FulLegal · İçtihat Detay

Polonya 21.07.2017 FR

EUR-Lex - 62017TO0130 - FR

Avrupa Adalet Divanı

Karar Metni

ORDONNANCE DU PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

21 juillet 2017 ( *1 )

« Référé – Marché intérieur du gaz naturel – Directive 2009/73/CE – Demande de la Bundesnetzagentur visant à modifier les conditions de dérogation aux règles de l’Union pour l’exploitation du gazoduc OPAL – Décision de la Commission portant modification des conditions de dérogation aux règles de l’Union – Demande de sursis à exécution – Défaut d’urgence »

Dans l’affaire T‑130/17 R,

Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., établie à Varsovie (Pologne), représentée par Me M. Jeżewski, avocat,

partie requérante,

contre

Commission européenne, représentée par Mmes O. Beynet et K. Herrmann, en qualité d’agents,

partie défenderesse,

soutenue par

République fédérale d’Allemagne, représentée par MM. T. Henze et R. Kanitz, en qualité d’agents,

partie intervenante,

ayant pour objet une demande fondée sur les articles 278 et 279 TFUE et tendant au sursis à l’exécution de la décision C(2016) 6950 final de la Commission, du 28 octobre 2016, portant sur la modification des conditions de dérogation du gazoduc OPAL aux règles relatives à l’accès des tiers et à la réglementation tarifaire fixées par la directive 2003/55/CE,

LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

rend la présente

Ordonnance

Antécédents du litige

Par la décision C(2009) 4694, du 12 juin 2009, la Commission des Communautés européennes a demandé à la Bundesnetzagentur (BNetzA, agence fédérale des réseaux, Allemagne), en vertu de l’article 22 de la directive 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 98/30/CE (JO 2003, L 176, p. 57), de modifier sa décision du 25 février 2009 excluant les capacités de transport du projet de gazoduc Ostseepipeline-Anbindungsleitung (OPAL), qui est la section terrestre, à l’est, du gazoduc Nord Stream 1, dont le point d’entrée se trouve à proximité de la localité de Lubmin, près de Greifswald, en Allemagne et le point de sortie dans la localité de Brandov, en République tchèque, de l’application des règles d’accès des tiers prévues à l’article 18 de ladite directive et des règles tarifaires prévues par son article 25, paragraphes 2 à 4.

La décision de la Commission du 12 juin 2009 fixait les conditions suivantes :

« a)

Sans préjudice de la règle figurant [sous] b), une entreprise dominante sur un ou plusieurs grands marchés du gaz naturel en amont ou en aval couvrant la République tchèque n’est pas autorisée à réserver, au cours d’une année, plus de 50 % des capacités de transport du gazoduc OPAL à la frontière tchèque. Les réservations d’entreprises appartenant au même groupe, comme Gazprom et Wingas, seront examinées conjointement. Les réservations d’entreprises dominantes/de groupes d’entreprises dominants ayant conclu de gros contrats à long terme d’approvisionnement en gaz seront examinées sous forme agrégée […]

La limite de 50 % des capacités peut être dépassée si l’entreprise concernée cède au marché un volume de 3 milliards de m3 de gaz sur le gazoduc OPAL, selon une procédure ouverte, transparente et non discriminatoire (“programme de cession de gaz”). La société gestionnaire du gazoduc ou l’entreprise tenue de réaliser le programme doit garantir la disponibilité des capacités de transport correspondantes et le libre choix du point de sortie (“programme de cession de capacités”). La forme des programmes de “cession de gaz” et de “cession de capacités” est soumise à l’approbation de la BNetzA. »

Le 7 juillet 2009, la BNetzA a modifié sa décision du 25 février 2009 en l’adaptant aux conditions susmentionnées prévues dans la décision de la Commission du 12 juin 2009. La dérogation aux règles a été accordée par la BNetzA pour une période de 22 ans.

Le gazoduc OPAL a été mis en service le 13 juillet 2011 et possède une capacité de quelque 36,5 milliards de m3. En vertu des décisions de la Commission du 12 juin 2009 et de la BNetzA du 25 février 2009, telle que modifiée par sa décision du 7 juillet 2009, les capacités du gazoduc OPAL ont été totalement exemptées de l’application des règles relatives à l’accès réglementé des tiers et des règles tarifaires sur le fondement de la directive 2003/55.

Les 50 % non réservés de la capacité de ce gazoduc n’ont jamais été utilisés, la société Gazprom n’ayant pas mis en œuvre le programme de cession de gaz visé dans la décision de la Commission du 12 juin 2009. La capacité d’entrée du gazoduc près de Greifswald n’a d’intérêt que pour les tiers qui sont en mesure d’introduire du gaz en ce point du gazoduc. Dans la configuration technique actuelle, le gaz naturel ne peut être fourni à ce point d’entrée que par le gazoduc Nord Stream 1, utilisé par le groupe Gazprom pour transporter du gaz en provenance de gisements russes, de sorte que seulement 50 % de la capacité de transport du gazoduc OPAL semble a priori être utilisée.

Le 13 mai 2016, la BNetzA a notifié à la Commission, sur le fondement de l’article 36 de la directive 2009/73/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 juillet 2009, concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 2003/55 (JO 2009, L 211, p. 94), son intention de modifier certaines dispositions de la dérogation accordée en 2009 concernant le tronçon du gazoduc OPAL géré par Opal Gastransport GmbH & Co. KG (ci-après « OGT »).

Le 28 octobre 2016, la Commission a adopté, sur la base de l’article 36, paragraphe 9, de la directive 2009/73, la décision C(2016) 6950 final, portant sur la modification des conditions de dérogation du gazoduc OPAL aux règles relatives à l’accès des tiers et à la réglementation tarifaire fixées par la directive 2003/55 (ci-après la « décision attaquée »), qui est adressée à la BNetzA.

Dans la décision attaquée, la Commission a maintenu l’exemption des règles d’accès des tiers accordée au gazoduc OPAL pour le tronçon compris entre le point d’entrée situé près de Greifswald et le point de sortie situé à Brandov pour un maximum de 50 % des capacités, qu’elle avait déjà approuvée dans sa décision du 12 juin 2009. En revanche, les 50 % restants de la capacité sur ce tronçon – non utilisés jusqu’alors en raison de l’absence de mise en œuvre du programme de cession de gaz par Gazprom – ont été libérés, c’est-à-dire soumis aux règles d’accès des tiers. Cette libération doit intervenir sous la forme d’une répartition des capacités de transport, que le gestionnaire du gazoduc est tenu d’attribuer dans le cadre d’une mise aux enchères transparente et non discriminatoire.

Cette mise à disposition non discriminatoire et transparente de capacités de transport ainsi libérées pouvant également aboutir, de facto, à leur utilisation par Gazprom eksport, la Commission, afin de s’assurer que les tiers puissent effectivement avoir accès aux capacités « libérées », a relevé le plafond proposé par la BNetzA concernant les capacités d’interconnexion de type FZK (feste frei zuordenbare Kapazitäten, capacités fermes librement attribuables) au point de sortie du gazoduc. Ainsi, le gestionnaire du gazoduc OPAL sera tenu de mettre à la disposition d’utilisateurs autres que la société dominante sur le marché tchèque du gaz naturel, dans le cadre d’une mise aux enchères, une capacité d’interconnexion FZK d’un volume initial de 3,2 millions de kWh. Si toutefois il apparaît, lors de la mise aux enchères annuelle, que la demande de capacités de type FZK au point de sortie de Brandov est supérieure à 90 % des capacités offertes, la BNetzA est tenue d’augmenter de 1,6 million de kWh la quantité de capacités FZK disponibles lors de l’enchère annuelle suivante. Les capacités de FZK disponibles peuvent atteindre à terme un volume de 6,4 millions de kWh, soit 20 % de la capacité totale du gazoduc OPAL.

En outre, compte tenu du caractère ascendant des enchères et afin d’éviter toute surenchère de la part de l’entité dominante sur le marché tchèque, la Commission a introduit une condition supplémentaire selon laquelle une telle entité ne peut soumettre son offre, dans le cadre de la mise aux enchères de capacités FZK, qu’au prix de base des capacités, impliquant ainsi que le prix proposé ne puisse excéder le prix de base moyen du tarif réglementé sur le réseau de transport de la zone commerciale de Gaspool en Allemagne vers la République tchèque pour des produits comparables la même année.

Le 28 novembre 2016, la BNetzA a modifié la dérogation accordée au gestionnaire du gazoduc OPAL par sa décision du 25 février 2009 conformément à la décision attaquée.

Procédure et conclusions des parties

Par requête déposée au greffe du Tribunal le 1er mars 2017, la requérante, Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (ci-après « PGNiG »), a introduit un recours tendant à l’annulation de la décision attaquée.

Par acte séparé, déposé au greffe du Tribunal le même jour, PGNiG a introduit la présente demande en référé, dans laquelle elle conclut, en substance, à ce qu’il plaise au président du Tribunal :

–

surseoir à l’exécution de la décision attaquée, jusqu’au prononcé de l’arrêt mettant fin à l’instance principale ;

–

ordonner que la Commission exige de la BNetzA que cette dernière prenne toutes les mesures juridiques possibles aux fins de suspendre, jusqu’au prononcé de l’arrêt mettant fin à l’instance principale, l’exécution d’une décision, d’une transaction, d’une convention de droit public ou de toute autre mesure d’application modifiant, complétant, abrogeant ou affectant d’une autre manière la décision de la BNetzA du 25 février 2009, dans sa version du 7 juillet 2009 ;

–

ordonner à la BNetzA de prendre toutes les mesures juridiques nécessaires pour suspendre, jusqu’au prononcé de l’arrêt mettant fin à l’instance principale, la mise en œuvre de la décision, de la transaction, du contrat de transaction ou de toute autre mesure d’application modifiant, complétant, abrogeant ou concernant d’une autre manière la décision de la BNetzA du 25 février 2009, dans sa version du 7 juillet 2009 ;

–

ordonner à la Commission d’exiger d’OGT que cette dernière suspende, jusqu’au prononcé de l’arrêt mettant fin à l’instance principale, la mise aux enchères des capacités de transport découlant de la mise en œuvre de la décision attaquée et l’octroi de l’accès aux capacités de transport du gazoduc OPAL à des conditions autres que celles fixées par la décision de la BNetzA du 25 février 2009, dans sa version du 7 juillet 2009 ;

–

ordonner à OGT de suspendre, jusqu’au prononcé de l’arrêt mettant fin à l’instance principale, la mise aux enchères des capacités de transport découlant de la mise en œuvre de la décision attaquée et l’octroi de l’accès aux capacités de transport du gazoduc OPAL à des conditions autres que celles fixées par la décision de la BNetzA du 25 février 2009, dans sa version du 7 juillet 2009 ;

–

ordonner à la Commission d’exiger de la BNetzA, d’OGT, d’OAO Gazprom et d’OOO Gazprom que ces dernières suspendent, jusqu’au prononcé de l’arrêt mettant fin à l’instance principale, la mise en œuvre du contrat de transaction aux conditions approuvées par la décision attaquée ;

–

ordonner à la BNetzA, à OGT, à OAO Gazprom et à OOO Gazprom de suspendre, jusqu’au prononcé de l’arrêt mettant fin à l’instance principale, la mise en œuvre du contrat de transaction aux conditions approuvées par la décision attaquée.

Par ordonnances du 23 décembre 2016, PGNiG Supply & Trading/Commission (T‑849/16 R), et du 23 décembre 2016, Pologne/Commission (T‑883/16 R), le président du Tribunal, en vertu de l’article 157, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, a accordé le sursis à l’exécution de la décision attaquée, sollicité par les parties requérantes dans ces deux affaires, jusqu’à l’intervention des ordonnances mettant fin à ces procédures de référé.

Dans ses observations sur la demande en référé, déposées au greffe du Tribunal le 15 mars 2017, la Commission conclut, en substance, à ce qu’il plaise au président du Tribunal :

–

rejeter cette demande ;

–

condamner PGNiG aux dépens.

Le 22 mars 2017, Gazprom eksport a demandé à intervenir dans la présente procédure de référé au soutien des conclusions de la Commission. Le 4 avril 2017, la Commission et PGNiG ont déposé leurs observations sur cette demande.

Par requête déposée au greffe du Tribunal le 30 mars 2017, OGT a demandé à intervenir dans la présente procédure de référé au soutien des conclusions de la Commission. Le 6 avril 2017, la Commission et PGNiG ont déposé leurs observations sur cette demande.

Le 28 avril 2017, le président du Tribunal a fait droit à la demande d’intervention de la République fédérale d’Allemagne, déposée le 28 mars 2017, à l’égard de laquelle tant la Commission que PGNiG n’ont pas exprimé d’objection dans leurs observations déposées le 7 avril 2017. Le mémoire en intervention de la République fédérale d’Allemagne au soutien des conclusions de la Commission a été enregistré par le greffe du Tribunal le 15 mai 2017. Le 29 mai 2017, la Commission et PGNiG ont déposé leurs observations sur ce mémoire.

Par courrier du 22 juin 2017, les parties ont été invitées à une audition fixée au 5 juillet 2017, afin d’exposer leurs arguments portant sur les conditions relatives à l’urgence et à la mise en balance des intérêts.

OGT et Gazprom ont également été invitées à assister à l’audition afin d’y présenter leurs arguments relatifs à la mise en balance des intérêts, sans préjudice de la décision finale sur l’admission de leurs demandes en intervention respectives.

Le 5 juillet 2017, PGNiG, la Commission et la République fédérale d’Allemagne ainsi que les deux demanderesses en intervention ont présenté leurs arguments à l’audition et ont répondu aux questions posées par le président du Tribunal. Si OGT et Gazprom ont été autorisées à présenter des arguments sur la mise en balance des intérêts en présence dans le cadre de la présente demande en référé, le président du Tribunal a néanmoins réservé sa décision sur leur admission définitive.

En droit

Considérations générales

Il ressort d’une lecture combinée des articles 278 et 279 TFUE, d’une part, et de l’article 256, paragraphe 1, TFUE, d’autre part, que le juge des référés peut, s’il estime que les circonstances l’exigent, ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire les mesures provisoires nécessaires, et ce en application de l’article 156 du règlement de procédure. Néanmoins, l’article 278 TFUE pose le principe du caractère non suspensif des recours, les actes adoptés par les institutions de l’Union européenne bénéficiant d’une présomption de légalité. Ce n’est donc qu’à titre exceptionnel que le juge des référés peut ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire des mesures provisoires (ordonnance du 19 juillet 2016, Belgique/Commission, T‑131/16 R, EU:T:2016:427, point 12).

En outre, l’article 156, paragraphe 4, première phrase, du règlement de procédure dispose que les demandes en référé doivent spécifier « l’objet du litige, les circonstances établissant l’urgence ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue l’octroi de la mesure provisoire à laquelle elles concluent ».

Ainsi, le sursis à exécution et les autres mesures provisoires peuvent être accordés par le juge des référés s’il est établi que leur octroi est justifié à première vue en fait et en droit (fumus boni juris) et qu’ils sont urgents, en ce sens qu’il est nécessaire, pour éviter de causer un préjudice grave et irréparable aux intérêts de la partie qui les sollicite, qu’ils soient édictés et produisent leurs effets avant la décision principale. Ces conditions sont cumulatives, de telle sorte que les demandes de mesures provisoires doivent être rejetées dès lors que l’une d’elles fait défaut. Le juge des référés procède également, le cas échéant, à la mise en balance des intérêts en présence (voir ordonnance du 2 mars 2016, Evonik Degussa/Commission, C‑162/15 P‑R, EU:C:2016:142, point 21 et jurisprudence citée).

Dans le cadre de cet examen d’ensemble, le juge des référés dispose d’un large pouvoir d’appréciation et reste libre de déterminer, au regard des particularités de l’espèce, la manière dont ces différentes conditions doivent être vérifiées ainsi que l’ordre de cet examen, dès lors qu’aucune règle de droit ne lui impose un schéma d’analyse préétabli pour apprécier la nécessité de statuer provisoirement [voir ordonnance du 19 juillet 2012, Akhras/Conseil, C‑110/12 P(R), non publiée, EU:C:2012:507, point 23 et jurisprudence citée].

Dans les circonstances du cas d’espèce, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les fins de non-recevoir soulevées par la Commission, il convient d’examiner d’abord si la condition relative à l’urgence est remplie.

Sur l’urgence

Afin de vérifier si les mesures provisoires demandées sont urgentes, il convient de rappeler que la finalité de la procédure de référé est de garantir la pleine efficacité de la future décision définitive, afin d’éviter une lacune dans la protection juridique assurée par le juge de l’Union. Pour atteindre cet objectif, l’urgence doit s’apprécier au regard de la nécessité qu’il y a de statuer provisoirement afin d’éviter qu’un préjudice grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite la protection provisoire. Il appartient à cette partie d’apporter la preuve qu’elle ne saurait attendre l’issue de la procédure relative au recours au fond sans subir un préjudice grave et irréparable (voir ordonnance du 14 janvier 2016, AGC Glass Europe e.a./Commission, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, point 27 et jurisprudence citée).

En l’espèce, PGNiG craint de subir un préjudice consistant, en substance, en la perte, d’une part, de l’accès à des sources d’approvisionnement diversifiées et, d’autre part, de la possibilité d’assurer la sécurité et la continuité de l’approvisionnement aux clients finals en Pologne, en cas de rejet de la demande en référé.

Elle estime, en effet, que la décision attaquée aura pour effet de limiter les possibilités de diversification de ses sources d’achat de gaz soit du fait de l’augmentation du degré de dépendance de l’approvisionnement par Gazprom, soit du fait de la nécessité de supporter des coûts plus élevés de fourniture du gaz par des acteurs alternatifs. Cette limitation aurait alors une incidence sur la sécurité et la continuité de l’approvisionnement, que PGNiG serait tenue de garantir en vertu de la « loi sur l’énergie » et de ses statuts.

En premier lieu, en ce qui concerne l’allégation relative à la perte de son accès à des sources d’approvisionnement diversifiées, d’une part, PGNiG souligne que les réservations des capacités de transport mises aux enchères conformément aux nouvelles conditions d’utilisation du gazoduc OPAL pourront se faire pour une durée de quinze ans. Or, elle affirme qu’il convient de s’attendre à ce que Gazprom réserve la majeure partie des capacités de transport pour cette durée, figeant ainsi la situation pour les quinze années à venir.

En effet, PGNiG soutient que l’exécution de la décision attaquée permettra à Gazprom de réserver au moins 90 % des capacités de transport du gazoduc OPAL. La décision attaquée organiserait la mise aux enchères de 50 % de la capacité totale de transport du gazoduc OPAL. Cependant, selon PGNiG, les conditions de la dérogation réglementaire fixées dans la décision attaquée auront pour conséquence de permettre à Gazprom d’emporter au moins 80 % des capacités de transport partiellement réglementées du gazoduc OPAL soumises aux enchères. Dans la mesure où les autres 50 % des capacités de transport du gazoduc OPAL sont exclues du droit de l’Union ainsi que des règles relatives à l’accès des tiers, et accordées en totalité à Gazprom, cette dernière pourrait en réalité bénéficier d’un accès garanti à au moins 90 % des capacités totales de transport du gazoduc OPAL. Dès lors, en permettant à Gazprom d’utiliser la quasi-totalité de ces capacités de transport pour une période de quinze ans, la décision attaquée modifierait de manière notable le marché polonais de la distribution du gaz naturel.

D’autre part, PGNiG précise que la réservation à long terme par Gazprom des capacités de transport supplémentaires, nouvellement « libérées », du gazoduc OPAL aura des effets irréversibles sur les contrats en aval conclus par les opérateurs impliqués dans le transport, la distribution et la livraison de gaz fourni par Gazprom. En effet, selon PGNiG, les réservations, prenant la forme de conventions de droit privé, seront ensuite sources de droits et d’obligations pour des personnes physiques ou morales, sujettes à protection, indépendamment de l’issue du recours principal. Dès lors, même l’annulation de la décision attaquée ne pourra donner lieu à une annulation des contrats de transport ou de fourniture de gaz par l’intermédiaire du gazoduc OPAL. Elle souligne également que ces contrats de transport auront pour conséquence parallèle la conclusion de contrats commerciaux de négoce de gaz, engendrant ainsi un obstacle supplémentaire pour la résiliation des contrats de transport.

Ainsi, du fait, d’une part, de la complexité des relations entre les autorités administratives et les entités individuelles impliquées et, d’autre part, des rapports juridiques liant ces entités qui agiront sur la base d’actes bénéficiant de la présomption de légalité de la décision attaquée, PGNiG estime qu’il ne sera pas possible d’obtenir réparation de son préjudice.

Sans qu’il soit nécessaire d’apprécier le caractère éventuellement hypothétique du comportement que Gazprom adopterait lors des mises aux enchères des capacités de transport libérées par la décision attaquée, il suffit de relever que le préjudice allégué apparaît, a priori, dépendant de l’irréversibilité sur le long terme des situations nées sous le régime juridique rendu possible par la décision attaquée.

En effet, PGNiG semble estimer que la possibilité pour Gazprom d’effectuer, lors des prochaines enchères annuelles relatives à la partie des 50 % des capacités de transport libérées par la décision attaquée, des réservations à long terme aura pour effet de figer la situation de telle sorte que la portée des effets juridiques de la décision attaquée dépasserait de loin la durée de son existence juridique.

Cependant, il y a lieu de relever que cette analyse repose sur une compréhension erronée du fonctionnement de l’ordre juridique propre instauré par les traités (voir, en ce sens, arrêt du 15 juillet 1964, Costa, 6/64, EU:C:1964:66, p. 1158). En cas d’annulation de la décision attaquée, les conditions d’utilisation du gazoduc OPAL, telles qu’autorisées par cette décision, ne trouveront plus à s’appliquer. Par conséquent, aucun acte de droit privé fondé sur ces conditions ne pourra être mis en œuvre. La Commission a spécifiquement souligné, à bon droit, cet aspect tant dans ses écritures que lors de l’audition du 5 juillet 2017, tout comme la République fédérale d’Allemagne à cette dernière occasion.

À cet égard, en sus d’obstacles juridiques, dont l’existence ne peut être admise, comme cela a été rappelé au point 36 ci-dessus, PGNiG soulève ensuite l’existence de difficultés pratiques dans la mise en œuvre des effets d’une telle annulation. Cependant, il convient également d’écarter cette objection. En effet, d’une part, comme l’a souligné, de manière catégorique, la Commission dans ses observations sur le mémoire en intervention de la République fédérale d’Allemagne ainsi que lors de l’audition du 5 juillet 2017 et la République fédérale d’Allemagne à cette dernière occasion, si le Tribunal annule la décision attaquée, les contrats de réservation de produits de capacité pour les périodes postérieures au prononcé de l’arrêt du Tribunal ne pourront être exécutés. D’autre part, lors de ladite audition, la Commission a souligné que, premièrement, il ressortait des conditions générales du contrat applicables au transport de gaz par le gazoduc OPAL que le contrat de transport conclu entre les utilisateurs du réseau et OGT en ce qui concerne l’acquisition de produits de capacité par voie d’enchères pourrait être résilié immédiatement pour des motifs importants, l’annulation de la décision attaquée par le Tribunal s’inscrivant indubitablement parmi ces motifs ; deuxièmement, cette annulation constituerait une circonstance fortuite ayant des conséquences juridiques sur le contrat, en ce sens qu’elle justifierait l’adaptation des conditions dudit contrat et, troisièmement, ces conditions générales autorisaient OGT à modifier les conditions du contrat dans l’avenir si la nécessité de tenir compte de la modification de la situation juridique l’imposait, par exemple en présence d’un arrêt rendu par une juridiction internationale. Au demeurant, il ne semble pas exclu, a priori, que, au regard du litige pendant devant le Tribunal, une clause de sauvegarde soit insérée dans l’ensemble des contrats signés concernant les futures mises aux enchères (par exemple, les contrats en aval conclus par les opérateurs impliqués dans le transport, la distribution et la livraison de gaz fourni par Gazprom, mais également les contrats commerciaux de négoce de gaz), afin de prévoir les conséquences d’une nouvelle suspension éventuelle de la décision attaquée ou d’une annulation de cette dernière. En tout état de cause, dans la mesure où des procédures devant le Tribunal ont été introduites à l’encontre de la décision attaquée, il existe indubitablement un risque commercial qui ne pourra pas être ignoré par les acteurs sur le marché.

Enfin, PGNiG souligne le fait que, malgré, notamment, les ordonnances du 23 décembre 2016, PGNiG Supply & Trading/Commission (T‑849/16 R), et du 23 décembre 2016, Pologne/Commission (T‑883/16 R), le gazoduc OPAL a été exploité à un niveau témoignant d’une utilisation de capacités organisées avant la suspension de l’exécution de la décision attaquée suivant les conditions autorisées par cette décision. À cet égard, il suffit de relever, premièrement, que, bien que des questions légitimes puissent se poser quant aux faits relatifs à l’utilisation des capacités de transport sur le gazoduc OPAL qui ont suivi l’adoption desdites ordonnances, il ressort des éléments du dossier, confirmés lors de l’audition du 5 juillet 2017, que l’utilisation actuelle de ce gazoduc est désormais bien régie selon les conditions applicables avant l’adoption de la décision attaquée et, deuxièmement, que si, lors de cette audition, la République fédérale d’Allemagne a bien confirmé que certains contrats, liés à des enchères organisées avant l’adoption des ordonnances du 23 décembre 2016, PGNiG Supply & Trading/Commission (T‑849/16 R), et du 23 décembre 2016, Pologne/Commission (T‑883/16 R), avaient été exécutés en violation des effets des suspensions prononcées par le juge des référés dans ses ordonnances, elle a cependant souligné la confusion ayant entouré cette situation. En effet, à la suite de l’adoption desdites ordonnances, une procédure devant l’Oberlandesgericht Düsseldorf (tribunal régional supérieur de Düsseldorf, Allemagne) a été engagée et a conduit à l’adoption d’une décision datée du 30 décembre 2016 suspendant l’accord conclu entre OGT et la BNetzA du 28 novembre 2016. La République fédérale d’Allemagne a ainsi considéré, à tort comme elle l’a reconnu lors de l’audition, que seule l’organisation de mises aux enchères pour l’avenir était concernée, excluant tout effet sur l’exécution des contrats liés aux mises aux enchères passées. Au regard des échanges qui ont ensuite eu lieu dans le cadre de la présente procédure, la République fédérale d’Allemagne estime qu’une telle interprétation erronée ne saurait se reproduire dans l’éventualité tant d’une nouvelle suspension prononcée par le juge des référés que d’une annulation de la décision attaquée par le Tribunal. À cet égard, elle a précisé que la législation allemande lui octroyait des pouvoirs d’injonction à l’encontre de la BNetzA qui sont suffisants pour assurer le plein effet des décisions du Tribunal et du juge des référés. Dès lors, rien ne permet de considérer qu’une nouvelle suspension, ordonnée dans l’hypothèse d’une saisine du juge des référés en vertu de l’article 160 du règlement de procédure, et l’annulation de la décision attaquée ne seraient pas suivies des effets qui s’attachent à de telles décisions de justice.

Il résulte de ce qui précède que, même si leur caractère certain était démontré avec le degré de probabilité requis, toutes les conséquences liées aux évènements décrits aux points 30 à 32 ci-dessus, loin de porter sur une période de quinze années, seraient, en fait, limitées à la période précédant la date du prononcé de l’arrêt du Tribunal mettant fin à l’instance principale.

Dès lors, seule l’hypothèse décrite aux points 30 et 31 ci-dessus, envisagée par PGNiG, pourrait éventuellement se produire pendant la période précédant l’adoption de l’arrêt du Tribunal mettant fin à l’instance principale. Or, cette hypothèse, consistant en l’utilisation d’au moins 90 % des capacités de transport du gazoduc OPAL par Gazprom, n’est pas constitutive en elle-même du préjudice allégué par PGNiG dans la mesure où celui-ci dépend de la persistance à long terme de cette situation. Par conséquent, quand bien même les effets de cette hypothèse seraient irréversibles, l’exigence de la démonstration d’un préjudice grave et irréparable pour PGNiG justifiant l’adoption des mesures provisoires demandées ne serait pas satisfaite.

En second lieu, en ce qui concerne l’allégation relative à la perte de la possibilité d’assurer la sécurité et la continuité de l’approvisionnement aux clients finals en Pologne, PGNiG précise qu’elle est responsable, en tant que vendeur d’office, de l’approvisionnement en gaz des clients en Pologne, comme cela résulte de ses statuts.

Or, elle estime que, dans la mesure où la décision attaquée conduira à l’augmentation des capacités de transport par le biais du gazoduc OPAL, l’exploitation des autres gazoducs permettant l’exportation de gaz par Gazprom vers l’Europe occidentale, notamment les gazoducs Yamal-Europe et Fraternité, diminuera. Cette réduction d’utilisation engendrerait une hausse des tarifs de transport provenant de l’ouest. L’augmentation des tarifs de transport diminuerait alors la compétitivité des fournisseurs alternatifs de gaz de l’ouest et du sud par rapport à Gazprom utilisant à l’est des points d’entrée « monopolisés » dans le réseau polonais de transport. Partant, cela limiterait les possibilités de diversification des sources d’achat de gaz par PGNiG, ce qui aurait une incidence sur la sécurité et la continuité de l’approvisionnement dans la mesure où, selon la requérante, Gazprom pourrait limiter ses livraisons par le gazoduc Yamal-Europe, en application de la décision attaquée. PGNiG souligne que cela engendrera automatiquement et immédiatement un risque quant à la réalisation de ses tâches visant notamment à assurer la sécurité et la continuité de l’approvisionnement, y compris aux clients protégés au sens du règlement (UE) no 994/2010 du Parlement européen et du Conseil, du 20 octobre 2010, concernant des mesures visant à garantir la sécurité de l’approvisionnement en gaz naturel et abrogeant la directive 2004/67/CE du Conseil (JO 2010, L 295, p. 1). De surcroît, la requérante devrait prendre une série de mesures (trouver de nouveaux fournisseurs, conclure de nouveaux contrats), qui modifieront de façon substantielle sa position sur le marché.

De nouveau, sans qu’il soit nécessaire d’apprécier, d’une part, le caractère éventuellement hypothétique des évènements décrits au point 42 ci-dessus, pour lesquels PGNiG produit un certain nombre d’informations et de documents tendant à prouver le degré suffisant de certitude, lequel est contesté néanmoins par la Commission et la République fédérale d’Allemagne et, d’autre part, la réalité du lien de causalité entre ces évènements et la décision attaquée, il suffit de relever que l’imminence du préjudice allégué dans le cas présent fait défaut.

Comme il a été rappelé au point 27 ci-dessus, il est de jurisprudence constante que le caractère urgent d’une demande en référé doit s’apprécier par rapport à la nécessité qu’il y a de statuer provisoirement afin d’éviter qu’un préjudice grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite les mesures provisoires avant qu’il ne soit statué sur la demande principale en annulation et qu’il appartient à cette partie d’apporter la preuve sérieuse qu’elle ne saurait attendre l’issue de la procédure relative au recours principal sans avoir à subir personnellement un préjudice de cette nature.

Or, en l’espèce, il ressort de la demande en référé que s’appliquent actuellement un contrat de transit conclu avec Gazprom pour le transport du gaz naturel par le tronçon polonais du gazoduc Yamal-Europe aux fins de l’approvisionnement des marchés d’Europe occidentale, y compris la Pologne, jusqu’en 2020 ainsi qu’un contrat conclu entre PGNiG et Gazprom pour des livraisons de gaz naturel, qui expirera à la fin de l’année 2022. Dans cette demande, PGNiG précise que, après l’expiration, en 2020, du contrat la liant à Gazprom quant au transit du gaz par le gazoduc Yamal-Europe, il est hautement probable, voire certain, que les capacités de transport de ce gazoduc ne seront utilisées qu’à hauteur de 2,9 milliards de mètres cubes par an et que, après l’expiration, en 2022, du contrat liant ces deux opérateurs quant à l’approvisionnement en gaz du marché polonais, les capacités de transport dudit gazoduc pourraient être totalement désactivées.

Il résulte de ces contrats que l’exploitation de la capacité de transport du tronçon polonais du gazoduc Yamal-Europe est, à première vue, assurée au moins jusqu’à la fin de l’année 2019 et que les livraisons de Gazprom au marché polonais le sont jusqu’en 2022. Comme le souligne la Commission dans ses observations sur la présente demande, ces deux contrats assurent la pleine exploitation de la capacité de transport du tronçon polonais du gazoduc Yamal-Europe. À cet égard, il doit être rappelé que le non-respect de ces obligations contractuelles ouvrirait des voies de droit spécifiques qu’il reviendrait à PGNiG de mettre en œuvre le cas échéant. Dans ce contexte, il serait, en outre, envisageable pour PGNiG de recourir à l’article 160 du règlement de procédure, lui garantissant ainsi une protection juridictionnelle effective dans le cadre de son contentieux devant le Tribunal, en cas de violation de ces obligations.

Par conséquent, même dans l’hypothèse où le caractère certain du préjudice allégué par PGNiG serait suffisamment démontré, ce dernier ne pourrait se réaliser au plus tôt qu’à l’expiration desdits contrats, si, en outre, ces derniers ne font pas l’objet d’un renouvellement. Or, au regard de la durée moyenne des procédures devant le Tribunal, l’arrêt au fond dans la présente affaire sera vraisemblablement rendu dans un délai de deux ans, soit dans le courant de l’année 2019. En outre, si l’expiration desdits contrats venait à se confirmer alors que le Tribunal n’a pas encore rendu son arrêt, il n’est pas exclu que le Tribunal considère qu’il existe des circonstances exceptionnelles, de sorte qu’il déciderait d’office de statuer sur cette affaire selon une procédure accélérée, en vertu de l’article 151, paragraphe 2, du règlement de procédure. À défaut, il n’est également pas exclu que, si les circonstances l’exigent, il soit décidé de décider de faire juger cette affaire en priorité, conformément à l’article 67, paragraphe 2, du même règlement.

Dès lors, il convient d’observer que PGNiG reste en défaut d’apporter la preuve sérieuse qu’elle ne saurait attendre l’issue de la procédure relative au recours principal sans avoir à subir personnellement un préjudice grave et irréparable.

À cet égard, il convient, cependant, de relever que PGNiG fait valoir que le transport du gaz peut être également limité pour des raisons politiques, malgré la validité des contrats. Or, du fait qu’elle rend possible une augmentation du transport de gaz par le gazoduc OPAL, la décision attaquée accroît, selon la requérante, ce risque. Au soutien de son allégation, PGNiG mentionne une série d’interruptions totales des livraisons de gaz naturel par le gazoduc Yamal-Europe vers la Pologne et l’Allemagne alors que des contrats de fourniture de gaz étaient en vigueur et qu’il était techniquement impossible d’acheminer le gaz par d’autres gazoducs, ce qui sera désormais possible du fait de la décision attaquée. Or, les possibilités accrues de redirection des volumes de gaz sur les gazoducs Nord Stream 1 et OPAL augmenteraient considérablement le risque que des situations similaires ne se reproduisent à l’avenir.

Sans qu’il soit besoin de se prononcer à ce stade, d’une part, sur le caractère éventuellement hypothétique des évènements décrits au point 49 ci-dessus et, d’autre part, sur l’existence d’un lien entre ces évènements et la décision attaquée, il suffit de relever, premièrement, qu’il ne peut être exclu que les interruptions, dont les raisons sont qualifiées de politiques par la requérante, ne puissent être expliquées par des raisons techniques. En tout état de cause, pour qu’il présente un caractère grave et irréparable, le préjudice allégué devrait être causé par une interruption de longue durée. Or, il ne ressort pas des éléments du dossier qu’une telle crainte soit justifiée dans la mesure où, si une telle situation venait à se concrétiser, elle constituerait, selon toute vraisemblance, un fait nouveau permettant à PGNiG de saisir le juge des référés, conformément à l’article 160 du règlement de procédure, qui pourrait alors prendre une nouvelle mesure de suspension inaudita altera parte, en vertu de l’article 157, paragraphe 2, du règlement de procédure, afin de rétablir provisoirement la réglementation applicable avant la mise en place du régime prévu par la décision attaquée et jusqu’à ce qu’il se prononce sur le bien-fondé de la nouvelle demande au regard des éléments présentés. Deuxièmement, comme cela est souligné par la Commission dans ses observations sur la présente demande et lors de l’audition du 5 juillet 2017, la requérante n’a pas apporté, dans sa demande initiale, d’informations suffisantes permettant au juge des référés d’apprécier l’impossibilité de recourir à des sources d’approvisionnement alternatives.

Par conséquent, il doit être conclu que, l’imminence du préjudice allégué n’ayant pas été démontrée, PGNiG n’a pas satisfait à la condition selon laquelle elle ne saurait attendre l’issue de la procédure relative au recours principal sans avoir à subir personnellement un préjudice grave et irréparable du fait de l’exécution de la décision attaquée.

À titre surabondant, il convient de relever que PGNiG mentionne, parmi ses arguments relatifs à la démonstration de sa qualité pour agir, un préjudice supplémentaire consistant, en substance, en la perte de revenus du fait des effets de la décision attaquée sur Europol Gaz S.A., propriétaire du gazoduc Yamal-Europe, dont la requérante est l’actionnaire majoritaire. Le transfert escompté du transport du gaz du gazoduc Yamal‑Europe vers le gazoduc Nord Stream 1 engendrerait des pertes financières faute de pouvoir couvrir les coûts fixes de l’activité d’Europol Gaz et de générer des profits à partir de l’activité de transport. Partant, la requérante, en tant qu’actionnaire d’Europol Gaz, serait privée des avantages liés à l’activité de cette société, incluant la possibilité de percevoir des dividendes.

À cet égard, il convient de rappeler que, conformément à une jurisprudence constante, un préjudice d’ordre pécuniaire ne saurait, sauf circonstances exceptionnelles, être considéré comme irréparable, une compensation pécuniaire étant, en règle générale, à même de rétablir la personne lésée dans la situation antérieure à la survenance du préjudice. Un tel préjudice pourrait notamment être réparé dans le cadre d’un recours en indemnité introduit sur la base des articles 268 et 340 TFUE (voir ordonnance du 7 juillet 2016, Commission/Bilbaína de Alquitranes e.a., C‑691/15 P‑R, non publiée, EU:C:2016:597, point 43 et jurisprudence citée).

Lorsque le préjudice invoqué est d’ordre financier, les mesures provisoires sollicitées se justifient s’il apparaît que, en l’absence de ces mesures, la partie sollicitant les mesures provisoires se trouverait dans une situation susceptible de mettre en péril sa viabilité financière avant l’intervention de la décision mettant fin à la procédure au fond ou que ses parts de marché seraient modifiées de manière importante au regard, notamment, de la taille et du chiffre d’affaires de son entreprise ainsi que, le cas échéant, des caractéristiques du groupe auquel elle appartient (voir ordonnance du 12 juin 2014, Commission/Rusal Armenal, C‑21/14 P‑R, EU:C:2014:1749, point 46 et jurisprudence citée).

À cet égard, il convient de souligner que la requérante n’a pas fourni la moindre information sur la taille de son entreprise, sur son chiffre d’affaires ni sur son appartenance éventuelle à un groupe et, le cas échéant, sur les caractéristiques de ce dernier.

Or, en l’absence de toute information quant aux éléments mentionnés au point 55 ci-dessus, il ne saurait être conclu que la requérante, en alléguant la modification substantielle de sa position sur le marché, l’affaiblissement de sa position concurrentielle ainsi que la chute de ses dividendes et de la valeur de ses actions causée par la baisse de la valeur de la société, a établi l’urgence.

En outre, pour le même motif, à savoir l’absence de toute information quant aux éléments mentionnés au point 55 ci-dessus, il ne saurait être non plus conclu que le préjudice allégué peut être qualifié de « préjudice financier objectivement considérable » au sens du point 33 de l’ordonnance du 7 mars 2013, EDF/Commission [C‑551/12 P(R), EU:C:2013:157].

À cet égard, il convient d’ajouter qu’il est de jurisprudence constante que, pour pouvoir apprécier si toutes les conditions mentionnées au point 27 ci-dessus sont remplies, le juge des référés doit disposer d’indications concrètes et précises, étayées par des preuves documentaires détaillées et certifiées, qui démontrent la situation dans laquelle se trouve la partie sollicitant les mesures provisoires et permettent d’apprécier les conséquences qui résulteraient vraisemblablement de l’absence des mesures demandées. Il s’ensuit que ladite partie, notamment lorsqu’elle invoque la survenance d’un préjudice de nature financière, doit produire, pièces à l’appui, une image fidèle et globale de sa situation financière (voir, en ce sens, ordonnance du 29 février 2016, ICA Laboratories e.a./Commission, T‑732/15 R, non publiée, EU:T:2016:129, point 39 et jurisprudence citée).

Dès lors, si la requérante n’avance pas dans sa demande en référé de tels éléments, il n’incombe pas au juge des référés de rechercher, en lieu et place de l’intéressée, ces éléments.

Il s’ensuit que la condition relative à l’urgence n’est pas remplie, de telle sorte que la présente demande en référé doit être rejetée, sans qu’il soit besoin d’examiner celle tenant à l’existence d’un fumus boni juris ni de procéder à la mise en balance des intérêts.

Dans ces conditions, et eu égard à la jurisprudence selon laquelle l’intérêt invoqué par la partie intervenante est pris en compte, le cas échéant, dans le cadre de la mise en balance des intérêts (ordonnance du 26 juillet 2004, Microsoft/Commission, T‑201/04 R, EU:T:2004:246, point 34), il n’est pas nécessaire de statuer sur les demandes en intervention d’OGT et de Gazprom.

À cet égard, il convient de noter que, par requête du 13 avril 2017, PGNiG a demandé le traitement confidentiel d’un certain nombre d’informations à l’égard d’OGT et de Gazprom. Au regard du point 61 ci-dessus, il y a lieu de requalifier cette demande comme une demande de traitement confidentiel à l’égard du public, conformément à l’article 66 du règlement de procédure. Dans ce contexte, il suffit de relever que les informations contenues dans la présente ordonnance soit ont été présentées et discutées lors de l’audition publique qui s’est tenue le 5 juillet 2017, soit n’ont pas fait l’objet de justification suffisante quant à leur omission et que, ainsi, il n’existe pas de raison légitime de faire droit à la demande.

En vertu de l’article 158, paragraphe 5, du règlement de procédure, il convient de réserver les dépens.

Par ces motifs,

LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

ordonne :

La demande en référé est rejetée.

Les dépens sont réservés.

Fait à Luxembourg, le 21 juillet 2017.

Le greffier

E. Coulon

Le président

M. Jaeger

( *1 ) Langue de procédure : le polonais.

Full & Egal Universal Law Academy