ARRÊT DU TRIBUNAL (neuvième chambre)
8 novembre 2018 ( *1 )
« Marchés publics – Procédure d’appel d’offres – Enquête d’un auditeur privé – Enquête de l’OLAF – Constatation d’irrégularités – Décision de la Commission portant sanction administrative à l’encontre de la partie requérante – Exclusion des procédures de passation de marchés et d’octroi de subventions financées par le budget général de l’Union pour une durée de six mois – Inscription sur la base de données du système de détection rapide et d’exclusion – Moyen nouveau – Droit de la défense »
Dans l’affaire T‑454/17,
“Pro NGO!” (Non-Governmental-Organisations/Nicht-Regierungs-Organisationen) e.V., établie à Cologne (Allemagne), représentée par Me M. Scheid, avocat,
partie requérante,
contre
Commission européenne, représentée par MM. F. Dintilhac et B.-R. Killmann, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
ayant pour objet une demande fondée sur l’article 263 TFUE et tendant à l’annulation de la décision de la Commission du 16 mai 2017 portant sanction administrative d’exclusion de la requérante pour une durée de six mois des procédures de passation de marchés et d’octroi de subventions financées par le budget général de l’Union européenne et prévues dans le règlement (UE, Euratom) no 966/2012 du Parlement européen et du Conseil, du 25 octobre 2012, relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union et abrogeant le règlement (CE, Euratom) no 1605/2002 du Conseil (JO 2012, L 298, p. 1), et d’exclusion de la requérante pour une période identique d’octroi de fonds prévus dans le règlement (UE) 2015/323 du Conseil, du 2 mars 2015, portant règlement financier applicable au 11e Fonds européen de développement (JO 2015, L 58, p. 17),
LE TRIBUNAL (neuvième chambre),
composé de MM. S. Gervasoni, président, L. Madise et R. da Silva Passos (rapporteur), juges,
greffier : M. E. Coulon,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1
La requérante, “Pro NGO!” (Non-Governmental-Organisations/Nicht-Regierungs-Organisationen) e.V., est une association enregistrée en Allemagne, qui déploie ses activités dans le domaine du conseil et du soutien à des organisations non gouvernementales dans le cadre de leurs candidatures à des soutiens financiers et de la mise en œuvre de leurs projets.
2
Le 15 juillet 2011, la requérante a signé une « déclaration de partenariat » relative à un projet subventionné par la Commission européenne, dans laquelle elle a autorisé le partenaire principal à signer un « contrat de subvention avec la Commission » et à la représenter dans tous les échanges avec cette dernière dans le contexte de la mise en œuvre de ce projet.
3
Le 29 décembre 2011, l’Union européenne, représentée par sa délégation auprès de la République de Moldavie, a signé avec l’organisation « International Society for Human Rights – Moldavian Section » (ci-après l’« ISHR-MS ») un contrat de subvention (ci-après le « contrat de subvention ») relatif au projet « Renforcer les organisations moldaves de la société civile dans le domaine de la prévention contre le VIH/SIDA et les soins aux femmes et aux mineurs en détention » (ci-après le « projet »). Le coût total éligible du projet a été estimé à 517531 euros. Le financement de l’Union a été établi à un montant maximum de 414025 euros.
4
Selon l’article 5.3 de l’annexe IV du contrat de subvention, les contrats de fournitures d’une valeur supérieure à 10000 euros et inférieure à 60000 euros devaient être conclus à la suite d’une procédure négociée sans publication, lors de laquelle l’ISHR-MS était tenue de consulter au moins trois fournisseurs et de négocier les termes du contrat avec un ou plusieurs d’entre eux.
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Le 17 janvier 2012, l’ISHR-MS et la requérante ont conclu un accord de coopération pour la mise en œuvre du projet (ci-après l’« accord de coopération »).
6
Une société d’audit (ci-après l’« auditeur ») a réalisé, à la demande de la Commission, un audit du projet (ci-après l’« audit »). Cet audit a été divisé en deux phases : la première phase, qui s’est étendue du 8 au 12 avril 2013, a couvert la période du 30 décembre 2011 au 31 décembre 2012 et la seconde phase, qui s’est déroulée du 21 au 23 juillet 2014, a couvert la période suivante, jusqu’au 26 avril 2013.
7
À la suite de la première phase de l’audit, l’auditeur a informé, par lettre du 3 mai 2013, la Commission qu’il avait demandé, lors d’une réunion le 9 avril 2013, des renseignements complémentaires au sujet de la procédure de passation de marché suivie pour choisir le fournisseur des travaux d’édition pour le projet. Dans cette lettre, il indique avoir d’abord reçu de la requérante et de l’ISHR-MS l’information selon laquelle aucune procédure spécifique n’avait été organisée en raison du fait que les montants en question, d’un total de 42424,44 euros, avaient été inscrits sur différentes lignes budgétaires. De même, un représentant de la requérante lui aurait présenté le lendemain, lors d’une réunion, trois offres soumises par différentes sociétés d’édition, en expliquant qu’il avait mal compris la question posée et que ces trois offres avaient été prises en compte avant de choisir le fournisseur.
8
Ensuite, l’ISHR-MS a présenté ses observations à l’auditeur sur un projet de rapport du 17 octobre 2013 concernant la première phase de l’audit. Cette organisation a notamment affirmé à cette occasion que « l’auditeur [lui avait] demandé [lors de la réunion du 9 avril 2013], si une procédure de passation de marché avait été suivie [concernant le choix du fournisseur des travaux d’édition] », que « [sa] réponse [avait] été qu’il n’y avait pas eu de procédure de passation de marché dans la mesure où [leur] contrat ne l’exigeait pas », qu'« [u]ne procédure négociée sans publication avait été suivie », que« [l]e lendemain matin, on lui [avait] fourni trois offres de trois fournisseurs de travaux d’édition ainsi qu’un contrat avec le fournisseur choisi » et qu’« on [avait] expliqué à l’auditeur la procédure négociée suivie » et qu’« [a]ucune autre preuve n’[avait] été demandée ».
9
Le 23 janvier 2015, l’Office européen de lutte antifraude (OLAF) a rédigé un rapport relatif à une enquête concernant d’éventuelles irrégularités commises dans le cadre du projet (ci-après le « rapport de l’OLAF »).
10
Le 8 septembre 2015, l’auditeur a produit son rapport d’audit final (ci-après le « rapport d’audit final »).
11
Par lettre du 16 janvier 2017, l’instance, établie conformément à l’article 108, paragraphes 5 à 10, du règlement (UE, Euratom) no 966/2012 du Parlement européen et du Conseil, du 25 octobre 2012, relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union et abrogeant le règlement (CE, Euratom) no 1605/2002 du Conseil (JO 2012, L 298, p. 1), en vue de la détection des risques qui menacent les intérêts financiers de l’Union et l’imposition de sanctions administratives (ci-après l’« instance »), a informé la requérante que la Commission lui avait demandé d’adopter une recommandation avant la prise d’une décision concernant l’exclusion de la requérante de la participation aux procédures de passation de marchés et d’octroi de subventions. Au point 3.2 de cette lettre, il était mentionné que, lors de l’audit, il avait été établi que l’ISHR-MS n’avait pas organisé de procédure de passation de marché conformément à l’annexe IV du contrat de subvention. Il y était également affirmé que la requérante avait soumis de faux documents à l’auditeur afin de donner l’impression que les procédures de passation de marchés avaient été organisées.
12
La requérante a présenté ses observations par lettre du 30 janvier 2017.
13
Par lettres du 9 février et du 6 mars 2017, l’instance a transmis d’autres éléments à la requérante. Cette dernière a présenté ses observations par lettres du 15 février et du 8 mars 2017.
14
Le 24 mars 2017, l’instance a adopté une recommandation invitant la Commission à exclure la requérante, pour faute professionnelle grave, de la participation aux procédures de passation de marchés et d’octroi de subventions pour une période de six mois.
15
Par décision du 24 mars 2017, la Commission a exclu l’ISHR-MS de la participation aux procédures de passation de marchés et d’octroi de subventions pour une période de deux ans.
16
Faisant suite à la recommandation visée au point 14 ci-dessus, la Commission a adopté la décision du 16 mai 2017 portant sanction administrative d’exclusion de la requérante, pour faute professionnelle grave, pour une durée de six mois, des procédures de passation de marchés et d’octroi de subventions financées par le budget général de l’Union européenne et prévues dans le règlement no 966/2012, et d’exclusion de la requérante, également pour une période de six mois, d’octroi de fonds prévus dans le règlement (UE) 2015/323 du Conseil, du 2 mars 2015, portant règlement financier applicable au 11e Fonds européen de développement (JO 2015, L 58, p. 17) (ci-après la « décision attaquée »).
17
Au considérant 39 de la décision attaquée, la Commission a considéré que la circonstance que les documents en cause avaient été préparés à la demande de l’ISHR-MS ne contredisait pas le fait que la requérante les avait soumis à l’auditeur en vue de le convaincre que les procédures de passation de marchés avaient été respectées. Selon le même considérant, le seul fait que la requérante ait soumis ces documents, après avoir admis pendant l’audit qu’aucune procédure de passation de marchés n’avait été suivie, rendait son intégrité professionnelle hautement questionnable, même si elle n’avait pas préparé ces documents elle-même.
18
Au considérant 45 de la décision attaqué, la Commission a ajouté que, « lors de l’ouverture de la procédure contradictoire avec [la requérante], l’instance a indiqué la possibilité d’une exclusion pour une période d’une année, prenant en considération : [...] le comportement intentionnel de [la requérante], vu que la soumission de documents à l’auditeur privé concernant des procédures d’appel d’offres, qui [devait] être considérée comme établie, a eu une intention évidente d’induire en erreur ».
Procédure et conclusions des parties
19
Par requête déposée au greffe du Tribunal le 14 juillet 2017, la requérante a introduit le présent recours.
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La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–
annuler la décision attaquée ;
–
condamner la Commission aux dépens.
21
La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–
rejeter le recours comme non fondé ;
–
condamner la requérante aux dépens.
En droit
22
La requérante avance, dans la requête, quatre moyens à l’appui de la demande d’annulation de la décision attaquée. En premier lieu, la Commission aurait établi de façon incomplète les faits justifiant la sanction lui ayant été appliquée. En deuxième lieu, elle aurait apprécié les faits en contradiction avec le rapport d’audit final. En troisième lieu, elle aurait apprécié les faits en contradiction avec le rapport de l’OLAF. En quatrième lieu, elle aurait méconnu le droit à être entendue. Dans la réplique, la requérante conteste, en outre, la proportionnalité de ladite sanction.
23
Il convient d’abord d’examiner ensemble les trois premiers moyens, dans lesquels la requérante soutient, en substance, que la Commission a établi d’une façon incomplète les faits justifiant la sanction appliquée et en contradiction avec les documents dont elle disposait, notamment le rapport d’audit final et le rapport de l’OLAF.
Sur les trois premiers moyens, tirés d’un établissement incomplet des faits pertinents, d’une appréciation des faits en contradiction avec le rapport d’audit final et d’une appréciation des faits en contradiction avec le rapport de l’OLAF
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La requérante allègue, tout d’abord, que la Commission justifie la décision attaquée exclusivement sur la base de la lettre de l’auditeur du 3 mai 2013. Elle fait valoir que la Commission n’aurait pas dû se fonder uniquement sur ces conclusions provisoires et aurait dû, au contraire, adopter sa décision sur le fondement d’une analyse globale de tous les éléments de preuve disponibles, notamment dans le rapport d’audit final, et ainsi reconnaître que les faits, tels qu’ils sont présentés dans cette lettre, n’avaient pas été maintenus dans ce rapport.
25
Ensuite, la requérante soutient que, pour estimer que son comportement était constitutif d’une faute professionnelle grave, la Commission a relevé à tort que celle-ci aurait soumis des documents falsifiés à l’auditeur dans le but de le convaincre que les procédures de passation de marchés avaient été respectées, alors même qu’elle n’avait pas élaboré elle-même lesdits documents. Elle soutient également que dans le rapport d’audit final, l’indication selon laquelle son représentant avait communiqué les documents n’a pas été maintenue. Elle conclut qu’une analyse globale des éléments de preuve disponibles aurait dû amener la Commission à reconnaître qu’elle n’avait pas communiqué à l’auditeur les documents en cause et n’avait donc eu aucun comportement illicite.
26
Enfin, la requérante fait valoir que la Commission aurait dû adopter sa décision en tenant compte également du rapport de l’OLAF et ainsi reconnaître qu’elle n’avait pas communiqué les documents en cause et, par conséquent, qu’aucun comportement illicite ne pouvait lui être reproché. Selon elle, les procureurs de l’OLAF ne sont pas arrivés à la conclusion qu’un représentant de la requérante avait communiqué à l’auditeur les trois offres en question.
27
La Commission conteste ces arguments.
28
À cet égard, il convient de relever, en premier lieu, que, dans sa lettre du 3 mai 2013, l’auditeur a mentionné qu’il avait d’abord reçu de la requérante et de l’ISHR-MS l’information selon laquelle aucune procédure spécifique n’avait été organisée. En outre, dans ladite lettre, il a précisé que c’est un représentant de la requérante qui avait présenté le lendemain à l’auditeur trois offres soumises par différentes sociétés d’édition, en expliquant qu’il avait mal compris la question posée par l’auditeur et que ces trois offres avaient été prises en compte avant de choisir le fournisseur.
29
En deuxième lieu, selon le rapport de l’OLAF, les documents communiqués à l’auditeur dans le cadre de l’audit étaient de faux documents qui avaient été élaborés à la demande du représentant de l’ISHR-MS, en vue de l’audit, afin de donner l’impression que le contrat avait été respecté. Dans ce rapport, l’OLAF affirme avoir réalisé une mission en Moldavie et avoir pu confirmer le stratagème frauduleux utilisé par le bénéficiaire de la subvention.
30
En troisième lieu, il ressort du rapport d’audit final que, initialement, la coordinatrice du projet a expliqué à l’auditeur qu’aucune procédure négociée n’avait été suivie. Toutefois, selon ledit rapport, le lendemain, l’auditeur a reçu trois offres différentes soumises par des fournisseurs de services d’édition et, une semaine après l’audit, le bénéficiaire lui a envoyé des copies scannées des documents manquants. La seule personne ayant signé tous les documents est, d’après l’auditeur, Mme N., la coordinatrice du projet.
31
En quatrième lieu, il ressort des observations de la requérante du 30 janvier 2017, ainsi que du point 19 de la requête et des points 11 et 12 de la réplique, que la requérante a elle-même informé l’auditeur, lors de la réunion du 9 avril 2013, qu’elle n’avait pas organisé « d’appel d’offres ». À la même occasion, l’IHSR-MS aurait également indiqué qu’elle non plus n’avait organisé aucun « appel d’offres ».
32
En cinquième lieu, aux points 13 et 14 de la réplique, la requérante affirme que, quand l’auditeur a ensuite demandé, lors de la même réunion du 9 avril 2013, les documents concernant une « procédure négociée », elle a expliqué qu’elle n’avait organisé aucun « appel d’offres », de sorte qu’elle ne pouvait pas non plus fournir de documents relatifs à une « procédure négociée ». Cependant, selon les affirmations de la requérante aux mêmes points, la représentante de l’ISHR-MS a, à cette même occasion, expliqué qu’elle avait bien recueilli trois offres. Les documents concernant ces trois offres ont, selon la requérante, été fournis à l’auditeur le lendemain, à savoir le 10 avril 2013, par ladite représentante et en présence du représentant de la requérante. La requérante affirme qu’elle ignorait que l’ISHR-MS avait organisé un appel d’offres ou recueilli des offres.
33
D’une part, il ressort de ce qui précède, que la requérante admet avoir affirmé à l’auditeur qu’elle n’avait suivi aucune « procédure d’appel d’offres » ni aucune « procédure négociée » concernant le choix du fournisseur des travaux d’édition dans le cadre du projet. D’autre part, il résulte également de ce qui précède que la représentante de l’ISHR-MS aurait, en revanche, affirmé qu’elle avait recueilli trois offres, et qu’elle aurait ensuite présenté les documents s’y référant lors de la réunion du 10 avril 2013 avec l’auditeur, à laquelle la requérante était présente.
34
Cependant, la requérante, tout en admettant la version des faits telle qu’elle est décrite au point 33 ci-dessus, conteste sa responsabilité dans l’élaboration des documents visés dans ce même point et nie avoir personnellement remis de tels documents à l’auditeur, lors de la réunion avec ce dernier le 10 avril 2013. C’est dans ce contexte qu’elle conteste la décision attaquée.
35
À cet égard, il y a lieu de constater que, premièrement, la requérante était présente avec l’ISHR-MS à la réunion du 10 avril 2013. Deuxièmement, ainsi qu’il ressort de la lettre de l’auditeur du 3 mai 2013, contemporaine des faits litigieux et établie par un auditeur indépendant de la Commission, c’est la requérante qui, lors de cette réunion, a présenté à l’auditeur trois offres soumises par différentes sociétés d’édition. Troisièmement, à supposer même que, comme le prétend la requérante dans la réplique, ce serait l’ISHR-MS qui a remis à l’auditeur les documents en question, il ne ressort nullement du dossier que la requérante se soit désolidarisée de l’acte de l’ISHR-MS de remettre lesdits documents à l’auditeur, alors même qu’elle aurait pu dénoncer cette irrégularité, ou tout au moins s’abstenir de participer à ladite réunion. Quatrièmement, la responsabilité de la requérante dans la gestion du contrat de subvention résultait de la « déclaration de partenariat », de l’article 16 du contrat de subvention et de l’accord de coopération.
36
De plus, contrairement à ce que soutient la requérante, la lettre de l’auditeur du 3 mai 2013, précisant que la requérante avait présenté à l’auditeur trois offres soumises par différentes sociétés d’édition, n’a été contredite ni par le rapport de l’OLAF ni par le rapport d’audit final. En effet, d’une part, le rapport de l’OLAF ne spécifie pas qui a remis les documents en question à l’auditeur, mais uniquement que ces documents étaient faux et avaient été élaborés à la demande de l’ISHR-MS, en vue de l’audit, afin de donner l’impression que le contrat avait été respecté. D’autre part, le rapport d’audit final indique que l’auditeur a reçu les trois offres en question lors d’une réunion à laquelle la requérante et l’ISHR-MS étaient toutes les deux présentes, sans pourtant préciser la personne qui a remis ces documents à l’auditeur.
37
Il découle de ce qui précède que la Commission était en droit de considérer que la requérante avait induit intentionnellement l’auditeur en erreur.
38
Ce comportement intentionnel ne saurait, par ailleurs, être remis en cause par la déclaration sur l’honneur du 10 juillet 2017, signée par M. B., président du conseil d’administration de la requérante, et jointe à la requête en tant qu’annexe.
39
En effet, il convient à cet égard de relever que, selon la jurisprudence, bien qu’une déclaration sur l’honneur puisse être susceptible de revêtir une valeur probante, aux fins d’apprécier cette dernière, il y a lieu de vérifier la vraisemblance et la véracité de l’information qui figure dans une telle déclaration, en tenant compte, notamment, de l’origine du document, des circonstances de son élaboration, de son destinataire, et de se demander si, d’après son contenu, ledit document semble sensé et fiable (voir arrêt du 3 juillet 2014, Alchaar/Conseil, T‑203/12, non publié, EU:T:2014:602, point 164 et jurisprudence citée).
40
Or, la déclaration sur l’honneur en cause provient de la requérante elle-même, étant signée par le président de son conseil d’administration, et est contredite par la version des faits contenue dans la lettre de l’auditeur du 3 mai 2013, établie par un auditeur indépendant et rédigée au moment des faits en cause. Cette lettre n’a par ailleurs été remise en cause ni par le rapport d’audit final ni par le rapport de l’OLAF.
41
Au surplus, afin de pouvoir décider sur le bien-fondé de la décision attaquée, notamment de son considérant 39, mentionné au point 17 ci-dessus, il convient d’analyser en détail quelles étaient les responsabilités de la requérante dans le cadre du projet.
42
Il convient, en premier lieu, de mentionner que, par la « déclaration de partenariat » signée par la requérante le 15 juillet 2011, cette dernière s’est engagée comme co-responsable concernant le projet. Par cette déclaration, où un partenariat est défini comme « une relation [...] entre deux organisations ou plus, prévoyant des responsabilités partagées dans la poursuite du projet subventionné par la Commission », la requérante a pris connaissance de toutes les obligations afférentes au contrat de subvention et a aussi autorisé l’ISHR-MS à « la représenter dans tous les échanges avec la Commission dans le contexte de la mise en œuvre du projet [financé par la Commission] ». Cette déclaration prévoit également que l’ISHR-MS « doit consulter ses partenaires régulièrement et les tenir informés sur le progrès [du projet] ».
43
En deuxième lieu, d’une part, l’article 16.2, troisième alinéa, de l’annexe II du contrat de subvention prévoit que « [l’ISHR-MS] s’engage à donner l’accès approprié à [...] tout document [...] concernant la gestion technique et financière » du projet. L’article 16.3 de cette annexe mentionne également que « les documents visés à l’article 16.2 [de cette annexe] incluent [...] la preuve des procédures de passation de marchés, comme les documents relatifs aux appels d’offres, offres de soumissionnaires et rapports d’évaluation ». D’autre part, à l’article 5.3 de l’annexe IV du contrat de subvention, il est prévu que « [l]es contrats de fournitures d’une valeur inférieure à 60000 euros sont attribués suite à une procédure négociée sans publication, dans laquelle [l’ISHR-MS] consulte au moins trois fournisseurs de son choix » et que « [e]n ce qui concerne les contrats d’une valeur de 10000 euros ou moins, [l’ISHR-MS] peut passer des commandes sur la base d’une seule offre ».
44
En troisième lieu, l’accord de coopération dispose que « l’ISHR-MS et [la requérante] s’accordent à travailler ensemble dans la mise en œuvre du [...] projet ». Il établit que « [l]’ISHR-MS est le responsable final pour la gestion du projet dans son ensemble ; ceci inclut la préparation et la mise en œuvre de toutes les activités du projet [...] ; la comptabilité et la surveillance du projet, ainsi que la production des rapports destinés à la [Délégation de l’Union européenne auprès de la République de Moldavie] ». Il prévoit également que « l’ISHR-MS demandera l’avis de [la requérante] chaque fois que cela sera nécessaire » et que « [l]es questions les plus importantes concernant le personnel ou la mise en œuvre du projet seront discutées entre les parties, avant la prise de décision ». Cet accord établit, enfin, que « [la requérante] sera responsable, notamment de [...] la mise à disposition de personnel expérimenté en vue du soutien et de la formation d[e] [l’ISHR-MS] dans tous les aspects de la gestion du projet (mise en œuvre, production de rapports, comptabilité) ».
45
Compte tenu de tout ce qui précède, c’est à tort que la requérante conteste l’appréciation factuelle de la Commission retenue dans la décision attaquée et nie sa responsabilité dans la remise à l’auditeur des trois offres, visées au point 33 ci-dessus, concernant les travaux d’édition. En effet, s’il n’est pas mis en cause dans la décision attaquée que c’est l’ISHR-MS qui est tenue pour responsable de l’élaboration de ces documents, c’est à bon droit que la Commission a considéré que cela n’excluait pas la responsabilité de la requérante dans la transmission desdits documents à l’auditeur.
46
Il ressort des éléments décrits aux points 42 à 44 ci-dessus que l’ISHR-MS était la responsable finale de la gestion du projet dans son ensemble, y compris de la préparation et de la mise en œuvre de toutes les activités du projet. Selon notamment l’article 16 de l’annexe II du contrat de subvention, conjointement avec l’article 5.3 de l’annexe IV dudit contrat, la procédure négociée sans publication en cause dans la présente affaire devait être organisée. Il ressort également de ces éléments que le contrat de fourniture de travaux d’édition dans le cadre du projet, dès lors qu’il était d’une valeur de 42424,44 euros, aurait dû être attribué à la suite d’une procédure négociée sans publication, dans laquelle au moins trois fournisseurs auraient dû être consultés.
47
Toutefois, selon les éléments décrits aux points 42 à 44 ci-dessus, l’ISHR-MS devait demander l’avis de la requérante si elle l’estimait nécessaire et, en tout état de cause, les questions les plus importantes, concernant notamment la mise en œuvre du projet, devaient être discutées entre les parties, avant la prise de décision. Il découle en particulier de l’accord de coopération que la requérante était responsable de la mise à disposition de personnel expérimenté en vue du soutien et de la formation de l’ISHR-MS dans tous les aspects de la gestion du projet, à savoir la mise en œuvre, la production de rapports et la comptabilité.
48
Or, au vu de ses fonctions de soutien à l’ISHR-MS dans notamment la mise en œuvre du projet, et en considérant également la valeur du contrat de fourniture de travaux d’édition, à savoir 42424,44 euros, qui représentait donc plus de 10 % de ce qui a été établi comme financement maximal de l’Union (à savoir 414025 euros), la requérante avait la responsabilité de s’assurer déjà du respect de l’exigence de consulter trois fournisseurs, ainsi que de la véracité des documents visés au point 33 ci-dessus lors de leur transmission à l’auditeur, même si elle ne les avait pas élaborés elle-même.
49
En effet, premièrement, le fait que la requérante a elle-même, dans un premier temps, informé l’auditeur qu’elle n’avait suivi aucune « procédure d’appel d’offres » ni aucune « procédure négociée » concernant le choix du fournisseur des travaux d’édition dans le cadre du projet est, en soi, un facteur important à prendre en considération quant à sa responsabilité dans la transmission, dans un second temps, des documents à l’auditeur. En réalité, la seule existence de ces documents visés au point 33 ci-dessus est en contradiction avec les informations transmises par la requérante, en tant que partenaire du projet, à l’auditeur.
50
Deuxièmement, il convient de souligner que les documents visés au point 33 ci-dessus ont été transmis à l’auditeur lors d’une réunion à laquelle la requérante était présente. Or, au vu des responsabilités de la requérante, conformément à la « déclaration de partenariat », à l’article 16 du contrat de subvention et à l’accord de coopération, sa seule présence à cette occasion rend la requérante responsable de cette transmission. Il incombait en effet à la requérante, dans le cadre de ses fonctions de soutien de l’ISHR-MS dans la mise en œuvre du projet, de s’assurer, au moment de la transmission des documents en question, que la procédure négociée était respectée et que ces documents correspondaient à des offres qui avaient effectivement été recueillies par l’ISHR-MS. Comme cela a été indiqué au point 35 ci-dessus, il ne ressort pas du dossier que la requérante se soit désolidarisée de l’acte de l’ISHR-MS de remettre ces documents à l’auditeur lors de la réunion du 10 avril 2013, alors même qu’elle avait connaissance, notamment à la suite des informations transmises à l’auditeur le 9 avril 2013 selon lesquelles aucune « procédure d’appel d’offres » ni aucune « procédure négociée » avaient été suivies, du caractère insincère des documents transmis.
51
Ainsi, c’est à tort que la requérante soutient que, dans la décision attaquée, la Commission a établi les faits justifiant la sanction appliquée d’une façon incomplète et en contradiction avec les documents dont celle-ci disposait, notamment le rapport d’audit final et le rapport de l’OLAF.
52
Partant, les premier, deuxième et troisième moyens doivent être rejetés comme étant non fondés. Il n’est dès lors pas nécessaire d’entreprendre l’examen des demandes de témoignage formulées par la requérante aux points 18 et 31 de la requête.
Sur le quatrième moyen, tiré d’une violation du droit d’être entendu
53
Dans une première branche, la requérante fait valoir que c’est seulement après avoir soulevé un grief tiré de la violation de son droit d’être entendue qu’elle a eu la possibilité de consulter la lettre de l’auditeur du 3 mai 2013, ainsi que le rapport de l’OLAF. Elle considère par ailleurs qu’elle a été privée de la possibilité de prendre position sur des points potentiellement déterminants de ces documents, dans la mesure où de nombreux passages ont été occultés dans la version de chacun de ces documents qui lui a été communiquée. Dans une seconde branche, elle soutient qu’elle a été entendue et qu’elle a eu accès au dossier uniquement par l’intermédiaire de l’instance et que la Commission ne l’a plus auditionné elle-même avant d’adopter la décision attaquée.
54
La Commission s’oppose à cette argumentation. Par ailleurs, s’appuyant sur l’article 84 du règlement de procédure du Tribunal, la Commission soulève l’irrecevabilité de l’argument, avancé par la requérante pour la première fois au stade de la réplique, selon lequel cette dernière a été entendue et a eu accès au dossier uniquement par l’intermédiaire de l’instance et selon lequel elle n’a plus auditionné celle-ci avant d’adopter la décision attaquée.
55
À cet égard, il convient d’abord de rappeler que, en vertu de l’article 41, paragraphe 1, de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, toute personne a le droit de voir ses affaires traitées impartialement, équitablement et dans un délai raisonnable par les institutions, organes et organismes de l’Union. Selon le paragraphe 2 dudit article, ce droit comporte notamment le droit de toute personne d’être entendue avant qu’une mesure individuelle qui l’affecterait défavorablement ne soit prise à son égard.
56
Le respect du droit d’être entendu, qui s’impose directement à toute institution, organisme ou organe de l’Union, garantit à toute personne visée directement par l’action de ces administrations la possibilité de faire connaître, de manière utile et effective, son point de vue au cours d’une procédure administrative susceptible de donner lieu à une mesure individuelle qui affecterait de manière défavorable ses intérêts (voir arrêt du 19 octobre 2017, Bernaldo de Quirós/Commission, T‑649/16, non publié, EU:T:2017:736, point 70 et jurisprudence citée).
57
En ce qui concerne la première branche du quatrième moyen, il convient de relever que le simple fait que certains passages des documents mis à la disposition de la requérante aient été occultés n’a pas porté atteinte, comme la Commission le fait valoir à juste titre, au droit de la requérante d’être entendue.
58
Premièrement, en ce qui concerne la lettre de l’auditeur du 3 mai 2013, les faits qui y sont décrits et qui ont été retenus dans la décision attaquée sont ceux mentionnés au point 7 ci-dessus. Par cette lettre, l’auditeur a informé la Commission qu’il avait demandé, lors d’une réunion, des renseignements complémentaires au sujet de la procédure de passation de marché suivie pour choisir le fournisseur des travaux d’édition pour le projet. Dans cette lettre, il a précisé avoir d’abord reçu de la requérante et de l’ISHR-MS l’information selon laquelle aucune procédure spécifique n’avait été organisée en raison du fait que les montants en question, d’un total de 42424,44 euros, avaient été inscrits sur différentes lignes budgétaires. De même, il a indiqué qu’un représentant de la requérante lui avait présenté le lendemain trois offres soumises par différentes sociétés d’édition, en expliquant qu’il avait mal compris la question qu’il avait posée et que ces trois offres avaient été prises en compte avant de choisir le fournisseur.
59
Or, force est de constater que cette description des faits a été en substance retenue dans la décision attaquée, notamment aux considérants 19 et 20, et que cette dernière ne se fonde pas et ne fait même pas référence à des passages de la lettre de l’auditeur du 3 mai 2013 qui, dans la version de ce document telle qu’elle a été envoyée à la requérante, avaient été occultés.
60
Deuxièmement, en ce qui concerne le rapport de l’OLAF, les faits qui y sont décrits et qui ont été retenus dans la décision attaquée sont ceux mentionnés au point 29 ci-dessus. Il ressort de ce rapport que les documents communiqués à l’auditeur dans le cadre de l’audit étaient de faux documents qui avaient été élaborés à la demande du représentant de l’ISHR-MS, en vue de cet audit, afin de donner l’impression que le contrat avait été respecté. Dans ce rapport, l’OLAF affirme avoir pu confirmer le stratagème frauduleux utilisé par le bénéficiaire de la subvention.
61
Or, il apparaît que la description des faits retenue dans la décision attaquée, notamment aux considérants 19 et 20, est également conforme aux constatations du rapport de l’OLAF, visées aux points 29 et 60 ci-dessus. Par ailleurs, si, dans ledit rapport, l’OLAF se réfère uniquement au rôle de l’ISHR-MS et n’aborde pas les faits précis relatifs à la requérante sur lesquels s’est fondée la Commission pour adopter la décision attaquée, il n’en demeure pas moins que dans cette dernière la Commission ne se fonde pas et n’effectue même aucune référence à des passages de ce rapport qui, dans la version de ce document telle qu’elle a été envoyée à la requérante, avaient été occultés.
62
En conclusion, en ce qui concerne les documents en question, la décision attaquée s’appuie uniquement sur des faits qui concernaient la requérante et qui sont mentionnés dans les passages qui n’ont pas été occultés, dont la requérante a pris connaissance et sur lesquels elle a eu la possibilité de prendre position.
63
Il y a donc lieu de rejeter la première branche du quatrième moyen comme non fondée.
64
En ce qui concerne la seconde branche du quatrième moyen, il convient d’abord d’analyser la réglementation de l’Union applicable en l’espèce.
65
La décision attaquée a été adoptée sur la base de l’article 105 bis, paragraphe 2, du règlement no 966/2012, qui se lit comme suit :
« 2. La décision d’exclusion et/ou d’imposition d’une sanction financière est prise par le pouvoir adjudicateur. Cette décision se fonde sur un jugement définitif ou une décision administrative définitive.
Toutefois, dans les situations visées à l’article 106, paragraphe 2, le pouvoir adjudicateur saisit l’instance visée à l’article 108, afin d’assurer une évaluation centralisée desdites situations. Le cas échéant, le pouvoir adjudicateur prend sa décision sur la base d’une qualification juridique préliminaire, compte tenu de la recommandation émise par l’instance
[...] »
66
L’article 106 du règlement no 966/2012 dispose ce qui suit :
« 1. Le pouvoir adjudicateur exclut un opérateur économique de la participation aux procédures de passation de marchés régies par le présent règlement dans les cas suivants :
[...]
c)
il a été établi par un jugement définitif ou une décision administrative définitive que l’opérateur économique a commis une faute professionnelle grave en ayant violé des dispositions législatives ou réglementaires applicables ou des normes de déontologie de la profession à laquelle il appartient, ou en ayant adopté une conduite fautive qui a une incidence sur sa crédibilité professionnelle, dès lors que cette conduite dénote une intention fautive ou une négligence grave, y compris en particulier l’une des conduites suivantes :
[...]
2. En l’absence de jugement définitif ou, le cas échéant, de décision administrative définitive dans les cas visés au paragraphe 1, points c), d) et f), [...] le pouvoir adjudicateur exclut un opérateur économique sur la base d’une qualification juridique préliminaire de la conduite visée dans ces points, compte tenu des faits établis ou d’autres constatations figurant dans la recommandation émise par l’instance visée à l’article 108
[...] »
67
Aux termes de l’article 108 du règlement 966/2012 :
« 5. Le pouvoir adjudicateur ne peut prendre une décision d’exclusion et/ou d’imposition d’une sanction financière et une décision de publication des informations correspondantes, lorsque ces décisions sont fondées sur une qualification juridique préliminaire visée à l’article 106, paragraphe 2, qu’après avoir obtenu une recommandation de l’instance.
[...]
8. La procédure suivante s’applique en cas de saisine de l’instance :
a)
le pouvoir adjudicateur demandeur renvoie le dossier à l’instance en l’accompagnant des informations nécessaires visées au paragraphe 3 du présent article et des faits et constatations visés à l’article 106, paragraphe 2, et en lui communiquant la situation d’exclusion présumée ;
b)
l’instance notifie sans tarder à l’opérateur économique les faits concernés et leur qualification juridique préliminaire, qui peuvent être considérés comme une des situations d’exclusion visées à l’article 106, paragraphe 1, points c), d), e) et f), et/ou peuvent conduire à l’imposition d’une sanction financière. Parallèlement, l’instance procède à la même notification aux autres pouvoirs adjudicateurs ;
c)
avant d’adopter une recommandation, l’instance donne à l’opérateur économique et aux pouvoirs adjudicateurs notifiés la possibilité de soumettre des observations [...] ;
9. [...]
Lorsque le pouvoir adjudicateur envisage de prendre une décision plus sévère que ce que l’instance a recommandé, il veille à ce que cette décision soit prise dans le respect du droit d’être entendu et des règles relatives à la protection des données à caractère personnel ».
68
En l’espèce, la requérante ne conteste pas avoir été entendue par l’instance. Elle a d’ailleurs pris position sur les lettres envoyées par l’instance à trois reprises, à savoir les 16 janvier, 9 février et 6 mars 2017, par ses lettres du 30 janvier, du 15 février et du 8 mars 2017. Elle allègue qu’elle n’a pas été auditionnée par la Commission elle-même avant l’adoption de la décision attaquée, alors que, selon elle, cela aurait dû être le cas.
69
À cet égard, d’abord, c’est à tort que, comme décrit au point 54 ci-dessus, la Commission fait valoir l’irrecevabilité de l’argument de la requérante selon lequel elle ne l’a pas auditionnée elle-même avant l’adoption de la décision attaquée en soutenant qu’il s’agirait d’un moyen nouveau, avancé par la requérante pour la première fois au stade de la réplique.
70
En vertu de l’article 84, paragraphe 1, du règlement de procédure, la production de moyens nouveaux en cours d’instance est interdite sauf si ces moyens se fondent sur des éléments de droit et de fait qui se sont révélés pendant la procédure. De plus, un moyen qui constitue l’ampliation d’un moyen énoncé antérieurement, directement ou implicitement, dans la requête et qui présente un lien étroit avec celui-ci doit être déclaré recevable. Par ailleurs, les arguments dont la substance présente un lien étroit avec un moyen énoncé dans la requête ne peuvent être considérés comme des moyens nouveaux et leur présentation est admise au stade de la réplique ou de l’audience (voir arrêt du 12 septembre 2012, Italie/Commission, T‑394/06, non publié, EU:T:2012:417, point 48 et jurisprudence citée).
71
En l’espèce, d’une part, au point 32 de la requête, la requérante fait valoir que « [c]’est seulement après avoir soulevé un grief à cet égard que la requérante a reçu la possibilité de consulter [la lettre de l’auditeur] du 3 mai 2013 [...] et le rapport de l’OLAF [...] et de prendre position par rapport à ceux-ci ». D’autre part, aux points 27 et 28 de la réplique, la requérante soutient que « [la Commission] confond la procédure visée à l’article 108 du règlement 966/2012, suivie par l’instance, avec celle visée à l’article 106, paragraphe 2, [dudit règlement] suivie par [la Commission] pour adopter sa propre décision », qu'« [elle a été entendue et a eu accès au dossier] par l’intermédiaire de [l’instance] », que « [la Commission ne l’a plus auditionné elle-même] avant d’adopter sa décision » et que « [c]ela constitue également une violation du droit d’être entendu ».
72
Même si, dans la requête, la requérante présente ce grief d’une façon très succincte, le fait est qu’elle fait valoir que son droit d’être entendue a été violé, dans la mesure où elle n’a eu la possibilité de consulter les documents en question et de prendre position à leur sujet qu’après avoir soulevé un grief à cet égard. Or, aux points 43 et 44 du mémoire en défense, la Commission a soutenu que l’accès auxdits documents avait eu lieu au stade de la procédure devant l’instance, à la suite de quoi la requérante a précisé, dans la réplique, que la violation de son droit d’être entendue résultait du fait qu’elle n’avait plus été auditionnée par la Commission elle-même avant l’adoption de la décision attaquée.
73
Par conséquent, contrairement à ce que soutient la Commission, la requérante n’a pas, dans la réplique, produit à cet égard un moyen nouveau, mais a complété le quatrième moyen qu’elle avait présenté dans la requête en répondant à des arguments avancés par la Commission dans le mémoire en défense concernant ce dernier moyen.
74
Partant, l’argument de la requérante selon lequel la Commission ne l’a pas auditionnée elle-même avant l’adoption de la décision attaquée, avancé aux points 27 et 28 de la réplique, qui présente un lien étroit avec un moyen énoncé dans la requête, est recevable.
75
Cependant, cet argument doit être rejeté quant au fond.
76
En effet, comme cela a été mentionné au point 14 ci-dessus, l’instance a adopté une recommandation invitant la Commission à exclure la requérante, pour faute professionnelle grave, de la participation aux procédures de passation de marchés et d’octroi de subventions pour une période de six mois. Cette recommandation a été suivie par la Commission dans la décision attaquée.
77
Par conséquent, puisque la Commission n’a pas envisagé de prendre une décision plus sévère que ce que l’instance avait recommandé, et puisque, dans la décision attaquée, la Commission a effectivement suivi cette recommandation, une nouvelle audition de la requérante n’était pas exigée.
78
À cet égard, comme la Commission le fait valoir à juste titre, une nouvelle audition de la requérante, après avoir été entendue par l’instance dans le cadre de la procédure prévue à l’article 108, paragraphes 8 et 9, du règlement 966/2012, n’est exigée que, comme cela est prévu à l’article 108, paragraphe 9, dudit règlement, lorsque la Commission envisage de prendre une décision plus sévère que ce que l’instance a recommandé, ce qui n’était pas le cas en l’espèce.
79
Il y a donc lieu de rejeter la seconde branche du quatrième moyen comme non fondée et, dès lors, ce moyen dans son ensemble.
Sur la prétendue violation du principe de proportionnalité
80
La requérante conteste, dans la réplique, la proportionnalité de la sanction qui lui a été imposée, compte tenu notamment des nombreuses années pendant lesquelles elle avait participé à plusieurs projets cofinancés par la Commission, y compris comme partenaire contractuel, sans donner lieu à des critiques concernant le travail irréprochable qu’elle avait accompli, de l’absence de décisions judiciaires ou administratives prononcées à son égard, du caractère singulier du manquement allégué et de l’absence de préjudice financier pour la Commission.
81
La Commission fait valoir qu’il s’agit d’un nouveau grief, avancé pour la première fois au stade de la réplique, qui est irrecevable, conformément à l’article 84 du règlement de procédure ou, en tout état de cause, non fondé.
82
À cet égard, il convient de souligner que, conformément à l’article 108, paragraphe 11, du règlement no 966/2012, dans la rédaction introduite par le règlement (UE, Euratom) 2015/1929 du Parlement européen et du Conseil, du 28 octobre 2015, modifiant le règlement no 966/2012 (JO 2015, L 286, p. 1), le Tribunal « a une compétence de pleine juridiction pour réexaminer une décision par laquelle le pouvoir adjudicateur exclut un opérateur économique et/ou lui impose une sanction financière, y compris pour ce qui est de réduire ou d’allonger la durée de l’exclusion et/ou d’annuler la sanction financière imposée ou d’en diminuer ou d’en augmenter le montant ».
83
Toutefois, selon la Cour, l’exercice de la compétence de pleine juridiction n’équivaut pas à un contrôle d’office et la procédure devant les juridictions de l’Union est contradictoire. À l’exception des moyens d’ordre public que le juge est tenu de soulever d’office, tels que l’absence de motivation de la décision attaquée, c’est à la partie requérante qu’il appartient de soulever les moyens à l’encontre de cette dernière et d’apporter des éléments de preuve à l’appui de ces moyens. L’absence de contrôle d’office de l’ensemble de la décision attaquée ne viole pas le principe de protection juridictionnelle effective. Il n’est pas indispensable au respect de ce principe que le Tribunal, certes tenu de répondre aux moyens soulevés et d’exercer un contrôle tant de droit que de fait, soit tenu de procéder d’office à une nouvelle instruction complète du dossier » (voir, par analogie, arrêt du 8 décembre 2011, Chalkor/Commission, C‑386/10 P, EU:C:2011:815, points 64 et 66).
84
En l’espèce, comme cela est mentionné au point 22 ci-dessus, dans la requête la requérante a invoqué quatre moyens à l’encontre de la décision attaquée. En premier lieu, la Commission aurait établi de façon incomplète les faits justifiant la sanction appliquée à la requérante. En deuxième lieu, elle aurait apprécié les faits en contradiction avec le rapport d’audit final. En troisième lieu, elle aurait apprécié les faits en contradiction avec le rapport de l’OLAF. En quatrième lieu, elle aurait méconnu le droit de la requérante à être entendue.
85
Force est de constater que la requérante a, dans la requête, demandé l’annulation de la décision attaquée sans pour autant contester la légalité de la sanction qui lui avait été imposée et encore moins la proportionnalité de celle-ci.
86
Le grief pris de la violation du principe de proportionnalité, soulevé pour la première fois dans la réplique, ne constitue dès lors pas l’ampliation d’un moyen énoncé antérieurement, directement ou implicitement, dans la requête et qui présenterait un lien étroit avec celui-ci.
87
En outre, le grief pris de la violation du principe de proportionnalité se fonde sur des éléments qui étaient connus de la requérante à la date d’introduction de son recours. Or, il ressort de l’article 84, paragraphe 1, du règlement de procédure que la production de moyens nouveaux en cours d’instance est interdite à moins que ces moyens ne se fondent sur des éléments de droit et de fait qui se sont révélés pendant la procédure. Partant, ce grief, présenté au stade de la réplique, est irrecevable.
88
Partant, il convient de rejeter le recours dans son intégralité.
Sur les dépens
89
Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
90
La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de la Commission.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (neuvième chambre)
déclare et arrête :
1)
Le recours est rejeté.
2)
“Pro NGO!” (Non-Governmental-Organisations/Nicht-Regierungs-Organisationen) e.V. est condamnée aux dépens.
Gervasoni
Madise
da Silva Passos
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 8 novembre 2018.
Signatures
( *1 ) Langue de procédure : l’allemand.
Full & Egal Universal Law Academy