EUR-Lex -  62018CC0103 - SV

Preliminär utgåva

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKATEN

JULIANE KOKOTT

föredraget den 17 oktober 2019(1)

Förenade målen C-103/18 och C-429/18

Domingo Sánchez Ruiz

mot

Comunidad de Madrid (Servicio Madrileño de Salud) (C-103/18)

och

Berta Fernández Álvarez,

BMM,

TGV,

Natalia Fernández Olmos,

Maria Claudia Téllez Barragán

mot

Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid (C-429/18)

(Begäran om förhandsavgörande från Juzgado Contencioso-Administrativo de Madrid (förvaltningsdomstolarna i Madrid, Spanien))

”Begäran om förhandsavgörande – Socialpolitik – Direktiv 1999/70/EG – Ramavtalet om visstidsarbete undertecknat av EFS, UNICE och CEEP – Klausul 5 – På varandra följande visstidsanställningskontrakt inom den offentliga vårdsektorn – Missbruk – Begreppet permanent och varaktigt behov – Åtgärder för att beivra missbruk vid användning av visstidsanställningskontrakt – Omvandling till en tillsvidareanställning som omfattas av tjänsteföreskrifter – Nationella domstolars behörighet”

I.      Inledning

1.        De båda förenade målen har sin grund i begäranden om förhandsavgörande från Juzgado Contencioso-Administrativo de Madrid n° 8 respektive n° 14 (förvaltningsdomstol nr 8 och nr 14 i Madrid, Spanien), som i sin tur ansluter sig till begäran från Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Madrid n° 4 (förvaltningsdomstol nr 4 i Madrid, Spanien) i mål C-16/15(2).

2.        De hänskjutande domstolarna har i båda besluten om hänskjutande riktat skarp kritik mot vad som tycks vara en pågående och utbredd användning av visstidsanställningar för att tillgodose personalbehovet inom den offentliga hälsovården i Comunidad de Madrid (Autonoma regionen Madrid). Dessa vänder sig nu med sammanlagt 16 tolkningsfrågor till domstolen för att få klarhet i vilka befogenheter de har att för att förhindra missbruk som uppstår vid användandet av på varandra följande visstidsanställningar enligt klausul 5 i ramavtalet om visstidsarbete av den 18 mars 1999 (nedan kallat ramavtalet)(3).

II.    Tillämpliga bestämmelser

A.      Unionsrätt

3.        De för målet relevanta unionsrättsliga bestämmelserna återfinns i direktiv 1999/70. Genom detta direktiv genomförs enligt dess artikel 1 ramavtalet om visstidsarbete som ingicks den 18 mars 1999 mellan tre allmänna branschövergripande organisationer (EFS, UNICE och CEEP) och som bilagts direktivet.

4.        Klausul 1 i ramavtalet har följande lydelse:

”Syftet med detta ramavtal är

a)      att förbättra kvaliteten på visstidsarbete genom att garantera att principen om icke-diskriminering tillämpas, och

b)      upprätta ett ramverk för att förhindra missbruk som uppstår vid tillämpningen av på varandra följande anställningskontrakt eller anställningsförhållanden.”

5.        I klausul 5 i ramavtalet, med rubriken ”Bestämmelser för att förhindra missbruk”, föreskrivs följande:

”För att förhindra missbruk som uppstår genom användandet av på varandra följande visstidsanställningskontrakt eller visstidsanställningsförhållanden, så skall medlemsstaterna, efter samråd med arbetsmarknadens parter i enlighet med nationell lagstiftning, kollektivavtal eller praxis, och/eller arbetsmarknadens parter, där det inte finns likvärdiga lagliga åtgärder för att förhindra missbruk, på ett sätt som tar hänsyn till behoven i särskilda branscher och/eller till kategorier av arbetstagare, införa en eller fler av följande åtgärder:

a)      Bestämmelser om objektiva grunder för förnyad visstidsanställning.

b)      Bestämmelser om en övre sammanlagd tidsgräns för flera på varandra följande visstidsanställningar.

c)      Bestämmelser om hur många gånger en visstidsanställning får förnyas.

Medlemsstaterna, efter samråd med arbetsmarknadens parter, och/eller arbetsmarknadens parter, där så är lämpligt, [ska] fastställa under vilka förutsättningar visstidsanställningar

a)      skall betraktas som ’på varandra följande’,

b)      skall betraktas som tillsvidareanställningar.”

B.      Spansk rätt

6.        I artikel 9 i Ley 55/2003 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud (lag 55/2003 om rambestämmelser för anställda som omfattas av tjänsteföreskrifter som gäller inom hälso- och sjukvården), av den 16 december 2003(4) (nedan kallad rambestämmelserna) föreskrivs att vårdinrättningar som tillhandahåller offentliga sjukvårdstjänster får tillsätta visstidsanställd personal enligt tjänsteföreskrifter om det motiveras av behov, skyndsamhet eller för att genomföra tillfälliga, konjunkturbetingade eller extraordinära program.

7.        Tillsättning av visstidsanställd personal enligt tjänsteföreskrifter får avse anställning av vikarier, extraanställda eller ersättningspersonal. De olika villkoren för att tillsätta personal genom någon av dessa tre typer av visstidsanställning enligt tjänsteföreskrifter regleras i artikel 9.2–4 i rambestämmelserna på följande sätt:

”2.      Vikarier kan anställas för att tillsätta lediga tjänster vid ett vårdcenter eller en vårdinrättning, om det är nödvändigt för utförandet av motsvarande arbetsuppgifter.

Vikariat för anställda enligt tjänsteföreskrifter ska bringas att upphöra, om fast anställda utses, enligt ett i lag eller annan författning föreskrivet förfarande, för den tillsatta tjänsten eller om nämnda tjänst dras in.

3.      Extraanställda kan tillsättas under följande förutsättningar:

a)      Om det rör sig om utförande av vissa tillfälliga, konjunkturbetingade eller extraordinära arbetsuppgifter,

b)      om det är nödvändigt för att säkerställa att verksamheten vid vårdcenter kan drivas stadigvarande och utan avbrott eller

c)      för utförande av kompletterande arbetsuppgifter vid en minskning av den normala arbetstiden.

Extraanställning enligt tjänsteföreskrifter ska bringas att upphöra, om syftet med anställningen har uppnåtts, om den frist som uttryckligen fastställts vid anställningen har löpt ut eller om de arbetsuppgifter som tidigare motiverat tjänsten inte längre föreligger.

För det fall personal visstidsanställs under en period av två år för utförande av samma arbetsuppgifter vid fler än två tillfällen för en anställningstid som överskrider tolv månader sammalagt, ska orsakerna till dessa anställningsförhållanden granskas för att, i förekommande fall, utvärdera huruvida det är lämpligt att inrätta en fast tjänst inom vårdcentrets personalstyrka.

4.      Ersättningsanställda ska tillsättas, om det är nödvändigt för att utföra arbetsuppgifter som tilldelats fast eller tidsbegränsat anställda, under perioder av semester, tjänstledighet och annan tillfällig frånvaro, för att tjänsten ska kunna upprätthållas.

Ersättningsanställning enligt tjänsteföreskrifter ska bringas att upphöra, om den person som har ersatts återinträder i tjänsten eller förlorar sin rätt att återinträda i samma tjänst eller anställningsfunktion.”

8.        I artikel 10 i Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (lag om grundläggande tjänsteföreskrifter för offentliganställda) i dess omarbetade lydelse som antogs genom Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (kungligt lagstiftningsdekret 5/2015 av den 30 oktober 2015)(5) (nedan kallad lagen om grundläggande tjänsteföreskrifter) föreskrivs följande avseende tillsättning av tjänster genom så kallade visstidsanställning:

”(1) Med visstidsanställda tjänstemän avses personer som av uttryckligen angivna tvingande och brådskande skäl tillsätts i denna egenskap för att utföra samma arbetsuppgifter som ordinarie tjänstemän i någon av följande situationer:

a)      [N]är lediga tjänster inte kan tillsättas med ordinarie tjänstemän…”

Lediga tjänster som tillsätts enligt denna bestämmelse ska enligt artikel 10.4 i lagen om grundläggande tjänsteföreskrifter i princip utannonseras bland lediga offentliga tjänster under året för den aktuella anställningen eller under det därpå följande året. Urvalsförfaranden ska genomföras för att tillsätta de offentliga tjänsterna om personalbehovet inte kan tillgodoses med andra jämförbara instrument. I artikel 70.1 i lagen om grundläggande tjänsteföreskrifter föreskrivs i detta syfte en frist på tre år som inte kan förlängas, inom vilken tillkännagivande av de i förekommande fall nödvändiga urvalsförfarandena ska offentliggöras.

9.        I den fjärde övergångsbestämmelsen i lagen om grundläggande tjänsteföreskrifter fastställs offentliga urvalsförfaranden för att permanent tillsätta tjänster som tillsatts av vikarier eller andra kontraktsanställda. Därvid kan tjänstgöringstid och erfarenhet av den aktuella tjänsten beaktas i förening med andra meriter.

III. Målen vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

A.      Mål C-103/18

10.      Domingo Sánchez Ruiz anställdes den 2 november 1999 som vikarie (visstidsanställd enligt tjänsteföreskrifterna under en övergångsperiod) av Servicio Madrileño de la Salud i Comunidad de Madrid (hälsovårdsmyndigheten i den autonoma regionen Madrid) där han arbetade som it-tekniker inom kategorin ”administrativ teknisk personal”.

11.      På grund av att denna personalkategori drogs in till följd av en lagreform upphörde anställningsförhållandet den 28 december 2011 och fortsatte samma datum genom att han utnämndes till vikarie för samma ordinarie tjänst. Genom denna nyutnämning placerades Domingo Sánchez Ruiz i den nya kategorin ”anställda som omfattas av tjänsteföreskrifter på området informations- och kommunikationsteknik”.

12.      Enligt den hänskjutande domstolens uppgifter deltog Domingo Sánchez Ruiz inte i det offentliga urvalsförfarandet (urvalsförfarande på grundval av meriter och prov) i sin kategori för tillsättning av en fast anställning – det enda urvalsförfarandet på området för hans specialisering sedan 1999 – och bestred inte heller detta förfarande.

13.      Vid tidpunkten för beslutet om hänskjutande var Domingo Sánchez Ruiz fortfarande anställd enligt ovannämnda villkor. Han hade fram till den 28 december 2011 inte vid någon tidpunkt bestridit upphörandet och nyutnämningen.

14.      Den 21 december 2016 ansökte han vid Comunidad de Madrid om erkännande av sin fasta anställning som tillsvidareanställd personal enligt tjänsteföreskrifterna eller som en motsvarande anställd. Med fast anställning avses i detta sammanhang att tillhöra – tillsvidareanställd och varaktigt anställd – personal som omfattas av tjänsteföreskrifter inom den offentliga hälso- och sjukvården. Dessa ska skiljas från de fast anställda som dock inte är varaktigt anställda arbetstagare, och som inte har någon rätt till fortsatt anställning om deras ordinarie tjänst dras in eller tillsätts permanent.(6) Viceconsejero de Sanidad avslog ansökan, varpå Domingo Sánchez Ruiz väckte talan vid den hänskjutande domstolen.

15.      Mot denna bakgrund har Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 8 de Madrid (förvaltningsdomstol nr 8 i Madrid, Spanien) förklarat förfarandet vilande och hänskjutit följande frågor för förhandsavgörande till domstolen:

”1.      Kan en situation som den som beskrivs i förevarande fall (där den offentliga arbetsgivaren inte efterlever tidsbegränsningarna i lagstiftningen och därmed tillåter förnyelse av på varandra följande visstidsanställningskontrakt eller behåller tidsbegränsningen samtidigt som typen av utnämning ändras från tillfällig anställning till vikariat eller ersättningsanställning) innebära missbruk vid förnyelse av på varandra följande anställningar och därmed anses vara en sådan situation som beskrivs i klausul 5 i ramavtalet i bilagan till direktiv 1999/70/EG?

2.      Ska bestämmelserna i ramavtalet om visstidsarbete, som återfinns i bilagan till direktiv 1999/70/EG, mot bakgrund av effektivitetsprincipen, tolkas så, att de utgör hinder för de nationella processrättsliga regler som kräver att arbetstagare med tidsbegränsade anställningar agerar aktivt vad gäller bestridanden eller överklaganden (avseende alla de på varandra följande utnämningarna och upphörandena) för att därmed, och endast på detta sätt, kunna stödja sig på gemenskapsdirektivet, och åberopa de rättigheter som unionens rättsordning tillhandahåller?

3.      Med beaktande av att behovet av att tillsätta lediga tjänster och täcka sjuk- och semesterledigheter … i den offentliga sektorn och vid tillhandahållande av grundläggande tjänster i allt väsentligt är ”permanent”, och det därmed är nödvändigt att begränsa begreppet ”objektiv grund”, vilket skulle motivera tidsbegränsade anställningar:

a)      Kan det anses strida mot direktiv 1999/70/EG (klausul 5.1 a), och att det därmed inte föreligger någon objektiv grund, när en arbetstagare med tillfällig anställning erhåller på varandra följande vikariat, utan möjlighet till kontinuitet, och arbetar alla eller nästan alla dagar under året, inom ramen för konsekutiva och på varandra följande utnämningar/inringningar, som sträcker sig över flera år, med full varaktighet, men grunden för att anlita arbetstagaren alltid föreligger?

b)      Ska det anses vara föreligga ett permanent och inte tillfälligt behov – som således inte kan anses vara en ”objektiv grund” enligt klausul 5.1 a – med hänsyn dels till de beskrivna omständigheterna, det vill säga oräkneliga utnämningar och inringningar som sträcker sig över flera år, dels till förekomsten av strukturella brister, brister som kommer till uttryck i andelen vikariat i aktuell sektor, och/eller i att dessa behov alltid och som regel täcks av arbetstagare med tidsbegränsade anställningar, som på ett bestående sätt ingår som en väsentlig del i tillhandahållandet av de allmännyttiga tjänsterna?

c)      Eller ska den hänskjutande domstolen i allt väsentligt, för att fastställa den tillåtna tidsbegränsningen för tillfällig anställning, utgå från ordalydelsen i den lagstiftning som reglerar användningen av arbetstagare med tillfälliga anställningar, enligt vilken de kan utnämnas om det är motiverat av behov, situationer som ställer krav på skyndsamhet eller för att genomföra tillfälliga, konjunkturbetingade eller extraordinära program; kort sagt: ska denna användning av arbetstagare, för att objektiv grund ska anses föreligga, motsvara dessa exceptionella omständigheter, och det inte längre ska anses föreligga en objektiv grund, och därmed föreligga missbruk, när användningen inte längre är tillfällig, tidsbestämd eller övergående?

4.      Är det förenligt med ramavtalet i bilagan till direktiv 1999/70/EG att uppfatta behov, situationer som ställer krav på skyndsamhet eller genomförande av tillfälliga, konjunkturbetingade eller extraordinära program som objektiv grund för anställning av och påföljande förnyelser för tillfälligt anställda it-tekniker som omfattas av tjänsteföreskrifter, när dessa offentliganställda på ett permanent och varaktigt sätt utför ordinarie arbetsuppgifter som är desamma som för fast anställda arbetstagare som omfattas av tjänsteföreskrifter, utan att den offentliga arbetsgivaren fastställer övre sammanlagda tidsgränser för dessa utnämningar, inte uppfyller sina rättsliga skyldigheter för att täcka dessa tjänster och behov med fast offentliganställda, och inte heller vidtar motsvarande åtgärder för att förebygga och förhindra missbruk av på varandra följande tillfälliga anställningar, utan förlänger de tjänster som tillhandahålls av tillfälligt anställda it-tekniker som omfattas av tjänsteföreskrifter, i det aktuella fallet under 17 tjänsteår utan avbrott?

5.      Är rättspraxisen från Tribunal Supremo förenlig med det som föreskrivs i ramavtalet om visstidsarbete, som återfinns i bilagan till direktiv 1999/70/EG, och tolkningen som Europeiska unionens domstol gör av detsamma, när Tribunal Supremo i denna rättspraxis, utan att ta hänsyn till fler parametrar, fastställer att det föreligger en objektiv grund med avseende på grunden för utnämningen eller tidsbegränsningen för densamma, eller slår fast att det är omöjligt att jämföra med fast offentliganställda, med beaktande av att de tillhör en annan juridisk ordning och har ett annat system för tillträde till anställning, och skillnaden mellan de varaktiga uppgifter som fast offentliganställda utför och de tillfälliga uppgifter som vikarier utför?

6.      Om den nationella domstolen har konstaterat förekomst av missbruk i samband med på varandra följande anställningar av en tillfällig vikarie som offentliganställd som omfattas av tjänsteföreskrifter vid SERMAS [hälsovårdsmyndigheten i den autonoma regionen Madrid], vilka anställningar syftar till att täcka permanenta och strukturella behov beträffande tillhandahållandet av tjänster av fast anställda som omfattas av tjänsteföreskrifter, i och med att det saknas effektiva åtgärder i den nationella rättsordningen för att beivra ett sådant missbruk och undanröja följderna av åsidosättandet av unionslagstiftningen, ska klausul 5 i ramavtalet i bilagan till direktiv 1999/70/EG tolkas så, att den nationella domstolen är skyldig att vidta effektiva och avskräckande åtgärder som garanterar att ramavtalet har ändamålsenlig verkan och därmed beivra ett sådant missbruk och undanröja följderna av åsidosättandet av dessa unionsrättsliga bestämmelser, genom att inte tillämpa de nationella bestämmelser som står i strid med dem?

Om svaret är jakande, och enligt vad Europeiska unionens domstol slår fast i punkt 41 i domen av den 14 september 2016, i målen C-184/15 och C-197/15:

Skulle en omvandling av vikariatet/den tillfälliga anställningen/ersättningsanställningen till ett varaktigt anställningsförhållande, med utgångspunkt i fast eller tillsvidareanställd offentlig personal, med samma anställningstrygghet som jämförbara fast offentliganställda, överensstämma med de mål som eftersträvas genom direktiv 1999/70/EG, som en åtgärd för att förebygga och beivra missbruk vid av på varandra följande tillfälliga anställningar och undanröja följderna av åsidosättandet av unionsrätten?

7.      I fall av missbruk av förnyade tillfälliga anställningar, vid en omvandling av det tillfälliga vikariatet till en fast anställning eller tillsvidareanställning, kan denna omvandling endast anses uppnå målen i direktiv 1999/70/EG och dess ramavtal om den tillfälligt anställda arbetstagaren som har utsatts för missbruket får åtnjuta identiska och lika arbetsvillkor som de fast anställda (vad gäller socialt skydd, befordran, tillsättning av lediga tjänster, fortbildning, tjänstledighet, administrativ ställning, andra ledigheter, passiva rättigheter och upphörande av anställning, liksom deltagande i uttagningsförfaranden som inleds för att tillsätta lediga tjänster och för befordran), enligt principerna om varaktighet och oavsättlighet, med alla inneboende rättigheter och skyldigheter, på samma villkor som de fast anställda it-tekniker som omfattas av tjänsteföreskrifter?

8.      Kräver unionsrätten att domar/förvaltningsåtgärder som vunnit laga kraft revideras under de omständigheter som beskrivs, om de fyra villkor är uppfyllda som krävs enligt målet Kühne & Heitz NV (C-453/00, av den 13 januari 2004): 1) enligt spansk nationell rätt har statsförvaltningen och domstolarna möjlighet att pröva en revisionstalan, men med de begränsningar som finns är det mycket svårt eller omöjligt; 2) de omtvistade avgörandena har vunnit laga kraft till följd av en dom från en nationell domstol som dömer i sista/enda instans; 3) domen grundar sig på en tolkning av gemenskapsrätten som inte överensstämmer med EU-domstolens rättspraxis, och den har avkunnats utan att först lägga fram en begäran om förhandsavgörande; 4) den berörda parten har vänt sig till myndigheten omedelbart efter att ha fått kännedom om denna rättspraxis?

9.      Får och ska de nationella domstolarna, som europeiska domstolar som ska garantera att unionsrätten ges full verkan i medlemsstaterna, kräva av och ålägga de nationella förvaltningsmyndigheterna i medlemsstaterna att de – inom sina respektive behörighetsområden – antar lämpliga bestämmelser för att undanröja de nationella regler som är oförenliga med unionsrätten i allmänhet och med direktiv 1999/70/EG och dess ramavtal i synnerhet?

B.      Mål C-429/18

16.      Klagandena i det nationella förfarandet i mål C-429/18 tillhör kategorin visstidsanställda vikarier enligt tjänsteföreskrifterna och är anställda som tandläkare i olika vårdinrättningar i Comunidad de Madrid i egenskap av arbetstagare hos Madrids offentliga hälso- och sjukvård (SERMAS).

17.      Enligt den hänskjutande domstolens uppgifter har klagandena sedan flera år(7), delvis på samma arbetsplats, dock på olika rättsliga grunder, varit visstidsanställda som extraanställda, vikarier eller ersättningspersonal som omfattas av tjänsteföreskrifter. Senast var alla klagandena visstidsanställda som vikarier enligt tjänsteföreskrifterna.

18.      Under hela anställningstiden hade klagandena varaktigt och utan avbrott fullgjort samma arbetsuppgifter som den fast anställda personalen enligt tjänsteföreskrifterna. De på varandra följande anställningarna och upphörandena har inte bestridits.

19.      Den 22 juli 2016 ansökte de berörda vid Comunidad de Madrid om erkännande av sina fasta anställningar som tillsvidareanställd personal enligt tjänsteföreskrifterna, eller som motsvarande anställda. Ansökan avslogs.

20.      De väckte talan mot detta beslut vid den hänskjutande domstolen, i vilken de har yrkat att direktiv 1999/70 i förening med rambestämmelserna ska tillämpas på dem och att domstolen ska fastställa att all ogynnsam behandling i förhållande till de fast anställda som omfattas av tjänsteföreskrifter strider mot detta direktiv, att denna ogynnsamma behandling ska undanröjas och att de ska tillerkännas status som fast offentliganställda, i andra hand som fast anställda personal, vilka likställs med arbetstagare som omfattas av tjänsteföreskrifterna.

21.      Till stöd för sin talan har klagandena i huvudsak anfört att de tjänster som besatts av dem inte har utannonserats bland lediga offentliga tjänster i syfte att tillsätta tjänsterna med fast anställda läkare med specialiseringen tandvård, under det år då de anställdes eller under det följande året. Utannonsering av lediga offentliga tjänster eller ett jämförbart instrument gjordes inte heller innan den icke-förlängningsbara tidsfristen på tre år som följer av nationella föreskrifter löpte ut.

22.      Mot denna bakgrund har Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 14 de Madrid (Förvaltningsdomstol nr 14 i Madrid, Spanien) förklarat förfarandet vilande och hänskjutit följande frågor för förhandsavgörande till domstolen

1.      Är den tolkning som görs av den hänskjutande domstolen av ramavtalet i bilagan till direktiv 1999/70/EG (1) korrekt och är det korrekt att anse att det föreligger missbruk vid klagandenas tidsbegränsade anställningar, på grund av att den offentliga arbetsgivaren använder sig av olika anställningsformer som alla är tidsbegränsade för att låta de tidsbegränsat anställda, på ett permanent och varaktigt sätt, utföra ordinarie arbetsuppgifter som är desamma som för fast anställda arbetstagare som omfattas av tjänsteföreskrifter, åtgärda strukturella brister och tillgodose strukturella behov som i själva verket inte är av tillfällig utan av permanent och varaktig karaktär? Är det därför som det inte kan anses föreligga en objektiv grund för de tidsbegränsade anställningarna i fråga, i den mening som avses i klausul 5.1 a i ramavtalet, eftersom detta utnyttjande av visstidsanställningskontrakt är direkt oförenligt med andra stycket i inledningen till ramavtalet och med punkterna 6 och 8 i de allmänna övervägandena i avtalet, genom att det inte föreligger några sådana omständigheter som skulle kunna motivera dessa visstidsanställningskontrakt?

2.      Är den tolkning som görs av den hänskjutande domstolen av ramavtalet i bilagan till direktiv 1999/70/EG korrekt och är det korrekt att anse att utlysandet av ett konventionellt urvalsförfarande med de beskrivna egenskaperna inte är en likvärdig åtgärd och inte heller kan anses vara en sanktionsåtgärd, eftersom den inte står i proportion till det missbruk som har begåtts, vars konsekvens är att den tidsbegränsat anställde arbetstagaren entledigas, vilket innebär att direktivets mål åsidosätts och den ogynnsamma situationen för tidsbegränsat anställda som omfattas av tjänsteföreskrifter upprätthålls, och inte heller kan anses vara en effektiv åtgärd, eftersom den inte medför någon nackdel för arbetsgivaren och inte heller har någon avskräckande verkan, och därför inte är förenlig med artikel 2 första stycket i direktiv 1999/70, genom att den inte säkerställer att den spanska staten uppnår de resultat som fastställs i direktivet?

3.      Är den tolkning som görs av den hänskjutande domstolen av artikel 2 första stycket i direktiv 1999/70 och Europeiska unionens domstols dom av den 14 september 2016 i mål C-16/15 (2) korrekt och är det korrekt att anse att ett utlysande av ett urvalsförfarande i fri konkurrens inte utgör en sanktionsåtgärd som är ägnad att beivra missbruk vid på varandra följande tidsbegränsade anställningar, eftersom det i den spanska lagstiftningen inte finns någon effektiv och avskräckande sanktionsmekanism som förhindrar missbruk vid utnämning av tidsbegränsade anställda som omfattas av tjänsteföreskrifter, och eftersom lagstiftningen inte gör det möjligt att tillsätta dessa strukturella tjänster som skapats med de arbetstagare som har blivit utsatta för missbruket, vilket innebär att dessa arbetstagares utsatta situation upprätthålls?

4.      Är det korrekt att, såsom den hänskjutande domstolen gjort, göra den tolkningen att omvandlingen av de tidsbegränsade anställningar som missbruket avser till ”icke-fasta tillsvidareanställningar” inte är en effektiv sanktionsåtgärd, eftersom en arbetstagare som betecknats på det sättet får entledigas, antingen på grund av att dennes tjänst tillsätts vid ett urvalsförfarande eller på grund av att tjänsten dras in, och att den därför inte är förenlig med ramavtalet för att förhindra missbruk av visstidsanställningskontrakt, eftersom den inte är förenlig med artikel 2 första stycket i direktiv 1999/70 genom att den inte säkerställer att den spanska staten uppnår de resultat som fastställs i direktivet?

Mot bakgrund av detta är det i det här fallet nödvändigt att upprepa följande frågor som finns i den begäran om förhandsavgörande som hänsköts den 30 januari 2018 i förenklat mål 193/2017 vid JCA n.o 8 de Madrid [C-103/18]:

5.      Om den nationella domstolen har konstaterat förekomst av missbruk i samband med på varandra följande anställningar av en tillfällig vikarie som offentliganställd som omfattas av tjänsteföreskrifter vid SERMAS, vilka anställningar syftar till att täcka permanenta och strukturella behov beträffande tillhandahållandet av tjänster av fast anställda som omfattas av tjänsteföreskrifter, i och med att det saknas effektiva och avskräckande åtgärder i den nationella rättsordningen för att beivra ett sådant missbruk och undanröja följderna av åsidosättandet av unionslagstiftningen, ska klausul 5 i ramavtalet i bilagan till direktiv 1999/70/EG tolkas så, att den nationella domstolen är skyldig att vidta effektiva och avskräckande åtgärder som garanterar att ramavtalet har ändamålsenlig verkan och därmed beivra ett sådant missbruk och undanröja följderna av åsidosättandet av dessa unionsrättsliga bestämmelser, genom att inte tillämpa de nationella bestämmelser som står i strid med dem?

Om svaret är jakande, och enligt vad Europeiska unionens domstol slår fast i punkt 41 i domen av den 14 september 2016 i målen C-184/15 och C-197/15:

Skulle en omvandling av vikariatet/den tillfälliga anställningen/ersättningsanställningen till ett varaktigt anställningsförhållande, med utgångspunkt i fast eller tillsvidareanställd offentlig personal, med samma anställningstrygghet som jämförbara fast offentliganställda, överensstämma med de mål som eftersträvas genom direktiv 1999/70/EG, som en åtgärd för att förebygga och beivra missbruk vid av på varandra följande tillfälliga anställningar och undanröja följderna av åsidosättandet av unionsrätten, och detta på grundval av den nationella lagstiftning som helt förbjuder att på varandra följande visstidsanställningskontrakt omvandlas till en tillsvidareanställning i den offentliga sektorn, genom att det inte finns någon annan effektiv åtgärd för att förhindra och i förekommande fall beivra missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt?

6.      I fall av missbruk av förnyade tillfälliga anställningar, vid en omvandling av det tillfälliga vikariatet till en fast anställning eller tillsvidareanställning, kan denna omvandling endast anses uppnå målen i direktiv 1999/70/EG och dess ramavtal om den tillfälligt anställda arbetstagaren som har utsatts för missbruket får åtnjuta identiska och lika arbetsvillkor som de fast anställda (vad gäller socialt skydd, befordran, tillsättning av lediga tjänster, fortbildning, tjänstledighet, administrativ ställning, andra ledigheter, passiva rättigheter och upphörande av anställning, liksom deltagande i uttagningsförfaranden för att tillsätta lediga tjänster och för befordran), enligt principerna om varaktighet och oavsättlighet, med alla inneboende rättigheter och skyldigheter, på samma villkor som fast anställda som omfattas av tjänsteföreskrifter?

7.      Med beaktande av, i förekommande fall, missbruk av tidsbegränsade anställningar i syfte att täcka permanenta behov utan att det finns en objektiv grund, anställningar som inte motiveras av skyndsamma och brådskande behov, och utan att det finns effektiva sanktionsåtgärder eller begränsningar i den nationella lagstiftningen: Skulle en ersättning, som en åtgärd för att förhindra missbruk och undanröja följderna av att unionsrätten åsidosätts i det fall arbetsgivaren inte erbjuder arbetstagaren en fast anställning, och som är jämförbar med ersättningen vid rättsstridig uppsägning, och som en lämplig, proportionerlig, effektiv och avskräckande sanktionsåtgärd, vara förenlig med de mål som eftersträvas genom direktiv 1999/70/EG?

23.      Genom beslut av domstolens ordförande av den 23 januari 2019 förenades båda målen vad gäller det muntliga förfarandet och domen. Klagandena i det nationella målet, Comunidad de Madrid, Spaniens regering och Europeiska kommissionen avgav skriftliga yttranden och deltog vid den muntliga förhandlingen den 15 maj 2019.

IV.    Rättslig bedömning

A.      Inledande kommenterar och metoden för prövningen

24.      I målet vid den nationella domstolen har klagandena i huvudsak motiverat yrkandet om erkännande av deras fasta anställningar med ett påstående om missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt och därav följande diskriminering i jämförelse med varaktigt offentliganställda. Den höga andelen visstidsanställda arbetstagare i den berörda hälso- och sjukvården, omständigheten att dessa anställningsförhållanden i vissa fall har varit mycket långvariga, liksom omständigheten att urvalsförfaranden i syfte att varaktigt tillsätta lediga ordinarie tjänster inte genomförs alls eller i vart fall genomförs sällan, tyder på att sådant missbruk föreligger.

25.      Domstolen har redan vid flera tillfällen tagit ställning till användningen av visstidsanställningar för offentliga tjänster i medlemsstaterna. I synnerhet har de specifika omständigheterna som ligger till grund för förevarande mål, nämligen den omstridda offentliga hälso- och sjukvården i Comunidad de Madrid, redan behandlats i mål C-16/15. Eftersom de hänskjutande domstolarna fortfarande hyser avsevärda tvivel med avseende på efterlevnaden av de unionsrättsliga bestämmelserna i klausul 5 i rambestämmelserna inom offentlig hälso- och sjukvård i Comunidad de Madrid, anser de att det är nödvändigt att ännu en gång inhämta förhandsavgörande från domstolen.

26.      Syftet med klausul 5 i ramavtalet är som bekant att genomföra ett av de mål som eftersträvas med detta avtal, nämligen att reglera möjligheterna att använda på varandra följande visstidsanställningar, vilka kan missbrukas till arbetstagarnas nackdel. Klausulen innehåller därför vissa minimiskyddsbestämmelser för att förhindra att arbetstagarna hamnar i en utsatt situation.(8)

27.      För det första är medlemsstaterna, för att förhindra missbruk som uppstår genom användandet av på varandra följande visstidsanställningskontrakt eller visstidsanställningsförhållanden, enligt klausul 5.1 i ramavtalet, skyldiga att införa minst en av de uppräknade åtgärderna när det i nationell rätt inte finns likvärdiga lagstadgade åtgärder.(9) De åtgärder som anges i nämnda bestämmelse avser objektiva grunder som motiverar förlängning av sådana avtal eller anställningsförhållanden, en övre sammanlagd tidsgräns för flera på varandra följande kontrakt eller anställningsförhållanden, och ett villkor avseende hur många gånger de får förnyas.

28.      För det fall att det trots sådana åtgärder sker missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt eller visstidsanställningsförhållanden, ankommer det, för det andra, på de nationella myndigheterna att säkerställa att de bestämmelser som har antagits med stöd av ramavtalet får full verkan genom att tillämpa åtgärder som på lämpligt sätt beivrar missbruket och undanröjer följderna av åsidosättandet av unionsrätten.(10)

29.      Prövningen av tolkningsfrågorna kommer att ske utifrån dessa två aspekter av det normativa innehållet i klausul 5 i ramavtalet.

30.      I mål C-103/18 ska domstolen inom ramen för den första tolkningsfrågan inledningsvis klargöra under vilka omständigheter klausul 5 i ramavtalet ska tillämpas på förnyelse av visstidsanställning inom offentliga tjänster fram till dess att ordinarie tjänster tillsätts permanent (om detta B).

31.      De övriga tolkningsfrågorna i båda målen, vilka till viss del överlappar(11), syftar i huvudsak till att klargöra huruvida spansk rätt föreskriver lämpliga åtgärder för att förhindra missbruk i den mening som avses i klausul 5.1 i ramavtalet, liksom bestämmelser som föreskriver påföljder för det fall att missbruk förekommer, vilka överensstämmer med de ovannämnda unionsrättsliga kraven. I detta avseende ska jag inledningsvis bedöma de objektiva grunder som kan motivera en förnyad visstidsanställning i den mening som avses i klausul 5.1 a i ramavtalet(12) (om detta C). För det fall att det av omständigheterna i det konkreta fallet följer att det skett ett missbruk av på varandra följande visstidsanställningar uppkommer frågor om vilka unionsrättsliga åtgärder som kan vidtas för att förhindra detta missbruk(13) (om detta D). Slutligen ska jag behandla frågorna om de berörda arbetstagarnas rättsliga skydd(14) (om detta E).

B.      Huruvida klausul 5 i ramavtalet är tillämplig (fråga 1 i mål C-103/18)

32.      Den första tolkningsfrågan i mål C-103/18 syftar till att klargöra huruvida klausul 5 i ramavtalet är tillämplig.

33.      Det är ostridigt mellan parterna i målet vid den nationella domstolen att klaganden har varit visstidsanställd vikare hos motparten i över sjutton år. Parterna tvistar däremot om huruvida klagandens anställning har fortgått på grundval av på varandra följande anställningskontrakt eller anställningsförhållanden.

34.      Denna fråga är avgörande för om klausul 5 i ramavtalet är tillämplig, eftersom denna bestämmelse föreskriver åtgärder som syftar till att förhindra missbruk som uppstår genom användningen av på varandra följande visstidsanställningskontrakt eller visstidsanställningsförhållanden. Betydelsen av detta rekvisit understryks av klausul 1 b i ramavtalet som föreskriver att ”syftet med detta ramavtal är [att] upprätta ett ramverk för att förhindra missbruk som uppstår vid tillämpningen av på varandra följande anställningskontrakt eller anställningsförhållanden.”

35.      Den hänskjutande domstolen vill således med sin första fråga väsentligen få klarhet i huruvida klausul 5 i ramavtalet även ska tillämpas i fall då en mångårig anställning av en visstidsanställd arbetstagare formellt grundas på ett enda anställningskontrakt eller anställningsförhållande, men den fortsatta anställningen förklaras av att en permanent tillsättning av den ordinarie tjänsten och upphörandet av visstidsanställningskontraktet eller visstidsanställningsförhållandet som följer därav har uteblivit på grund av den offentliga arbetsgivarens underlåtelse att genomföra ett urval bland fast anställda arbetstagare som omfattas av tjänsteföreskrifterna. Denna fråga ska skiljas från den efterföljande frågan huruvida denna underlåtelse utgör missbruk av på varandra följande anställningskontrakt eller anställningsförhållanden.(15)

36.      Klausul 5.2 a i ramavtalet överlåter i princip på medlemsstaterna att fastställa under vilka förutsättningar visstidsanställningskontrakt eller visstidsanställningsförhållanden ska betraktas som ”på varandra följande”. Tolkningen av sådana nationella bestämmelser omfattas även av de nationella domstolarnas exklusiva behörighet.(16)

37.      Det utrymme för skönsmässig bedömning som medlemsstaterna på detta sätt har tillerkänts begränsas emellertid genom att ramavtalets syfte eller ändamålsenliga verkan inte får äventyras. I synnerhet får de nationella myndigheterna inte använda detta utrymme för skönsmässig bedömning så att det uppkommer en situation som kan medföra missbruk och sålunda motverka nämnda syfte.(17)

38.      Dessa begränsningar av medlemsstaternas rätt att fritt utforma bestämmelserna i nationell rätt får särskild betydelse när det materiella tillämpningsområdet för ramavtalet ska fastställas. Skyddet mot att arbetstagarna hamnar i en utsatt situation, vilket är syftet med klausul 5 i ramavtalet, skulle nämligen i hög utsträckning bli verkningslöst om den nationella lagstiftaren ges möjlighet att utan vidare undanta vissa långvariga anställningsförhållanden, vilka egentligen formellt sett utgör visstidsanställningar, från ramavtalets tillämpningsområde, till exempel genom att de oaktat eventuella ändringar anses vara ett enhetligt anställningsförhållande, eller att de visserligen anses vara på visstidsbasis men att de ändå från början är på obestämd tid fram till en oviss tidpunkt i framtiden då den aktuella ordinarie tjänsten tillsätts varaktigt.

39.      Omständigheterna i målet vid den nationella domstolen belyser denna risk. Å ena sidan har myndigheten som är motpart bestridit att klausul 5 i ramavtalet är tillämplig med motiveringen att den berörda personen vid alla tillfällen endast har varit anställd på grundval av ett enda kontrakt, medan det framgår av den hänskjutande domstolens konstaterande av faktiska omständigheter att det första anställningsförhållandet upphörde och omedelbart därpå följdes av en förnyad utnämning. Dessutom har myndigheten som är motpart inför den hänskjutande domstolen även gjort gällande att den kommer att vidhålla denna rättsliga ståndpunkt, om det inom ramen för ett anställningsförhållande endast var kontraktstypen – som alltid var tidsbegränsad – som ändrades från en extraanställning till ett vikariat eller till en ersättningsanställning. Å andra sidan följer det av de relevanta bestämmelserna i nationell lagstiftning att vikarier i princip förblir anställda fram tills den aktuella tjänsten dras in eller tillsätts varaktigt.(18) Detta innebär dock att underlåtelsen att efterleva de lagstadgade normerna för att tillsätta offentliga tjänster(19) inte får några rättsliga konsekvenser. Därmed kan det enligt de aktuella nationella bestämmelserna förekomma att en arbetstagare som är anställd som vikarie (tillfälligt visstidsanställd enligt tjänsteföreskrifterna), även utan en formell förlängning av kontraktet(20) förblir anställd på obestämd tid, dock inte varaktigt, eftersom den offentliga arbetsgivaren i strid med lagstadgade normer inte genomför ett urvalsförfarande för att varaktigt tillsätta vakanta strukturella tjänster.

40.      I enlighet med deras skyldighet att tolka tillämplig nationell lagstiftning i överensstämmelse med unionsdirektiv(21) ska nationella domstolar se till att förekomsten av på varandra följande anställningskontrakt eller anställningsförhållanden som ett villkor för att tillämpa klausul 5 i ramavtalet bedöms med tillbörlig hänsyn till målsättningen med nämnda bestämmelse.

41.      Följaktligen kan ett rent formellt synsätt, som endast är inriktat på ett formellt upphörande och efterföljande inledande av ett rättsförhållande vad gäller antagande av olika på varandra följande anställningskontrakt eller anställningsförhållanden, inte godtas.

42.      Som huvudregel är det tvärtom alltid fråga om på varandra följande anställningskontrakt eller anställningsförhållanden om den aktuella anställningsformen ändras till sitt innehåll så att det medför ökad osäkerhet för arbetstagaren på ett sätt som strider mot målsättningen med klausul 5 i ramavtalet. Detta är i synnerhet fallet om den berörda ändringen påverkar anställningskontraktets eller anställningsförhållandets längd, villkoren för dess upphörande eller möjligheten att få en fast anställning vilket följer av den aktuella anställningsformen. I förevarande fall kan framför allt möjligheterna att få en fast anställning komma i fråga.

43.      I detta avseende framgår det av de handlingarna i målet att det enda sättet att få en fast anställning inom den offentliga hälso- och sjukvården, även för mångårigt visstidsanställda arbetstagare, är genom att med framgång delta i ett urvalsförfarande baserat på meriter och prov(22). Comunidad de Madrids ombud bekräftade vid den muntliga förhandlingen att det endast är vissa personalkategorier som kan delta i sådana urvalsförfaranden. Det framgår inte av handlingarna i målet om det dessutom finns ett minimikrav på anställningstidens längd för deltagande i urvalsförfarandet. Det ankommer således på den nationella domstolen att pröva huruvida den aktuella anställningsformen har ändrats på ett sätt som är jämförbart med användning av på varandra följande anställningskontrakt eller anställningsförhållanden.(23)

44.      Dessutom ska klausul 5 i ramavtalet även tillämpas på upprätthållande av ett och samma visstidsanställningskontrakt eller visstidsanställningsförhållande om ett sådant upprätthållande på obestämd tid beror på en underlåtelse att efterleva lagstadgade normer avseende tillsättning av lediga tjänster. Ett åsidosättande av nämnda bestämmelser leder i praktiken till en ändring av kontraktets löptid på grund av att det bibehålls på obestämd tid. I målet vid den nationella domstolen visar sig detta genom att den möjlighet som föreskrivs i lag, att låta ett vikariat fortgå fram till dess att motsvarande strukturell tjänst tillsätts varaktigt, i själva verket innebär att visstidsanställda arbetstagares anställningar bibehålls på obestämd tid när det i övrigt inte säkerställs att urvalsförfaranden genomförs regelbundet inom bindande tidsfrister. Det ankommer således på den nationella domstolen att genom direktivkonform tolkning fastställa huruvida det ska anses föreligga på varandra följande anställningskontrakt eller anställningsförhållanden när tidsfristen som föreskrivs enligt nationell rätt för att antingen utannonsera eller dra in den berörda tjänsten löpt ut.

45.      Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara den första frågan i mål C-103/18 på följande sätt: För bedömningen enligt nationell rätt av huruvida på varandra följande anställningsavtal eller anställningsförhållanden är en förutsättning för att tillämpa klausul 5 i ramavtalet, är det med beaktande av målsättningarna med denna bestämmelse avgörande om grunden för anställningen under den aktuella tidsperioden ändrats till sitt innehåll på ett sätt som påverkar anställningsavtalet eller anställningsförhållandets längd, villkoren för dess upphörande eller möjligheterna att delta i ett urvalsförfarande till fast anställning som omfattas av tjänsteföreskrifterna, och därmed medför en ökad osäkerhet för berörda visstidsanställda arbetstagare.

C.      Missbruk vid förnyelse av på varandra följande visstidsanställningar (frågorna 3–5 i mål C-103/18 och fråga 1 i mål C-429/18)

46.      Med frågorna 3–5 i mål C-103/18 och fråga 1 i mål C-429/18 vill de nationella domstolarna även få klarhet i huruvida det ifrågavarande användandet av på varandra följande visstidsanställningar utgör missbruk.

47.      Dessa frågor knyter an till domstolens bedömning i domen Pérez López(24) gällande tolkningen av begreppet ”objektiva grunder” i klausul 5.1 a i ramavtalet. Frågan i nämnda mål avsåg huruvida kravet på ”objektiva grunder” för att använda på varandra följande visstidsanställningar redan är uppfyllt om en nationell bestämmelse, såsom den i förevarande mål relevanta artikel 9 i ramlagen, knyter den ursprungliga tillsättningen och den fortsatta anställningen av visstidsanställda arbetstagare till bestämda syften.

48.      Domstolen fastslog i detta avseende att det ”i den nationella lagstiftning som är relevant inte ges ett allmänt och abstrakt tillstånd för användande av på varandra följande visstidsanställningar, utan ingåendet av sådana avtal får i huvudsak endast ske för att tillgodose tillfälliga behov.”(25) Med hänvisning till de särskilda behoven inom den offentliga hälso- och sjukvården samt dess betydelse konstaterade domstolen även att den omständigheten att arbetstagare tillfälligt ersätts med andra, i enlighet med vad som föreskrivs i artikel 9.3 i ramlagen som grund för utnämnande av extraanställda, i ett sådant fall kan utgöra en objektiv grund, i den mening som avses i klausul 5.1 a i ramavtalet, och kan därmed under vissa förutsättningar motivera både tidsbegränsningen för det anställningsavtal som ingås med ersättningspersonalen och det förhållandet att dessa avtal vid behov förnyas.(26)

49.      Med en jämförbar motivering har domstolen konstaterat att nationella bestämmelser som tillåter att på varandra följande visstidsanställningskontrakt förnyas för att ersätta personal i syfte att lediga ordinarie tjänster i statliga skolor tillsätts i väntan på att uttagningsprov slutförs kan vara motiverat på objektiva grunder.(27)

50.      Denna motivering kan emellertid inte komma i fråga om det vid en konkret prövning av det enskilda fallet framgår att förnyelsen av på varandra följande visstidsanställningar inte syftar till att tillgodose tillfälliga behov utan att de i stället syftar till att tillgodose arbetsgivarens permanenta och varaktiga behov av personal.(28) Detta är i synnerhet fallet om nationella bestämmelser på det formella planet visserligen begränsar förnyande av på varandra följande visstidsanställningskontrakt till enbart en tillfällig period som upphör då uttagningsproven slutförts, men dessa bestämmelser dock inte säkerställer att det finns en verklig begränsning av antalet vikariat som en och samma arbetstagare kan utföra för att tillsätta en och samma vakanta tjänst, och att det finns en bindande tidsfrist för att genomföra och slutföra uttagningsproven.(29)

51.      Artikel 9 i ramlagen är emellertid just en sådan bestämmelse. Därav följer alltså svaret på fråga 3 och 4 i mål C-103/18 liksom fråga 1 i mål C-429/18. Dessa frågor syftar nämligen till avsikten med de omtvistade visstidsanställningsförhållandena som uppenbarligen är att tillgodose ett permanent och varaktigt behov av personal. De hänskjutande domstolarna grundar sig i detta avseende på konkreta omständigheter som att de berörda arbetstagarna har haft mångåriga anställningsperioder utan luckor, (rent) formell efterlevnad av de anställningsgrunder som krävs enligt relevanta nationella bestämmelser utan att ett regelbundet genomförande av urvalsförfaranden säkerställs, liksom den höga andelen visstidsanställd personal i de berörda inrättningarna.

52.      Följaktligen ska klausul 5.1 a i ramavtalet tolkas så att den utgör hinder för tillämpningen av en nationell bestämmelse som den som är aktuell i målen vid de nationella domstolarna, enligt vilken förnyelse av på varandra följande anställningsavtal inom den offentliga hälso- och sjukvården anses vara motiverade på ”objektiva grunder” i den mening som avses i nämnda klausul. Avtalen grundas nämligen på bestämmelser som tillåter förlängning av dem i syfte att utföra vissa tillfälliga, konjunkturbetingade eller extraordinära arbetsuppgifter. Detta behov är emellertid egentligen permanent och varaktigt och det är inte säkerställt att de berörda myndigheterna uppfyller sin lagstadgade skyldighet att tillgodose behovet genom att varaktigt tillsätta dessa tjänster, eller vidta likvärdiga åtgärder för att förebygga och förhindra missbruk av på varandra följande visstidsanställningar.

53.      Vad särskilt gäller första delen av fråga 5 i mål C-103/18 så ska det klargöras, avseende frågan huruvida det föreligger objektiva grunder, att det inte kan vara tillräckligt att beakta skälen som föreskrivs i nationell rätt avseende utnämning och fortsatt anställning av visstidsanställda offentliganställda(30) och den därmed förbundna begränsningen i tiden, som gäller fram till dess att eventuella urvalsförfaranden slutförts. Tvärtom ska betydelsen av domstolens krav på en konkret prövning av om det finns objektiva grunder för att förnya ett visstidsanställningskontrakt eller visstidsanställningsförhållande understrykas.

54.      Det framgår nämligen tydligt av klagandens samlade tjänstgöringstid i mål C-103/18 att efterlevnaden av sådana abstrakta föreskrifter knappast bidrar till att skydda de berörda från att hamna i en utsatt situation, om personalbehovet, i synnerhet med avseende på besättningen av varaktigt vakanta tjänster, tillgodoses utan att det säkerställs att de befintliga föreskrifterna om tidsbegränsningar också efterlevs i verkligheten. I annat fall skulle möjligheten enligt nationell rätt att låta ett anställningsförhållande fortgå fram till dess att den berörda ordinarie tjänsten tillsätts varaktigt – som en formell begränsning i tiden(31) – vara ett frikort att förnya anställningen hur många gånger som helst, eller för att låta visstidsanställningen fortgå hur länge som helst, vilket i verkligheten gör att de visstidsanställda arbetstagarnas utsatta situation – i motsats till vad som är målsättningen med klausul 5 i ramavtalet – i själva verket upprätthålls.(32)

55.      På samma sätt är det av avgörande betydelse för bedömningen av omständigheterna i målen vid de nationella domstolarna huruvida en precis och bindande tidsram för genomförande och slutförande av urvalsförfarandet har fastställts. Uppenbarligen saknas just en sådan i förevarande mål, vilket framgår tydligt av de hänskjutande domstolarnas uppgifter. Föreskrifterna om tidsfrister enligt artikel 9.3 i ramlagen och artikel 70 i lagen om grundläggande tjänsteföreskrifter avseende tillsättning av ordinarie tjänster har inte efterlevts, och dessutom har endast ett urvalsförfarande för de aktuella personalkategorierna genomförts under anställningsperioden.(33)

56.      Det andra ledet av fråga 5 i mål C-103/18 avser frågan huruvida nationell rättspraxis är förenlig med klausul 5 i ramavtalet i den mån som bedömningen i denna praxis inte endast är inriktad på grunden för utnämningen, utan dessutom på den tillfälliga (tidsbegränsade) karaktären av de arbetsuppgifter som ska utföras, för att fastställa om det föreligger ”objektiva grunder” för att förnya ett visstidsanställningskontrakt eller visstidsanställningsförhållande. I nämnda rättspraxis fastställs att det är omöjligt att jämföra vikarier med tillsvidareanställd offentlig personal, på grund av att ett annat system för tillträde till anställning och ett annat system för reglering av arbetsvillkor gäller för dem, samt att varaktigheten av deras arbetsuppgifter skiljer sig åt. Det räcker härvid att konstatera att en sådan rättspraxis brister med avseende på konkret prövning av det enskilda fallet med vederbörlig hänsyn till den berörda verksamhetens särart och villkoren för dess utövande.

57.      Mot denna bakgrund föreslår jag att domstolen ska besvara fråga 5 i mål C‑103/18 på följande sätt: Klausul 5.1 a i ramavtalet ska tolkas så att den är oförenlig med nationell rättspraxis, såsom den förevarande, där, vid bedömningen av huruvida det finns en objektiv grund för förnyelse av på varandra följande visstidsanställningar inom den offentliga hälso- och sjukvården, utan att andra omständigheter beaktas, grunden för tillsättningen och den därmed förbundna tidsbegränsningen tillmäts störst betydelse, eller som i detta avseende grundar sig på att arbetsuppgifterna som ska utföras är tidsbegränsade, utan att den berörda verksamhetens särart eller hur den bedrivs i det enskilda fallet på ett lämpligt sätt beaktas.

D.      Nationella åtgärder som är nödvändiga för att beivra missbruk (frågorna 6 och 7 i mål C-103/18 och frågorna 2–7 i mål C-429/18)

58.      Dessa tolkningsfrågor syftar i huvudsak till att klargöra vilka åtgärder som de hänskjutande domstolarna kan tillämpa genom att uttömma alla tolkningsmöjligheter och använda sin behörighet(34) för att på ett verksamt sätt beivra missbruk vid användning av visstidsanställningskontrakt och visstidsanställningsförhållanden.

59.      I unionsrätten föreskrivs inte några särskilda bestämmelser om påföljder i fall då missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt sker trots de förebyggande åtgärder som antagits i överensstämmelse med klausul 5.1 i ramavtalet. Det ankommer därför på medlemsstaterna att vidta åtgärder som inte bara ska vara proportionerliga, utan även tillräckligt effektiva och avskräckande för att säkerställa att de bestämmelser som har antagits med stöd av ramavtalet får full verkan.(35)

60.      Medlemsstaterna ska härvid hålla sig inom gränserna för sin självbestämmanderätt i processuella frågor. Vid missbruk av användandet av på varandra följande visstidsanställningar, måste det finnas möjlighet att tillämpa en åtgärd som innebär effektiva och likvärdiga garantier för arbetstagarnas skydd för att på lämpligt sätt beivra missbruket och undanröja följderna av åsidosättandet av unionsrätten.(36) Denna skyldighet för medlemsstaterna gäller utan att det påverkar deras utrymme för skönsmässig bedömning vid valet av sådana lämpliga åtgärder.(37)

61.      Eftersom tolkningen av nationell rätt tillhör de nationella domstolarna exklusiva behörighet, ankommer det även på dem att pröva om de relevanta nationella bestämmelserna uppfyller de krav som anges ovan. I detta avseende utgår de hänskjutande domstolarna från att effektiva åtgärder i den mening som avses i klausul 5 i ramavtalet saknas i nationell rätt såvitt de berörda anställningsförhållandena omfattas av förvaltningsrättsliga bestämmelser. Under dessa omständigheter ska domstolen på grundval av tolkningsfrågorna lämna klargöranden för att ge de nationella domstolarna vägledning vid tolkningen.(38)

62.      Jag har i ljuset av dessa principer prövat de åtgärder som övervägts i tolkningsfrågorna nedan.

1.      Genomförande av urvalsförfaranden (frågorna 2 och 3 i mål C-429/18)

63.      Dessa tolkningsfrågor syftar i huvudsak till att få klarhet i huruvida möjligheten att delta i sådana urvalsförfaranden som de som är aktuella här är tillräckligt för att beivra missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt eller visstidsanställningsförhållanden om de nationella bestämmelserna inte föreskriver några ytterligare sanktionsåtgärder.

64.      Den hänskjutande domstolens utgångspunkt i detta sammanhang är att en tvingande förutsättning för tillträde till fast anställning inom offentliga tjänst enligt spansk rätt är framgångsrikt deltagande i ett urvalsförfarande och att lediga ordinarie tjänster tillsätts varaktigt efter att ett sådant urvalsförfarande har slutförts, vilket är förenat med att den visstidsanställda arbetstagarens anställning upphör.

65.      Jag har redan visat(39) att förnyelse av på varandra följande anställningskontrakt i syfte att tillsätta vakanta ordinarie tjänster i den offentliga vårdsektorn fram tills urvalsförfarandet har avslutats i princip inte är motiverat på objektiva grunder i den mening som avses i klausul 5.1 i ramavtalet om den aktuella nationella bestämmelsen inte samtidigt fastställer tidsramen för att genomföra och slutföra nämnda urvalsförfarande. Dessa överväganden som rör avsaknaden av lämpliga nationella åtgärder för att förhindra missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt gäller i än högre grad med avseende på unionsrättens krav att eventuellt missbruk ska beivras på ett verksamt sätt.

66.      För det första framgår det tydligt av målen vid de nationella domstolarna att tidsramarna som föreskrivs i den aktuella nationella lagstiftningen för genomförande av urvalsförfaranden åsidosätts utan märkbara konsekvenser. Genomförandet av urvalsförfaranden är dessutom beroende av statens ekonomiska möjligheter och myndigheternas skön.

67.      För det andra förblir tidpunkten för ett varaktigt utnämnande oviss även efter att en arbetstagare deltagit i ett urvalsförfarande med framgång.(40)

68.      För det tredje har den hänskjutande domstolen hänvisat till ett ”urvalsförfarande utan tillträdesbegränsningar”. Av detta kan man dra slutsatsen att förfarandet även är öppet för sökande som inte har utsatts för missbruk vid användningen av på varandra följande visstidsanställningar, utan att det framgår att skälig hänsyn tas till detta missbruk (till exempel företräde till anställning vid framgångsrikt deltagande).

69.      För det fjärde möjliggör genomförandet av ett urvalsförfarande hur som helst inte ett undanröjande av följderna av att unionsrätten åsidosatts avseende deltagare som inte når framgång, vilka dessutom måste räkna med att anställningen upphör vid en ospecificerad tidpunkt.(41)

70.      Av ovan anförda skäl föreslår jag att domstolen ska besvara frågorna 2 och 3 i mål C-429/18 enligt följande: Klausul 5 i ramavtalet ska tolkas så att genomförandet av urvalsförfaranden utan tillträdesbegränsningar inte är en tillräcklig sanktionsåtgärd för att förhindra missbruk vid användningen av på varandra följande visstidsanställningskontrakt och för att undanröja följderna av att unionsrätten åsidosatts, om den visstidsanställda arbetstagaren som berörs av missbruket får tillträde till fast anställning genom att framgångsrikt delta i ett urvalsförfarande, men detta tillträde förblir oförutsebart och ovisst, och de relevanta nationella bestämmelserna inte föreskriver några ytterligare sanktionsåtgärder.

2.      Omvandling av visstidsanställningar till icke-fasta tillsvidareanställningar (fråga 4 i mål C-429/18)

71.      Klausul 5.2 i ramavtalet överlåter i princip på medlemsstaterna att fastställa under vilka förutsättningar visstidsanställningar ska betraktas som tillsvidareanställningar. Härav följer i synnerhet att denna bestämmelse inte stadgar någon allmän skyldighet för medlemsstaterna att föreskriva att visstidsanställningar ska omvandlas till en tillsvidareanställning.(42)

72.      I Spanien är framgångsrikt deltagande i ett urvalsförfarande en tvingande förutsättning för tillträde till fast anställning i offentlig tjänst. Därför kan det i fall av missbruk vid användningen av på varandra följande visstidsanställningar endast komma i fråga att omvandla den berörda visstidsanställningen till en så kallad icke-fast tillsvidareanställning, vilket framgår av Tribunal Supremos (Högsta domstolen, Spanien) rättspraxis.(43) Enligt samstämmiga yttranden från den hänskjutande domstolen och Spaniens regering upphör dock även ett sådant anställningsförhållande om den motsvarande ordinarie tjänsten tillsätts varaktigt eller dras in.(44)

73.      Det framgår dock av handlingarna i målet som kommit domstolen till handa att Tribunal Supremo (Högsta domstolen, Spanien) har vidareutvecklat sin rättspraxis under tiden. Det är således inte längre nödvändigt att besvara fråga 4 i mål C-429/18 som den hänskjutande domstolen ställt mot bakgrund av ovannämnda antaganden.

74.      Tribunal Supremo (Högsta domstolen, Spanien) har i två domar som meddelades den 26 september 2018(45) slagit fast att missbruk med avseende på anställningsförhållanden för visstidsanställda som omfattas av tjänsteföreskrifter i den offentliga vårdsektorn ska förhindras genom att anställningsförhållandet ska fortgå ”till dess att tillsättningsmyndigheten efterlever kraven enligt artikel 9.3 tredje stycket i ramlagen”(46) och således i förekommande fall fram till dess att en strukturell tjänst inrättas i enlighet med det behov som konstaterats föreligga. Dessutom har de berörda arbetstagarna rätt till skadestånd.

75.      Följaktligen ankommer det på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida rätten att upprätthålla anställningsförhållandet fram till dess att en ordinarie tjänst som motsvarar det faktiska personalbehovet inrättas, i förening med en rätt till skadestånd – rättigheter vid missbruk som fastställts i högsta instans – är en tillräckligt effektiv åtgärd för att förhindra missbruk.

76.      I detta avseende kan den hänskjutande domstolen söka vägledning i domstolens överväganden i målet Santoro(47). För det fall att nationell rätt inte föreskriver någon möjlighet att omvandla anställningen när missbruk föreligger, såsom i förevarande fall, är det nämligen för att iaktta de krav som följer av klausul 5 i ramavtalet nödvändigt att den berörda beviljas en rätt till skadestånd som motsvarar adekvat och fullständig ersättning för skadan som denne lidit.(48) I detta sammanhang ska särskilt prövas huruvida kraven på att styrka förlorade anställningsmöjligheter och förlorade inkomster till följd av detta inte gör att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva de rättigheter som följer av unionsrätten.(49)

77.      Vidare är det nödvändigt att den nationella skadeståndsregleringen ”åtföljs av ett effektivt och avskräckande påföljdssystem”.(50) Den ovannämnda rätten till fortsatt anställning med förbehåll för den hänskjutande domstolens slutgiltiga prövning utgör dock inte en sådan åtgärd, eftersom den berörda arbetstagarens anställning i vilket fall som helst upphör om den aktuella ordinarie tjänsten dras in eller tillsätts varaktigt. Dessutom avser den nationella rättspraxis som åberopats uppenbarligen extraanställda enligt tjänsteföreskrifterna och inte vikarier som omfattas av dessa tjänsteföreskrifter, vilket det är fråga om i de förevarande målen vid de nationella domstolarna. Denna omständighet innebär att det i vart fall behöver klargöras vilken betydelse denna nationella rättspraxis har för målen vid de nationella domstolarna. Det bör i detta sammanhang emellertid noteras att inrättandet av nya ordinarie tjänster som motsvarar ett konstaterat behov inte kan vara till någon hjälp för visstidsanställda om de urvalsförfaranden som krävs för att tillsätta sådana tjänster permanent inte genomförs. Upprätthållande av visstidsanställningsförhållandet som förespråkas i rättspraxis från högsta instans bidrar under dessa omständigheter i själva verket endast till att den utsatta situationen bibehålls.

78.      Jag föreslår mot bakgrund av ovanstående överväganden att domstolen, med beaktande av den utveckling i gällande nationell rätt som framgår av handlingarna i målet, besvarar fråga 4 i mål C-429/18 på följande sätt: Klausul 5 i ramavtalet ska tolkas så, att den inte är oförenlig med nationella domstolars rättspraxis där den offentliga arbetsgivarens missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt genom automatisk omvandling av visstidsanställningen till en tillsvidareanställning inte sanktioneras. En sådan rättspraxis kan å ena sidan ge den berörda arbetstagaren ett anspråk på att fortsätta anställningen till dess att arbetsgivaren har genomfört den behovsprövning som åligger denne och har fullgjort de skyldigheter som följer därav, och å andra sidan ett anspråk på full ersättning av den skada som arbetstagaren har lidit på grund av detta missbruk. Dessa åtgärder ska åtföljas av ett effektivt och avskräckande påföljdssystem.

3.      Erkännande av fast anställning i förening med garanti om likställande med varaktigt tillsvidareanställda arbetstagare som omfattas av tjänsteföreskrifter (frågorna 6, 7 och 9 i mål C-103/18 samt frågorna 5 och 6 i mål C-429/18)

79.      Dessa tolkningsfrågor syftar i huvudsak till att klargöra i vilken utsträckning – och i förekommande fall enligt vilka villkor – klausul 5.2 i ramavtalet föreskriver att ett visstidskontrakt ska omvandlas till ett varaktigt tillsvidareanställningsförhållande som är jämförbart med en offentliganställd tjänstemans(51) för det fall att det föreligger missbruk vid användningen av på varandra följande visstidsanställningar.

80.      De hänskjutande domstolarna utgår med rätta från att nationella bestämmelser enligt vilka på varandra följande visstidsanställningskontrakt inte kan omvandlas till tillsvidareanställning när det är fråga om anställning inom den offentliga sektorn, endast kan anses förenliga med ramavtalet om medlemsstatens nationella rättsordning inom den offentliga sektorn innehåller en annan effektiv åtgärd för att förhindra och, i förekommande fall, beivra missbruk vid användandet av på varandra följande visstidsanställningskontrakt.(52)

81.      Mot denna bakgrund blir det endast relevant att besvara tolkningsfrågorna om de hänskjutande domstolarna i förväg har förvissat sig om att den spanska rättsordningen inte innehåller några tillräckligt effektiva och avskräckande åtgärder för att beivra missbruk och undanröja dess följder. Med beaktande av den utveckling av Tribunal Supremos (Högsta domstolen, Spanien) rättspraxis som omnämnts ovan(53) kan detta antagande inte längre utan vidare tas som utgångspunkt.

82.      För det fall att domstolen ändå vill behandla frågorna i sak, talar enligt min uppfattning följande överväganden mot en tolkning av klausul 5 i ramavtalet som tillåter nationella domstolar att bortse från ett entydigt förbud i nationell rätt och sanktionera ett missbruk vid användandet av på varandra följande visstidsanställningar genom att direkt erkänna en fast anställning i det enskilda fallet.

83.      Det finns visserligen inget tvivel om att en sådan omvandling gör att missbruket kan beivras och att dess följder varaktigt kan undanröjas.(54) Det ska emellertid beaktas att de åtgärder som föreskrivs enligt unionsrätten(55) under alla omständigheter ska vara proportionerliga och inte får gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det mål som eftersträvas med klausul 5 i ramavtalet.

84.      Om man emellertid skulle överlåta på de nationella domstolarna att i varje enskilt fall sanktionera missbruk genom att erkänna en fast anställning för visstidsanställda arbetstagare, så skulle det få allvarliga konsekvenser för tillträdet till hela den offentliga sektorn och allvarligt äventyra hela urvalsförfarandets funktion. Det skulle heller knappast finnas någon möjlighet att på ett lämpligt sätt ta hänsyn till skillnader i missbrukets varaktighet och de berörda personernas olika meriter.

85.      I den utsträckning som kraven enligt klausul 5 i ramavtalet kan föreskriva omvandling av visstidsanställningskontrakt till fasta tillsvidareanställningsförhållanden i brist på andra sanktionsmöjligheter anser jag att det är nödvändigt att införa ett reglerat förfarande för genomförande av denna påföljd, för att på grundval av objektiva och öppna kriterier på ett kontrollerbart sätt fastställa turordningen för utnämning. Huruvida de nationella domstolarna kan föreskriva genomförandet av ett sådant förfarande för att säkerställa ramavtalets fulla verkan följer i första hand av de befogenheter som de tilldelats i enlighet med nationell rätt.(56)

86.      Mot bakgrund av dessa överväganden saknas anledning att besvara fråga 7 i mål C-103/18 och den likalydande fråga 6 i mål C-429/18, vilka avser fastställande av anställningsvillkoren efter omvandling.(57)

4.      Beviljande av ersättning som är jämförbar med ersättningen vid rättsstridig uppsägning (fråga 7 i mål C-429/18)

87.      Syftet med denna tolkningsfråga är att klargöra i vilken utsträckning klausul 5 tillåter analog tillämpning av nationella bestämmelser om arbetstagares skydd mot uppsägning på privaträttens område rörande offentliganställda som en sanktionsåtgärd.

88.      Av begäran om förhandsavgörande framgår inte otvetydigt under vilka omständigheter en sådan åtgärd ska tillämpas. Medan Comunidad de Madrid hänvisar till att det i princip är uteslutet att säga upp en visstidsanställd vikarie förrän den aktuella tjänsten har tillsatts varaktigt, och det under alla omständigheter skulle föreligga en rätt att bli återanställd, överväger den hänskjutande domstolen uppenbarligen att bevilja den nämnda ersättningen vid varje upphörande av ett anställningskontrakt såvitt i den mån missbruk vid användningen av på varandra följande visstidskontrakt föreligger.

89.      I den utsträckning som denna ersättning dessutom beviljas utöver det ovan nämnda skadeståndet(58) kan det utgöra en lämplig åtgärd för att förhindra missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt eller visstidsanställningsförhållanden. Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att pröva detta med beaktande av samtliga tillämpliga bestämmelser i den nationella rättsordningen.(59)

5.      Förslag till svar på frågan om möjliga sanktionsåtgärder

90.      Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen ska besvara frågorna 6 och 7 i mål C-103/18 och frågorna 2–7 i mål C-429/18 på följande sätt:

Klausul 5 i ramavtalet ska tolkas så att det ankommer på den nationella domstolen att med beaktande av alla tillämpliga bestämmelser i den nationella rättsordningen bedöma huruvida åtgärder som de som avses i tolkningsfrågorna är lämpliga för att förhindra missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt eller visstidsanställningsförhållanden.

Med förbehåll för de hänskjutande domstolarnas slutgiltiga bedömning är inte ett genomförande av urvalsförfaranden utan tillträdesbegränsningar tillräckligt för att på ett lämpligt sätt förhindra sådant missbruk och undanröja följderna av åsidosättandet av unionsrätten, om det tillträde till fast anställning som i förekommande fall möjliggörs därigenom förblir oförutsebart och ovisst, och det i de relevanta nationella bestämmelserna inte föreskrivs några ytterligare sanktionsåtgärder (frågorna 2 och 3 i mål C-429/18).

Klausul 5 i ramavtalet är inte oförenlig med nationell rättspraxis som innebär att en offentlig arbetsgivares missbruk av på varandra följande visstidskontrakt inte sanktioneras genom att visstidsanställningen automatiskt omvandlas till en tillsvidareanställning. En sådan rättspraxis kan å ena sidan ge den berörda arbetstagaren ett anspråk på att anställningen ska fortgå till dess att arbetsgivaren har genomfört den behovsprövning som åligger denne och fullgjort de skyldigheter som följer därav, och å andra sidan ett anspråk på full ersättning av den skada som arbetstagaren har lidit på grund av detta missbruk. Dessa åtgärder ska åtföljas av ett effektivt och avskräckande påföljdssystem. I detta avseende kan det även komma i fråga med en ytterligare skyldighet att betala en schablonmässig ersättning till ett belopp som är tillräckligt högt för att vara avskräckande. Det ankommer på de hänskjutande domstolarna att bedöma huruvida ersättning i samband med en arbetsgivares rättsstridiga uppsägning uppfyller dessa krav (fråga 6 i mål C-103/18 liksom frågorna 4, 5, 6 och 7 i mål C-429/18).

E.      Visstidsanställda arbetstagares processuella ställning (frågorna 2 och 8 i mål C-103/18)

91.      Föremålet för dessa tolkningsfrågor är bedömningen av de nationella processrättsliga bestämmelser som innebär att offentliganställda förverkar sina rättigheter enligt direktiv 1999/70 om de i fall av på varandra följande visstidsanställningar inte bestrider varje förvaltningsåtgärd som rör (ny‑)utnämning av dem, anställningsförhållandets upphörande eller genomförande av ett urvalsförfarande för den aktuella ordinarie tjänsten.

92.      Under förutsättning att det finns en sådan bestämmelse i spansk rätt, vilket Spaniens regering och Comunidad de Madrid bestrider, torde det inte finnas några tvivel om att den medför att det blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva de rättigheter som följer av unionens rättsordning och att den således är oförenlig med effektivitetsprincipen.

93.      För det första innebär en sådan bestämmelse att arbetstagarens passivitet ska förstås som samtycke till missbruket, trots att det kan förklaras av mer närliggande skäl som till exempel att arbetstagaren inte är medveten om sina rättigheter, kostnaderna för ett förfarande eller rädslan att bli utsatt för repressalier. Ett sådant processuellt missgynnande av de berörda arbetstagarna strider uppenbart mot målsättningen med ramavtalet. För övrigt visar redogörelsen beträffande den första tolkningsfrågan i mål C-103/18 (ovan under B) att det inte på något sätt är oproblematiskt att identifiera en rättsakt mot vilken talan kan väckas. Såvitt en arbetstagare underlåter att bestrida på grund av en felaktig bedömning eller okunnighet om den berörda rättsakten skulle detta enligt den aktuella bestämmelsen alltid tolkas till dennes nackdel.

94.      För det andra skulle förverkande under dessa omständigheter innebära ett incitament för de ansvariga myndigheterna att åsidosätta klausul 5 i ramavtalet. Antingen motsätter sig de anställda användandet av på varandra följande visstidsanställningsförhållanden – och man kan då få anställningen att upphöra utan att utsätta sig för en anklagelse om missbruk – eller så motsätter de sig inte och förlorar sina möjligheter att rättsligt göra gällande ett åsidosättande av klausul 5.

95.      Mot bakgrund av dessa överväganden rörande fråga 2 i mål C-103/18 är det inte längre nödvändigt att besvara fråga 8, eftersom den tar sin utgångspunkt i att den aktuella processuella bestämmelsen är giltig.

96.      Jag föreslår således att domstolen ska besvara fråga 2 i mål C-103/18 enligt följande: Bestämmelserna i ramavtalet om visstidsarbete, som återfinns i bilagan till direktiv 1999/70/EG, ska, med hänsyn till effektivitetsprincipen, tolkas så att de utgör hinder för nationella processrättsliga regler som kräver att arbetstagare med tidsbegränsade anställningar agerar aktivt genom bestridanden eller överklaganden av alla de på varandra följande tillsättningar och upphöranden, för att därmed, och endast på detta sätt, kunna åberopa direktivet samt de rättigheter som följer av unionens rättsordning.

V.      Förslag till avgörande

97.      Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen ska besvara tolkningsfrågorna på följande sätt:

1)      För bedömningen enligt nationell rätt av huruvida på varandra följande anställningsavtal eller anställningsförhållanden är en förutsättning för att tillämpa klausul 5 i ramavtalet, är det med beaktande av målsättningarna med denna bestämmelse avgörande om grunden för anställningen under den aktuella tidsperioden ändrats till sitt innehåll på ett sätt som påverkar anställningsavtalet eller anställningsförhållandets längd, villkoren för dess upphörande eller möjligheterna att delta i ett urvalsförfarande till fast anställning som omfattas av tjänsteföreskrifterna, och därmed medför en ökad osäkerhet för berörda visstidsanställda arbetstagare (fråga 1 i mål C‑103/18).

2)      Klausul 5.1 a i ramavtalet ska tolkas så att den är oförenlig med nationell rättspraxis, såsom den förevarande, där, vid bedömningen av huruvida det finns en objektiv grund för förnyelse av på varandra följande visstidsanställningar inom den offentliga hälso- och sjukvården, utan att andra omständigheter beaktas, grunden för tillsättningen och den därmed förbundna tidsbegränsningen tillmäts störst betydelse, eller som i detta avseende grundar sig på att arbetsuppgifterna som ska utföras är tidsbegränsade, utan att den berörda verksamhetens särart eller hur den bedrivs i det enskilda fallet på ett lämpligt sätt beaktas (fråga 5 i mål C‑103/18).

Klausul 5.1 a i ramavtalet ska tolkas så, att den utgör hinder för tillämpningen av en nationell bestämmelse som den som är aktuell i målen vid de nationella domstolarna, enligt vilken förnyelse av på varandra följande anställningsavtal inom den offentliga hälso- och sjukvården anses vara motiverade på ”objektiva grunder” i den mening som avses i nämnda klausul. Avtalen grundas nämligen på bestämmelser som tillåter förlängning av dem i syfte att utföra vissa tillfälliga, konjunkturbetingade eller extraordinära arbetsuppgifter. Detta behov är emellertid egentligen permanent och varaktigt och det är inte säkerställt att de berörda myndigheterna uppfyller sin lagstadgade skyldighet att tillgodose behovet genom att varaktigt tillsätta dessa tjänster, eller vidta likvärdiga åtgärder för att förebygga och förhindra missbruk av på varandra följande visstidsanställningar (frågorna 3 och 4 i mål C-103/18 liksom fråga 1 i mål C-429/18).

3)      Klausul 5 i ramavtalet ska tolkas så att det ankommer på den nationella domstolen att med beaktande av alla tillämpliga bestämmelser i den nationella rättsordningen bedöma huruvida åtgärder som de som avses i tolkningsfrågorna är lämpliga för att förhindra missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt eller visstidsanställningsförhållanden.

Med förbehåll för de hänskjutande domstolarnas slutgiltiga bedömning är inte ett genomförande av urvalsförfaranden utan tillträdesbegränsningar tillräckligt för att på ett lämpligt sätt förhindra sådant missbruk och undanröja följderna av åsidosättandet av unionsrätten, om det tillträde till fast anställning som i förekommande fall möjliggörs därigenom förblir oförutsebart och ovisst, och det i de relevanta nationella bestämmelserna inte föreskrivs några ytterligare sanktionsåtgärder (frågorna 2 och 3 i mål C-429/18).

Klausul 5 i ramavtalet är inte oförenlig med nationell rättspraxis som innebär att en offentlig arbetsgivares missbruk av på varandra följande visstidskontrakt inte sanktioneras genom att visstidsanställningen automatiskt omvandlas till en tillsvidareanställning. En sådan rättspraxis kan å ena sidan ge den berörda arbetstagaren ett anspråk på att anställningen ska fortgå till dess att arbetsgivaren har genomfört den behovsprövning som åligger denne och fullgjort de skyldigheter som följer därav, och å andra sidan ett anspråk på full ersättning av den skada som arbetstagaren har lidit på grund av detta missbruk. Dessa åtgärder ska åtföljas av ett effektivt och avskräckande påföljdssystem. I detta avseende kan det även komma i fråga med en ytterligare skyldighet att betala en schablonmässig ersättning till ett belopp som är tillräckligt högt för att vara avskräckande. Det ankommer på de hänskjutande domstolarna att bedöma huruvida ersättning i samband med en arbetsgivares rättsstridiga uppsägning uppfyller dessa krav (fråga 6 i mål C-103/18 liksom frågorna 4, 5, 6 och 7 i mål C-429/18).

4)      Bestämmelserna i ramavtalet om visstidsarbete, som återfinns i bilagan till direktiv 1999/70/EG, ska, med hänsyn till effektivitetsprincipen, tolkas så att de utgör hinder för nationella processrättsliga regler som kräver att arbetstagare med tidsbegränsade anställningar agerar aktivt genom bestridanden eller överklaganden av alla de på varandra följande tillsättningar och upphöranden, för att därmed, och endast på detta sätt, kunna åberopa direktivet samt de rättigheter som följer av unionens rättsordning (fråga 2 i mål C-103/18).

1      Originalspråk: tyska.

2      Dom av den 14 september 2016, Pérez López (C-16/15, EU:C:2016:679).

3      Ramavtalet finns i bilagan till rådets direktiv 1999/70/EG av den 28 juni 1999 om ramavtalet om visstidsarbete undertecknat av EFS, UNICE och CEEP (EUT L 175, 1999, s. 43).

4      BOE nr 301 av den 17 december 2003, s. 44742.

5      BOE nr 261 av den 31 oktober 2015.

6       Se i detta avseende nedan punkt 74 och följande punkter.

7      Klagandena anställdes ursprungligen år 1993 respektive åren 2003, 2005 samt 2007 och anställningsförhållandena fortlöpte med upp till 226 ytterligare utnämningar fram till den tidpunkt då talan väcktes.

8      Dom av den 14 september 2016, Pérez López (C-16/15, EU:C:2016:679, punkt 26) och där angiven rättspraxis.

9      Dom av den 8. Mai 2019, Rossato och Conservatorio di Musica F.A. Bonporti (C-494/17, EU:C:2019:387, punkt 24).

10      Se senast dom av den 8 maj 2019, Rossato och Conservatorio di Musica F.A. Bonporti (C‑494/17, EU:C:2019:387, punkterna 27 och 28).

11      Frågorna 5 och 6 i mål C-429/18 är desamma som frågorna 6 och 7 i mål C-103/18.

12      Frågorna 3–5 i mål C-103/18 och fråga 1 i mål C-429/18.

13      Frågorna 6–9 i mål C-103/18 och frågorna 2–7 i mål C-429/18.

14      Frågorna 2 och 8 i mål C-103/18.

15      Såvitt klausul 5 i ramavtalet kan tillämpas på omständigheterna i målet vid den nationella domstolen ska jag pröva denna fråga nedan under C.

16      Se senast dom av den 21 november 2018, de Diego Porras (C-619/17, EU:C:2018:936, punkt 80).

17      Dom av den 4 juli 2006, Adeneler m.fl. (C-212/04, EU:C:2006:443, punkt 82).

18      Artikel 9.2 i ramlagen.

19      Artikel 70 i lagen om grundläggande tjänsteföreskrifter.

20      I mål C-760/18 ska domstolen bland annat avgöra huruvida det är möjligt att genom en bestämmelse i nationell rätt föreskriva att på varandra följande visstidskontrakt inte ska anses föreligga i fall då kontraktet förlängs automatiskt.

21      Se, bland annat, dom av den 4 juli 2006, Adeneler m.fl. (C-212/04, EU:C:2006:443, punkterna 108 och 109).

22      Se, i detta avseende, den i punkt 9 ovan nämnda fjärde övergångsbestämmelsen till lagen om grundläggande tjänsteföreskrifter samt artiklarna 61, 62 och 70 i lagen om grundläggande tjänsteföreskrifter och artiklarna 20 och 31 i ramlagen.

23      Inte heller kan en ändring – vilket dock inte är relevant i mål C-103/18 – av kontraktstypen under anställningsperioden utgöra hinder för att på varandra följande anställningsförhållanden anses föreligga, eftersom de i alla händelser leder till en ändring av de väsentliga rättsliga ramvillkoren för anställningsförhållandet. Till dessa hör i synnerhet bestämmelserna i artikel 9.2 och artikel 9.3 i ramlagen som reglerar de olika grunderna för uppsägning.

24      Dom av den 14 september 2016, Pérez López (C-16/15, EU:C:2016:679, punkt 37 och följande punkter).

25      Dom av den 14 september 2016, Pérez López (C-16/15, EU:C:2016:679, punkt 43).

26      Dom av den 14 september 2016, Pérez López (C-16/15, EU:C:2016:679, punkt 45).

27      Dom av den 26 november 2014, Mascolo m.fl. (C-22/13, C-61/13–C-63/13 och C-418/13, EU:C:2014:2401, punkterna 99 och 101) och där angiven rättspraxis.

28      Dom av den 14 september 2016, Pérez López (C-16/15, EU:C:2016:679, punkt 49), och där angiven rättspraxis.

29      Dom av den 26 november 2014, Mascolo m.fl. (C-22/13, C-61/13 bis C-63/13 och C-418/13, EU:C:2014:2401, punkterna 108 och 109).

30      Det handlar här särskilt om skäl som avser behov, skyndsamhet eller för att genomföra tillfälliga, konjunkturbetingade eller extraordinära program (artikel 9.1 i ramlagen).

31      Dom av den 26 november 2014, Mascolo m.fl. (C-22/13, C-61/13–C-63/13 och C-418/13, EU:C:2014:2401, punk 108).

32      Se redan dom av den 14 september 2016, Pérez López (C-16/15, EU:C:2016:679, punkt 55).

33      I mål C-103/18 tvistar parterna i målet vid den nationella domstolen emellertid om antalet urvalsförfaranden som klaganden hade kunnat delta i respektive huruvida han över huvud taget deltagit i dessa i syfte att bli fast anställd. Den hänskjutande domstolen har konstaterat att klaganden inte har deltagit i något urvalsförfarande, vilket Comunidad de Madrid har bestridit.

      I mål C-429/18 har den hänskjutande domstolen utan att det ifrågasatts av någon part konstaterat att år 2015 var första gången sedan år 2000 som ett urvalsförfarande genomfördes för den berörda personalkategorin.

34      Se, avseende omfattningen av kravet på direktivkonform tolkning av nationell rätt med avseende på lämpliga åtgärder för att beivra missbruk genom på varandra följande anställningsförhållanden, bland annat dom av den 10 mars 2011, Deutsche Lufthansa (C-109/09, EU:C:2011:129, punkt 56).

35      Dom av den 7 mars 2018, Santoro (C-494/16, EU:C:2018:166, punkt 29), och där angiven rättspraxis.

36      Dom av den 8 maj 2019, Rossato och Conservatorio di Musica F.A. Bonporti (C-494/17, EU:C:2019:387, punkt 28), och där angiven rättspraxis.

37      Dom av den 26 november 2014, Mascolo m.fl. (C-22/13, C-61/13–C-63/13 och C-418/13, EU:C:2014:2401, punkt 118).

38      Dom av den 8 maj 2019, Rossato och Conservatorio di Musica F.A. Bonporti (C-494/17, EU:C:2019:387, punkt 29).

39      Se ovan punkt 52 och följande punkter.

40      Såvitt Comunidad de Madrids ombud vid den muntliga förhandlingen hänvisade till att vissa av klagandena i det nationella förfarandet i mål C-429/18 hade deltagit i ett urvalsförfarande med framgång påverkar detta inte omständigheten att det inte är möjligt att förutse tidpunkten då de kommer att tas upp bland de varaktigt tillsvidareanställda som omfattas av tjänsteföreskrifter.

41      I den mån som Comunidad de Madrid har åberopat den fjärde övergångsbestämmelsen i lagen om grundläggande tjänsteföreskrifter och klagandenas framgångsrika deltagande i ett urvalsförfarande, förblir det ovisst på vilken grund som de som deltagit med framgång ännu inte tagits upp bland de varaktigt tillsvidareanställda som omfattas av tjänsteföreskrifter eller varför de tjänster som var besatta av personer som inte nått framgång i urvalsförförandet ännu inte hade tillsatts permanent vid tidpunkten då talan väcktes.

42      Dom av den 7 mars 2018, Santoro (C-494/16, EU:C:2018:166, punkt 32) som hänvisar till dom av den 7 september 2006, Marrosu och Sardino (C-53/04, EU:C:2006:517, punkt 47).

43      Se, i detta avseende, dom av den 14 september 2016, Martínez Andrés och Castrejana López (C‑184/15 och C-197/15, EU:C:2016:680, punkt 27).

44      I detta avseende har tillsvidareanställda utan fast anställning inte en bättre ställning än vikarier enligt artikel 9.2 i ramlagen.

45      Dom i mål nr 1425/2018 (ECLI:ES:TS:2018:3250) och dom i mål nr 1426/2018 (ECLI:ES:TS:2018:3251).

46      Denna nationella bestämmelse förpliktar tillsättningsmyndigheten att genomföra en behovsanalys och i förekommande fall inrätta en strukturell tjänst om extraanställd personal som omfattas av tjänsteföreskrifter har utnämnts mer än två gånger för att utföra dessa arbetsuppgifter under en tidsperiod på två år, under förutsättning att anställningen sammanlagt varade över 12 månader. Se ovan punkt 7.

47      Dom av den 7 mars 2018, Santoro (C-494/16, EU:C:2018:166).

48      Se angående de krav som följer av effektivitetsprincipen med avseende på bevisning förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Santoro (C-494/16, EU:C:2017:822, punkt 55 och följande punkter).

49      Beslut av den 12 december 2013, Papalia (C-50/13, ej publicerad, EU:C:2013:873, punkt 32).

50      Se domslutet i dom av den 7 mars 2018, Santoro (C-494/16, EU:C:2018:166).

51      Se angående denna bestämmelse och dess räckvidd ovan punkt 72.

52      Dom av den 7 mars 2018, Santoro (C-494/16, EU:C:2018:166, punkt 34) som hänvisar till dom av den 7 september 2006, Marrosu och Sardino (C-53/04, EU:C:2006:517, punkt 49).

53      Se punkt 76.

54      Förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Santoro (C-494/16, EU:C:2017:822, punkt 62).

55      Se i detta avseende ovan punkt 60.

56      Fråga 9 i mål C-103/18 ska således besvaras i enlighet med detta.

57      Se beträffande gränserna för en förändring av innehållet till följd av en omvandling dom av den 8 mars 2012, Huet (C-251/11, EU:C:2012:133).

58      Se ovan punkterna 77 och 78.

59      Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 21 november 2018, de Diego Porras (C‑619/17, EU:C:2018:936, punkt 96).

Full & Egal Universal Law Academy