uwagach, że nowelizacja z 2003 r. stanowi przykład takiego właśnie dostosowania uregulowań krajowych, które jest „szczególnie przeznaczone dla” usług społeczeństwa informacyjnego. Ich zdaniem jest tak, mimo iż na pierwszy rzut oka nowelizacja ustawy jest najwyraźniej neutralna wobec sposobu świadczenia usług (to znaczy dotyczy ona bez rozróżnienia usług świadczonych online i usług świadczonych offline). W rzeczywistości to, czy dostosowanie uregulowań krajowych do nowych realiów gospodarczych jest przedstawione wyraźnie jako takie, czy też w sposób bardziej neutralny wobec technologii, jest tylko kwestią techniki legislacyjnej. Kwestia ta nie powinna mieć wpływu na to, czy dostosowanie takie zostanie zakwalifikowane jako „zasada dotycząca usług”.
65.
W tym właśnie kontekście oskarżeni i Komisja podkreślają, że przy badaniu „szczególnego celu” zasady istotne jest wyjście poza tekst tego przepisu i rozważenie jego „uzasadnienia”.
66.
Rząd duński ze swej strony podnosi natomiast, że nowelizacja z 2003 r. uchyliła i połączyła w jedną ustawę istniejące wcześniej ustawodawstwo dotyczące zakładów. Twierdzi on, że zarówno zasada wyrażona w § 10 ust. 1 pkt 1, jak i zasada wyrażona w § 10 ust. 3 pkt 3 istniały już w obu aktach ustawodawczych istniejących przed przyjęciem obecnie obowiązujących przepisów. Przepisy te były zawsze neutralne wobec sposobu świadczenia usług (miały zastosowanie do działalności reklamowej wykorzystującej wszystkie środki przekazu oraz oferowania uczestnictwa w nieobjętych zezwoleniem grach losowych bez względu na wykorzystywany kanał dystrybucji) ( 27 ). Nowelizacja z 2003 r. nie zmieniła zakresu stosowania ograniczeń w świadczeniu usług w dziedzinie gier losowych oraz ich reklamy. Wyjaśniła ona tylko zakres tych przepisów, tak aby rozwiać mogące pojawić się w tym względzie wątpliwości, co było istotne również dlatego, że przepisy te przewidywały sankcje karne.
67.
Poniżej [w lit. b), c) i d)] przedstawię analizę różnych elementów definicji pojęcia „zasady dotyczącej usług”, figurującego w dyrektywie 98/34, a następnie [w lit. e)] rozważę, jak pojęcie to mogłoby zostać zastosowane w rozpatrywanej sprawie.
b) Pozytywne i negatywne elementy definicji pojęcia „zasady dotyczącej usług”
68.
Artykuł 1 pkt 5 dyrektywy 98/34 wyraźnie wyklucza z pojęcia „zasady dotyczącej usług” przepisy, które nie są „szczególnie przeznaczone dla [usług społeczeństwa informacyjnego]”. Powołany przepis zawiera pozytywne i negatywne określenie tego, co oznacza „szczególne przeznaczenie”:
„– zasada traktowana jest jako szczególnie przeznaczona dla usług społeczeństwa informacyjnego, biorąc pod uwagę jej uzasadnienie i część operacyjną, celem szczególnym i celem jej wszystkich lub pojedynczych przepisów jest regulacja tych usług w sposób precyzyjny i ujęty celowo [jeżeli w świetle jej uzasadnienia i części operacyjnej, przedmiotem i celem jej samej w całości, jak i jej poszczególnych przepisów jest regulacja tych usług w sposób wyraźny i precyzyjny];
– zasada nie jest traktowana jako szczególnie przeznaczona dla usług społeczeństwa informacyjnego, jeżeli odnosi się do tych usług wyłącznie w sposób dorozumiany lub marginalny”.
69.
Podczas rozprawy Komisja wysunęła argument, zgodnie z którym negatywna część powyższej definicji powinna być odczytywana jako wyjątek i, jako taka, interpretowana ściśle.
70.
Nie zgadzam się z takim stanowiskiem.
71.
Obowiązek ścisłej interpretacji wyjątków jest rzeczywiście utrwaloną zasadą wykładni prawa. Jednakże w moim przekonaniu zasada ta nie znajduje zastosowania w rozpatrywanej tu sytuacji: art. 1 pkt 5 po prostu zawiera definicję złożoną z dwóch części. Jej pierwsza część sformułowana jest w sposób pozytywny. Jej druga część, która ma tę samą pozycję i wartość ( 28 ), sformułowana jest w sposób negatywny. Z punktu widzenia techniki prawodawczej obie części definicji – pozytywna i negatywna – uzupełniają się. Razem określają zakres pojęcia „zasady dotyczącej usług”.
c) Być albo nie być „szczególnie przeznaczonym”
72.
Aby stanowić „zasadę dotyczącą usług”, dana zasada musi być „szczególnie przeznaczona dla” usług społeczeństwa informacyjnego. Innymi słowy, całość składających się na nią przepisów lub niektóre z nich muszą wskazywać usługi społeczeństwa informacyjnego jako przedmiot regulacji.
73.
Pozytywna część definicji określa dwa warunki „szczególnego przeznaczenia” dla usług społeczeństwa informacyjnego: zasada ta w całości – lub niektóre składające się na nią przepisy – muszą „regulować” usługi społeczeństwa informacyjnego w sposób „wyraźny i precyzyjny”. W przeciwieństwie do tego, zgodnie z negatywną częścią tej definicji, zasada nie jest traktowana jako „zasada dotycząca do usług”, jeżeli „odnosi się” do usług w sposób „dorozumiany lub marginalny”.
74.
Tytułem wstępu pragnę zauważyć, że w moim przekonaniu zastosowania czasownika „odnosi się” w negatywnej części definicji nie powinno być odczytywane jako dotyczące sposobu, w jaki zasada w praktyce wpływa na usługi społeczeństwa informacyjnego po jej wejściu w życie. Prawdą jest, że opierając się na literalnym brzmieniu np. angielskiej lub niemieckiej wersji, taka wykładnia jest możliwa. Nie jest tak jednak w przypadku wielu innych wersji językowych, w tym wersji duńskiej ( 29 ). Co więcej, taka interpretacja byłaby całkowicie nieprzewidywalna i niewłaściwa, biorąc pod uwagę fakt, że zgłoszenie ma charakter ex ante ( 30 ). Wymagałaby ona, aby ustawodawca krajowy już w momencie redagowania zasady, kiedy to ustawodawstwo powinno być notyfikowane, wiedział, jakie dokładnie wywoła ono skutki w rzeczywistości.
75.
Co prawda szczególnie przebiegły i przewidujący ustawodawca, zły geniusz, który celowo redaguje przepisy w taki sposób, aby ukryć ich prawdziwe znaczenie, wiedząc już na tym etapie, że ich skutek będzie inny, niż może to wynikać z ich treści, mógłby wykorzystać to, że przyszłe skutki tych przepisów nie są brane pod uwagę. Jednakże moim zdaniem scenariusze tak mało prawdopodobne nie powinny być czynnikami determinującymi wykładnię przepisów prawa Unii ( 31 ).
76.
Obie części definicji powinny być raczej odczytywane jako dotyczące przede wszystkim tekstu zasady i leżącego u jej podstaw zamiaru prawodawcy istniejącego w momencie jej redagowania i ustanawiania.
77.
Kluczowym elementem tej definicji, obecnym w obu jej częściach, jest wymóg, aby zasada była „szczególnie przeznaczona dla” usług społeczeństwa informacyjnego. W moim przekonaniu co do zasady można spodziewać się, że jeśli „szczególnym celem” danej zasady lub przepisu ma być regulacja usług świadczonych w specyficzny sposób, to prawdopodobnie jest, że wyraźny ślad tego faktu, na przykład użycie odpowiedniego słownictwa (usługi świadczone „online”, „przez Internet”, „drogą elektroniczną” itd.), będzie widoczny w treści takiego środka.
78.
I tutaj można teoretycznie założyć określony sposób redagowania przepisu świadomie zmierzający do ukrycia „szczególnego celu”. Jak wyjaśniono w poprzednich punktach, o ile sytuacji takich nie można wykluczyć, o tyle pozostają one naprawdę wyjątkowe. Ogólnie rzecz biorąc, jeśli rzeczywiście istnieją „szczególne cele” odnoszące się do usług społeczeństwa informacyjnego, należy mieć nadzieję, że będzie można dostrzec choćby ślad tego w jego treści.
79.
Pozytywna część definicji zasady dotyczącej usług odnosi się również do szczególnego celu w kontekście „precyzyjnego” charakteru regulacji. Pojęcie „precyzyjny” zakłada, że materialny zakres przepisu jest ograniczony przez szczególny sposób świadczenia usługi (online lub offline). I tutaj powinno to znaleźć odzwierciedlenie w treści przepisu.
80.
W konsekwencji fakt, iż dana zasada zdaje się na pierwszy rzut oka mieć zastosowanie do usług bez rozróżnienia na sposób ich świadczenia (usługi świadczone online lub usługi świadczone offline), stanowi w moim przekonaniu wyraźną wskazówkę, że jej „szczególnym celem”nie jest regulacja usług społeczeństwa informacyjnego.
d) Uzasadnienie
81.
Ocena kwestii szczególnego celu przeprowadzona jedynie na gruncie tekstu zasady nie jest jednak wystarczająca. Jak wynika to z pozytywnej części definicji, należy wrócić uwagę zarówno na „część operacyjną, jak i na „uzasadnienie” zasady.
82.
Dyrektywa 98/34 nie wyjaśnia znaczenia tych pojęć. Uważam jednak, że pojęcie „części operacyjnej” odnosi się w oczywisty sposób do treści zasady – czyli do jej tekstu.
83.
Znaczenie pojęcia „uzasadnienia” jest mniej jasne. W swoim zwyczajnym znaczeniu termin ten odnosi się do udokumentowanego wyjaśnienia przyczyn przyjęcia zasady. Dyrektywa milczy jednak na temat sposobu, w jaki można zidentyfikować takie wyjaśnienie. Z perspektywy formalnej: czy musi być ono zamieszczone w treści samego aktu (np. w formie motywów), czy może również potencjalnie znaleźć się w oddzielnych dokumentach (np. w memorandum zawierającym uzasadnienie przedstawionym przez projektodawcę razem z projektem aktu legislacyjnego)? Z perspektywy instytucjonalnej: czy uzasadnienie musi być sporządzone przez tę samą instytucję co sama zasada ( 32 )? Z perspektywy czasowej: czy uzasadnienie ma poprzedzać zasadę, czy też być jej współczesne ( 33 )?
84.
Udzielając odpowiedzi na te pytania, należy uszanować państwa członkowskie i ich instytucje, zarówno na poziomie ogólnym, jak i na poziomie poszczególnych przypadków.
85.
Po pierwsze, na poziomie ogólnym to, co jako udokumentowane wyjaśnienie przyczyn przyjęcia zasady będzie można uznać za „uzasadnienie”, będzie zależało od obowiązujących w każdym państwie członkowskim procedur prawodawczych oraz od wartości przyznanej indywidualnym dokumentom przedstawionym przed wszczęciem takich procedur lub w ich trakcie.
86.
Po drugie, okoliczności występujące w poszczególnych przypadkach muszą również zostać wzięte pod uwagę, w zależności od badanej zasady. Może się na przykład zdarzyć, że zasada pierwotnie zaproponowana w projekcie ustawodawczym przedstawionym przez rząd danego państwa (i odpowiednio wyjaśniona w memorandum zawierającym uzasadnienie, przedstawionym parlamentowi razem z projektem ustawodawczym) zostanie istotnie zmieniona przez parlament. Zasada taka może nawet zostać wprowadzona bez szerszej debaty z inicjatywy komisji parlamentarnej. Może się również zdarzyć, że ostatecznie przyjęta wersja zasady jest rezultatem długich dyskusji, w których udział wzięło wiele instytucji i ich członków, co sprawia, że trudno jest ustalić jakiekolwiek obiektywne „uzasadnienie”, a nawet znaleźć jego źródło ( 34 ).
87.
Także w tym przypadku wszystkie przedstawione powyżej rozważania przemawiają wyraźnie za przyjęciem następującego podejścia: w badaniu tego, czy dany przepis krajowy jest „szczególnie przeznaczony dla” usług społeczeństwa informacyjnego, największy nacisk powinien być położony na tekst samej zasady, czyli na jej część operacyjną. Uzasadnienie może być pomocne w interpretacji. Może wyjaśnić wątpliwości lub pojawiające się pytania. Uzasadnienie nie może jednak, i nie powinno, być traktowane tak, jakby jego wartość prawna była równa wartości części operacyjnej danej zasady.
e) Zastosowanie do niniejszej sprawy
88.
W ostateczności to do sądu krajowego należeć będzie ocena szczególnych celów zasad wyrażonych w § 10 ust. 1 pkt 1 i § 10 ust. 3 pkt 3, wprowadzonych nowelizacją z 2003 r. Poniżej przedstawię uwagi pomocne w dokonaniu takiej oceny.
89.
Po pierwsze, strony proponują różne interpretacje tych zasad oraz nowelizacji z 2003 r. w ogóle. Z jednej strony rząd duński przedstawia wprowadzone zmiany jako zwykłe wyjaśnienie istniejących przepisów. Z drugiej strony oskarżeni i Komisja przedstawiają te zmiany jako szczególnie przeznaczone dla usług społeczeństwa informacyjnego i mające na celu objęcie tych usług zakresem obowiązujących wcześniej przepisów. W ich przekonaniu ten szczególny cel jest „niewidoczny” w samym tekście zasady, ale za to jest wyraźnie widoczny w uwagach do projektu nowelizacji z 2003 r.
90.
Jeśli sąd krajowy stwierdzi, że zasada wyrażona w § 10 ust. 1 pkt 1 lub zasada wyrażona w § 10 ust. 3 pkt 3 stanowią tylko zwykłe wyjaśnienie właściwych przepisów, które zastąpiły, wówczas nie będą one stanowić i nie będą one mogły stanowić podlegających zgłoszeniu przepisów technicznych ( 35 ). W tym względzie zaznaczam, że jak to wynika z pytań sądu odsyłającego, fragment uwag do projektu nowelizacji z 2003 r., który szczególnie odnosi się do celu zasady wyrażonej w § 10 ust. 3 pkt 3, stanowi, że przepis ten „odpowiada” [„overensstemmelse”] przepisowi istniejącemu już w ustawie o zakładach na wyścigi konne i stanowi „wyjaśnienie” [„præcisering”] przepisu ustawy o zakładach i loteriach ( 36 ). Ponadto podczas rozprawy potwierdzono, że oba te obowiązujące wcześniej przepisy były „neutralne medialnie”, w tym sensie, że nie odnosiły się one wyraźnie do konkretnego środka przekazu (druk, radio, telewizja, Intenret itd.).
91.
Po drugie, w zakresie, w jakim nie chodzi o zwykłe wyjaśnienie, istotne znaczenie ma fakt, że na pierwszy rzut oka zasada ma zastosowanie do wszystkich usług bez rozróżnienia na sposób – online lub offline – ich świadczenia. W tym względzie pragnę odnieść się do rozumowania przedstawionego powyżej w szczególności w pkt 72–80. W takich okolicznościach konieczny byłby figurujący w uzasadnieniu bardzo jasny i przekonujący dowód „wyraźnego i precyzyjnego” charakteru regulacji usług społeczeństwa informacyjnego.
92.
Po trzecie, dokonując interpretacji uzasadnienia, sąd krajowy musi zdecydować o tym, jaką wartość nadać określonym dokumentom lub częściom dokumentów, w szczególności w świetle roli, jaką odgrywają one w procesie ustawodawczym, i w świetle przypisywanej im ogólnie wartości interpretacyjnej.
93.
Jednakże, w szczególności w odniesieniu do kwestii, czy zasada wyrażona w § 10 ust. 3 pkt 3 stanowi zasadę dotyczącą usług społeczeństwa informacyjnego, pragnę zaznaczyć, co następuje. Z odesłania prejudycjalnego wynika, że celem tej zasady jest pośrednie wzmocnienie przestrzegania zakazu dotyczącego nielegalnego oferowania uczestnictwa w grach losowych. Regulacja reklamy, pomijając nawet reklamę online, nie wydaje się stanowić jej szczególnego celu. Wydaje się ona raczej zwykłym środkiem do osiągnięcia celu, jakim jest lepsza regulacja usług w dziedzinie gier losowych. Ani sąd odsyłający, ani strony nie utrzymywały wszakże, że szczególnym celem nowelizacji z 2003 r. było rozciągnięcie ustawodawstwa dotyczącego reklamy na usługi reklamowe online.
94.
Dla oka nieobeznanego z prawem duńskim właśnie taki zamiar zdaje się wyłaniać z fragmentu uwag do projektu nowelizacji z 2003 r. dotyczącego szczególnie zasady wyrażonej § 10 ust. 3 pkt 3 ( 37 ). Poczynione w tych uwagach odniesienie do reklamy jako usługi społeczeństwa informacyjnego na pierwszy rzut oka nie wydaje się zasadniczą kwestią.
95.
W swoich wystąpieniach ustnych oskarżeni i Komisja zacytowali jeszcze inne fragmenty uwag do projektu nowelizacji z 2003 r. Niemniej jednak i w tym przypadku to, jaką wagę należy przypisać tym fragmentom, i to czy, zebrane razem, mogą zostać uznane za „szczególny cel” regulacji, nie jest dla mnie jasne. Nie jest także jasne, w jakim zakresie te inne fragmenty uwag są istotne dla oceny celu zasady wyrażonej w § 10 ust. 3 pkt 3, który, jak by na to nie patrzeć, stanowi podstawę ścigania w sprawie rozpatrywanej przez sąd odsyłający. Te kwestie dotyczą jednak prawa krajowego i powinny zostać rozstrzygnięte przez sąd krajowy.
V. Wnioski
96.
W świetle powyższych rozważań i w zakresie, w jakim właściwe przepisy krajowe odnoszą się do usług reklamowych, proponuję, aby na pytania Københavns Byret (sądu rejonowego w Kopenhadze, Dania) Trybunał udzielił następujących odpowiedzi:
W zakresie, w jakim dotyczą one usług w dziedzinie gier losowych, krajowe zasady takie jak te zawarte w § 10 ust. 1 pkt 1 i § 10 ust. 3 pkt 3 lov nr. 204 af 26. marts 2003 om ændring af lov om visse spil, lotterier og væddemål og andre love og om ophævelse af lov om væddemål i forbindelse med heste- og hundevæddeløb lov om væddemål i forbindelse med heste- og hundevæddeløb (ustawy nr 204 z dnia 26 marca 2003 r. zmieniającej ustawę o niektórych grach losowych, loteriach i zakładach i inne ustawy oraz uchylającej ustawę o zakładach na wyścigi konne i wyścigi psów) nie stanowią „przepisów technicznych” w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, zmienionej dyrektywą 98/48/WE Parlamentu i Rady z dnia 20 lipca 1998 r.
W zakresie, w jakim dotyczą one usług reklamowych, modyfikacja wprowadzona do krajowych zasad takich jak zasada zawarta w § 10 ust. 3 pkt 3 ustawy nr 204 z dnia 26 marca 2003 r. zmieniającej ustawę o niektórych grach losowych, loteriach i zakładach i inne ustawy oraz uchylającej ustawę o zakładach na wyścigi konne i wyścigi psów, nie stanowi „przepisów technicznych” w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, zmienionej dyrektywą 98/48, chyba że modyfikacja taka jest szczególnie przeznaczona dla usług społeczeństwa informacyjnego. Oceniając, czy zasada jest szczególnie przeznaczona dla usług społeczeństwa informacyjnego, sąd krajowy powinien w szczególności wziąć pod uwagę:
–
to, czy modyfikacja ogranicza się do wyjaśnienia lub zmiany zakresu zastosowania zasady;
–
tekst zasady przed modyfikacją i po niej oraz każdy wyraźnego element w treści modyfikacji, który może być interpretowany jako szczególne odniesienie do usług społeczeństwa informacyjnego;
–
świadectwo celu (celów) modyfikacji zasady wyrażone w uzasadnieniu.
( 1 ) Język oryginału: angielski.
( 2 ) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz.U. 1998, L 204, s. 37).
( 3 ) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. zmieniająca dyrektywę 98/34/WE ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz.U. 1998, L 217, s. 18).
( 4 ) Ściśle rzecz ujmując, nie jest to § 10 nowelizacji z 2003 r., ale raczej § 10 ustawy o niektórych grach losowych, loteriach i zakładach, które zostały zmodyfikowane przez § 1 (20) nowelizacji z 2003 r. Jednakże, dla skrócenia wywodu, będę odwoływał się do § 10 nowelizacji z 2003 r.
( 5 ) Podczas rozprawy wyjaśniono, że w Danii w ramach procesu ustawodawczego autor projektu ustawy przedstawia parlamentowi memorandum zawierające uzasadnienie tego projektu. Dokument ten nazywany jest „uwagami do projektu ustawy” (lovforslag med bemærkninger). W niniejszej opinii będę używał sformułowania „uwagi do [nowelizacji z 2003 r.]” w odniesieniu do specyficznego przypadku Danii. W pkt 81–87 poniżej odniosę się do pojęcia uzasadnienia w rozumieniu art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34.
( 6 ) Wyrok z dnia 11 listopada 2015 r., Pujante Rivera (C‑422/14, EU:C:2015:743, pkt 20).
( 7 ) Wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r., CIA Security International (C‑194/94, EU:C:1996:172).
( 8 ) Wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., Ince (C‑336/14, EU:C:2016:72, pkt 70).
( 9 ) Wyroki: z dnia 4 lutego 2016 r., Ince (C‑336/14, EU:C:2016:72, pkt 76); z dnia 13 października 2016 r., M. i S. (C‑303/15, EU:C:2016:771, pkt 30). W orzeczeniach tych zastosowano sformułowanie przyjęte we wcześniejszych wyrokach, które dotyczyły podobnych przepisów obowiązującej wcześniej dyrektywy (art. 1 pkt 9 dyrektywy Rady 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiającej procedurę przekazywania informacji dotyczących norm i przepisów technicznych, Dz.U. 1983, L 109, s. 8). Zobacz na przykład wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r., Lindberg, C‑267/03, EU:C:2005:246, pkt 87.
( 10 ) Wyrok w sprawie Ince doskonale obrazuje taką sytuację. Sprawa ta dotyczyła niemieckiej ustawy w sprawie gier losowych, zawierającej przepis, który stanowił, co następuje: „Organizowanie publicznych gier losowych lub pośrednictwo w nich jest dopuszczalne wyłącznie w przypadku uzyskania zezwolenia wydanego przez właściwy organ danego kraju związkowego. Organizowanie takich gier i pośredniczenie w nich bez takiego zezwolenia są zakazane (nielegalne gry losowe)”. W tym przypadku dwie strony tego samego medalu są, można powiedzieć, wyraźnie zestawione. W omawianym tu wyroku uznano, że cytowany przepis jest objęty zakresem wyjątku dotyczącego zezwolenia CIA. Wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., Ince (C‑336/14, EU:C:2016:72, pkt 11, 76).
( 11 ) O genezie i ewolucji tego wyjątku pisałem w mojej opinii w sprawie M. i S. (C‑303/15, EU:C:2016:531, pkt 30 i nast.).
( 12 ) Zobacz podobnie wyrok w spawie Lidl Italia, w którym zarówno przepis przewidujący zakaz, jak i przepis ustanawiający sankcję w razie jego naruszenia uznano za części przepisu technicznego podlegającego obowiązkowi zgłoszenia. Wyrok z dnia 8 września 2005 r., Lidl Italia (C‑303/04, EU:C:2005:528, pkt 13).
( 13 ) Wyroki: z dnia 19 lipca 2012 r., Fortuna i in. (C‑213/11, C‑214/11 i C‑217/11, EU:C:2012:495); z dnia 13 października 2016 r., M. i S. (C‑303/15, EU:C:2016:771).
( 14 ) Artykuł 6 ust. 1 polskiej ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz.U. z 2009, nr 201, poz. 1540) stanowi: „Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry” (wyróżnienie dodane).
( 15 ) Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych: „Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry” (wyróżnienie dodane).
( 16 ) Wyrok z dnia 13 października 2016 r., M. i S. (C‑303/15, EU:C:2016:771, pkt 29).
( 17 ) Termin ten użyty jest tutaj w znaczeniu potocznym, nie zaś jako element języka prawniczego, i nie są z nim związane żadne konsekwencje na gruncie prawnym.
( 18 ) Wyroki: z dnia 4 lutego 2016 r., Ince (C‑336/14, EU:C:2016:72, pkt 76); z dnia 13 października 2016 r., M. i S. (C‑303/15, EU:C:2016:771, pkt 30).
( 19 ) Przypominam, że w wyroku M. i S. Komisja stała na stanowisku, iż wyjątek dotyczący zezwolenia powinien zostać całkowicie zarzucony [zob. moja opinia w sprawie M. i S. (C‑303/15, EU:C:2016:531, pkt 34)]. Ta propozycja odejścia od dotychczasowego orzecznictwa przedstawiona przez Komisję została odrzucona przez Trybunał w jego wyroku.
( 20 ) Wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., Ince (C‑336/14, EU:C:2016:72).
( 21 ) Zakaz oferowania gier losowych za pośrednictwem Internetu oraz wyjątki od tego zakazu, ograniczenia możliwości oferowania zakładów sportowych za pośrednictwem środków telekomunikacyjnych, zakaz reklamowania gier losowych w Internecie lub za pośrednictwem środków telekomunikacyjnych. Wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., Ince (C‑336/14, EU:C:2016:72).
( 22 ) Wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., Ince (C‑336/14, EU:C:2016:72, pkt 76).
( 23 ) Wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r., Lindberg (C‑267/03, EU:C:2005:246).
( 24 ) Można dodać, że podobne rozróżnienie jest odzwierciedlone w innych przepisach prawa regulacyjnego Unii, na przykład w przypadku obowiązku uprzedniego zezwolenia dotyczącego niektórych produktów spożywczych niepodlegających regulacji na poziomie Unii. W takich przypadkach istnienie obowiązku uzyskania zezwolenia jest z reguły traktowane jako nieproblematyczne, a kwestia koncentruje się na procedurze otrzymania zezwolenia i warunków z nim związanych. Zobacz na przykład wyroki: z dnia 5 lutego 2004 r., Greenham i Abel (C‑95/01, EU:C:2004:71); z dnia 27 kwietnia 2017 r., Noria Distribution (C‑672/15, EU:C:2017:310).
( 25 ) Zobacz przypisy 2 i 3 powyżej.
( 26 ) Wyroki: z dnia 4 lutego 2016 r., Ince (C‑336/14, EU:C:2016:72); z dnia 13 października 2016 r., M. i S. (C‑303/15, EU:C:2016:771).
( 27 ) W przypadku zasady wyrażonej w § 10 ust. 3 pkt 3 uwagi do projektu nowelizacji z 2003 r. odwołują się do §12 ust. 3 lov om væddemål i forbindelse med heste- og hundevæddeløb (ustawy o zakładach na wyścigi konne i wyścigi psów) i do § 10 ust. 4 tips- og lottoloven (ustawy o zakładach i loteriach).
( 28 ) Jeśli spojrzeć na obie części definicji z perspektywy systematycznej, obie części definicji znajdują się na tym samym poziomie (ten sam akapit i to samo tiret), których wykorzystanie w tym i w innych przepisach dyrektywy 98/34 zawierających definicje wyraźnie wskazuje na informacje (warunki, hipotezy, listy) o tej samej wartości.
( 29 ) W różnych wersjach językowych tego przepisu wykorzystane są bardzo różne czasowniki. I tak np., w wersjach duńskiej, francuskiej i włoskiej występują słowa „vedrører”, „concerne” i „riguarda” (co po angielsku oznacza „concern”, czyli „dotyczy”). Użyte w wersjach czeskiej i niemieckiej czasowniki „působí-li” i „aufwirkt” są bliskie angielskiemu „affect”, czyli „wpływa”. Wersje polska i hiszpańska używają czasownika „odnosi się” i and „se refiere” (po angielsku „refers to”).
( 30 ) Podobna kwestia została poruszona w mojej opinii w sprawie M. i S. (C‑303/15, EU:C:2016:531).
( 31 ) Inne rozwiązanie byłoby wyraźnie sprzeczne z pojęciami wzajemnego zaufania i współpracy. Z praktycznego punktu widzenia ustawodawstwo, które mówi co innego, niż chce powiedzieć, prawdopodobnie nie będzie przestrzegane przez jego adresatów, którzy, co prawdopodobnie nie jest zaskakujące, również będą polegać na tekście.
( 32 ) Na gruncie prawa Unii można w tym zakresie podać przykład wniosku Komisji i towarzyszącego mu memorandum zawierającego uzasadnienie, które podpiera określoną interpretację danej dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady. Zamiar Komisji nie może jednak w ostateczności zostać postawiony na równi z zamiarem prawodawcy.
( 33 ) Zobacz w tym względzie moja opinia w sprawie Scialdone (C‑574/15, EU:C:2017:553, pkt 37, 38).
( 34 ) Bardziej dosadnie problem ten można opisać, posługując się popularnym powiedzeniem, którego nie potrafię jednak przypisać konkretnemu autorowi: wielbłąd to koń stworzony przez komisję.
( 35 ) Wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r., Lindberg, C‑267/03, EU:C:2005:246, pkt 82, 83. Podobnie, fragment uwag do nowelizacji z 2003 r., które szczególnie odnoszą się do zasady wyrażonej w § 10 ust. 3 pkt 3, stanowi: „Zmiana odpowiada zakazowi obowiązującemu w chwili obecnej na mocy § 12 ust. 3 ustawy o zakładach na wyścigi konne, ale stanowi również wyjaśnienie § 10 ust. 4 ustawy o zakładach i loteriach”.
( 36 ) Zobacz w tym względzie pkt 8 niniejszej opinii.
( 37 ) Zobacz w tym względzie pkt 8 niniejszej opinii.