Väliaikainen versio
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
MACIEJ SZPUNAR
29 päivänä heinäkuuta 2019 (1)
Asia C-16/18
Michael Dobersberger
muu osapuoli:
Magistrat der Stadt Wien
(Ennakkoratkaisupyyntö – Verwaltungsgerichtshof (ylin hallintotuomioistuin, Itävalta))
Ennakkoratkaisupyyntö – Ateriapalvelujen tarjoaminen kansainvälisessä junaliikenteessä – Direktiivi 96/71/EY – Soveltamisala – Palvelujen tarjoamisen vapaus – SEUT 56 artikla
I Johdanto
1. Romaanissaan ”Idän pikajunan arvoitus”, joka julkaistiin vuonna 1934, Agatha Christie ei mainitse tarkkaa paikkaa, jossa murha oli tapahtunut. Murhasta tiedetään vain, että se tapahtui junassa, tarkemmin ottaen Idän pikajunassa, sen Simplon-reitillä, jolla juna kulkee useiden maiden läpi matkallaan Istanbulista Calais’hin, jossain kohtaa ennen sitä tai sen jälkeen, kun juna pysähtyi silloisessa Jugoslaviassa. Lukija jätetään kuitenkin pimentoon sen suhteen, missä maassa murha tapahtui. Tämä kysymys, joka olisi ollut ratkaisevan tärkeä myöhemmän rikosoikeudenkäynnin kannalta sen määrittämiseksi, minkä maan rikoslainsäädäntöä sovelletaan, ei selvästikään kuulunut Hercule Poirot’n tutkimuksen piiriin. Ja tarinan etenemisen ja jännityksen kannalta sillä ei varmastikaan ollut merkitystä. Agatha Christielle maantiede ei ollut tärkeää.
2. Nyt käsiteltävän Verwaltungsgerichtshofin (ylin hallintotuomioistuin, Itävalta) esittämän ennakkoratkaisupyynnön ytimessä oleva kysymys ei ole yhtä kiehtova mutta sitäkin tärkeämpi sisämarkkinoiden toiminnan ja palvelujen tarjoamisen vapauden kannalta: voidaanko lähetettyjä työntekijöitä koskevan direktiivin, toisin sanoen direktiivin 96/71/EY,(2) säännöksiä soveltaa tilanteeseen, jossa kansainvälinen juna kulkee Itävallan läpi matkallaan Budapestistä Müncheniin sillä seurauksella, että aivan kuten Idän pikajunassa, jokaisella rajanylityksellä olisi oikeudellisia seurauksia? Ei ehkä murhan määritelmälle mutta ehdottomasti työlainsäädännön ja työhön liittyvän rikoslainsäädännön soveltamiselle.
3. Tässä ratkaisuehdotuksessa esitän, että pääasian oikeudenkäynnissä kyseessä olevan kaltainen tilanne ei kuulu direktiivin 96/71 soveltamisalaan. Myöskään käsiteltävässä asiassa maantieteellä ei ole merkitystä.
II Asiaa koskevat oikeussäännöt
A Unionin oikeus
4. Direktiivin 96/71 1 artiklassa, jonka otsikko on ”Soveltamisala”, säädetään seuraavaa:
”1. Tätä direktiiviä sovelletaan jäsenvaltioon sijoittautuneisiin yrityksiin, jotka tarjotessaan valtioiden välillä palveluja lähettävät 3 kohdan mukaisesti työntekijöitä työhön toisen jäsenvaltion alueelle.
2. Tätä direktiiviä ei sovelleta kauppamerenkulkua harjoittaviin yrityksiin aluksilla työskentelevän henkilökunnan osalta.
3. Tätä direktiiviä sovelletaan, kun 1 kohdassa tarkoitetut yritykset toteuttavat jotain seuraavista valtioiden välisistä toimenpiteistä:
a) työntekijän lähettäminen työhön yrityksen lukuun ja sen johdolla jäsenvaltion alueelle kyseisen yrityksen ja asianomaisessa jäsenvaltiossa toimivan palvelujen vastaanottajan välillä tehdyn sopimuksen nojalla, jos lähettävän yrityksen ja työntekijän välillä on työsuhde työntekijän lähetettynä olon ajan, tai
b) työntekijän lähettäminen jäsenvaltion alueelle työkomennukselle yritysryhmään kuuluvaan toimipaikkaan tai yritykseen, jos lähettävän yrityksen ja työntekijän välillä on työsuhde työntekijän lähetettynä olon ajan, tai
c) kun kyse on tilapäistä työvoimaa välittävästä yrityksestä tai työvoiman vuokrausta harjoittavasta yrityksestä, työntekijän lähettäminen jonkin jäsenvaltion alueelle sijoittautuneen tai siellä toimintaansa harjoittavan yrityksen käyttöön, jos tilapäistä työvoimaa välittävän yrityksen tai työvoiman vuokrausta harjoittavan yrityksen ja työntekijän välillä on työsuhde työntekijän lähetettynä olon ajan.
4. Muuhun kuin jäsenvaltioon sijoittautuneet yritykset eivät voi saada suotuisampaa kohtelua kuin jäsenvaltioon sijoittautuneet yritykset.”
5. Direktiivin 96/71 2 artiklassa, jonka otsikko on ”Määritelmä”, säädetään seuraavaa:
”1. Tässä direktiivissä lähetetyllä työntekijällä tarkoitetaan työntekijää, joka rajoitetun ajan tekee työtään muussa kuin siinä jäsenvaltiossa, jonka alueella hän tavallisesti työskentelee.
2. Tässä direktiivissä työntekijän käsite on sama kuin se, jota sovelletaan sen jäsenvaltion lainsäädännössä, jonka alueelle työntekijä on lähetetty työhön.”
6. Direktiivin 96/71 3 artiklan, jonka otsikko on ”Työehdot ja -olot”, 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Jäsenvaltioiden on huolehdittava, että työsuhteeseen sovellettavasta lainsäädännöstä riippumatta 1 artiklan 1 kohdassa tarkoitetut yritykset takaavat jäsenvaltion alueelle työhön lähetetylle työntekijälle jäljempänä tarkoitettujen seikkojen osalta työehdot ja -olot, jotka siinä jäsenvaltiossa, jossa työ suoritetaan, vahvistetaan:
– laein, asetuksin tai hallinnollisin määräyksin, ja/tai
– 8 kohdassa tarkoitetulla tavalla yleisesti sovellettaviksi julistetuin työehtosopimuksin tai välitystuomioin siltä osin kuin ne koskevat jotain liitteessä tarkoitettua toimintaa:
a) enimmäistyöajat ja vähimmäislepoajat
b) palkallisten vuosilomien vähimmäiskesto
c) vähimmäispalkat, myös ylityökorvaukset; tätä alakohtaa ei sovelleta täydentäviin työeläkejärjestelmiin
d) erityisesti tilapäistä työvoimaa välittävien yritysten käyttöön asettamia työntekijöitä koskevat ehdot
e) työturvallisuus, työterveys ja työhygienia
f) raskaana olevien naisten ja äskettäin synnyttäneiden naisten sekä lasten ja nuorten työehtoihin ja -oloihin sovellettavat suojatoimenpiteet
g) miesten ja naisten tasa-arvoinen kohtelu sekä muut syrjintäkieltoa koskevat säännökset.
Tässä direktiivissä ensimmäisen alakohdan c alakohdassa tarkoitettujen vähimmäispalkkojen käsite määritellään sen jäsenvaltion lainsäädännössä ja/tai kansallisen käytännön mukaan, jonne työntekijä on lähetetty työhön.”
B Itävallan oikeus
7. Työsopimusoikeuden mukauttamisesta annetun lain (Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz),(3) sellaisena kuin sitä sovelletaan pääasian oikeudenkäynnissä (jäljempänä AVRAG), 7b §:ssä käsitellään työntekijöiden oikeuksia Euroopan unionin tai Euroopan talousalueen jäsenvaltioon sijoittautuneisiin ulkomaisiin työnantajiin nähden. Siinä säädetään lähinnä, että työntekijällä, jonka työnantaja, jolla on sääntömääräinen kotipaikka muussa Euroopan unionin tai Euroopan talousalueen jäsenvaltiossa kuin Itävallassa, lähettää työhön Itävaltaan, on automaattisesti oltava oikeus lähetettynä olon ajan, jollei työsuhteeseen sovellettavasta lainsäädännöstä muuta johdu, vähintään lakisääteiseen vähimmäispalkkaan, joka on määritetty asetuksessa tai työehtosopimuksessa ja joka vastaavien työnantajien on maksettava työpaikalla vastaaville työntekijöille. Lisäksi henkilöä, jolla on sääntömääräinen kotipaikka muussa Euroopan unionin tai Euroopan talousalueen jäsenvaltiossa kuin Itävallassa, on pidettävä työnantajana sellaisten käyttöönsä asetettujen työntekijöiden osalta, jotka lähetetään työhön Itävaltaan. Työnantajien on tehtävä työntekijöistä, jotka lähetetään niiden käyttöön Itävaltaan siellä tehtävää työtä varten, viimeistään viikko ennen työn alkamista ilmoitus. Tällainen ilmoitus on tehtävä erikseen jokaisesta komennuksesta, ja siihen on sisällyttävä seuraavat tiedot: i) työnantajan nimi, osoite ja ammattilupa tai työnantajan liiketoiminnan tarkoitus; ii) komennuksen käsittämä kokonaisaika sekä eri työntekijöiden Itävallassa työskentelyn alkamisajankohta ja suunniteltu kesto, eri työntekijöille sovitut tavanomaiset työaikaa ja -paikkaa koskevat ehdot; iii) yksittäisille työntekijöille Itävallan säännösten mukaisesti maksettavan palkan määrä ja työnantajan ja työntekijöiden välisen työsuhteen alkamisajankohta; iv) Itävallassa työskentelyn paikka (tarkka osoite) (myös muut Itävallassa tapahtuvan työskentelyn paikat) ja v) työntekijän harjoittaman toiminnan tyyppi ja työntekijän käyttötarkoitus ottaen huomioon asian kannalta merkityksellinen Itävallan työehtosopimus. Jos lähetetyillä työntekijöillä ei ole velvollisuutta kuulua Itävallan sosiaaliturvan piiriin, työnantajien on pidettävä saatavilla työntekijän sosiaaliturvaan liittyvät asiakirjat (asetuksen (ETY) N:o 1408/71(4) mukainen E 101 -todistus, asetuksen (EY) N:o 883/2004 mukainen A1-todistus)(5) samoin kuin jäljennös lähettämistä koskevasta ilmoituksesta työn suorittamispaikassa (tai tapahtumapaikassa) Itävallan alueella tai asetettava ne suoraan saataville sähköisessä muodossa sosiaaliturvamaksujen perimisestä vastuussa olevalle viranomaiselle.
8. Velvollisuudesta asettaa palkka-asiakirjat saataville AVRAG:n 7d §:ssä säädetään etenkin, että koko komennuksen ajan työnantajien on pidettävä työn suorittamispaikassa saatavilla saksankielinen työsopimus tai palvelusasiakirja, palkkakuitti, todiste palkkojen maksusta tai pankkisiirroista, palkkalaskelmat, työaikalomakkeet (kellokortit), työtuntikirjanpito ja asiakirjat, jotka liittyvät palkkaluokkaan sijoittamiseen, jotta voidaan varmentaa, että lähetetty työntekijä saa työskentelyn keston ajalta palkan, joka hänelle on säännösten mukaan maksettava.
III Tosiseikat, asian käsittelyn vaiheet ja ennakkoratkaisukysymykset
9. Henry am Zug Hungary Kft. (jäljempänä Henry am Zug), jonka kotipaikka on Budapest (Unkari), lähetti vuosina 2012–2016 unkarilaisia työntekijöitä, jotka olivat pääasiallisesti toisen unkarilaisen yrityksen sen käyttöön asettamia työntekijöitä, Itävaltaan työhön (junassa tarjottaviin palveluihin liittyviin tehtäviin – valmistamaan ja myymään ruokaa ja juomia – Österreichische Bundesbahnenin (Itävallan liittovaltion rautatieyhtiö, jäljempänä ÖBB) junissa).
10. Hallinnollisessa rikkomusmenettelyssä annetuissa riitautetuissa ratkaisuissa Michael Dobersbergerin, joka on Revision-menettelyn valittaja, katsottiin Henry am Zugin johtajana syylliseksi sen perusteella, että Henry am Zug ei AVRAG:n 7b §:ssä tarkoitettuna työnantajana Wienin (Itävalta) päärautatieasemalla 28.1.2016 suoritetun tarkastuksen yhteydessä kyseisen säännöksen vastaisesti ollut i) tehnyt viimeistään viikkoa ennen työhön ryhtymistä Itävallassa ilmoitusta toimivaltaiselle itävaltalaiselle viranomaiselle mainitusta työntekijöiden lähettämisestä työhön, ii) pitänyt saatavilla maan sisäisellä työpaikalla työntekijöiden ilmoittamista sosiaaliturvajärjestelmään koskevia asiakirjoja eikä iii) pitänyt mainitulla työpaikalla saatavilla saksankielisiä työsopimuksia, palkanmaksutodistuksia ja palkkaluokitteluasiakirjoja.
11. ÖBB oli antanut toimeksiannon mainittujen palvelujen tuottamisesta D. GmbH:lle (jonka kotipaikka oli Itävallassa), joka oli alitoimeksiantoina tai tarkemmin ottaen alihankintaketjun kautta (kolmannen sellaisen yrityksen, jonka kotipaikka oli Itävallassa, välityksellä) välittänyt toimeksiannon edelleen Henry am Zugille. Henry am Zug tuotti kyseiset palvelut unkarilaisella työvoimalla ÖBB:n Salzburgiin tai Müncheniin suuntautuvissa junissa, joiden lähtö- tai pääteasema oli aina Budapestissa ja jotka pysähtyivät Wienin päärautatieasemalla.
12. Verwaltungsgerichtshof katsoo, että Revision-valituksen menestyminen määräytyy direktiivin 96/71 säännösten ja SEUT 56 artiklan tulkinnan perusteella. Se esitti 15.12.2017 tekemällään päätöksellä, joka saapui unionin tuomioistuimeen 9.1.2018, seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1) Sovelletaanko [direktiiviä 96/71] ja erityisesti sen 1 artiklan 3 kohdan a alakohtaa myös sellaiseen palvelujen tarjoamiseen kuin matkustajien ruoka- ja juomatarjoilun, junissa tarjottavien palvelujen ja siivouspalvelujen tuottamiseen sellaisen palveluntuottajayrityksen työntekijöillä, jonka kotipaikka on maassa, josta työntekijät on lähetetty työhön (Unkari), sopimuksen täyttämiseksi sellaisen rautatieliikenteen harjoittajan kanssa, jonka kotipaikka on vastaanottavassa jäsenvaltiossa (Itävalta), kun nämä palvelut suoritetaan kansainvälisissä junissa, jotka matkustavat myös vastaanottavan jäsenvaltion läpi?
2) Sovelletaanko direktiivin 1 artiklan 3 kohdan a alakohtaa myös siinä tapauksessa, että palveluntuottajayritys, jonka kotipaikka on maassa, josta työntekijät on lähetetty työhön, ei tuota 1. kysymyksessä mainittuja palveluja sopimuksen täyttämiseksi sen rautatieliikenteen harjoittajan kanssa, jonka kotipaikka on vastaanottavassa jäsenvaltiossa ja jonka hyväksi palvelut viime kädessä tulevat (palvelun vastaanottaja), vaan sopimuksen täyttämiseksi toisen yhtiön kanssa, jonka kotipaikka on vastaanottavassa jäsenvaltiossa ja joka osaltaan on sopimussuhteessa (alihankintaketju) rautatieliikenteen harjoittajan kanssa?
3) Sovelletaanko direktiivin 1 artiklan 3 kohdan a alakohtaa myös siinä tapauksessa, että palveluntuottajayritys, jonka kotipaikka on maassa, josta työntekijät on lähetetty työhön, ei käytä 1. kysymyksessä mainittujen palvelujen tuottamisessa omia työntekijöitään vaan toisen yrityksen työntekijöitä, jotka on asetettu palveluntuottajayrityksen käyttöön jo maassa, josta työntekijät lähetettiin työhön?
4) Riippumatta siitä, mitä unionin tuomioistuin vastaa kysymyksiin 1–3: onko unionin oikeus, ja erityisesti palvelujen vapaa liikkuvuus (SEUT 56 ja 57 artikla), esteenä sellaiselle kansalliselle säännöstölle, jossa edellytetään pakottavasti, että yritysten, jotka lähettävät työntekijöitä toisen jäsenvaltion alueelle työhön tuottamaan palveluja, on taattava direktiivin 3 artiklan 1 kohdassa tarkoitetut työehdot ja -olot ja noudatettava liitännäisvelvollisuuksia (kuten erityisesti velvollisuutta, joka koskee ilmoituksen antamista vastaanottavan jäsenvaltion viranomaiselle työntekijöiden lähettämisestä rajan yli työhön, ja velvollisuutta, joka koskee työntekijöiden palkkatasoa ja työntekijöiden ilmoittamista sosiaaliturvajärjestelmään koskevien asiakirjojen saatavilla pitämistä) myös silloin, kun (ensinnäkin) rajan yli työhön lähetetyt työntekijät kuuluvat rajojen yli liikennöivän rautatieliikenteen harjoittajan tai sellaisen yrityksen, joka tarjoaa tyypillisesti rautatieliikenteen harjoittajan tarjoamia palveluja (matkustajien ruoka- ja juomatarjoilua, junassa tarjottavia palveluja) rautatieliikenteen harjoittajan jäsenvaltioiden rajojen yli liikennöivissä junissa, matkustavaan henkilökuntaan ja kun (toiseksi) työntekijöiden lähettäminen joko ei ylipäänsä perustu palvelusopimukseen tai ei ainakaan palvelusopimukseen lähettävän yrityksen ja toisessa jäsenvaltiossa toimivan palvelun vastaanottajan välillä, koska lähettävän yrityksen suoritusvelvollisuus toisessa jäsenvaltiossa toimivaa palvelun vastaanottajaa kohtaan perustuu alitoimeksiantoihin (alihankintaketjuun), ja kun (kolmanneksi) lähetetyt työntekijät eivät ole työsuhteessa työntekijät työhön lähettävään yritykseen vaan kolmanteen yritykseen, joka on asettanut työntekijänsä lähettävän yrityksen käyttöön jo lähettävän yrityksen kotipaikkajäsenvaltiossa?”
13. Kirjallisia huomautuksia esittivät Dobersberger, Itävallan, Tšekin, Saksan, Ranskan, Unkarin ja Puolan hallitukset sekä Euroopan komissio. Ranskan ja Puolan hallituksia lukuun ottamatta samat osapuolet olivat edustettuina 12.3.2019 pidetyssä istunnossa.
IV Arviointi
14. Käsiteltävässä asiassa tulee esille direktiiviä 96/71 koskevia perustavanluonteisia kysymyksiä: missä määrin direktiiviä sovelletaan yritykseen tilanteessa, jossa lähetetty työntekijä hoitaa työvelvoitettaan junassa, joka lähtee alkuperämaasta ja palaa sinne ja josta työntekijä ei kuvaannollisesti puhuen työnteon missään vaiheessa poistu?
A Ennakkoratkaisukysymysten tutkittavaksi ottaminen
15. Ranskan hallitus kiistää kolmen ensimmäisen ennakkoratkaisukysymyksen tutkittavaksi ottamisen edellytykset ja väittää lähinnä, ettei direktiivissä 96/71 säädetä valvontatoimenpiteistä, joita kansalliset viranomaiset käyttävät varmistaakseen työolojen ja -ehtojen noudattamisen. Se viittaa tässä yhteydessä tuomioon De Clercq ym.(6)
16. Ennakkoratkaisupyynnöt on lähtökohtaisesti otettava tutkittavaksi, ja unionin tuomioistuin voi jättää pyynnön tutkimatta vain harvoissa poikkeustapauksissa.(7) Olettamana on, että ennakkoratkaisukysymyksillä on merkitystä asian ratkaisun kannalta.(8) ”Poikkeuksellisiksi” kuvaamissaan ”olosuhteissa”(9) unionin tuomioistuin on siten kieltäytynyt vastaamasta ennakkoratkaisukysymyksiin, jos ongelma oli pelkästään hypoteettinen, esitetyt kysymykset eivät olleet merkityksellisiä riita-asian ratkaisemisen kannalta, kysymyksiä ei ollut muotoiltu riittävän selvästi tai jos tosiseikat eivät olleet riittävän selviä.(10)
17. Käsiteltävä asia ei kuulu mihinkään näistä ryhmistä. Sitä paitsi, kuten Saksan hallitus korosti perustellusti istunnossa, tuomiossa De Clercq ym.(11) oli kyse valvontatoimenpiteistä, kun taas käsiteltävässä asiassa kolme ensimmäistä kysymystä käsittelevät laajempaa kysymystä direktiivin 96/71 sovellettavuudesta pääasian oikeudenkäynnissä kyseessä olevan kaltaiseen tilanteeseen.
18. Kaikki ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämät kysymykset voidaan näin ollen ottaa tutkittaviksi.
B Direktiivi 96/71 ja palvelujen tarjoamisen vapaus
19. Ennen ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen neljän kysymyksen tutkimista on mielestäni hyödyllistä palauttaa alustavissa huomautuksissa mieleen joitain direktiivin 96/71 olennaisia piirteitä, joihin perustan jäljempänä tehtävän arvioinnin.
20. Sisämarkkinavapauksien ja etenkin SEUT 56 artiklan mukaisen palvelujen tarjoamisen vapauden sekä direktiivin 96/71 välillä on jännitteitä, joista, vaikka ne onkin ilmeisesti ratkaistu unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä ja lainsäädännössä, aiheutuu silti tiettyä kitkaa.
1. Tavoitteet
21. Sisämarkkinat, jotka ovat – näkökulmasta riippuen – Euroopan yhdentymishankkeen väline tai tarkoitus – ovat niin tärkeitä unionin oikeusjärjestykselle, että niitä pidetään selviönä ja ne muodostavat perussopimusten keskeisen organisatorisen periaatteen.(12) Talouden toimijat tuottavat pääsääntöisesti joko yhdenmukaistettujen vaatimusten(13) tai, ellei tällaisia vaatimuksia ole, paikallisten vaatimusten mukaisesti. Tässä jälkimmäisessä tapauksessa sovelletaan alkuperämaalogiikkaa sikäli, että yleensä riittää, että talouden toimija noudattaa paikallisia säännöksiä. Tämä antaa talouden toimijoille mahdollisuuden tasapuolisiin kilpailuedellytyksiin koko sisämarkkinoilla.
22. Direktiivin 96/17 logiikka on pohjimmiltaan täysin erilainen, koska kyseisellä direktiivillä pyritään lievittämään joitain palvelujen tarjoamisen vapauden soveltamisen (tavallisista) seurauksista: työlainsäädännän tiettyjen näkökohtien osalta sovelletaan alkuperämaaperiaatteen sijasta määrämaaperiaatetta. Tästä syntyy luonnollisesti oikeudellisia jännitteitä SEUT 56 artiklan(14) ja direktiivin 96/71 välille.
23. Siltä osin kuin direktiivin johdanto-osan perustelukappaleissa viitataan kolmeen tavoitteeseen edistää palvelujen tarjoamista valtioiden välillä(15) vilpittömässä kilpailussa(16) ja varmistaa työntekijöiden oikeudet,(17) on syytä huomauttaa, että nämä kolme tavoitetta ovat itse asiassa täysin vastakkaisia.(18) Työntekijöiden oikeuksien varmistaminen ei edistä palvelujen tarjoamista valtioiden välillä vaan rajoittaa sitä ja muodostaa tässä yhteydessä oikeuttamisperusteen (toisin sanoen yleistä etua koskevan pakottavan syyn) sen rajoittamiselle.
24. Katson näin ollen, että on johdonmukaisempaa pitää direktiiviä 96/71 toimena, jolla pyritään sovittamaan yhteen palvelujen tarjoamisen vapauden ja työntekijöiden oikeuksien suojaamisen vastakkaiset tavoitteet.
25. Mutta mistä työntekijöistä puhumme? Palveluntarjoajan alkuperämaan työntekijöistä, jotka lähetetään työhön määrämaahan, jossa palvelua tarjotaan, vai määrämaan työntekijöistä? Direktiivin alustavan tarkastelun perusteella kyseessä ovat varmastikin alkuperämaan työntekijät.(19) Minkä tahansa lähettämisen muodon perustana oleva logiikka on siten seuraava: työntekijälle ei pitäisi aiheutua henkilökohtaisella tasolla mitään tulonmenetystä tai muuta työhön liittyvää menetystä paikalliseen työntekijään nähden. Elinkustannukset voivat olla korkeammat kuin lähettävässä jäsenvaltiossa. Tästä syystä sovelletaan määrämaaperiaatetta mahdollisen syrjinnän lieventämiseksi.
26. Ottakaamme nyt askel taaksepäin ja kuvitelkaamme hetken, ettei yhdenmukaistamista ole tehty eli että direktiiviä 96/71 ei ole annettu ja että jäsenvaltio (A) haluaa soveltaa työlainsäädäntöään toisen jäsenvaltion (B) työntekijöihin, jotka on lähetetty palvelujen tarjoamisen vapauden yhteydessä työhön kyseiseen jäsenvaltioon (A). Tämä muodostaisi varmasti rajoituksen palvelujen tarjoamisen vapaudelle. Miten tämä rajoitus voitaisiin oikeuttaa? Vetoamalla jäsenvaltion (B) työntekijöiden oikeuksiin?
27. Tällaisessa tilanteessa voitaisiin väittää, että olisi vaikea ajatella, että jäsenvaltio (A) voisi vedota jäsenvaltion (B) työntekijöiden suojelua koskevaan pakottavaan syyhyn. Voitaisiin oikeutetusti kysyä, tietääkö jäsenvaltio (A) todellakin – osana työnantajan palvelujen tarjoamisen vapautta tapahtuvan lähettämisen yhteydessä –, mikä on parasta jäsenvaltion (B) työntekijöille. Tällainen lähestymistapa saattaa vaikuttaa alentuvalta, ellei jopa määräilevältä. Sitä paitsi tähän liittyy toimivaltaa koskeva arkaluonteinen kysymys: voidaan väittää, että lähtökohtaisesti jäsenvaltion (A) pitäisi pystyä suojelemaan ainoastaan kyseisessä jäsenvaltiossa vakituisesti työskenteleviä, kun taas toisessa jäsenvaltiossa (B) työskentelevien ja – heidän työnantajansa palvelujen tarjoamisen vapauden käyttämisen yhteydessä – jäsenvaltioon (A) lähettämien työntekijöiden ei tavallisesti pitäisi kuulua kyseisen jäsenvaltion suojan piiriin.(20)
28. Väitän kuitenkin, että tällaiset huolenaiheet voidaan hälventää ja että on lisäksi olemassa vakiintunutta oikeuskäytäntöä, jonka mukaan jäsenvaltio voi rajoittaa palvelujen tarjoamisen vapautta suojellakseen lähettävän jäsenvaltion työntekijöitä. Unionin tuomioistuin on nimittäin katsonut sekä direktiivin 96/71 täytäntöönpanon määräaikaa(21) edeltäneistä että sitä seuranneista tilanteista, että ”työntekijöiden suojelu”,(22) ”työntekijöiden sosiaaliseen suojeluun liittyvät yleisen edun mukaiset syyt”(23) tai ”rakennusalan työntekijöiden suojelu”(24) voi oikeuttaa perusvapauksien rajoitukset, mikä tarkoittaa sitä, että kyse on alkuperäjäsenvaltion tai lähettävän jäsenvaltion eikä vastaanottavan jäsenvaltion työntekijöistä.
29. Paradigman muutos tapahtui tuomiossa Laval un Partneri,(25) kun siinä katsottiin, että ”oikeus, joiden tavoitteena on suojata vastaanottavan valtion työntekijöitä mahdolliselta sosiaaliselta polkumyynniltä, voi olla yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä tarkoitettu yleistä etua koskeva pakottava syy, joka lähtökohtaisesti on omiaan oikeuttamaan jonkin perustamissopimuksella taatun perusvapauden rajoituksen”.(26) Huolimatta siitä, ettei kyseisessä tuomiossa määritelty tai täsmennetty, mitä ”sosiaalisella polkumyynnillä” ymmärretään, se on huomionarvoinen kolmesta syystä. Ensinnäkin sisällön osalta unionin tuomioistuin otti sosiaalisen polkumyynnin käsitteen myötä uuden yleistä etua koskevan pakottavan syyn osaksi oikeuskäytäntöään. Tämä on tietenkin lähtökohtaisesti täysin mahdollista, koska pakottavia syitä ei luetella tyhjentävästi ja unionin tuomioistuin voi vapaasti määrittää uusia tällaisia syitä yhteiskunnallisen kehityksen mukaan. Toiseksi tämä uusi yleistä etua koskeva pakottava syy on luonteeltaan taloudellinen, minkä vuoksi se on ristiriidassa unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön kanssa, jonka mukaan puhtaasti luonteeltaan taloudelliset tavoitteet eivät voi olla yleistä etua koskevia syitä, joilla voidaan oikeuttaa perusvapauden rajoittaminen.(27) Sosiaalisen polkumyynnin estäminen muistuttaa nimittäin enemmän työrauhan säilyttämistä koskevaa taloudellista oikeuttamisperustetta – jota unionin tuomioistuin ei ole tunnustanut yleistä etua koskevaksi pakottavaksi syyksi.(28) Kolmanneksi, kun tarkastellaan metodologiaa, unionin tuomioistuin ei nimenomaisesti todennut, että sosiaalisen polkumyynnin oli siitä lähtien tarkoitus muodostaa uusi yleistä etua koskeva pakottava syy. Se pikemminkin johti tämän vastaanottavaan jäsenvaltioon liittyvän uuden pakottavan syyn lähettävän jäsenvaltion työntekijöiden suojelua koskevasta olemassa olevasta oikeuskäytännöstä. Sosiaalinen polkumyynti ja lähettävän jäsenvaltion työntekijöiden suojelu ovat kuitenkin kaksi täysin eri asiaa.
30. Haluan korostaa, että ymmärrän täysin ja annan täyden tukeni tarpeelle suojella työntekijöitä palvelujen tarjoamisen vapauden yhteydessä ja etten kyseenalaista tätä millään tavalla. Sosiaalisen polkumyynnin käsitettä olisi sitä vastoin käsiteltävä varoen ja tulkittava suppeasti. Sisämarkkinoilla, joille on ominaista tavaroiden, palvelujen ja tuotantotekijöiden vapaa liikkuvuus, on olemassa vaara, että sosiaalisesta polkumyynnistä tulee oikeudellisen käsitteen sijasta pikemminkin poliittinen käsite, johon tyypillisesti turvaudutaan kehittyneen infrastruktuurin talouksissa. On nimittäin vaarana, että otetaan huomioon yksipuolisesti lähinnä vastaanottavan (jäsen)valtion näkökulma.(29) Suoraan sanoen se, mikä on sosiaalista polkumyyntiä joillekin, on aivan yksinkertaisesti työllisyyttä toisille.
31. Jos sosiaalisen polkumyynnin käsitettä sovelletaan siten liian laajasti, tämä tarkoittaisi ei enempää eikä vähempää kuin kotimaisen tuotannon suojelua toisesta jäsenvaltiosta suuntautuvaa halvempaa kilpailua vastaan, suojelua, jota ei tavallisesti voida harjoittaa unionin oikeuden mukaan.(30) Kuten polkumyynnin käsite antaa ymmärtää, kyseessä on oltava tahallinen aikomus estää kilpailua – eikä pelkästään hyötyä paremmista kilpailuedellytyksistä. Tarpeeseen estää sosiaalista polkumyyntiä ei kuitenkaan voida vedota sellaista palveluntarjoajaa vastaan, joka pelkästään käyttää sisämarkkinoiden tarjoamia mahdollisuuksia saadakseen itselleen – ja asiakkaalleen eli palvelujen vastaanottajalle – taloudellista etua.(31) Sisämarkkinathan perustuvat suhteellisen edun periaatteeseen.(32)
32. Direktiiviin 96/17 palatakseni, jos sen tavoitteena on oletettavasti suojella lähetettyjä työntekijöitä, toisin sanoen alkuperäjäsenvaltion työntekijöitä, väitän, että tämä on vain osa totuutta, sillä direktiivillä pyritään myös estämään sosiaalista polkumyyntiä.
2. Oikeusperusta ja kuljetusalan palvelut
33. SEUT 58 artiklan 1 kohdan mukaan palvelujen tarjoamisen vapauteen liikenteen alalla sovelletaan liikennettä koskevan osaston määräyksiä, toisin sanoen EUT-sopimuksen kolmannen osan VI osastoa.(33) Tältä osin tavanomainen oikeusperusta unionin liikennepolitiikan, johon kuuluu vapaus tarjota palveluja liikennealalla, toteuttamiselle on SEUT 91 artikla.(34) Olen toisaalla todennut, että SEUT 58 artiklan 1 kohdan oikeudellinen seuraus on se, ettei palveluja koskevilla perustamissopimuksen määräyksillä ole välitöntä oikeusvaikutusta kuljetusalalla,(35) mikä on kauaskantoinen oikeudellinen seuraus, sillä sen myötä talouden toimijat menettävät oikeuden vedota SEUT 56 artiklaan kansallisissa tuomioistuimissa.(36) Palvelujen tarjoamisen vapautta koskevien periaatteiden soveltaminen on siten saavutettava EUT-sopimuksen mukaan ottamalla käyttöön yhteinen liikennepolitiikka.(37) Sen jälkeen, kun yhdenmukaistamistoimia on toteutettu, niitä tulkitaan tietysti SEUT 56 artiklan valossa.(38)
34. Tätä taustaa vasten olisin ajatellut, että kuljetusalan palvelujen yhdenmukaistamisen, vaikka se onkin osa laajempaa yhdenmukaistamistoimea, olisi perustuttava SEUT 91 artiklaan.
35. Direktiivi 96/71 perustuu kuitenkin pelkästään SEUT 53 artiklan 1 kohtaan ja SEUT 62 artiklaan eikä niiden lisäksi SEUT 91 artiklaan. Sama pätee direktiiviin 2014/67/EY.(39) Looginen päätelmä olisi, ettei näillä direktiiveillä yhdenmukaisteta kuljetusalan palveluja. Sivumennen sanoen, direktiivissä 2006/123, niin kutsutussa palveludirektiivissä, jolla on samat oikeusperustat kuin direktiiveillä 96/71 ja 2014/67, jätetään nimenomaisesti sen soveltamisalan ulkopuolelle kuljetusalan palvelut.(40) Tämä johtuu nähdäkseni juuri edellä mainitusta syystä: SEUT 53 artiklan 1 kohta ja SEUT 62 artikla eivät yksinkertaisesti kata kuljetusalan palveluja.
36. Unionin lainsäätäjä vaikuttaa kuitenkin olevan asiasta eri mieltä. Ensinnäkin direktiivissä 96/71 jätetään sen soveltamisalan ulkopuolelle expressis verbis ”kauppamerenkulkua harjoittaviin yrityksiin aluksilla työskentelevä henkilökunta”.(41) Palaan tähän säännökseen jäljempänä, mutta voin jo tässä kohden todeta, että jos direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle jätetään kauppamerenkulkua harjoittavat yritykset, unionin lainsäätäjä on ainakin lähtökohtaisesti tarkoittanut muiden kuljetusalan palvelujen kuuluvan direktiivin soveltamisalaan. Samaan tapaan direktiivissä 2014/67 viitataan systemaattisesti ”kuljetusalan liikkuviin työntekijöihin”.(42)
37. Olipa asia miten tahansa, samalla kun voidaan vain spekuloida sillä, miksi SEUT 91 artiklaa ei käytetty oikeusperustana direktiiviä 96/71 annettaessa,(43) liikennealan palvelujen ei yleisesti katsota jäävän direktiivin 96/71 soveltamisalan ulkopuolelle. En aio kyseenalaistaa sitä tässä ratkaisuehdotuksessa.(44) Vaikuttaa nimittäin siltä, että vallitsevan oikeudellisen näkemyksen mukaan liikennealan palvelut kuuluvat lähtökohtaisesti direktiivin soveltamisalaan.
3. Käsiteltävä asia: kuljetusalan palvelut?
38. Kun tarkastellaan käsiteltävässä asiassa kyseessä olevia palveluja, haluaisin kaikesta huolimatta tässä vaiheessa tutkia, ovatko ne ”kuljetusalan palveluja”.
39. Kuten olen edellä jo todennut, SEUT 58 artiklan 1 kohdan mukaan palvelujen tarjoamisen vapauteen liikenteen alalla sovelletaan liikennettä koskevan osaston määräyksiä, toisin sanoen EUT-sopimuksen kolmannen osan VI osastoa.(45)
40. Junassa tarjottavat ateria- ja siivouspalvelut eivät selvästikään ole kuljetuspalveluja siinä mielessä, että ihmisiä tai tavaroita kuljetettaisiin paikasta A paikkaan B.(46) Unionin tuomioistuin on kuitenkin todennut, että ilmaisu ”kuljetusalan palvelut” kattaa ”paitsi fyysisen toimen, jolla henkilöitä tai tavaroita siirretään paikasta toiseen ajoneuvon, ilma-aluksen tai vesialuksen avulla, myös tällaiseen toimeen luonnostaan liittyvät palvelut”.(47) Samaan tapaan unionin tuomioistuin on esimerkiksi luokitellut ”kuljetusalan palveluiksi” ajoneuvojen katsastuspalvelutoiminnan,(48) koska se ”tapahtuu – – edeltävänä ja välttämättömänä edellytyksenä pääasialliselle kuljetustoiminnalle”.(49)
41. Ymmärrän unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön siten, että palveluja, jotka jo luonteensa vuoksi muodostavat (tosiasiallisen tai oikeudellisen) ehdottoman edellytyksen kuljetustoiminnalle, pidetään kuljetusalan palveluina.
42. Näin ei voida sanoa kyseessä olevista palveluista. Kyseessä olevat palvelut, joita tarjotaan junassa, ovat kuljetustoiminnasta riippumattomia. Ihmiset syövät ja juovat kaikkialla – myös junissa. Siisteydestä on huolehdittava – myös junissa. Juomien ja ruokien tarjoilu ja junien siivoaminen on täysin liitännäistä kuljetuspalveluun nähden. Tai, suoraan sanoen, junassa ei tarvitse tarjota juomia eikä junaa tarvitse siivota, jotta kuljettaminen on mahdollista. Asia on itse asiassa toisin päin. Näin ollen se, että liikennevälineessä tarjotaan ruokaa ja juomia ja että liikennevälinettä siivotaan, ei tarkoita, että kyse on kuljetusalan palvelusta.
C Direktiivin 96/71 soveltamisala – ensimmäinen kysymys
43. Ensimmäisellä kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, sovelletaanko direktiiviä 96/71 ja erityisesti sen 1 artiklan 3 kohdan a alakohtaa myös sellaisiin palveluihin kuin matkustajien ruoka- ja juomatarjoilun, junissa tarjottavien palvelujen ja siivouspalvelujen tuottamiseen sellaisen palveluntuottajayrityksen työntekijöillä, jonka kotipaikka on maassa, josta työntekijät on lähetetty työhön, sopimuksen täyttämiseksi sellaisen rautatieliikenteen harjoittajan kanssa, jonka kotipaikka on vastaanottavassa jäsenvaltiossa, kun nämä palvelut suoritetaan kansainvälisissä junissa, jotka matkustavat myös vastaanottavan jäsenvaltion läpi.
44. Menettelyn osapuolten näkemykset voidaan jakaa kolmeen ryhmään.
45. Ensimmäisen näkemyksen mukaan, jota Dobersberger sekä Unkarin, Puolan ja Tšekin hallitukset puoltavat, junissa tarjottavat ateria- tai siivouspalvelut eivät kuulu direktiivin 96/71 soveltamisalaan. Vastakkaista näkemystä edustavat Itävallan, Ranskan ja Saksan hallitukset. Kolmanneksi komissio katsoo, että direktiiviä 96/71 voidaan, sen 3 artiklan 1 kohdan b ja c alakohtaan sisältyviä palkallisten vuosilomien vähimmäiskestoa ja vähimmäispalkkoja koskevia säännöksiä lukuun ottamatta, soveltaa pääasian oikeudenkäynnissä kyseessä olevien kaltaisten palvelujen tarjoamiseen.
46. Direktiivin 96/71 1 artiklan 1 kohdassa säädetään, että direktiiviä sovelletaan jäsenvaltioon sijoittautuneisiin yrityksiin, jotka tarjotessaan valtioiden välillä palveluja lähettävät 1 artiklan 3 kohdan mukaisesti työntekijöitä työhön toisen jäsenvaltion alueelle. Direktiivin 96/71 1 artiklan 3 kohdan a alakohdassa säädetään lisäksi, että direktiiviä sovelletaan, kun 1 kohdassa tarkoitetut yritykset lähettävät työntekijän työhön yrityksen lukuun ja sen johdolla jäsenvaltion alueelle kyseisen yrityksen ja asianomaisessa jäsenvaltiossa toimivan palvelujen vastaanottajan välillä tehdyn sopimuksen nojalla, jos lähettävän yrityksen ja työntekijän välillä on työsuhde työntekijän lähetettynä olon ajan.
47. Ensimmäisen kysymyksen ratkaiseva näkökohta on se, onko työntekijät lähetetty työhön toisen jäsenvaltion ”alueelle”, toisin sanoen Itävallan tasavallan alueelle.
48. Myönnän, että nyt kyseessä olevaa ongelmaa ei voida ratkaista direktiivin 96/71 1 artiklan sanamuodon avulla. Kyseiset työntekijät ovat tietysti junan kulkiessa Itävallan läpi oikeudellisesti ja fyysisesti kyseisen jäsenvaltion alueella ja kuuluvat lähtökohtaisesti kyseisen jäsenvaltion toimivaltaan. Koska he pysyttelevät enimmäkseen fyysisesti junassa ja palaavat alkuperäjäsenvaltioonsa, minun on vaikea ajatella, että heidät olisi aidosti lähetetty työhön Itävallan ”alueelle”. Heidät on enintään lähetetty työhön junan, joka sattuu kulkemaan Itävallan läpi, ”alueelle”.
49. Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan unionin oikeuden säännöksen tulkitsemiseksi on otettava huomioon sen sanamuodon lisäksi sen asiayhteys sekä sillä lainsäädännöllä tavoitellut päämäärät, jonka osa se on, ja erityisesti tämän lainsäädännön syntyhistoria.(50)
50. Etenkin Itävallan hallitus on väittänyt, että pääasian oikeudenkäynnissä kyseessä olevat palvelut kuuluvat direktiivin 96/71 soveltamisalaan, koska sen 1 artiklan 2 kohdan mukaan direktiiviä ei sovelleta kauppamerenkulkua harjoittaviin yrityksiin aluksilla työskentelevän henkilökunnan osalta. Siltä osin kuin direktiivissä 96/71 viitataan nimenomaisesti tähän erityiseen toimialaan, joka jää sen soveltamisalan ulkopuolelle, direktiiviä on sen mukaan käänteisesti sovellettava kaikkiin muihin aloihin.
51. Voisin yhtyä tällaiseen väitteeseen vain, jos direktiivin 96/71 1 artiklan 2 kohdan syntyhistoria toisi asiaan lisävalaistusta. Näin ei valitettavasti ole, sillä myöskään syntyhistoria ei tarjoa tältä osin yksiselitteistä vastausta.
52. Direktiivin 96/71 1 artiklan 2 kohta, joka ei sisältynyt komission alkuperäiseen ehdotukseen(51) eikä parlamentin ensimmäisessä käsittelyssä esittämään lausuntoon, lisättiin neuvoston yhteisessä kannassa(52) muutettuun komission ehdotukseen,(53) ja se sisällytettiin lopulliseen direktiiviin neuvoston ehdottamassa sanamuodossa. Ei ole havaittavissa näyttöä siitä, että tämän poikkeuksen olisi tarkoitus olla tyhjentävä siinä mielessä, että se estäisi muut mahdolliset poikkeukset.(54)
53. Dobersberger väittää, että hänen näkemyksensä, jonka mukaan käsiteltävä asia ei kuulu direktiivin 96/71 soveltamisalaan, vahvistaa poikkeus, joka sisältyi neuvoston Brysselissä 24.9.1996 pidetyn 1948. istunnon pöytäkirjan lisäykseen (9916/96 ADD 1). Kyseisen lisäyksen mukaan työntekijä, joka tavallisesti työskentelee kahden tai useamman jäsenvaltion alueella ja joka kuuluu yrityksen, joka harjoittaa ammattimaisesti omaan lukuunsa kansainvälistä matkustaja- tai tavaraliikennettä rautatie-, maantie-, lento- tai sisävesiliikenteessä, liikkuviin työntekijöihin, ei kuulu direktiivin 96/71 1 artiklan 3 kohdan a alakohdan soveltamisalaan. Tällaisessa tilanteessa ei olisi kyse komennuksesta. Dobersberger katsoo, että tämä poikkeus voidaan ymmärtää vain siten, että paitsi kuljetusyrityksen henkilökunta myös samassa liikennevälineessä eri palveluja tarjoavan palveluntuottajayrityksen henkilökunta kuuluu kyseisen poikkeuksen piiriin, eivätkä ne siten kuulu direktiivin 96/71 soveltamisalaan.
54. On sanomattakin selvää, että neuvoston istunnon pöytäkirja ei ole luonteeltaan normatiivinen. Siitä saadaan kuitenkin hyödyllisiä viitteitä unionin lainsäätäjän aikomuksesta ja käsityksestä ja sen hyväksymien tekstien tulkinnasta. Tässä suhteessa tilanne on nähdäkseni niin selkeä, että voidaan esittää seuraavat kaksi päätelmää: ensinnäkin kauppamerenkulkua harjoittavien yritysten aluksilla työskentelevän henkilökunnan jäsenet eivät ole ainoita, jotka voidaan jättää direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle, ja toiseksi liikkuvat työntekijät, joilla tarkoitetaan työntekijöitä, jotka hoitavat työtehtäviään liikennevälineissä, eivät aivan sovi direktiivin logiikkaan.
55. Itävallan hallitus viittaa direktiivin 2014/67 9 artiklan 1 kohdan b alakohtaan, joka koskee hallinnollisia vaatimuksia ja valvontatoimenpiteitä, jotka ovat tarpeen sen varmistamiseksi, että direktiivissä 2014/67 ja direktiivissä 96/71 säädettyjen velvoitteiden noudattamista valvotaan tehokkaasti, ja jonka mukaan jäsenvaltiot voivat säätää velvoitteesta pitää saatavilla tai asettaa saataville asiakirjoja kuljetusalan liikkuvien työntekijöiden osalta. Tästä Itävallan hallitus päättelee, ettei kansainvälinen rautatieliikenne jää direktiivin 96/71 soveltamisalan ulkopuolelle.
56. Tämä väite, kun sitä tarkastellaan erikseen, ei vakuuta. Siinä ei täsmennetä mitenkään, miten ”kuljetusalan liikkuva työntekijä” ymmärretään tai miten laaja tämä käsite on. Tämä on tulkintakysymys. Se, että kuljetusalan liikkuvien työntekijöiden osalta palveluntarjoajille voidaan asettaa tiettyjä hallinnollisia vaatimuksia, ei siis kerro mitään siitä, kuuluuko käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan kaltainen erityistilanne direktiivin 96/71 soveltamisalaan. Toisin sanoen se, kuuluuko käsiteltävä asia direktiivin 96/71 soveltamisalaan, on tulkintakysymys, joka ei ratkea suoraan direktiivin 2014/67 9 artiklan 1 kohdan b alakohdan perusteella.
57. Avain ensimmäisen kysymyksen ymmärtämiseen ja siihen vastaamiseen on sen oivaltaminen, että ”erittäin liikkuvien työntekijöiden” – käsite, jota Tšekin hallitus käytti huomautuksissaan – tilanne ei sovi direktiivin 96/71 logiikkaan. Käsiteltävässä asiassa kyseessä olevien kaltaisten erittäin liikkuvien työntekijöiden tilanne on huomattavan erilainen kuin muiden liikkuvien työntekijöiden tilanne.
58. Tällaiset erittäin liikkuvat työntekijät erottaa muista liikkuvista työntekijöistä se, että heidän työpaikallaan ei ole todellisuudessa merkitystä. Sillä ei ole merkitystä, sattuuko kuljetusväline, jossa he hoitavat työtehtäviään, olemaan tiettynä ajankohtana Unkarissa, Itävallassa vai Saksassa. Toisin ilmaistuna, koko alkuperämaan (tai lähettävän maan) ja määrämaan logiikkaa ei sovelleta tällaisessa tilanteessa, koska ei ole olemassa määrämaata: juna lähtee Budapestistä ja palaa Budapestiin. Määrämaa voi korkeintaan olla Unkari. Alkuperä- ja määrämaa ovat siten yksi ja sama jäsenvaltio. En näe, miten käsiteltävässä asiassa kyseessä olevien työntekijöiden tilanne eroaa niiden työntekijöiden tilanteesta, jotka työskentelevät vaikkapa Budapestin raitiovaunuissa.
59. Tässä yhteydessä on syytä muistuttaa, että direktiivin 96/71 2 artiklan 1 kohdan mukaan lähetetyllä työntekijällä tarkoitetaan työntekijää, joka rajoitetun ajan tekee työtään muussa kuin siinä jäsenvaltiossa, jonka alueella hän tavallisesti työskentelee.
60. Istunnossa etenkin Unkarin hallitus puolusti näkemystä, jonka mukaan pääasian oikeudenkäynnissä kyseessä olevan kaltaisessa tilanteessa ei ollut edes mahdollista määrittää, missä jäsenvaltiossa työntekijä tavallisesti työskentelee, koska kansainvälisen junan tilanne on niin erityislaatuinen edellä kuvatuista syistä. En kuitenkaan esittäisi näin pitkälle menevää väitettä. Paikka, jossa kyseiset työntekijät tavallisesti työskentelevät, on ymmärtääkseni Unkari. Unkarissa ja sieltä käsin kyseiset työntekijät aloittavat työnsä, lastaavat junat, pitävät kirjaa varastosta ja niin edelleen. Ratkaisevaa on se, että heidän elämänsä (taloudellinen) keskus on Unkarissa. Siellä he maksavat asumisestaan ja ostavat ruokansa. Heidän elinkustannuksensa määräytyvät siten Unkarin hintatason perusteella. Työntekijöiden tilapäinen oleskelu Itävallassa tiettynä työpäivänä ei vaikuta heidän elinkustannuksiinsa.
61. Näin ollen koko direktiivin 96/71 perustana oleva logiikka menettää merkityksensä, eikä tätä direktiiviä pitäisi yksinkertaisesti soveltaa.
62. Käsittelen lopuksi lyhyesti komission väitettä siitä, että direktiiviä sovelletaan lähtökohtaisesti mutta että pääasian oikeudenkäynnissä kyseessä olevien rajat ylittävien palvelujen erittäin liikkuvasta luonteesta johtuvien erityispiirteiden ja sen vuoksi, ettei näillä palveluilla ole riittävää yhteyttä ”vastaanottavan” jäsenvaltion alueeseen, palkallisten vuosilomien vähimmäiskeston ja vähimmäispalkkojen soveltaminen ei olisi perusteltua. Komissio johtaa tämän väitteensä SEUT 56 artiklasta, jonka valossa se haluaa tulkita direktiiviä.
63. En ole samaa mieltä tällaisesta lähestymistavasta.
64. Kun otetaan huomioon edellä kuvattu SEUT 56 artiklan ja direktiivin 96/71 välillä luontaisesti vallitseva jännite, kyseisen direktiivin tulkitseminen palvelujen tarjoamisen vapauden valossa monimutkaistaa asioita niiden ratkaisemisen sijasta. Äärimmäisyyksiin vietynä tällainen direktiivin 96/71 á la carte -soveltaminen SEUT 56 artiklan valossa voisi johtaa siihen, ettei yhtäkään direktiivin säännöksistä sovelleta. Tämä heikentäisi oikeusvarmuutta, koska direktiivi annettiin juuri siksi, että voidaan säätää yksityiskohtaisesti siitä, mikä on ja ei ole sallittua työntekijöiden lähettämisen yhteydessä.
65. Ehdotan näin ollen, että ensimmäiseen kysymykseen vastataan siten, että direktiiviä 96/71 ja erityisesti sen 1 artiklan 3 kohtaa ei sovelleta myös sellaisiin palveluihin kuin matkustajien ruoka- ja juomatarjoilun, junissa tarjottavien palvelujen ja siivouspalvelujen tuottamiseen sellaisen palveluntuottajayrityksen työntekijöillä, jonka kotipaikka on maassa, josta työntekijät on lähetetty työhön, sopimuksen täyttämiseksi sellaisen rautatieliikenteen harjoittajan kanssa, jonka kotipaikka on vastaanottavassa jäsenvaltiossa, kun nämä palvelut suoritetaan kansainvälisissä junissa, jotka matkustavat myös vastaanottavan jäsenvaltion läpi.
D Alihankintaketjut – toinen ja kolmas kysymys
66. Koska direktiivin 96/71 säännöksiä ei sovelleta pääasian oikeudenkäynnissä kyseessä olevan kaltaiseen tilanteeseen, toinen ja kolmas kysymys ovat hypoteettisia, eikä unionin tuomioistuimen ole tarpeen vastata niihin – paitsi tietysti, jos unionin tuomioistuin päätyy toisenlaiseen päätelmään ensimmäisen kysymyksen osalta ja katsoo, että direktiiviä 96/71 sovelletaan käsiteltävään asiaan. Sellaisessa tilanteessa on tarpeen tutkia toisen ja kolmannen kysymyksen kohteena olevia direktiivin säännöksiä.
67. Toinen ja kolmas kysymys käsittelevät samankaltaista aihetta, sillä ne molemmat koskevat alihankintaketjuja ja sopimussuhteiden rakennetta työntekijöiden lähettämisen eri vaiheissa.
1. Toinen kysymys
68. Toisella kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee lähinnä, sovelletaanko direktiivin 96/71 1 artiklan 3 kohdan a alakohtaa myös siinä tapauksessa, että palveluntuottajayritys, jonka kotipaikka on maassa, josta työntekijät on lähetetty työhön, ei tuota palveluja sopimuksen täyttämiseksi sen rautatieliikenteen harjoittajan kanssa, jonka kotipaikka on vastaanottavassa jäsenvaltiossa ja jonka hyväksi palvelut viime kädessä tulevat (palvelun vastaanottaja), vaan sopimuksen täyttämiseksi toisen yhtiön kanssa, jonka kotipaikka on vastaanottavassa jäsenvaltiossa ja joka osaltaan on sopimussuhteessa (alihankintaketju) rautatieliikenteen harjoittajan kanssa.
69. Tätä kysymystä on tarkasteltava direktiivin 96/71 täytäntöön panevan kansallisen lainsäädännön taustaa vasten. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyrkii välillisesti selvittämään, onko direktiivi pantu moitteettomasti täytäntöön Itävallan lainsäädännössä.
70. Tässä kohden kyse on etenkin ilmaisusta ”kyseisen [lähettävän] yrityksen ja asianomaisessa jäsenvaltiossa toimivan palvelujen vastaanottajan välillä tehdyn sopimuksen nojalla”.
71. Itse asiassa, kuten edellä on kuvattu, ÖBB:n ja Henry am Zugin välillä ei ole tehty sopimusta, vaan nämä kaksi yritystä liittyvät toisiinsa kolmen sopimuksen muodostaman ketjun kautta: ÖBB on tehnyt junapalvelujen tarjoamisesta eli ruoan ja juomien valmistamisesta ja myynnistä ÖBB:n junissa sopimuksen D:n (jonka kotipaikka on Itävallassa) kanssa, joka on välittänyt toimeksiannon edelleen Henry am Zugille (jonka kotipaikka on Unkarissa), joka toimii D:n ja Henry am Zugin välissä olevan H:n (toinen yritys, jonka kotipaikka on Itävallassa) alihankkijana.
72. Kyse on siitä, johtaako tämä alihankintasopimusrakenne siihen, ettei käsiteltävä asia kuulu direktiivin 96/71 1 artiklan 3 kohdan a alakohdan soveltamisalaan.
73. Mielestäni ei.
74. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan alihankintaketjussa osallisina olevat yritykset ovat kaikki sijoittautuneet Itävaltaan, johon työntekijät on lähetetty. Näin ollen sillä, onko ÖBB, jonka junissa työntekijät tarjoavat palvelujaan, tai jokin toinen Itävallassa toimiva yritys tehnyt sopimuksen Henry am Zugin kanssa, ei voi olla merkitystä. Joka tapauksessa lähettäminen tapahtuu lähettävän yrityksen eli Henry am Zugin ja vastaanottavassa jäsenvaltiossa toimivan palvelujen vastaanottajan välillä tehdyn sopimuksen nojalla.
75. On sama asia, ovatko ÖBB ja Henry am Zug suoraan yhteydessä toisiinsa yhden sopimuksen vai sopimusketjun välityksellä. Niiden välillä on direktiivin 96/71 1 artiklan 3 kohdan a alakohdassa tarkoitettu sopimus.
2. Kolmas kysymys
76. Kolmannella kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyrkii lähinnä selvittämään, sovelletaanko direktiivin 96/71 1 artiklan 3 kohdan a alakohtaa myös siinä tapauksessa, että palveluntuottajayritys, jonka kotipaikka on lähettävässä jäsenvaltiossa, ei käytä omia työntekijöitään vaan toisen yrityksen työntekijöitä, jotka on asetettu palveluntuottajayrityksen käyttöön jo lähettävässä jäsenvaltiossa.
77. Tätäkin kysymystä on tarkasteltava direktiivin 96/71 täytäntöön panevan kansallisen lainsäädännön taustaa vasten. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyrkii tälläkin kysymyksellä välillisesti selvittämään, onko direktiivi pantu moitteettomasti täytäntöön Itävallan lainsäädännössä.
78. Tällä kertaa se pyytää selventämään ilmaisun ”jos lähettävän yrityksen ja työntekijän välillä on työsuhde työntekijän lähetettynä olon ajan” tulkintaa.
79. Kuten edellä on kuvattu, Henry am Zug käyttää palvelujensa tarjoamiseen osittain omia työntekijöitään ja osittain toisen yrityksen työntekijöitä. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo, ettei tämä kuulu direktiivin 96/71 1 artiklan 3 kohdan c alakohdan soveltamisalaan, koska rajat ylittävää ulottuvuutta ei ole. Työntekijöiden vuokraus tapahtui nimittäin Unkarin sisällä.(55)
80. On totta, että direktiivin 96/71 1 artiklan 3 kohdan a alakohdan sanamuoto vaikuttaa selvältä sikäli, että siinä edellytetään hyvin selvästi, että lähettävän yrityksen ja työntekijän välillä on (”jos”)(56) työsuhde työntekijän lähetettynä olon ajan. Tämä vaikuttaisi viittaavan tulkintaan, jonka mukaan ne työntekijät, jotka eivät ole suoraan Henry am Zugin palveluksessa, eivät kuulu direktiivin 96/71 1 artiklan 3 kohdan a alakohdan soveltamisalaan.(57)
81. Niin selvältä kuin tämän säännöksen sanamuoto saattaakin vaikuttaa, ehdotan kuitenkin, että unionin tuomioistuin tarkastelee tätä kysymystä säännöksen sanamuotoa laajemmin. Direktiivin 96/71 sovellettavuudesta ei mielestäni voi olla epäselvyyttä seuraavista syistä.
82. Kun otetaan huomioon direktiivin 96/71 sisältö ja tarkoitus, palvelujen tarjoamisen vapauden käyttämisen kannalta on merkityksetöntä, lähettääkö yhteen jäsenvaltioon sijoittautunut yritys itse työntekijöitä työhön toiseen jäsenvaltioon vai tehdäänkö tämä epäsuorasti siirtämällä työntekijät toiseen yritykseen. Molemmissa tapauksissa on kyse rajat ylittävän palvelun tarjoamisesta, joka kuuluu SEUT 56 artiklan soveltamisalaan. Direktiivin 96/71 soveltamisalaa olisi näin ollen tulkittava siten, että siihen kuuluvat kaikki tilapäiset lähettämiset, jotka kuuluvat palvelujen tarjoamisen vapauden piiriin. Kuten edellä on esitetty, direktiivin 96/71 tarkoituksena on muun muassa varmistaa ”oikeudenmukainen” tasapaino yhtäältä työntekijöitä lähettävien yritysten palvelujen tarjoamisen vapauden ja toisaalta lähetettyjen työntekijöiden sosiaalisen suojelun välillä. Sen kannalta, että lähetettyjen työntekijöiden on voitava hyötyä vastaanottavassa maassa selkeästi määritellyistä suojaa koskevista vähimmäissäännöistä, ei ole merkityksellistä, lähettääkö työntekijän työhön vastaanottavaan maahan suoraan hänen työnantajansa vai yritys, johon hänet on lähetetty työhön.(58)
83. Ehdotan näin ollen, että kolmanteen kysymykseen vastataan siten, että direktiivin 96/71 1 artiklan 3 kohdan a alakohtaa sovelletaan myös siinä tapauksessa, että palveluntuottajayritys, jonka kotipaikka on lähettävässä jäsenvaltiossa, ei käytä omia työntekijöitään vaan toisen yrityksen työntekijöitä, jotka on asetettu palveluntuottajayrityksen käyttöön jo lähettävässä jäsenvaltiossa.
E SEUT 56 artikla – neljäs kysymys
84. Neljännellä kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, onko SEUT 56 artikla esteenä sellaiselle kansalliselle säännöstölle, jossa edellytetään pakottavasti, että yritysten, jotka lähettävät työntekijöitä toisen jäsenvaltion alueelle työhön tuottamaan palveluja, on taattava direktiivin 96/71 3 artiklan 1 kohdassa tarkoitetut työehdot ja -olot ja noudatettava liitännäisvelvollisuuksia (kuten erityisesti velvollisuutta, joka koskee ilmoituksen antamista vastaanottavan jäsenvaltion viranomaiselle työntekijöiden lähettämisestä rajan yli työhön, ja velvollisuutta, joka koskee työntekijöiden palkkatasoa ja työntekijöiden ilmoittamista sosiaaliturvajärjestelmään koskevien asiakirjojen saatavilla pitämistä) myös silloin, kun
– ensinnäkin rajan yli työhön lähetetyt työntekijät kuuluvat rajojen yli liikennöivän rautatieliikenteen harjoittajan tai sellaisen yrityksen, joka tarjoaa tyypillisesti rautatieliikenteen harjoittajan tarjoamia palveluja (matkustajien ruoka- ja juomatarjoilua, junassa tarjottavia palveluja) rautatieliikenteen harjoittajan jäsenvaltioiden rajojen yli liikennöivissä junissa, matkustavaan henkilökuntaan
– toiseksi työntekijöiden lähettäminen joko ei ylipäänsä perustu palvelusopimukseen tai ei ainakaan palvelusopimukseen lähettävän yrityksen ja toisessa jäsenvaltiossa toimivan palvelun vastaanottajan välillä, koska lähettävän yrityksen suoritusvelvollisuus toisessa jäsenvaltiossa toimivaa palvelun vastaanottajaa kohtaan perustuu alitoimeksiantoihin (alihankintaketjuun), ja kun
– kolmanneksi lähetetyt työntekijät eivät ole työsuhteessa työntekijät työhön lähettävään yritykseen vaan kolmanteen yritykseen, joka on asettanut työntekijänsä lähettävän yrityksen käyttöön jo lähettävän yrityksen kotipaikkajäsenvaltiossa.
85. Tämä kysymys on esitetty ”riippumatta siitä”, mitä unionin tuomioistuin vastaa kysymyksiin 1–3. Ensimmäistä kysymystä arvioituani tulin siihen tulokseen, ettei direktiiviä 96/71 sovelleta käsiteltävässä asiassa. Arvioin näin ollen neljättä kysymystä pelkästään sen vaihtoehdon mukaisesti, että direktiiviä 96/71 ei voida soveltaa.
86. Ennen kuin tarkastelen SEUT 56 artiklaa, haluan selventää, että tätä kysymystä arvioidaan todellakin SEUT 56 artiklan eikä direktiivin 2006/123 perusteella.
1. Direktiivi 2006/123
87. Direktiivin 2006/123 1 artiklan 6 kohdan mukaan direktiivi ei vaikuta työoikeuteen, toisin sanoen jäsenvaltioiden unionin oikeuden mukaisen kansallisen lainsäädännön mukaisesti soveltamiin lakisääteisiin tai sopimusperusteisiin työehtoihin mukaan luettuna työterveys ja työturvallisuus ja työnantajien ja työntekijöiden väliset suhteet.
88. Kuten unionin tuomioistuin on todennut, direktiivin 2006/123 1 artiklan 6 kohdassa ”ei eroteta millään tavoin toisistaan yhtäältä työoikeuden aineellisia sääntöjä ja sääntöjä, jotka koskevat näiden aineellisten sääntöjen noudattamisen takaamiseksi toteutettavia toimenpiteitä, ja toisaalta sääntöjä, joilla pyritään takaamaan näiden sääntöjen noudattamatta jättämisestä määrättävien seuraamusten tehokkuus”.(59)
89. Tätä taustaa vasten ei voi mielestäni olla epäselvyyttä siitä, että kyseessä oleva toimenpide kuuluu tämän säännöksen soveltamisalaan eikä siten kuulu direktiivin 2006/123 soveltamisalaan.(60)
2. Palvelujen tarjoamisen vapauden rajoittaminen
90. Kuten hyvin tiedetään, SEUT 56 artiklassa velvoitetaan poistamaan paitsi kaikenlainen toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneen palvelujen tarjoajaan tämän kansalaisuuden perusteella kohdistuva syrjintä myös kaikki palvelujen tarjoamisen vapauden rajoitukset, vaikka näitä rajoituksia sovellettaisiin erotuksetta sekä kotimaisiin palvelujen tarjoajiin että muihin jäsenvaltioihin sijoittautuneisiin palvelujen tarjoajiin, jos näillä rajoituksilla estetään toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneen, siellä vastaavanlaisia palveluja lainmukaisesti tarjoavan henkilön toiminta, haitataan tätä toimintaa tai tehdään se vähemmän houkuttelevaksi.(61)
91. Se, että yrityksen edellytetään noudattavan kyseessä olevia Itävallan toimenpiteitä, muodostaa kiistattomasti tämän määritelmän mukaisen palvelujen tarjoamisen vapauden rajoituksen. Henry am Zugin toiminta Unkarissa tehdään tosiasiallisesti vähemmän houkuttelevaksi.
92. Tässä yhteydessä on syytä korostaa, että unionin tuomioistuin on pitänyt SEUT 56 artiklan mukaisena rajoituksena seuraavia kansallisia toimenpiteitä: toimenpiteitä, joissa vaadittiin toisiin jäsenvaltioihin sijoittautuneilta palvelujen tarjoajilta, jotka haluavat lähettää työntekijöitään, jotka olivat kolmannen maan kansalaisia ja jotka työskentelivät ja oleskelivat säännönmukaisesti tässä toisessa jäsenvaltiossa, työlupaa,(62) kolmansien maiden kansalaisiin lähettämisen yhteydessä sovellettuja viisumivaatimuksia ja ennakkovalvontaa(63) sekä erityisesti Itävallan toteuttamaa toimenpidettä, jossa edellytettiin, että jos toiseen jäsenvaltioon sijoittautunut yritys lähettää työntekijöitä, jotka ovat kolmannen valtion kansalaisia, työhön toiseen jäsenvaltioon, kyseisen yrityksen on hankittava asiakirja, josta käytetään nimitystä ”EU-työhönlähetysvahvistus”.(64) Yksikään näistä kolmesta tapauksesta ei kuulunut direktiivin 96/71 soveltamisalaan, koska työntekijöiden, jotka ovat kolmannen valtion kansalaisia, lähettämistä rajat ylittävän palvelun suorittamiseksi ei ollut yhdenmukaistettu unionin tasolla.(65)
3. Perusteltavuus?
93. Yhtä vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tällainen kansallinen lainsäädäntö voi kuitenkin olla perusteltu, jos on kyse yleistä etua koskevasta pakottavasta syystä(66) (jos rajoitukselle on toisin sanoen olemassa oikeuttamisperuste) ja jos tätä etua ei jo suojella palvelujen tarjoajaan sen sijoittautumisjäsenvaltiossa sovellettavilla säännöksillä ja jos säännökset ovat omiaan takaamaan niillä tavoitellun päämäärän toteutumisen eikä niillä ylitetä sitä, mikä on tarpeen tämän päämäärän saavuttamiseksi (eli ne ovat oikeasuhteisia).(67)
94. Unionin tuomioistuin on tunnustanut oikeuskäytännössään yleistä etua koskeviksi pakottaviksi syiksi, joihin Itävallan tasavalta vetoaa oikeuttaakseen rajoituksen, joka koskee vähimmäispalkkoja ja velvollisuutta ilmoittaa lähettämisestä ja pitää sosiaaliturvaa ja palkkaa koskevat asiakirjat saatavilla, työntekijöiden suojelun,(68) vilpillisen kilpailun estämisen(69) ja petosten torjunnan.
95. Kuten esimerkiksi tuomioista Seco ja Desquenne & Giral,(70) Rush Portuguesa,(71) Guiot(72) ja Arblade ym.(73) nimittäin ilmenee, ellei yhdenmukaistamista ole tehty, jäsenvaltiot voivat esimerkiksi velvoittaa palveluntarjoajat, jotka käyttävät työntekijöitä palvelujen tarjoamista varten, maksamaan tällaisille työntekijöille vastaanottavassa jäsenvaltiossa sovellettavaa vähimmäispalkkaa, vaikka tällaiset työntekijät työskentelevät ainoastaan tilapäisesti vastaanottavan jäsenvaltion alueella, ja riippumatta siitä, mihin maahan työnantaja on sijoittautunut.(74) Jäsenvaltiot voivat myös vaatia tällaisten sääntöjen noudattamista asianmukaisia keinoja käyttämällä.
96. Ensimmäisen kysymyksen yhteydessä tekemääni analyysia lainatakseni tällainen oikeuskäytäntö tarkoittaisi tosiasiassa sitä, että palveluntarjoaja ja sen henkilöstö velvoitetaan tilapäisesti sijoittautumaan vastaanottavaan jäsenvaltioon. Näin rajoitetaan merkittävästi vapautta tarjota palveluja sen alkuperämaaperiaatteen mukaisesti.
97. Olipa asia miten tahansa, jos käsiteltävän asian osalta ja edellä mainitun oikeuskäytännön mukaisesti hyväksytään se, että on olemassa yleistä etua koskevia pakottavia syitä, joihin Itävallan tasavalta voi vedota, herää kysymys, ovatko toteutetut toimenpiteet oikeasuhteisia niillä tavoiteltujen päämäärien saavuttamiseksi. Oikeasuhteisuuden arviointi on viime kädessä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävä.
98. Käytettävissä olevien tietojen perusteella kyseessä olevat toimenpiteet eivät kuitenkaan nähdäkseni ole perusteltuja SEUT 56 artiklan nojalla.
99. Tältä osin on erotettava, kuten ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kysymyksessä tehdään, työntekijöiden työehdot ja -olot ja niihin liittyvät velvollisuudet.
100. Kun tarkastellaan ensinnäkin työehtoja ja -oloja, toisin sanoen esimerkiksi palkkaa(75) ja lomia koskevia säännöksiä, näitä on nähdäkseni vaikea perustella juuri siksi, ettei niillä ole yhteyttä Itävallan alueeseen.
101. Näin ollen niihin liittyvien velvollisuuksien perustana oleva koko logiikka pettää, ja näitä velvollisuuksia on näin ollen vaikea perustella. Kyseessä olevassa Itävallan lainsäädännössä asetetaan työnantajille useita eri velvollisuuksia. Vaikka en kyseenalaistakaan vaatimusta pitää saatavilla työntekijän ilmoittamista sosiaaliturvajärjestelmään koskevat asiakirjat, pidän ongelmallisina seuraavia velvollisuuksia: työnantajien velvollisuutta tehdä työntekijöistä, jotka lähetetään niiden käyttöön Itävaltaan siellä tehtävää työtä varten, viimeistään viikko ennen työn alkamista ilmoitus (ensimmäinen velvollisuus) ja työnantajien velvollisuutta pitää i) työn suorittamispaikassa saatavilla saksankielinen työsopimus tai palvelusasiakirja ja palkkakuitti sekä ii) todiste palkkojen maksusta tai pankkisiirroista, palkkalaskelmat, työaikalomakkeet (kellokortit), työtuntikirjanpito ja asiakirjat, jotka liittyvät palkkaluokkaan sijoittamiseen, jotta voidaan varmentaa, että lähetetty työntekijä saa työskentelyn keston ajalta palkan, joka hänelle on säännösten mukaan maksettava (toinen velvollisuus).
102. Kun tarkastellaan ensimmäistä velvollisuutta, en ymmärrä, miksi työnantajien olisi tehtävä viikko etukäteen ilmoitus siitä, ketä työntekijöitä lähetetään työhön, ja kun tarkastellaan toista velvollisuutta, jos kyseiset työntekijät voivat työskennellä Unkarissa sovellettavien työehtojen ja -olojen mukaisesti, ei ole Itävallan viranomaisten asia tarkastaa, onko näitä ehtoja ja oloja noudatettu.
103. Ehdotan näin ollen, että neljänteen kysymykseen vastataan siten, että SEUT 56 artikla on esteenä pääasian oikeudenkäynnissä kyseessä olevan kaltaiselle kansalliselle toimenpiteelle, jossa työntekijöiden lähettämisen edellytykseksi asetetaan siihen liittyvien velvollisuuksien noudattaminen.
V Ratkaisuehdotus
104. Ehdotan näin ollen, että unionin tuomioistuin vastaa Verwaltungsgerichtshofin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:
Palvelujen tarjoamisen yhteydessä tapahtuvasta työntekijöiden lähettämisestä työhön toiseen jäsenvaltioon 16.12.1996 annettua Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviä 96/71/EY ja erityisesti sen 1 artiklan 3 kohtaa ei sovelleta myös sellaisiin palveluihin kuin matkustajien ruoka- ja juomatarjoilun, junissa tarjottavien palvelujen ja siivouspalvelujen tuottamiseen sellaisen palveluntuottajayrityksen työntekijöillä, jonka kotipaikka on maassa, josta työntekijät on lähetetty työhön, sopimuksen täyttämiseksi sellaisen rautatieliikenteen harjoittajan kanssa, jonka kotipaikka on vastaanottavassa jäsenvaltiossa, kun nämä palvelut suoritetaan kansainvälisissä junissa, jotka matkustavat myös vastaanottavan jäsenvaltion läpi.
SEUT 56 artikla on esteenä sellaiselle kansalliselle säännöstölle, jossa edellytetään pakottavasti, että yritysten, jotka lähettävät työntekijöitä toisen jäsenvaltion alueelle työhön tuottamaan palveluja, on taattava direktiivin 96/71 3 artiklan 1 kohdassa tarkoitetut työehdot ja -olot ja noudatettava liitännäisvelvollisuuksia (kuten erityisesti velvollisuutta, joka koskee ilmoituksen antamista vastaanottavan jäsenvaltion viranomaiselle työntekijöiden lähettämisestä rajan yli työhön, ja velvollisuutta, joka koskee työntekijöiden palkkatasoa ja työntekijöiden ilmoittamista sosiaaliturvajärjestelmään koskevien asiakirjojen saatavilla pitämistä) myös silloin, kun
– ensinnäkin rajan yli työhön lähetetyt työntekijät kuuluvat rajojen yli liikennöivän rautatieliikenteen harjoittajan tai sellaisen yrityksen, joka tarjoaa tyypillisesti rautatieliikenteen harjoittajan tarjoamia palveluja (matkustajien ruoka- ja juomatarjoilua, junassa tarjottavia palveluja) rautatieliikenteen harjoittajan jäsenvaltioiden rajojen yli liikennöivissä junissa, matkustavaan henkilökuntaan
– toiseksi työntekijöiden lähettäminen joko ei ylipäänsä perustu palvelusopimukseen tai ei ainakaan palvelusopimukseen lähettävän yrityksen ja toisessa jäsenvaltiossa toimivan palvelun vastaanottajan välillä, koska lähettävän yrityksen suoritusvelvollisuus toisessa jäsenvaltiossa toimivaa palvelun vastaanottajaa kohtaan perustuu alitoimeksiantoihin (alihankintaketjuun), ja kun
– kolmanneksi lähetetyt työntekijät eivät ole työsuhteessa työntekijät työhön lähettävään yritykseen vaan kolmanteen yritykseen, joka on asettanut työntekijänsä lähettävän yrityksen käyttöön jo lähettävän yrityksen kotipaikkajäsenvaltiossa.
1 Alkuperäinen kieli: englanti.
2 Palvelujen tarjoamisen yhteydessä tapahtuvasta työntekijöiden lähettämisestä työhön toiseen jäsenvaltioon 16.12.1996 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EYVL 1997, L 18, s. 1).
3 BGBl. 459/1993.
4 Sosiaaliturvajärjestelmien soveltamisesta yhteisön alueella liikkuviin palkattuihin työntekijöihin, itsenäisiin ammatinharjoittajiin ja heidän perheenjäseniinsä 14.6.1971 annettu neuvoston asetus (EYVL 1971, L 149, s. 2).
5 Sosiaaliturvajärjestelmien yhteensovittamisesta 29.4.2004 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EUVL 2004, L 166, s. 1).
6 Tuomio 3.12.2014 (C-315/13, EU:C:2014:2408, 42–48 kohta).
7 Ks. ratkaisuehdotukseni AY (C-268/17, EU:C:2018:317, 26 kohta).
8 Ks. esim. tuomio 17.4.2018, Krüsemann ym. (C-195/17, C-197/17–C-203/17, C-226/17, C-228/17, C-254/17, C-274/17, C-275/17, C-278/17–C-286/17 ja C-290/17–C-292/17, EU:C:2018:258, 24 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
9 Ks. tuomio 5.6.1997, Celestini (C-105/94, EU:C:1997:277, 22 kohta).
10 Ibid. oikeuskäytäntöviittauksineen.
11 Tuomio 3.12.2014 (C-315/13, EU:C:2014:2408, 42–48 kohta).
12 Ks. myös ratkaisuehdotukseni X ja Visser (C-360/15 ja C-31/16, EU:C:2017:397, 1 kohta).
13 Jotka sisältyvät SEUT 288 artiklassa tarkoitettuihin säädöksiin, jotka on annettu EUT-sopimuksessa määrätyn oikeusperustan ja menettelyn mukaisesti.
14 Tai tapauksen mukaan palveluista sisämarkkinoilla 12.12.2006 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2006/123/EY (EUVL 2006, L 376, s. 36) säännösten välille.
15 Ks. direktiivin 96/71 johdanto-osan viides perustelukappale. Ks. lisäksi EFTAn tuomioistuimen tuomio 20.3.2013, Norja v. Jonsson, E-3/12, EFTA Court Report, 58 kohta: ”Direktiivillä 96/71 pyritään ensisijaisesti suojaamaan palvelujen tarjoamisen vapautta eikä suojelemaan työntekijöitä.” Kursivointi tässä.
16 Ibid.
17 Ks. direktiivin 96/71 johdanto-osan 5 ja 13 perustelukappale.
18 Ks. Tscherner, E. M., Arbeitsbeziehungen und Europäische Grundfreiheiten, Sellier European law publishers, München, 2012, s. 63. Ks. myös Krebber, S., ”Die Bedeutung von Entsenderichtlinie und Arbeitnehmer-Entsendegesetz für das Arbeitskollisionsrecht”, Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (IPrax), 2001, s. 22–28, sivulla 23 ja 24.
19 Ks. tässä yhteydessä myös julkisasiamies Mengozzin ratkaisuehdotus Laval un Partneri (C-341/05, EU:C:2007:291, 171 kohta) ja julkisasiamies Trstenjakin ratkaisuehdotus komissio v. Luxemburg (C-319/06, EU:C:2007:516, 33 kohta).
20 Tämän lisäksi on syytä muistaa sopimusvelvoitteisiin sovellettavasta laista (Rooma I) 17.6.2008 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 593/2008 (EUVL 2008, L 177, s. 6; jäljempänä Rooma I ‑asetus) säännökset, joiden mukaan yksittäiseen työsopimukseen sovelletaan sen maan lakia, jonka osapuolet ovat valinneet (ks. Rooma I ‑asetuksen 8 artiklan 1 kohta) tai, siltä osin kuin osapuolet eivät ole valinneet työsopimukseen sovellettavaa lakia, ”sopimukseen sovelletaan sen maan lakia, jossa, tai jollei näin ole, josta työntekijä tavallisesti tekee työnsä sopimuksen täyttämiseksi. Maan, jossa työ tavallisesti tehdään, ei katsota muuttuvan, vaikka työntekijä työskentelisi tilapäisesti toisessa maassa.” Ks. Rooma I ‑asetuksen 8 artiklan 2 kohta. Kyseisen asetuksen ja direktiivin 96/71 vuorovaikutuksesta ks. julkisasiamies Wahlin ratkaisuehdotus Sähköalojen ammattiliitto (C-396/13, EU:C:2014:2236, 50 ja 51 kohta).
21 Direktiivi 96/71 oli saatettava osaksi kansallista lainsäädäntöä viimeistään 16.12.1999, ks. direktiivin 7 artiklan ensimmäinen kohta.
22 Ks. esim. tuomio 15.3.2001, Mazzoleni ja ISA (C-165/98, EU:C:2001:162, 27 kohta); tuomio 25.10.2001, Finalarte ym. (C-49/98, C-50/98, C-52/98–C-54/98 ja C-68/98–C-71/98, EU:C:2001:564, 33 kohta); tuomio 24.1.2002, Portugaia Construções (C-164/99, EU:C:2002:40, 20 kohta) ja tuomio 12.10.2004, Wolff & Müller (C-60/03, EU:C:2004:610, 35 kohta).
23 Ks. tuomio 3.2.1982, Seco ja Desquenne & Giral (62/81 ja 63/81, EU:C:1982:34, 10 kohta).
24 Ks. tuomio 28.3.1996, Guiot (C-272/94, EU:C:1996:147, 15 kohta) ja tuomio 23.11.1999, Arblade ym. (C-369/96 ja C-376/96, EU:C:1999:575, 51 kohta).
25 Tuomio 18.12.2007 (C-341/05, EU:C:2007:809).
26 Ibid., tuomion 103 kohta. Kursivointi tässä.
27 Ks. esim. tuomio 26.4.1988, Bond van Adverteerders ym. (352/85, EU:C:1988:196, 34 kohta); tuomio 6.3.2018, SEGRO ja Horváth (C-52/16 ja C-113/16, EU:C:2018:157, 123 kohta) ja tuomio 21.5.2019, komissio v. Unkari (maatalousmaiden käyttöoikeus) (C-235/17, EU:C:2019:432, 121 kohta).
28 Ks. tuomio 5.6.1997, SETTG (C-398/95, EU:C:1997:282, 23 kohta).
29 Sosiaalisen polkumyynnin käsitteestä ks. myös Ryszka, J., Prawa społeczne pracowników a prawa pracodawców-przedsiębiorców na rynku wewnętrznym Unii Europejskiej, C.H. Beck, Warsaw, 2018, s. 277 ja 278.
30 Ks. vastaavasti em. Krebber, S., s. 23 ja 24.
31 Tässä yhteydessä on syytä muistuttaa, että unionin tuomioistuin on sijoittautumisvapauden yhteydessä todennut, että ”sitä, että jäsenvaltion kansalainen, joka haluaa perustaa yhtiön, tekee sen siinä jäsenvaltiossa, jossa yhtiöitä koskevat oikeussäännöt ovat tämän kansalaisen mielestä lievimmät, ja perustaa toisiin jäsenvaltioihin sivuliikkeitä, ei sinänsä voida pitää sijoittautumisoikeuden väärinkäyttönä” ja että ”oikeus perustaa yhtiö jonkin jäsenvaltion lainsäädännön mukaisesti ja perustaa sivuliikkeitä toisiin jäsenvaltioihin sisältyy perustamissopimuksessa taatun sijoittautumisvapauden käyttöön yhtenäismarkkinoilla”. Ks. tuomio 9.3.1999, Centros (C-212/97, EU:C:1999:126, 27 kohta).
32 Ks. Müller-Graff, P.-Chr., ”Die Verfassungsziele der Europäischen Union”, 113 kohta, teoksessa Dauses, M. A., Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Band 1, EL 31, C. H. Beck, München, 2016.
33 SEUT 90–100 artikla.
34 Ks. Müller-Graff, P.-Chr. teoksessa Streinz, R. (toim.), EUV/AEUV, C.H. Beck, 3rd edition, München, 2018, Artikel 58 AEUV, 1 kohta.
35 Ks. tuomio parlamentti v. neuvosto (13/83, EU:C:1985:220, 62 ja 63 kohta).
36 Ks. ratkaisuehdotukseni Trijber ja Harmsen (C-340/14 ja C-341/14, EU:C:2015:505, 27 kohta).
37 Ks. tuomio 7.11.1991, Pinaud Wieger (C-17/90, EU:C:1991:416, 7 kohta). Tämä ei kuitenkaan estä soveltamasta suoraan sijoittautumista koskevia perustamissopimuksen määräyksiä, ks. tuomio 22.12.2010, Yellow Cab Verkehrsbetrieb (C-338/09, EU:C:2010:814, 33 kohta).
38 Ks. myös Kainer, F. ja Persch, J., ”Der Verkehr im Binnenmarktrecht: Sonderfall oder Dienstleistung? – Anstöße für eine Reform der Art. 90 ff. AEUV”, Europarecht, 2018, s. 33–61, sivulla 34.
39 Direktiivin 96/71/EY täytäntöönpanosta sekä hallinnollisesta yhteistyöstä sisämarkkinoiden tietojenvaihtojärjestelmässä annetun asetuksen (EU) N:o 1024/2012 (IMI-asetus) muuttamisesta 15.5.2014 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2014, L 159, s. 11).
40 Ks. direktiivin 2006/123 2 artiklan 2 kohdan d alakohta.
41 Ks. direktiivin 96/71 1 artiklan 2 kohta.
42 Ks. direktiivin 2014/67 9 artiklan 1 kohdan b alakohta.
43 Yksi mahdollinen selitys on se, että EY:n perustamissopimuksen 75 artiklaan, joka oli SEUT 91 artiklan edeltäjä, sellaisena kuin sitä sovellettiin direktiivin 96/71 antamisajankohtana eli ennen Maastrichtin sopimuksen voimaantuloa 1.11.1993, sovellettiin EY:n perustamissopimuksen 189 c artiklan mukaista yhteistoimintamenettelyä, kun taas SEUT 53 artiklan 1 kohdan edeltäjään eli EY:n perustamissopimuksen 57 artiklan 2 kohtaan sovellettiin EY:n perustamissopimuksen 189 b artiklan mukaista yhteispäätösmenettelyä. Ensiksi mainitussa menettelyssä. joka otettiin käyttöön Euroopan yhtenäisasiakirjalla ja joka lopulta kumottiin Lissabonin sopimuksella, Euroopan parlamentilla oli vähemmän oikeuksia kuin viimeksi mainitussa menettelyssä. Ehkä unionin lainsäätäjä ei halunnut käyttää kumpaakin menettelyä direktiivin 96/71 antamiseksi.
44 Joka tapauksessa nykyisin SEUT 53 artiklan 1 kohta sekä SEUT 62 ja SEUT 91 artikla kuuluvat kaikki tavallisen lainsäätämisjärjestyksen alaan.
45 SEUT 90–100 artiklaa.
46 Kuljetuksen käsitteestä ks. ratkaisuehdotukseni Trijber ja Harmsen (C-340/14 ja C-341/14, EU:C:2015:505, 30 kohta ja sitä seuraavat kohdat).
47 Ks. tuomio 15.10.2015, Grupo Itevelesa ym. (C-168/14, EU:C:2015:685, 46 kohta) ja julkisasiamies Wahlin ratkaisuehdotus Grupo Itevelesa ym. (C-168/14, EU:C:2015:351, 28 kohta). Ks. myös tuomio 20.12.2017, Asociación Profesional Elite Taxi (C-434/15, EU:C:2017:981, 41 kohta) ja 16.5.2017 annettu lausunto 2/15 (Euroopan unionin ja Singaporen tasavallan välinen vapaakauppasopimus) (EU:C:2017:376, 61 kohta).
48 Ks. tuomio 15.10.2015, Grupo Itevelesa ym. (C-168/14, EU:C:2015:685, 50 kohta).
49 Ks. tuomio 15.10.2015, Grupo Itevelesa ym. (C-168/14, EU:C:2015:685, 47 kohta).
50 Ks. esim. tuomio 17.4.2018, Egenberger (C-414/16, EU:C:2018:257, 44 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
51 Komission 1.8.1991 esittämä ehdotus neuvoston direktiiviksi palvelujen tarjoamisen yhteydessä tapahtuvasta työntekijöiden lähettämisestä työhön toiseen jäsenvaltioon, KOM(91) 230 lopullinen.
52 Ks. neuvoston 3.6.1996 vahvistama yhteinen kanta (EY) N:o 32/96 Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 96/. . ./EY antamiseksi palvelujen tarjoamisen yhteydessä tapahtuvasta työntekijöiden lähettämisestä työhön toiseen jäsenvaltioon (EYVL 1996, C 220, s. 1, III.2.1.b. kohta).
53 Ks. 15.6.1993 esitetty komission muutettu ehdotus neuvoston direktiiviksi palvelujen tarjoamisen yhteydessä tapahtuvasta työntekijöiden lähettämisestä työhön toiseen jäsenvaltioon, KOM(93) 225 lopullinen.
54 Tässä kohden on syytä lisätä, että Saksan hallituksen väitteistä poiketen ei ole viitteitä siitä, että komission tarkoituksena vuonna 1991 esittämässään alkuperäisessä ehdotuksessa oli jättää direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle ”kansainvälisiä henkilö- tai tavaraliikennepalveluja rautatie-, maantie-, lento-, sisävesi- tai meriliikenteessä tarjoavan yrityksen matkustavan henkilökunnan jäsenet” – ja että se olisi jättänyt tällaisen poissulkemisperusteen pois vuonna 1993 esittämästään muutetusta ehdotuksesta. Kyseinen Saksan hallituksen siteeraama kohta sisältyy todellakin vuoden 1991 direktiiviehdotuksen perustelujen 23 kohtaan. Vuoden 1993 muutetun direktiiviehdotuksen perusteluissa sitä vastoin keskitytään sille ominaisella tavalla muutoksiin, joita siinä on tehty vuoden 1991 ehdotukseen nähden. Koska vastaavaa muutosta ei tehty, matkustavan henkilökunnan tilannetta ei ollut tarpeen mainita muutetun ehdotuksen perusteluissa. Komission näkemys matkustavasta henkilökunnasta päti direktiiviehdotukseen aina lopullisen direktiivin antamiseen saakka.
55 Etenkin Saksan hallituksen puoltamassa vastakkaisessa näkemyksessä korostetaan, että direktiivin 96/71 1 artiklan 3 kohdan c alakohdassa ei viitata pelkästään yrityksen sijoittautumispaikkaan (Henry am Zugin tapauksessa Unkari) vaan toissijaisesti yrityksen toimialueeseen (Henry am Zugin tapauksessa oletettavasti – koska kyseessä on sopimusketju – Itävalta). Tässä vaiheessa ei tarvitse ratkaista, kummalle näistä näkemyksistä on annettava etusija, koska tämä ei ole ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kysymyksen kohteena.
56 Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin viittaa tältä osin ehdottomaan edellytykseen (conditio sine qua non).
57 Siitä, että direktiivin 96/71 1 artiklan 3 kohdan a alakohdassa käytetään käsitteitä ”sopimus” ja ”työsuhde”, ei mielestäni voida päätellä, ettei ”työsuhde” ole oikeudellinen käsite. Työsuhteen käsitteellä nimittäin luonnehditaan yrityksen ja työntekijän välistä virallista oikeudellista suhdetta.
58 Tällaisen tulkinnan vahvistaa lisäksi 14.11.2018 annettu tuomio Danieli & C. Officine Meccaniche ym. (C‑18/17, EU:C:2018:904, 30 kohta ja sitä seuraavat kohdat).
59 Ks. tuomio 13.11.2018, Čepelnik (C-33/17, EU:C:2018:896, 32 kohta).
60 On kuitenkin syytä edelleen muistaa, että kuten julkisasiamies Wahl ratkaisuehdotuksessaan Čepelnik (C-33/17, EU:C:2018:311, 50 ja 53 kohta) osuvasti totesi, direktiivin 2006/123 1 artiklan 6 kohdassa, luettuna saman direktiivin johdanto-osan 14 perustelukappaleen valossa, ei ”todeta, että työoikeus olisi kokonaan jätetty palveludirektiivin soveltamisalan ulkopuolelle”, ja direktiivissä 2006/123 ”ei siten suinkaan anneta jäsenvaltioille avointa valtakirjaa, jonka turvin ne voivat soveltaa työoikeuttaan huolimatta sen mahdollisesta vaikutuksesta sisämarkkinoihin, vaan siinä säädetään ainoastaan rajoitetusta poikkeuksesta”.
61 Tämä muodostaa vakiintuneen oikeuskäytännön. Ks. esim. tuomio 17.7.2008, komissio v. Ranska (C-389/05, EU:C:2008:411, 57 kohta) ja tuomio 9.8.1994, Vander Elst (C-43/93, EU:C:1994:310, 14 kohta). Tämä oikeuskäytäntö juontaa juurensa 25.7.1991 annettuun tuomioon Säger (C-76/90, EU:C:1991:331, 12 kohta) ellei jo 3.12.1974 annettuun tuomioon van Binsbergen (33/74, EU:C:1974:131, 10 ja 11 kohta).
62 Ks. tuomio 21.10.2004, komissio v. Luxemburg (C-445/03, EU:C:2004:655, 23 kohta).
63 Ks. tuomio 19.1.2006, komissio v. Saksa (C-244/04, EU:C:2006:49, 35 kohta).
64 Ks. tuomio 21.9.2006, komissio v. Itävalta (C-168/04, EU:C:2006:595, 42 kohta).
65 Ks. esim. tuomio 21.9.2006, komissio v. Itävalta (C-168/04, EU:C:2006:595, 38 kohta).
66 Unionin tuomioistuin viittaa toisinaan pakottavien ”syiden” sijasta pakottaviin ”vaatimuksiin”. Viittaamisen helpottamiseksi käytän tässä ratkaisuehdotuksessa pelkästään käsitettä ”pakottavat syyt”, etenkin koska tätä käsitettä käytetään nähdäkseni nykyisin yleisesti ja näin tekee myös unionin lainsäätäjä, ks. esim. direktiivin 2006/123 4 artiklan 8 kohta.
67 Ks. tuomio 23.11.1999, Arblade ym. (C-369/96 ja C-376/96, EU:C:1999:575, 34 ja 35 kohta); tuomio 24.1.2002, Portugaia Construções (C-164/99, EU:C:2002:40, 19 kohta) ja tuomio 21.9.2006, komissio v. Itävalta (C-168/04, EU:C:2006:595, 37 kohta).
68 Ks. tuomio 23.11.1999, Arblade ym. (C-369/96 ja C-376/96, EU:C:1999:575, 80 kohta).
69 Ks. tuomio 12.10.2004, Wolff & Müller (C-60/03, EU:C:2004:610, 41 kohta).
70 Tuomio 3.2.1982 (62/81 ja 63/81, EU:C:1982:34, 14 kohta).
71 Tuomio 27.3.1990 (C-113/89, EU:C:1990:142, 18 kohta).
72 Tuomio 28.3.1996 (C-272/94, EU:C:1996:147, 15 kohta).
73 Tuomio 23.11.1999 (C-369/96 ja C-376/96, EU:C:1999:575, 41 kohta).
74 Ks. tuomio 3.12.2014, De Clercq ym. (C-315/13, EU:C:2014:2408, 66 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
75 Ks. AVRAG:n 7b §.