DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (sixième chambre)
4 mai 2017 (*)
Marque de l’Union européenne – Procédure d’opposition – Demande de marque de l’Union européenne figurative GELENKGOLD – Marque de l’Union européenne figurative antérieure représentant un tigre – Motif relatif de refus – Risque de confusion – Similitude des signes – Autorité de la chose jugée – Caractère distinctif accru de la marque antérieure acquis par l’usage – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009 – Droit à être entendu – Article 75, seconde phrase, du règlement n° 207/2009 – Série de marques »
Dans l’affaire T‑25/16,
Haw Par Corp. Ltd, établie à Singapour (Singapour), représentée par Mes R.-D. Härer, C. Schultze, J. Ossing, C. Weber, H. Ranzinger, C. Gehweiler et C. Brockmann, avocats,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par Mme D. Walicka, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO, intervenant devant le Tribunal, étant
Cosmowell GmbH, établie à Sankt Johann in Tirol (Autriche), représentée par Mes J. Sachs et C. Sachs, avocats,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la première chambre de recours de l’EUIPO du 4 novembre 2015 (affaire R 1907/2015‑1), relative à une procédure d’opposition entre Haw Par et Cosmowell,
LE TRIBUNAL (sixième chambre),
composé de MM. G. Berardis (rapporteur), président, S. Papasavvas et Mme O. Spineanu‑Matei, juges,
greffier : M. I. Dragan, administrateur,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 25 janvier 2016,
vu le mémoire en réponse de l’EUIPO déposé au greffe du Tribunal le 22 avril 2016,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 11 avril 2016,
vu les questions écrites du Tribunal aux parties et leurs réponses à ces questions déposées au greffe du Tribunal les 16, 30 novembre et 5 décembre,
à la suite de l’audience du 11 janvier 2017, à laquelle la requérante n’a pas participé,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1 Le 11 mai 2011, l’intervenante, Cosmowell GmbH, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1).
2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif suivant :
3 Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent, notamment, de la classe 5 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante : « Produits pharmaceutiques et vétérinaires ; produits diététiques à usage médical ; compléments nutritionnels ; compléments alimentaires à usage médical ; compléments alimentaires à usage non médical ; compléments alimentaires minéraux ».
4 La demande de marque de l’Union européenne a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 118/2011, du 27 juin 2011.
5 Le 14 septembre 2011, la requérante, Haw Par Corp. Ltd, a formé opposition, au titre de l’article 41 du règlement n° 207/2009, à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits visés au point 3 ci-dessus.
6 L’opposition était fondée, notamment, sur la marque de l’Union européenne figurative antérieure, enregistrée le 25 novembre 1998 sous le numéro 228288 et renouvelée jusqu’au 16 avril 2016, reproduite ci-après :
7 La marque antérieure n° 228288 (ci-après la « marque antérieure examinée ») désigne, notamment, des produits relevant de la classe 5 au sens de l’arrangement de Nice et correspondant à la description suivante : « Produits pharmaceutiques ; produits médicaux et médicinaux pour les humains ; plâtres, bandages et matériel pour pansements ; plâtres médicaux, bandages et matériel pour pansements ; désinfectants ; produits pour la destruction des animaux nuisibles ; fongicides ; herbicides ; insectifuges ».
8 La requérante s’est appuyée également sur :
– la marque de l’Union européenne n° 228247, enregistrée le 25 novembre 1998 et renouvelée jusqu’au 16 avril 2016, représentée ci-après :
– la marque de l’Union européenne n° 396770, enregistrée le 8 octobre 1998 et renouvelée jusqu’au 10 octobre 2016, représentée ci-après :
– la marque de l’Union européenne n° 228304, enregistrée le 10 mars 1999 et renouvelée jusqu’au 16 avril 2016, représentée ci-après :
9 Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était celui visé à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.
10 Le 30 août 2012, la division d’opposition a fait droit à l’opposition dans son ensemble.
11 Le 29 octobre 2012, la requérante a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009, contre la décision de la division d’opposition.
12 Par décision du 5 septembre 2013 (ci-après la « première décision »), la quatrième chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours, en confirmant l’existence d’un risque de confusion. À cette fin, la chambre de recours a notamment considéré ce qui suit :
– le public pertinent faisait preuve d’un niveau d’attention accru et le territoire concerné était celui de l’Union européenne entière, bien qu’il fût opportun de se fonder d’abord sur le public germanophone ;
– les produits concernés étaient en partie identiques et en partie similaires ;
– la comparaison des signes, qui devait tenir compte de la marque antérieure examinée telle qu’enregistrée et non telle que prétendument utilisée, amenait à constater que ceux-ci présentaient un degré moyen de similitude du point de vue visuel et un degré élevé de similitude du point de vue conceptuel, tandis qu’il n’était pas possible de les comparer du point de vue phonétique ;
– la marque antérieure disposait d’un caractère distinctif intrinsèque moyen ;
– il existait un risque de confusion dans l’esprit du public pertinent, indépendamment de la question de savoir si cette marque avait acquis un caractère distinctif accru par l’usage qui en avait été fait en Allemagne.
13 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 11 novembre 2013, l’intervenante a introduit un recours tendant à l’annulation de la première décision, qui a été enregistré sous la référence T‑599/13.
14 Par l’arrêt du 7 mai 2015, Cosmowell/OHMI – Haw Par (GELENKGOLD) (T‑599/13, ci-après l’« arrêt d’annulation », EU:T:2015:262), le Tribunal a fait droit à ce recours en effectuant, notamment, les constatations suivantes :
– les considérations de la quatrième chambre de recours concernant la définition du public pertinent et son degré d’attention pouvaient être confirmées (arrêt d’annulation, points 22 à 24) ;
– il en allait de même s’agissant de la comparaison des produits (arrêt d’annulation, points 25 à 27) ;
– la similitude visuelle des signes était faible, et non moyenne, comme l’avait affirmé la quatrième chambre de recours (arrêt d’annulation, points 48 et 49) ;
– contrairement à ce qu’avait retenu la quatrième chambre de recours, il était possible de procéder à la comparaison des signes sur le plan phonétique, dès lors que la marque demandée serait prononcée par son élément verbal « gelenkgold », alors que la marque antérieure examinée serait facilement associée au mot précis et concret « tigre », ce qui rendait ces signes phonétiquement différents (arrêt d’annulation, points 53, 64 et 65) ;
– la similitude conceptuelle des signes était moyenne, et non élevée, comme l’avait affirmé la quatrième chambre de recours (arrêt d’annulation, points 66 à 71) ;
– dans ces circonstances, il n’était pas possible de confirmer l’existence du risque de confusion retenu par la quatrième chambre de recours, à moins qu’il ne fût établi que la marque antérieure examinée disposait d’un caractère distinctif accru en raison de l’usage, question qu’il revenait à l’EUIPO d’apprécier (arrêt d’annulation, points 76 et 81).
15 L’arrêt d’annulation a acquis l’autorité de la chose jugée, étant donné qu’il n’a pas fait l’objet d’un pourvoi.
16 Par décision du présidium des chambres de recours du 12 septembre 2015, la nouvelle procédure devant l’EUIPO a été attribuée à la première chambre de recours.
17 Par décision du 4 novembre 2015 (ci-après la « décision attaquée »), la première chambre de recours a annulé la décision de la division d’opposition et rejeté l’opposition. À ces fins, premièrement, elle a suivi les constatations effectuées par le Tribunal dans l’arrêt d’annulation en ce qui concernait le public pertinent, la comparaison des produits et la comparaison des signes. Deuxièmement, elle a évalué les preuves que la requérante avait produites devant la division d’opposition afin de démontrer le caractère distinctif accru de la marque antérieure examinée en raison de l’usage. Dans ce contexte, elle a infirmé la conclusion de la division d’opposition, selon laquelle ces preuves permettaient de reconnaître à cette marque un tel caractère distinctif. Dans ces circonstances, la première chambre de recours a considéré que la faible similitude visuelle des signes et leur similitude conceptuelle moyenne ne suffisaient pas, même à l’égard de produits identiques, pour établir l’existence d’un risque de confusion, au vu des différences phonétiques entre les signes et du niveau d’attention accru du public pertinent.
Conclusions des parties
18 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée ;
– condamner l’EUIPO et l’intervenante aux dépens, y compris ceux de la procédure devant la chambre de recours.
19 L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens.
20 À la suite des précisions apportées lors de l’audience, en réponse à une question du Tribunal, l’intervenante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens de la présente procédure.
En droit
21 À l’appui de son recours, la requérante invoque, en substance, trois moyens, tirés, le premier, d’une erreur affectant la comparaison phonétique des signes et l’appréciation globale du risque de confusion, le deuxième, de la violation de l’article 75, seconde phrase, du règlement n° 207/2009 et, le troisième, de l’omission de statuer sur l’argument, invoqué au soutien de l’opposition, concernant l’existence d’une série de marques antérieures.
Observations liminaires
22 Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
23 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, EU:T:2003:199, points 30 à 33 et jurisprudence citée].
24 L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, de la similitude des marques et de celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement [arrêts du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, point 17, et du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.) T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, EU:T:2006:397, point 74].
25 Par ailleurs, le risque de confusion est d’autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important (arrêt du 11 novembre 1997, SABEL, C‑251/95, EU:C:1997:528, point 24).
Sur le premier moyen, tiré d’une erreur affectant la comparaison phonétique des signes et l’appréciation globale du risque de confusion
26 La requérante n’avance aucun argument en ce qui concerne les aspects visuel et conceptuel de la comparaison des signes. En revanche, elle conteste le bien-fondé des appréciations de la première chambre de recours portant sur la comparaison des signes sur le plan phonétique. À cet égard, elle fait valoir que la décision attaquée ne tient pas compte du fait que la marque demandée, tout comme la marque antérieure examinée, comporte la représentation évidente d’un tigre, ce qui donnerait lieu à une similitude phonétique élevée, contrairement à ce qu’a considéré la première chambre de recours, selon laquelle le public pertinent prononce la marque demandée seulement par son élément verbal « gelenkgold ». De l’avis de la requérante, cette similitude phonétique, accompagnée d’une faible similitude visuelle et d’une similitude conceptuelle moyenne, aurait dû amener la chambre de recours à constater l’existence d’un risque de confusion eu égard à l’identité des produits, et ce même en se limitant à reconnaître à la marque antérieure examinée un caractère distinctif moyen, au lieu du caractère distinctif accru par l’usage, dont elle soutient néanmoins avoir fourni la preuve.
27 L’EUIPO et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.
28 Dans le cadre des mesures d’organisation de la procédure prévues à l’article 89 de son règlement de procédure, le Tribunal a notamment invité les parties à prendre position sur la question de savoir si l’autorité de la chose jugée acquise par l’arrêt d’annulation s’opposait à la recevabilité du présent moyen, étant donné que la première chambre de recours avait entériné les constatations figurant dans ledit arrêt quant à la différence phonétique des signes et aux conséquences de celle-ci sur le risque de confusion.
29 À cet égard, il convient de rappeler que, selon la jurisprudence, la question de l’autorité de la chose jugée est d’ordre public et doit être soulevée d’office par le juge de l’Union [arrêt du 1er juin 2006, P & O European Ferries (Vizcaya) et Diputación Foral de Vizcaya/Commission, C‑442/03 P et C‑471/03 P, EU:C:2006:356, point 45].
30 Dans sa réponse à la question du Tribunal mentionnée au point 28 ci-dessus, la requérante soutient que l’autorité de la chose jugée concerne seulement la décision ayant trait à l’existence d’un risque de confusion, et non également les questions préalables à cette décision, telles que la similitude phonétique des signes. À cet égard, la requérante fait observer que, dans l’arrêt d’annulation, le Tribunal ne s’est pas prononcé sur l’existence d’un tel risque, puisqu’il ne pouvait pas apprécier lui-même les preuves du caractère distinctif accru de la marque antérieure examinée, que la quatrième chambre de recours n’avait pas évaluées dans la première décision. Dès lors, l’autorité de la chose jugée acquise par l’arrêt d’annulation ne s’opposerait pas à la recevabilité du premier moyen, étant donné que l’appréciation de la similitude phonétique ne constitue qu’un aspect partiel du risque de confusion et que cette dernière doit toujours être appréciée en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce.
31 Dans leurs réponses à la même question du Tribunal, l’EUIPO et l’intervenante exposent, en substance, que le premier moyen est irrecevable en raison de l’autorité de la chose jugée acquise par l’arrêt d’annulation.
32 À cet égard, il y a lieu de rappeler que l’arrêt d’annulation n’a pas fait l’objet d’un pourvoi, alors que tant l’EUIPO que la requérante, qui ont succombé dans leurs conclusions dans l’affaire T‑599/13, auraient pu en introduire un. Dès lors, l’arrêt d’annulation a acquis l’autorité de la chose jugée.
33 Sur ce point, il doit être observé que la jurisprudence a déjà rappelé l’importance que revêtait, tant dans l’ordre juridique de l’Union que dans les ordres juridiques nationaux, le principe de l’autorité de la chose jugée. En effet, en vue de garantir aussi bien la stabilité du droit et des relations juridiques qu’une bonne administration de la justice, il importe que des décisions juridictionnelles devenues définitives après épuisement des voies de recours disponibles ou après expiration des délais prévus pour ces recours ne puissent plus être remises en cause (voir arrêt du 19 avril 2012, Artegodan/Commission, C‑221/10 P, EU:C:2012:216, point 86 et jurisprudence citée).
34 Dans ce contexte, il a été jugé, d’une part, que l’autorité de la chose jugée ne s’attachait qu’aux points de fait et de droit qui ont été effectivement ou nécessairement tranchés par la décision juridictionnelle en cause et, d’autre part, que cette autorité ne s’attachait pas qu’au dispositif de cette décision, mais s’étendait aux motifs de celle-ci qui constituaient le soutien nécessaire de son dispositif et en étaient, de ce fait, indissociables (voir arrêt du 19 avril 2012, Artegodan/Commission, C‑221/10 P, EU:C:2012:216, point 87 et jurisprudence citée).
35 En l’espèce, en premier lieu, il convient de rappeler que, notamment aux points 53, 64 et 65 de l’arrêt d’annulation, le Tribunal a jugé que, contrairement à ce qu’avait considéré la quatrième chambre de recours dans la première décision, il était possible de procéder à la comparaison des signes sur le plan phonétique, dès lors que la marque demandée serait prononcée par son élément verbal « gelenkgold », alors que la marque antérieure examinée serait facilement associée au mot précis et concret « tigre », ce qui rendait ces signes phonétiquement différents.
36 En second lieu, aux points 75, 76 et 81 de l’arrêt d’annulation, le Tribunal a infirmé l’appréciation de la quatrième chambre de recours, contenue dans la première décision, selon laquelle un risque de confusion pouvait être constaté en l’espèce, sans qu’il fût nécessaire d’établir si la marque antérieure examinée bénéficiait d’un caractère distinctif accru. En effet, cette conclusion se fondait sur trois constatations erronées, la quatrième chambre de recours ayant retenu à tort que la similitude visuelle était moyenne, alors qu’elle était faible, que la similitude conceptuelle était élevée, alors qu’elle était moyenne, et qu’il était impossible de comparer les signes sur le plan phonétique, alors qu’ils étaient différents sous cet angle. Dans ces circonstances, le Tribunal a considéré que l’existence d’un risque de confusion était liée à la question, que la quatrième chambre de recours n’avait pas traitée, de savoir s’il avait été prouvé que la marque antérieure examinée disposait d’un caractère distinctif accru, ce qui aurait rendu plus probable le risque de confusion, en vertu de la jurisprudence rappelée au point 25 ci-dessus.
37 Dans la décision attaquée, la première chambre de recours a fait sien le raisonnement suivi par le Tribunal dans l’arrêt d’annulation.
38 En particulier, au point 25 de la décision attaquée, la première chambre de recours, en se référant à l’arrêt d’annulation, a conclu que les signes étaient différents sur le plan phonétique.
39 En outre, après avoir examiné les preuves du prétendu caractère distinctif accru de la marque antérieure examinée en raison de l’usage et après avoir exclu que celles-ci suffisaient pour démontrer un tel caractère, la chambre de recours, au point 43 de la décision attaquée, a conclu que, au vu de la différence phonétique entre les signes et du niveau d’attention accru du public pertinent, la faible similitude visuelle des signes et leur similitude conceptuelle moyenne ne suffisaient pas, même pour des produits identiques ou similaires, pour constater l’existence d’un risque de confusion en l’espèce.
40 Il s’ensuit que, par l’adoption de la décision attaquée, la première chambre de recours a donné exécution à l’arrêt d’annulation, ce que l’EUIPO était tenu de faire en vertu de l’article 266, premier alinéa, TFUE ainsi que de l’article 65, paragraphe 6, du règlement n° 207/2009.
41 À ce propos, il y a lieu de noter que les constatations effectuées par le Tribunal dans l’arrêt d’annulation en ce qui concerne tant la similitude des signes sur le plan phonétique que la nécessité d’apprécier les preuves du caractère distinctif de la marque antérieure examinée ont été déterminantes pour étayer le point 1 du dispositif dudit arrêt, qui a annulé la première décision. Dès lors, elles sont couvertes par l’autorité de la chose jugée dont bénéficie l’arrêt d’annulation.
42 Selon une jurisprudence constante, l’autorité de la chose jugée s’attachant à un arrêt est susceptible de faire obstacle à la recevabilité d’un recours si celui ayant donné lieu à l’arrêt en cause a opposé les mêmes parties, a porté sur le même objet et a été fondé sur les mêmes causes, étant précisé que ces conditions ont nécessairement un caractère cumulatif (voir arrêt du 25 juin 2010, Imperial Chemical Industries/Commission, T‑66/01, EU:T:2010:255, point 197 et jurisprudence citée).
43 À cet égard, premièrement, il y a lieu de constater que les parties à la présente affaire sont les mêmes que celles à l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt d’annulation, bien que les rôles d’intervenante et de requérante soient inversés.
44 Deuxièmement, en ce qui concerne l’identité d’objet, s’il est vrai que la première décision et la décision attaquée sont deux actes distincts, il n’en reste pas moins que cette dernière constitue l’issue de la procédure qui a repris son cours devant l’EUIPO précisément au motif que la première décision avait été annulée et que l’arrêt d’annulation devait être exécuté. Dès lors, il y a lieu de considérer que la condition tenant à l’identité d’objet est satisfaite.
45 Troisièmement, eu égard à la condition relative à l’identité de la cause, il y a lieu de noter que la requérante demande au Tribunal de statuer sur la similitude phonétique entre les mêmes signes que ceux qui étaient pertinents dans l’arrêt d’annulation, et ce sur la base des mêmes arguments que ceux déjà appréciés dans cet arrêt, à savoir la possibilité de comparer une marque purement figurative constituée par un signe qui peut facilement être associé à un mot précis à une marque complexe, qui comporte un élément verbal en sus d’un tel élément figuratif. De plus, la requérante demande, en substance, au Tribunal d’ignorer sa propre constatation concernant les différences phonétiques entre ces signes et de reconnaître ainsi l’existence d’un risque de confusion entre les marques en conflit indépendamment de la preuve du caractère distinctif accru de la marque antérieure. Il s’ensuit que la présente condition est elle aussi remplie en l’espèce.
46 Dans ces circonstances, force est de constater que le premier moyen est irrecevable, en application de la jurisprudence mentionnée au point 42 ci-dessus.
Sur le deuxième moyen, tiré de la violation de l’article 75, seconde phrase, du règlement n° 207/2009
47 La requérante fait observer que, dans sa décision, la division d’opposition avait considéré que les preuves qu’elle avait produites permettaient d’établir que la marque antérieure examinée disposait d’un caractère distinctif accru par l’usage. Le fait que ces preuves étaient suffisantes n’aurait pas été contesté devant l’EUIPO ou devant le Tribunal, lors de la procédure qui a amené à l’arrêt d’annulation. En constatant, sans entendre la requérante au préalable, que ces mêmes preuves étaient insuffisantes, la première chambre de recours aurait violé le droit à être entendu, consacré à l’article 75, seconde phrase, du règlement n° 207/2009.
48 L’EUIPO et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.
49 Il est constant entre les parties, au vu de leurs réponses écrites à une question du Tribunal et de la déclaration de l’intervenante lors de l’audience, que, dans sa décision, la division d’opposition avait considéré que les preuves que la requérante avait produites pour établir que la marque antérieure examinée disposait d’un caractère distinctif accru étaient suffisantes à cette fin, mais seulement en ce qui concernait les produits « Préparations pharmaceutiques destinées à renforcer la circulation sanguine ».
50 Devant la quatrième chambre de recours, l’intervenante a fait valoir que les preuves soumises à la division d’opposition n’étaient pas pertinentes du fait qu’elles portaient essentiellement sur l’élément verbal « tiger balm » et non sur la représentation d’un tigre. Dans ses observations, la requérante a répondu à cet argument, sans pour autant produire d’autres preuves.
51 La quatrième chambre de recours, dans la première décision, n’a pas eu à se prononcer sur la question de savoir si les preuves fournies par la requérante étaient suffisantes pour établir le caractère distinctif accru de la marque antérieure examinée, puisqu’elle a conclu à l’existence d’un risque de confusion indépendamment de l’éventuel caractère distinctif accru de cette marque.
52 Dans l’arrêt d’annulation, le Tribunal ne s’est pas non plus prononcé sur cette question, précisément du fait que la chambre de recours ne l’avait pas fait et qu’il ne pouvait pas procéder lui-même à un tel examen pour la première fois.
53 La première chambre de recours, lorsqu’elle a été saisie de l’affaire à la suite de l’arrêt d’annulation, a adopté la décision attaquée sans entendre les parties, qui n’ont donc pas pu s’exprimer devant celle-ci sur le caractère distinctif de la marque antérieure examinée. Ce n’est que sur la base du dossier de la précédente procédure qu’elle a tranché, par la négative, la question de savoir si la requérante avait prouvé que la marque antérieure examinée disposait d’un caractère distinctif accru.
54 À cet égard, il convient de rappeler que l’article 75, seconde phrase, du règlement n° 207/2009, selon lequel les décisions de l’EUIPO ne peuvent être fondées que sur des motifs sur lesquels les parties ont pu prendre position, consacre, dans le cadre du droit des marques de l’Union européenne, le principe général de protection des droits de la défense en vertu duquel les destinataires des décisions des autorités publiques qui affectent de manière sensible leurs intérêts doivent être mis en mesure de faire connaître utilement leur point de vue (ordonnance du 4 mars 2010, Kaul/OHMI, C‑193/09 P, non publiée, EU:C:2010:121, point 58).
55 En l’espèce, il n’est pas contesté que, dans le cadre de la procédure qui a conduit à l’adoption de la première décision, la requérante a eu la possibilité de présenter, devant la quatrième chambre de recours, saisie par l’intervenante d’un recours contre la décision de la division d’opposition favorable à la requérante, ses observations afférentes à tous les aspects de l’opposition qu’elle avait formée, y compris le caractère distinctif accru de la marque antérieure examinée.
56 De même, il doit être relevé que, dans la décision attaquée, la première chambre de recours ne s’est pas fondée sur des éléments de fait ou de droit différents de ceux dont disposait la quatrième chambre de recours lorsqu’elle a adopté la première décision et sur lesquels la requérante avait pu présenter ses observations.
57 Dans ces circonstances, il doit être conclu que l’article 75, seconde phrase, du règlement n° 207/2009 n’exigeait nullement que, par suite de la reprise de la procédure devant l’EUIPO, subséquente à l’annulation de la première décision, la requérante fût à nouveau invitée à présenter des observations sur des points de droit et de fait sur lesquels elle avait déjà eu tout loisir de s’exprimer dans le cadre de la procédure écrite antérieurement menée devant la quatrième chambre de recours, le dossier étant à cet égard repris en l’état par la première chambre de recours (voir, en ce sens et par analogie, ordonnance du 4 mars 2010, Kaul/OHMI, C‑193/09 P, non publiée, EU:C:2010:121, points 59 et 60).
58 La requérante, tout en admettant qu’il n’y a en principe pas lieu de donner une nouvelle fois aux parties la possibilité de s’exprimer sur des points sur lesquels elles ont déjà pu présenter leurs observations au cours de la procédure antérieure, fait valoir qu’il en va autrement lorsque la chambre de recours fonde la seconde décision sur d’autres points de fait ou de droit que ceux de la première décision.
59 Elle se réfère, dans ce contexte, à l’arrêt du 13 avril 2011, Safariland/OHMI – DEF-TEC Defense Technology (FIRST DEFENSE AEROSOL PEPPER PROJECTOR) (T‑262/09, EU:T:2011:171). À son avis, il résulte de cet arrêt que, bien qu’il n’existe pas, de manière générale, un droit à être entendu par la chambre de recours lorsque celle-ci se prononce après que le juge de l’Union a annulé une décision, les circonstances particulières d’une affaire peuvent donner lieu à un tel droit. Selon elle, tel était le cas en l’espèce, dès lors que la première chambre de recours envisageait de s’écarter des constatations de la division d’opposition concernant l’existence d’un caractère distinctif accru de la marque antérieure examinée, que la quatrième chambre de recours n’avait pas remises en cause.
60 À cet égard, il suffit de noter que, à supposer même que, dans certaines circonstances, la chambre de recours qui se prononce à nouveau sur une affaire soit obligée d’entendre les parties sur l’une ou l’autre question qu’elle doit examiner pour rendre sa décision, les circonstances de l’espèce ne font pas naître une telle obligation.
61 En effet, ainsi que cela a été relevé au point 50 ci-dessus, dans son recours devant la quatrième chambre de recours, l’intervenante avait contesté la pertinence des preuves que la requérante avait déposées devant la division d’opposition. Ainsi, la requérante, qui, à l’évidence, ne connaissait pas encore le contenu de la première décision, dans laquelle la question du caractère distinctif accru n’a pas été examinée, aurait pu réagir aux critiques de l’intervenante en produisant d’autres preuves, ce qu’elle a cependant décidé de ne pas faire.
62 Dès lors, il y a lieu d’écarter l’argument que la requérante cherche à tirer de l’arrêt du 13 avril 2011, FIRST DEFENSE AEROSOL PEPPER PROJECTOR (T‑262/09, EU:T:2011:171).
63 Au vu des considérations qui précèdent, il y a lieu de rejeter le présent moyen.
Sur le troisième moyen, tiré de l’omission de statuer sur l’argument invoqué au soutien de l’opposition, concernant l’existence d’une série de marques antérieures
64 La requérante reproche à la première chambre de recours de s’être limitée à observer que les marques antérieures autres que celle examinée présentaient encore plus de différences que cette dernière lorsqu’elles étaient comparées à la marque demandée, si bien que celles-ci ne permettaient pas d’établir l’existence d’un risque de confusion. De ce fait, ladite chambre de recours aurait ignoré l’argument, que la requérante avait invoqué dans son opposition, tiré du fait que les marques antérieures devaient être considérées comme donnant lieu à une série de marques avec lesquelles la marque demandée pouvait être associée.
65 L’EUIPO et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.
66 Il ressort de l’article 64, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009, ainsi que d’une jurisprudence bien établie, qu’il existe une continuité fonctionnelle entre les différentes unités de l’EUIPO, à savoir l’examinateur, la division d’opposition, la division d’administration des marques et des questions juridiques et les divisions d’annulation, d’une part, et les chambres de recours, d’autre part. Il découle de cette continuité fonctionnelle que, dans le cadre du réexamen des décisions prises par les unités de l’EUIPO statuant en premier ressort, les chambres de recours sont tenues de fonder leur décision sur tous les éléments de fait et de droit que les parties ont fait valoir soit dans la procédure devant l’unité ayant statué en première instance, soit dans la procédure de recours [voir arrêt du 25 novembre 2015, Ewald Dörken/OHMI – Schürmann (VENT ROLL), T‑223/14, non publié, EU:T:2015:879, point 49 et jurisprudence citée].
67 En l’espèce, dans son opposition, la requérante avait invoqué, au soutien de l’existence d’un risque de confusion, un argument tiré de ce qu’elle disposait d’une série de marques comportant la représentation d’un tigre et que la marque demandée pouvait être perçue comme appartenant à cette série.
68 À cet égard, il convient de rappeler que, selon la jurisprudence, lorsque l’opposition à une demande de marque de l’Union européenne se fonde sur plusieurs marques antérieures et que ces marques présentent des caractéristiques permettant de les considérer comme faisant partie d’une même « série » ou « famille », ce qui peut être le cas, notamment, soit lorsqu’elles reproduisent intégralement un même élément distinctif avec l’ajout d’un élément, graphique ou verbal, les différenciant l’une de l’autre, soit lorsqu’elles se caractérisent par la répétition d’un même préfixe ou suffixe extrait d’une marque originaire, une telle circonstance constitue un facteur pertinent aux fins de l’appréciation de l’existence d’un risque de confusion [arrêt du 23 février 2006, Il Ponte Finanziaria/OHMI – Marine Enterprise Projects (BAINBRIDGE), T‑194/03, EU:T:2006:65, point 123]. En effet, en présence d’une famille ou d’une série de marques, un tel risque résulte du fait que le consommateur peut se méprendre sur la provenance ou l’origine des produits ou des services couverts par la marque dont l’enregistrement est demandé et estimer, à tort, que celle-ci fait partie de cette famille ou série (arrêt du 16 juin 2011, Union Investment Privatfonds/UniCredito Italiano, C‑317/10 P, EU:C:2011:405, point 54).
69 Cependant, la division d’opposition n’a pas eu à examiner cet argument, dès lors qu’elle a pu reconnaître l’existence d’un risque de confusion et faire donc droit à l’opposition par un raisonnement indépendant dudit argument, fondé, notamment, sur l’identité ou la similitude des produits, sur la similitude visuelle et conceptuelle des signes ainsi que sur le caractère distinctif accru de la marque antérieure examinée acquis par l’usage (voir point 49 ci-dessus).
70 De même, la quatrième chambre de recours, dans la première décision, a rejeté le recours dont l’intervenante l’avait saisie et a confirmé l’existence d’un risque de confusion sans devoir se pencher sur l’argument de la requérante concernant sa prétendue série de marques antérieures.
71 Par conséquent, cet argument ne devait pas être, et n’a pas été, traité non plus dans l’arrêt d’annulation.
72 En revanche, conformément à la jurisprudence rappelée au point 66 ci-dessus, la première chambre de recours, qui a exclu l’existence d’un risque de confusion en l’espèce, en raison des constatations figurant dans l’arrêt d’annulation quant à la similitude des signes et de l’absence de preuve du caractère distinctif accru de la marque antérieure examinée, était en principe tenue d’examiner tous les autres arguments de la requérante susceptibles d’établir la présence d’un tel risque.
73 À cet égard, force est de constater que la décision attaquée ne contient aucun passage spécifiquement consacré à la question de la série des marques.
74 Toutefois, il convient de rappeler qu’un risque de confusion tenant à l’existence d’une série ou d’une famille de marques antérieures ne peut être invoqué que si deux conditions sont cumulativement réunies [voir arrêt du 27 juin 2012, Hearst Communications/OHMI – Vida Estética (COSMOBELLEZA), T‑344/09, non publié, EU:T:2012:324, point 85 et jurisprudence citée].
75 Premièrement, le titulaire d’une série d’enregistrements antérieurs doit fournir la preuve de l’usage de toutes les marques appartenant à la série ou, à tout le moins, d’un nombre de marques susceptible de constituer une série. En effet, pour qu’il existe un risque que le public se méprenne quant à l’appartenance à la série de la marque demandée, les marques antérieures faisant partie de cette série doivent nécessairement être présentes sur le marché. La prise en compte de la nature sérielle des marques antérieures impliquant l’élargissement du champ de protection des marques faisant partie de la série considérées isolément, toute appréciation abstraite du risque de confusion, fondée uniquement sur l’existence de plusieurs enregistrements ayant pour objet des marques reproduisant le même élément distinctif, et en l’absence d’un usage effectif des marques, doit être considérée comme exclue. Ainsi, à défaut de la preuve d’un tel usage, le risque de confusion éventuellement entraîné par l’apparition sur le marché de la marque demandée devra être apprécié en comparant chacune des marques antérieures prise isolément avec la marque demandée (arrêt du 23 février 2006, BAINBRIDGE, T‑194/03, EU:T:2006:65, point 126).
76 Deuxièmement, la marque demandée doit non seulement être semblable aux marques appartenant à la série, mais également présenter des caractéristiques susceptibles de s’y rattacher. Tel pourrait ne pas être le cas, par exemple, lorsque l’élément commun aux marques sérielles antérieures est utilisé dans la marque demandée dans une position différente de celle dans laquelle il figure habituellement dans les marques appartenant à la série ou avec un contenu sémantique distinct (arrêt du 23 février 2006, BAINBRIDGE, T‑194/03, EU:T:2006:65, point 127).
77 En l’espèce, la requérante n’a pas fourni des preuves spécifiques visant à établir que les marques antérieures étaient présentes sur le marché, au sens de la condition visée au point 75 ci-dessus (ci-après la « première condition »). En effet, les seules preuves qu’elle a fournies, devant la division d’opposition, sont celles que la première chambre de recours a analysées afin de vérifier si la marque antérieure examinée disposait d’un caractère distinctif accru en raison de la connaissance qu’en avait le public. À cet égard, il résulte des pièces du dossier de l’EUIPO, que celui-ci a produites devant le Tribunal à la suite d’une mesure d’organisation de la procédure, que les preuves en cause ne portaient pas spécifiquement sur la marque antérieure examinée, mais, plus généralement, sur toutes les marques antérieures. En effet, la requérante, lorsqu’elle a déposé lesdites preuves auprès de la division d’opposition, ne pouvait pas savoir que tant cette dernière que la première chambre de recours apprécieraient le risque de confusion en se focalisant sur la marque antérieure examinée. Dès lors, il y a lieu de considérer que les conclusions que la première chambre de recours a tirées, sur la base de preuves en cause, en ce qui concerne l’absence de caractère distinctif accru de la marque antérieure examinée sont transposables à l’ensemble des marques antérieures.
78 Or, il convient de noter qu’il est certes vrai que le niveau de preuve requis pour constater l’existence d’un caractère distinctif accru d’une marque antérieure en raison de l’usage est plus élevé que celui qui est nécessaire pour établir qu’une marque antérieure est présente sur le marché. Ainsi, il est tout à fait possible que les preuves fournies par un opposant ne soient pas suffisantes pour établir que sa marque dispose d’un caractère distinctif accru, alors que ces mêmes preuves pourraient permettre d’établir que la même marque est présente sur le marché et peut, dès lors, faire partie d’une série de marques. Le contraire n’est pas vrai, puisqu’une marque dont la présence sur le marché aux fins de l’existence d’une série de marque n’est pas prouvée ne saurait se voir reconnaître un caractère distinctif accru par l’usage.
79 À cet égard, il résulte de la jurisprudence que le niveau de preuve exigé pour démontrer le respect de la première condition est le même que celui concernant l’usage sérieux au sens de l’article 42, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009. En effet, dans le contexte de l’appréciation de ladite condition, en se référant par analogie à la jurisprudence concernant ledit usage sérieux, le Tribunal a jugé que, pour examiner, dans un cas spécifique, le caractère effectif de l’usage d’une marque, il convenait de réaliser une appréciation globale des éléments produits, en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Une telle appréciation doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de la marque, en particulier les usages de celle-ci considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par cette marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque [voir arrêt du 5 juillet 2016, Future Enterprises/EUIPO – McDonald’s International Property (MACCOFFEE), T‑518/13, EU:T:2016:389, point 52 et jurisprudence citée].
80 Par ailleurs, selon la jurisprudence, les dispositions relatives à l’usage sérieux d’une marque antérieure ne visent ni à évaluer la réussite commerciale, ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes [voir arrêt du 17 janvier 2013, Reber/OHMI – Wedl & Hofmann (Walzer Traum), T‑355/09, non publié, EU:T:2013:22, point 25 et jurisprudence citée].
81 En revanche, le caractère distinctif accru d’une marque antérieure en raison de l’usage est lié à la réussite commerciale de l’entreprise utilisant cette marque.
82 En l’espèce, la première chambre de recours a conclu que les preuves produites par la requérante ne permettaient pas d’établir le caractère distinctif accru de la marque antérieure examinée. Ainsi que cela a été observé au point 77 ci-dessus, il y a lieu de considérer que cette appréciation, bien qu’elle ait été expressément effectuée à l’égard de la marque antérieure examinée, est transposable à l’ensemble des marques antérieures.
83 Il est certes vrai que, en vertu des observations formulées aux points 78 à 81 ci-dessus, ces circonstances ne permettent pas automatiquement d’exclure que les preuves examinées par la première chambre de recours suffisent pour considérer que les marques antérieures sont présentes sur le marché aux fins de reconnaître l’existence d’une série de marques.
84 Cependant, il convient de rappeler que la première chambre de recours a formulé les observations ci-après à l’égard des preuves en question.
85 Premièrement, les seules preuves établissant la vente, en Allemagne, de produits de la requérante pourvus de la représentation d’un tigre étaient trois factures et une annonce publiée. La plupart des documents (notice, reproductions d’emballages, modèles d’annonces et tableau des livraisons) provenaient directement de la requérante, sans aucune confirmation telle que des documents et des informations de tierces personnes dont pourrait ressortir clairement la position de la requérante sur le marché (point 35 de la décision attaquée).
86 Deuxièmement, l’extrait de l’encyclopédie Wikipedia fourni par la requérante n’était pas une preuve fiable, dès lors que le contenu de cette encyclopédie est modifiable à tout moment et, dans certains cas, par tout visiteur, même anonyme [voir, en ce sens, arrêt du 10 février 2010, O2 (Germany)/OHMI (Homezone), T‑344/07, EU:T:2010:35, point 46] (point 36 de la décision attaquée).
87 Troisièmement, les extraits des deux sites Internet produits par la requérante portaient une date postérieure à celle de la demande de marque de l’Union européenne et étaient, donc, en soi insuffisants pour prouver la présence sur le marché des marques antérieures en Allemagne (point 37 de la décision attaquée).
88 Quatrièmement, les arrêts des juridictions allemandes sur lesquels la requérante s’appuyait n’étaient pas pertinents, étant donné qu’ils ne concernaient pas la représentation d’un tigre, mais les éléments verbaux « tigerbalm », « tiger » et « tiger balm », sans faire référence à ladite représentation (point 37 de la décision attaquée).
89 Cinquièmement, les preuves produites pour la Grande-Bretagne (six factures, une livraison interne, deux annonces non datées et l’extrait du site Internet de la requérante), la France (cinq factures et une annonce), la Belgique (deux factures et une annonce), les Pays-Bas (une facture et une annonce) et la Suède (quatre factures et une annonce) étaient elles aussi très limitées.
90 Dans ces circonstances, la première chambre de recours a conclu que ces preuves ne permettaient pas d’établir, pour chaque pays concerné, la part de marché, l’intensité, l’étendue géographique, les dépenses de publicité de l’entreprise pour la marque, ni finalement sa reconnaissance par le public (points 38 et 41 de la décision attaquée), alors que la requérante aurait pu produire des déclarations des chambres de commerce et d’industrie ou d’autres associations professionnelles, des sondages, des déclarations sous serment et des rapports annuels, des contrôles des comptes et inspections de son entreprise ainsi que des factures, par exemple de pharmacies ou de supermarchés dans lesquels étaient vendus des produits portant le signe figuratif, qui auraient permis de tirer des conclusions objectives quant à la connaissance de la marque figurative antérieure examinée par le public (points 38, 39 et 41 de la décision attaquée).
91 En premier lieu, il convient d’approuver ces considérations de la chambre de recours, d’autant plus qu’elles ne sont pas remises en cause, sur le fond, par la requérante, qui, dans la présente affaire, s’est limitée à invoquer la violation des droits de la défense, sans contester les appréciations effectuées par la chambre de recours.
92 En second lieu, il doit être constaté que lesdites considérations permettent de conclure que les preuves que la requérante a produites devant la division d’opposition attestent d’un usage des marques antérieures vers le public tellement exigu qu’elles sont insuffisantes non seulement aux fins d’établir que ces marques disposent d’un caractère distinctif accru, mais également aux fins d’établir si celles-ci sont présentes sur le marché au sens de la première condition.
93 Ainsi, les considérations de la première chambre de recours résumées aux points 85 à 90 ci-dessus suffisent pour rejeter également l’argument de la requérante, soulevé devant la division d’opposition, concernant l’existence d’une série de marques antérieures présentant un tigre bondissant, avec laquelle la marque demandée pouvait être associée par le public pertinent.
94 Dans ces circonstances, il y a lieu de rejeter le troisième moyen et, dès lors, le recours dans son ensemble.
Sur les dépens
95 Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
96 La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’EUIPO et de l’intervenante.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (sixième chambre)
déclare et arrête :
1) Le recours est rejeté.
2) Haw Par Corp. Ltd est condamnée aux dépens.
Berardis
Papasavvas
Spineanu-Matei
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 4 mai 2017.
Signatures
* Langue de procédure : l’allemand.