Vorläufige Fassung
SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
GERARD HOGAN
vom 7. Mai 2019 (1)
Rechtssache C‑285/18
Kauno miesto savivaldybė
Kauno miesto savivaldybės administracija
Beteiligte:
UAB Irgita
UAB Kauno švara
(Vorabentscheidungsersuchen des Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Oberster Gerichtshof Litauens))
(Vorlage zur Vorabentscheidung – Öffentliche Auftragsvergabe – Richtlinie 2004/18/EG – Zeitlicher Geltungsbereich – Richtlinie 2014/24/EU – „Inhouse-Geschäfte“ – Zusätzliche Bedingungen für ein „Inhouse-Geschäft“ nach nationalem Recht)
I. Einleitung
1. Dieses Vorabentscheidungsersuchen befasst sich im Wesentlichen mit der Frage, ob ein Mitgliedstaat einem öffentlichen Auftraggeber für die Erteilung eines „Inhouse-Auftrags“(2) zusätzliche Voraussetzungen vorschreiben kann, obwohl dieser Auftrag die Kriterien eines „Inhouse-Geschäfts“ nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs und – falls anwendbar – von Art. 12 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2001/18/EG(3) erfüllt.
2. Das vorlegende Gericht ersucht ebenso um Präzisierung zur zeitlichen Anwendbarkeit der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge(4) und der Richtlinie 2014/24.
II. Rechtlicher Rahmen
A. Unionsrecht
3. Die Erwägungsgründe 1, 2, 4, 5 und 31 der Richtlinie 2014/24 lauten:
„(1) Die Vergabe öffentlicher Aufträge durch oder im Namen von Behörden der Mitgliedstaaten hat im Einklang mit den im Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) niedergelegten Grundsätzen zu erfolgen, insbesondere den Grundsätzen des freien Warenverkehrs, der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit sowie den sich daraus ableitenden Grundsätzen wie Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung, gegenseitige Anerkennung, Verhältnismäßigkeit und Transparenz. Für über einen bestimmten Wert hinausgehende öffentliche Aufträge sollten Vorschriften zur Koordinierung der nationalen Vergabeverfahren festgelegt werden, um zu gewährleisten, dass diese Grundsätze praktische Geltung erlangen und dass das öffentliche Auftragswesen für den Wettbewerb geöffnet wird.
(2) Die öffentliche Auftragsvergabe spielt im Rahmen der in der Mitteilung der Kommission mit dem Titel ,Europa 2020 Eine Strategie für intelligentes, nachhaltiges und integratives Wachstum‘ vom 3. März 2010 dargelegten Strategie ,Europa 2020‘ … eine Schlüsselrolle als eines der marktwirtschaftlichen Instrumente, die zur Erzielung eines intelligenten, nachhaltigen und integrativen Wachstums bei gleichzeitiger Gewährleistung eines möglichst effizienten Einsatzes öffentlicher Gelder genutzt werden sollen. … Ferner ist es notwendig, grundlegende Begriffe und Konzepte zu klären, um Rechtssicherheit zu gewährleisten und bestimmten Aspekten der einschlägigen ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union Rechnung zu tragen.
…
(4) Die zunehmende Vielfalt öffentlicher Tätigkeiten macht es erforderlich, den Begriff der Auftragsvergabe selbst klarer zu definieren. Diese Präzisierung als solche sollte jedoch den Anwendungsbereich dieser Richtlinie im Vergleich zu dem der Richtlinie 2004/18/EG nicht erweitern. Die Vorschriften der Union für die öffentliche Auftragsvergabe sollen nicht alle Formen öffentlicher Ausgaben abdecken, sondern nur diejenigen, die für den Erwerb von Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen im Wege eines öffentlichen Auftrags getätigt werden. …
(5) Es sei darauf hingewiesen, dass die Mitgliedstaaten durch diese Richtlinie in keiner Weise dazu verpflichtet werden, die Erbringung von Dienstleistungen an Dritte oder nach außen zu vergeben, wenn sie diese Dienstleistungen selbst erbringen oder die Erbringung durch andere Mittel als öffentliche Aufträge im Sinne dieser Richtlinie organisieren möchten. …
…
(31) Es besteht erhebliche Rechtsunsicherheit darüber, inwieweit Verträge, die zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors geschlossen werden, von den Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge erfasst werden sollten. Die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union wird nicht nur von den einzelnen Mitgliedstaaten, sondern auch von den einzelnen öffentlichen Auftraggebern unterschiedlich ausgelegt. Daher gilt es zu präzisieren, in welchen Fällen im öffentlichen Sektor geschlossene Verträge von der Anwendung der Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge ausgenommen sind.
Diese Präzisierung sollte sich auf die Grundsätze stützen, die in der einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union dargelegt wurden. Der Umstand, dass beide Parteien einer Vereinbarung selbst öffentliche Stellen sind, reicht allein nicht aus, um die Anwendung der Vergabevorschriften auszuschließen. Die Anwendung der Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge sollte öffentliche Stellen jedoch nicht in ihrer Freiheit beschränken, die ihnen übertragenen öffentlichen Aufgaben auszuüben, indem sie ihre eigenen Mittel verwenden, wozu die Möglichkeit der Zusammenarbeit mit anderen öffentlichen Stellen gehört.
Es sollte sichergestellt werden, dass eine vom Anwendungsbereich ausgenommene öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit keine Wettbewerbsverzerrung im Verhältnis zu privaten Wirtschaftsteilnehmern zur Folge hat, indem ein privater Dienstleister besser gestellt wird als seine Wettbewerber.“
4. Art. 1 („Gegenstand und Anwendungsbereich“) der Richtlinie 2014/24 sieht in Abs. 4 vor:
„Diese Richtlinie berührt nicht das Recht der Mitgliedstaaten, im Einklang mit dem Unionsrecht festzulegen, welche Leistungen sie als von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erachten, wie diese Dienstleistungen unter Beachtung der Vorschriften über staatliche Beihilfen organisiert und finanziert werden sollten und welchen spezifischen Verpflichtungen sie unterliegen sollten. Gleichermaßen berührt diese Richtlinie nicht die Entscheidung öffentlicher Stellen darüber, ob, wie und in welchem Umfang sie öffentliche Aufgaben gemäß Artikel 14 AEUV und gemäß Protokoll Nr. 26 selbst wahrnehmen wollen.“
5. Art. 12 („Öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors“) der Richtlinie 2014/24 sieht in Abs. 1 vor:
„Ein von einem öffentlichen Auftraggeber an eine juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts vergebener öffentlicher Auftrag fällt nicht in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie, wenn alle der folgenden Bedingungen erfüllt sind:
a) Der öffentliche Auftraggeber übt über die betreffende juristische Person eine ähnliche Kontrolle aus, wie über seine eigenen Dienststellen;
b) mehr als 80 % der Tätigkeiten der kontrollierten juristischen Person dienen der Ausführung der Aufgaben, mit denen sie von dem die Kontrolle ausübenden öffentlichen Auftraggeber oder von anderen von diesem kontrollierten juristischen Personen betraut wurde…, und
c) es besteht keine direkte private Kapitalbeteiligung an der kontrollierten juristischen Person, mit Ausnahme nicht beherrschender Formen der privaten Kapitalbeteiligung und Formen der privaten Kapitalbeteiligung ohne Sperrminorität, die in Übereinstimmung mit den Verträgen durch nationale gesetzliche Bestimmungen vorgeschrieben sind und die keinen maßgeblichen Einfluss auf die kontrollierte juristische Person vermitteln.
Bei einem öffentlichen Auftraggeber wird davon ausgegangen, dass er über die betreffende juristische Person eine ähnliche Kontrolle im Sinne von Unterabsatz 1 Buchstabe a ausübt wie über seine eigenen Dienststellen, wenn er einen ausschlaggebenden Einfluss sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf die wesentlichen Entscheidungen der kontrollierten juristischen Person ausübt. Solche Kontrolle kann auch durch eine andere juristische Person ausgeübt werden, die vom öffentlichen Auftraggeber auf gleiche Weise kontrolliert wird.“
6. Art. 91 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 sieht vor:
„Die Richtlinie 2004/18/EG wird mit Wirkung zum 18. April 2016 aufgehoben.“
B. Litauisches Recht
1. Viešųjų pirkimų įstatymas (Vergabegesetz) vom 13. August 1996, Nr. I 1491
7. Art. 3 des Gesetzes der Republik Litauen über die Vergabe öffentlicher Aufträge vom 13. August 1996, Nr. I-1496 (im Folgenden: Vergabegesetz) sieht Folgendes vor:
„1. Der öffentliche Auftraggeber stellt sicher, dass in den Verfahren zur Auftragsvergabe und Zuschlagserteilung die Grundsätze der Gleichberechtigung, der Nichtdiskriminierung, der gegenseitigen Anerkennung, der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz beachtet werden.
…“
8. Art. 10 Abs. 5 des Vergabegesetzes in der Fassung vom 1. Januar 2016 sieht Folgendes vor:
„Die Vorschriften dieses Gesetzes kommen nicht zur Anwendung, wenn der öffentliche Auftraggeber einer Einrichtung, die eine gesonderte Rechtspersönlichkeit besitzt, einen Auftrag erteilt, über die er eine Kontrolle ausübt, die derjenigen, die er über seine eigenen Dienststellen oder Organe ausübt, entspricht, und deren einziger Inhaber er ist (oder hinsichtlich deren er die Rechte und Pflichten des Staates oder einer lokalen Stelle als einziger Inhaber ausübt), und wenn die kontrollierte Einrichtung mindestens 80 % ihres Umsatzes im vorangegangenen Geschäftsjahr (oder, wenn sie ihre Tätigkeit seit weniger als einem Jahr ausübt, in dem seit ihrer Gründung vergangen Zeitraum) durch Tätigkeiten erzielt hat, die darauf gerichtet waren, den Bedarf des öffentlichen Auftraggebers zu decken oder diesem die Ausübung seiner Funktionen zu ermöglichen. Auftragsvergaben nach diesem Absatz dürfen nur dann eingeleitet werden, wenn hierfür die Erlaubnis der Viešųjų pirkimų tarnyba (Behörde für öffentliche Auftragsvergabe) vorliegt. …“
9. Art. 10 des Vergabegesetzes in der Fassung vom 1. Juli 2017 sieht u. a. Folgendes vor:
„1. Die Vorschriften dieses Gesetzes finden auf interne Aufträge zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem anderen öffentlichen Auftraggeber keine Anwendung, wenn alle folgenden Voraussetzungen ohne Ausnahme erfüllt sind:
1) Der öffentliche Auftraggeber übt über den anderen öffentlichen Auftraggeber eine Kontrolle, die derjenigen entspricht, die er über seine eigenen Dienststellen oder Organe ausübt, sowie einen bestimmenden Einfluss auf seine strategischen Ziele und wesentlichen Entscheidungen aus …;
2) die Umsätze, die aus Aufträgen stammen, die mit dem kontrollierten öffentlichen Auftraggeber oder mit Rechtspersonen, die von diesem kontrolliert werden, geschlossen wurden und darauf gerichtet sind, seine oder ihre Bedürfnisse oder Aufgaben zu erfüllen, betragen mehr als 80 % der durchschnittlich während der drei vorangegangenen Geschäftsjahre erzielten Umsätze. …;
3) es besteht keine direkte private Kapitalbeteiligung an dem kontrollierten öffentlichen Auftraggeber.
2. Ein interner Auftrag darf nur in Ausnahmefällen erteilt werden, wenn die Voraussetzungen nach Abs. 1 dieses Artikels erfüllt sind und die Kontinuität, Qualität und Bezahlbarkeit der Dienstleistungen nicht durch ihre Beschaffung im Rahmen einer öffentlichen Auftragsvergabe sichergestellt werden kann.
…
5. Öffentliche Unternehmen, Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung, bei denen staatlich gehaltene Anteile mehr als die Hälfte der Stimmrechte in der Gesellschafterversammlung vermitteln, dürfen keine internen Aufträge abschließen.“
2. Konkurencijos įstatymas (Wettbewerbsgesetz) vom 23. März 1999, Nr. VIII 1099
10. Art. 4 des Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymas (Wettbewerbsgesetz der Republik Litauen) vom 23. März 1999, Nr. VIII-1099 (im Folgenden: Wettbewerbsgesetz) sieht Folgendes vor:
„1. Bei der Ausübung der ihnen übertragenen Aufgaben im Hinblick auf die Regulierung wirtschaftlicher Aktivitäten in der Republik Litauen stellen die Behörden der öffentlichen Verwaltung die Freiheit des lauteren Wettbewerbs sicher.
2. Den Behörden der öffentlichen Verwaltung ist es untersagt, Rechtsakte oder andere Entscheidungen zu erlassen, die individuellen Unternehmen oder ihren Gruppen Vorteile gewähren oder sie diskriminieren und die unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen für Unternehmen, die auf einem relevanten Markt im Wettbewerb stehen, bewirken oder bewirken können, es sei denn, die unterschiedlichen Wettbewerbsbedingungen sind bei Beachtung der in den Gesetzen der Republik Litauen aufgestellten Anforderungen unvermeidbar.“
III. Sachverhalt und Ausgangsverfahren
11. Das Vorabentscheidungsersuchen ist in einem Revisionsverfahren vor dem Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Oberster Gerichtshof Litauens) ergangen, das Kauno miesto savivaldybè (Gemeinde der Stadt Kaunas) und Kauno miesto savivaldybès administracija (Gemeindeverwaltung der Stadt Kaunas) gegen ein Urteil der Zivilrechtsabteilung des Lietuvos apeliacinis teismas (Berufungsgericht Litauens) agestrengt haben. Die ursprüngliche Klage war von der UAB Irgita (im Folgenden: Irgita), einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, gegen die Gemeinde der Stadt Kaunas, die Gemeindeverwaltung der Stadt Kaunas und die UAB Kauno švara (im Folgenden: Kauno švara), eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, erhoben worden.
12. Am 7. Februar 2014 gab die Gemeindeverwaltung der Stadt Kaunas (im Folgenden: öffentlicher Auftraggeber) eine Ausschreibung für Dienstleistungen im Hinblick auf Pflege und Gestaltung von Pflanzungen, Wäldern und Parks in der Stadt Kaunas bekannt.
13. Am 18. März 2014 schlossen der öffentliche Auftraggeber und Irgita, die erfolgreiche Bieterin, einen Vertrag über die Erbringung dieser Dienstleistungen ab. Die Laufzeit des Vertrages betrug drei Jahre. Die Bezahlung sollte auf der Grundlage der in Auftrag gegebenen und erbrachten Dienstleistungen erfolgen. Der öffentliche Auftraggeber unterlag keiner Verpflichtung den gesamten Dienstleistungsumfang oder einen bestimmten Mindestdienstleistungsumfang bei Irgita in Auftrag zu geben.
14. Am 1. April 2016 beantragte der öffentliche Auftraggeber die Zustimmung der Viešųjų pirkimų tarnyba (Behörde für öffentliche Auftragsvergabe) zum Abschluss eines „In-House-Geschäfts“ über Dienstleistungen, die im Wesentlichen den im bestehenden Vertrag zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und Irgita vorgesehenen ähnlich waren. Der Antrag bezog sich auf einen möglichen Vertrag mit Kauno švara. Die Gemeinde der Stadt Kaunas war die alleinige Eigentümerin von Kauno švara. Im Jahr 2015, dem Jahr vor dem Geschäft, hatte Kauno švara 90,07 % ihres Umsatzes aus Tätigkeiten für den öffentlichen Auftraggeber erzielt.
15. Am 20. April 2016 erteilte die Behörde für öffentliche Auftragsvergabe ihre Zustimmung zu dem oben beschriebenen „In-House-Geschäft“. Sie legte allerdings u. a. fest, der öffentliche Auftraggeber solle mit Blick auf die sinnvolle Verwendung der Finanzmittel und auf die Wahrung des Wettbewerbs zwischen Anbietern vor Abschluss des „In-House-Geschäfts“ die Möglichkeit der Beschaffung der Dienstleistungen in Übereinstimmung mit dem Vergabegesetz bewerten. In jedem Fall müsse die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers Art. 4 Abs. 2 des Wettbewerbsgesetzes einhalten.
16. Am 3. Mai 2016 erließ der Gemeinderat der Stadt Kaunas einen Beschluss, mit dem er dem Abschluss des oben angeführten „In-House-Geschäfts“ mit Kauno švara zustimmte (im Folgenden: streitiger Ratsbeschluss).
17. Dementsprechend schlossen der öffentliche Auftraggeber und Kauno švara am 19. Mai 2016 einen Dienstleistungsvertrag ab (im Folgenden: streitiger Vertrag).
18. Am 20. Mai 2016 erhob Irgita gegen den streitigen Ratsbeschluss und den streitigen Vertrag Klage vor dem Gericht erster Instanz und machte geltend, der öffentliche Auftraggeber sei nicht zum Abschluss eines „In-House-Geschäfts“ berechtigt gewesen, da sein Vertrag mit Irgita noch in Kraft gewesen sei. Außerdem verstoße der streitige Vertrag gegen das Vergabegesetz und das Wettbewerbsgesetz, verfälsche den freien und lauteren Wettbewerb und gewähre Kauno švara Vorteile, die andere Anbieter diskriminierten.
19. Mit Entscheidung vom 13. März 2017 wies das Gericht erster Instanz Irgitas Klage ab. Mit Urteil vom 4. Oktober 2017 entschied jedoch das Lietuvos apeliacinis teismas (Berufungsgericht Litauens) zugunsten Irgitas. Beide Gerichte stimmten in ihren Ausführungen darin überein, dass die Ausübung des Rechts auf Abschluss eines „Inhouse-Geschäfts“ in Übereinstimmung mit Art. 10 Abs. 5 des Vergabegesetzes nicht gegen die zwingende Voraussetzung des Art. 4 Abs. 2 des Wettbewerbsgesetzes verstoßen dürfe, dass der Wettbewerb zwischen Wirtschaftsteilnehmern nicht beeinträchtigt werden dürfe. Die Gerichte wichen jedoch in der Beurteilung voneinander ab, ob unter den vorliegenden Umständen der Wettbewerb zwischen den Anbietern beeinträchtigt worden sei.
20. Die Gemeinde der Stadt Kaunas und der öffentliche Auftraggeber legten Revision zum vorlegenden Gericht, dem Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Oberster Gerichtshof Litauens), ein und beantragten die Überprüfung des Urteils des Lietuvos apeliacinis teismas (Berufungsgericht Litauens).
21. Der Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Oberster Gerichtshof Litauens) führt aus, der streitige Vertrag sei eindeutig ein Geschäft, das die Kriterien für ein „Inhouse-Geschäft“ nach dem Unionsrecht(5) und der Rechtsprechung des Gerichtshofs erfülle. Diese Beurteilung wird von allen Beteiligten des Rechtsstreits geteilt.
22. Der Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Oberster Gerichtshof Litauens) erläutert, der Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Oberster Verwaltungsgerichtshof Litauens) habe seit dem Jahr 2011 in ständiger Rechtsprechung entschieden, Verträge, die die Teckal-Kriterien erfüllten, seien als rechtmäßig anzusehen. Seit Mitte des Jahres 2015 hätten auf der Grundlage zweier Beschlüsse des Lietuvos Respublikos Konstitucinis Teismas (Verfassungsgerichtshof Litauens) weitere, Kriterien Berücksichtigung gefunden, die sich aus dem Wettbewerbsgesetz ergäben, wie z. B. die Kontinuität, Qualität und Bezahlbarkeit der Dienstleistungen sowie die Wirkungen auf die Gleichbehandlung anderer Wirtschaftsteilnehmer und deren Möglichkeit, sich um solche Dienstleistungen zu bewerben. Das vorlegende Gericht weist darauf hin, dass Art. 4 Abs. 2 des Wettbewerbsgesetzes, so wie er von den Gerichten angewendet werde, in der Tat seit seinem ursprünglichen Wortlaut, der seit dem 23. März 1999 gleichgeblieben sei, nicht geändert worden sei und dass sich seit dem Jahr 2015 lediglich die Auslegung dieser Vorschrift in der Rechtsprechung geändert habe.
23. In diesem Kontext hat das vorlegende Gericht Zweifel, ob unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs, die Kriterien, die für die Zulässigkeit eines „In-House-Geschäfts“ erfüllt sein müssen, durch das Unionsrecht erschöpfend festgelegt sind, oder ob die Mitgliedstaaten über einen Ermessensspielraum verfügen, zusätzliche Regelungen in Hinblick auf In-House-Geschäfte festzulegen, und – sollte dieses Ermessen bestehen – auf welche Weise es ausgeübt werden kann.
IV. Vorabentscheidungsersuchen und Verfahren vor dem Gerichtshof
24. Unter diesen Umständen hat der Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Oberster Gerichtshof Litauens) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
1. Fällt unter den Umständen der vorliegenden Rechtssache der interne Auftrag („Inhouse-Geschäft“) in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/18 oder in den der Richtlinie 2014/24, wenn die Verfahren zum Abschluss des angefochtenen internen Auftrags, u. a. die Verwaltungsverfahren, zu einem Zeitpunkt eingeleitet wurden, zu dem die Richtlinie 2004/18 noch in Kraft war, jedoch der Vertrag selbst am 19. Mai 2016 abgeschlossen wurde, als die Richtlinie 2004/18 bereits aufgehoben war?
2. Unter der Annahme, dass der interne Auftrag in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/18 fällt:
a) Ist Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie (und/oder andere Vorschriften) unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs in den Rechtssachen Teckal (C‑107/98), Auroux u. a. (C‑220/05), ANAV (C‑410/04) und in anderen Rechtssachen so zu verstehen und auszulegen, dass der Begriff des internen Auftrags („Inhouse-Geschäft“) dem Unionsrecht unterliegt und dass der Inhalt und die Anwendung dieses Begriffs vom nationalen Recht der Mitgliedstaaten, u. a. von den Beschränkungen für die Erteilung solcher Aufträge, z. B. der Voraussetzung, dass öffentliche Aufträge die Qualität, Bezahlbarkeit und Kontinuität der zu erbringenden Dienstleistungen nicht gewährleisten können, unberührt bleiben?
b) Sollte die vorstehende Frage verneint werden, d. h. der Begriff des internen Auftrags („Inhouse-Geschäft“) teilweise oder vollständig dem Recht der Mitgliedstaaten unterliegen, ist die vorstehend genannte Bestimmung der Richtlinie 2004/18 dahin auszulegen, dass die Mitgliedstaaten über ein Ermessen verfügen, Beschränkungen oder zusätzliche Voraussetzungen (im Vergleich zum Unionsrecht und der Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Auslegung dieses Rechts) für die Erteilung interner Aufträge festzulegen, dieses Ermessen aber nur durch spezielle und klare Bestimmungen des positiven Rechts über das öffentliche Auftragswesen ausüben können?
3. Unter der Annahme, dass der interne Auftrag in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/24 fällt:
a) Sind Art. 1 Abs. 4 und Art. 12 der Richtlinie sowie Art. 36 der Charta, gemeinsam oder einzeln (und/oder andere Vorschriften), unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs Teckal (C‑107/98), Auroux u. a. (C‑220/05), ANAV (C‑410/04) und in anderen Rechtssachen so zu verstehen und auszulegen, dass der Begriff des internen Auftrags („Inhouse-Geschäft“) dem Unionsrecht unterliegt und dass der Inhalt und die Anwendung dieses Begriffs vom nationalen Recht der Mitgliedstaaten, u. a. von den Beschränkungen für die Erteilung solcher Aufträge, z. B. der Voraussetzung, dass öffentliche Aufträge die Qualität, Bezahlbarkeit und Kontinuität der zu erbringenden Dienstleistungen nicht gewährleisten können, unberührt bleiben?
b) Sollte die vorstehende Frage verneint werden, d. h. der Begriff des internen Auftrags („Inhouse-Geschäft“) teilweise oder vollständig dem Recht der Mitgliedstaaten unterliegen, sind die Bestimmungen des Art. 12 der Richtlinie 2014/24 dahin auszulegen, dass die Mitgliedstaaten über ein Ermessen verfügen, Beschränkungen oder zusätzliche Voraussetzungen (im Vergleich zum Unionsrecht und der Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Auslegung dieses Rechts) für die Erteilung interner Aufträge festzulegen, dieses Ermessen aber nur durch spezielle und klare Bestimmungen des positiven Rechts über das öffentliche Auftragswesen ausüben können?
4. Unabhängig davon, welche Richtlinie den angefochtenen internen Auftrag erfasst, sind die Grundsätze der Gleichheit und der Nichtdiskriminierung der Anbieter im Rahmen der öffentlichen Auftragsvergabe und der Transparenz (Art. 2 der Richtlinie 2004/18 und Art. 18 der Richtlinie 2014/24), das allgemeine Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit (Art. 18 AEUV), die Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV), die Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV), die Möglichkeit, Unternehmen ausschließliche Rechte zu gewähren (Art. 106 AEUV), und die Rechtsprechung des Gerichtshofs (Urteile Teckal, ANAV, Sea, Undis Servizi und in anderen Rechtssachen) so zu verstehen und auszulegen, dass ein interner Auftrag, der von einem öffentlichen Auftraggeber einer rechtlich von ihm verschiedenen Einrichtung erteilt wird, wobei der öffentliche Auftraggeber über diese Einrichtung eine ähnliche Kontrolle ausübt wie über seine eigenen Dienststellen und die Tätigkeit dieser Einrichtung hauptsächlich aus Tätigkeiten für den öffentlichen Auftraggeber besteht, an sich rechtmäßig ist und u. a. nicht gegen das Recht anderer Wirtschaftsteilnehmer auf lauteren Wettbewerb verstößt, diese anderen Anbieter nicht diskriminiert und der kontrollierten Einrichtung, der der interne Auftrag erteilt wurde, keine Vorteile gewährt?
25. Schriftliche Erklärungen haben Irgita, der öffentliche Auftraggeber, Kauno švara, sowie die estländische, die litauische und die polnische Regierung (im Fall der polnischen Regierung allerdings auf die hier nicht behandelte vierte Frage beschränkt) und die Europäische Kommission eingereicht.
V. Würdigung
26. Unbeschadet einer etwaigen Antwort des Gerichtshofs auf die vierte Frage, jedoch gemäß dessen Bitte schlage ich vor, meine Stellungnahme auf die erste Frage und, in Abhängigkeit von der Antwort auf diese Frage, auf die zweite oder dritte der vom Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Oberster Gerichtshof Litauens) vorgelegten Fragen zu beschränken.
A. Zur sachlichen Anwendung der Richtlinien 2004/18 und 2014/24
27. Es sei darauf hingewiesen, dass die Anwendung der Richtlinien 2004/18 und 2014/24 auf den streitigen Vertrag der Bedingung unterliegt, dass der geschätzte Wert des Vertrages die in Art. 7 Buchst. b der Richtlinie 2014/18 bzw. in Art. 4 Buchst. c der Richtlinie 2014/24 festgelegten Schwellenwerte erreicht.
28. Nach den Schätzungen des vorlegenden Gerichts beläuft sich der Wert des in Rede stehenden Geschäfts auf annähernd 490 000 Euro und könnte erheblich höher liegen. Somit übersteigt der Wert des Vertrages unabhängig davon, welche Richtlinie den streitigen Vertrag regelt, die zu ihrer Anwendung erforderlichen Mindestschwellenwerte gemäß Art. 7 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 oder Art. 4 Buchst. c der Richtlinie 2014/24.
B. Zur zeitlichen Anwendung der Richtlinien 2004/18 und 2014/24
29. Da die Richtlinie 2014/24 die Richtlinie 2004/18 mit Wirkung zum 18. April 2016 aufgehoben hat, ist es erforderlich den maßgeblichen Zeitpunkt zu bestimmen, der festlegt, welche Richtlinie anwendbar ist.
30. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs ist der für die Bestimmung der auf einen öffentlichen Auftrag anwendbaren Rechtsvorschriften maßgebliche Zeitpunkt derjenige, zu dem der öffentliche Auftraggeber nicht nur die Art des durchzuführenden Verfahrens auswählt sondern auch endgültig entscheidet, ob die Verpflichtung zu einem vorherigen Aufruf zum Wettbewerb für die Vergabe eines öffentlichen Auftrags besteht(6). Wäre eine solche Entscheidung vor dem Tag getroffen worden, an dem die Frist zur Umsetzung der späteren Richtlinie – hier der Richtlinie 2014/24 – abgelaufen ist, würde es schlechthin gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit verstoßen, das auf den Fall des Ausgangsverfahrens anwendbare Recht anhand des Datums der Auftragsvergabe zu bestimmen(7).
31. Mehrere Ereignisse, die sich bis zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und Kauna švara zugetragen haben, könnten möglicherweise als der Zeitpunkt eingestuft werden, zu dem die endgültige Entscheidung über die Art des Verfahrens – und somit die Entscheidung, ob ein Aufruf zum Wettbewerb erforderlich war – getroffen worden ist. Dazu gehören das Datum, an dem der Antrag auf Zustimmung zum Abschluss des streitigen Vertrags bei der Behörde für öffentliche Auftragsvergabe zur Zustimmung zu einem „Inhouse-Geschäft“ eingereicht worden ist, das Datum der Entscheidung der Behörde für öffentliche Auftragsvergabe, das Datum der streitigen Ratsentscheidung und das Datum des streitigen Vertrags. Lediglich die Einreichung des Antrags bei der Behörde für öffentliche Auftragsvergabe fand vor der Aufhebung der Richtlinie 2004/18 statt; die drei späteren Ereignisse liegen in der Zeit danach.
32. Es ist daher sachdienlich zu prüfen, ob der bei der Behörde für öffentliche Auftragsvergabe eingereichte Antrag auf Zustimmung bereits die endgültige Entscheidung darstellte, ob ein Verfahren zur öffentlichen Auftragsvergabe einzuleiten war. Der bis zum 1. Juli 2017 anwendbare Art. 10 Abs. 5 des Vergabegesetzes bestimmte in der Tat, dass „Auftragsvergaben nach diesem Absatz … nur dann eingeleitet werden [dürfen], wenn hierfür die Erlaubnis der Viešųjų pirkimų tarnyba (Behörde für öffentliche Auftragsvergabe) vorliegt“. Es ist zwar Sache des vorlegenden Gerichts, diese nationale Rechtsvorschrift auszulegen, doch hat es das Verfahren zur Erlangung der Zustimmung der Behörde für öffentliche Auftragsvergabe als „verwaltungstechnischen Filter“ beschrieben. Dementsprechend hat es nicht den Anschein, dass selbst die Zustimmung der Behörde für öffentliche Auftragsvergabe vom 20. April 2016 den öffentlichen Auftraggeber zum Abschluss des angefochtenen Vertrags verpflichtete.
33. Diese Sicht wird von der litauischen Regierung in ihren Erklärungen bestätigt(8). Die Feststellung, dass die Entscheidung der Behörde für öffentliche Auftragsvergabe vom 20. April 2016 nicht ausschlaggebend war, wird ferner durch eine Aussage dieser Behörde in deren Bescheid gestützt. Sie forderte den öffentlichen Auftraggeber nämlich auf, vor dem Abschluss des angefochtenen Vertrags zu prüfen, ob die Möglichkeit bestand, die Dienstleistungen in Übereinstimmung mit dem Vergabegesetz zu erbringen. Sie stellte darüber hinaus klar, dass die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers in jedem Fall Art. 4 Abs. 2 des Wettbewerbsgesetzes einhalten müsse. Diese Hinweise setzen voraus, dass (i) die Entscheidung über das Verfahren zu diesem Zeitpunkt noch offen war, (ii) der öffentliche Auftraggeber vom Abschluss des angefochtenen Vertrags absehen konnte und (iii) der öffentliche Auftraggeber der Behörde für öffentliche Auftragsvergabe zufolge verpflichtet war, davon abzusehen, wenn die Voraussetzungen des Art. 4 Abs. 2 des Wettbewerbsgesetzes nicht erfüllt waren, obwohl die Behörde für öffentliche Auftragsvergabe ihre Zustimmung erteilt hatte.
34. Da die Behörde für öffentliche Auftragsvergabe ihre Entscheidung am 20. April 2016, einem Zeitpunkt nach der Aufhebung der Richtlinie 2004/18, getroffen hat, muss folglich die Richtlinie 2014/24 die anwendbare Richtlinie sein.
C. Zur Frage, ob die Kriterien für ein „Inhouse-Geschäft“ nach dem Unionsrecht erschöpfend sind
35. Da die Richtlinie 2014/24 anwendbar ist, schlage ich vor, lediglich die dritte Frage zu beantworten.
36. Darüber hinaus schlage ich vor, die Frage 3 a zusammen mit dem ersten Teil der Frage 3 b zu behandeln. Der Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Oberster Gerichtshof Litauens) möchte wissen, ob Mitgliedstaaten die Möglichkeit öffentlicher Auftraggeber, „In-House-Geschäfte“ abzuschließen, durch die Festlegung weiterer Kriterien beschränken können, wie etwa das Kriterium in der vorliegenden Rechtssache, wonach „Inhouse-Geschäfte“ u. a. nur abgeschlossen werden dürfen, „wenn öffentliche Aufträge die Qualität, Bezahlbarkeit und Kontinuität der zu erbringenden Dienstleistungen nicht sicherstellen können“. Dies erfordert eine Beurteilung, ob die Kriterien für ein „Inhouse-Geschäft“ nach dem Unionsrecht erschöpfend sind oder ob Mitgliedstaaten diese Kriterien ergänzen können.
37. Zunächst ist es angebracht, den Begriff des „In-House-Geschäfts“ zu definieren und in Erinnerung zu rufen, warum sie im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe anders behandelt werden als andere Verträge.
1. Zur Bedeutung des Begriffs „Inhouse-Geschäft“
38. Die Richtlinie 2014/24 verwendet den Begriff „Inhouse-Geschäft“ oder „Inhouse-Vergabe“ nicht, auch wenn Art. 12 Abs. 1, wie sich nachfolgend zeigen wird, tatsächlich diese Auftragsarten behandelt. Die Begriffe „Inhouse-Auftrag“, „Inhouse-Geschäft“(9), „Inhouse-Dienstleistung“(10) und „Inhouse-Vergabe“ (11) haben jedoch mit der Zeit Verwendung gefunden(12). Während diese Begriffe in einigen Fällen eher vereinzelt benutzt worden sind(13), werden sie nun allgemein verwendet, um Verträge zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einer anderen öffentlichen Einrichtung (oder einer gesonderten Einrichtung, die auf die eine oder andere Weise mit diesem öffentlichen Auftraggeber verbunden ist) zu beschreiben, die bestimmte Kriterien erfüllen. Diese Kriterien waren ursprünglich durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgestellt worden und sind nunmehr in Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 verankert(14).
39. Zunächst einmal geht es, wenn wir von „Inhouse-Geschäften“ als dem allgemein verwendeten Begriff sprechen, nicht um Fälle, in denen eine öffentliche Stelle lediglich eine Aufgabe mit ihren eigenen Mitteln erfüllt. Wird in solchen Fällen diese Tätigkeit offensichtlich „inhouse“ ausgeübt, liegt keine Vergabe, Geschäft oder Vertrag vor. Diese Fälle werden im Allgemeinen vom Recht der öffentlichen Auftragsvergabe nicht erfasst, da sie tatsächlich überhaupt keine Auftragsvergabe darstellen(15). Vielmehr muss, damit der Begriff der Auftragsvergabe ins Spiel kommt, zwischen den vertragschließenden Parteien eine vertragliche Beziehung bestehen.
40. Damit ein Geschäft als „inhouse“ anzusehen ist, muss es bestimmte Kriterien erfüllen. Seit der Grundsatzentscheidung des Gerichtshofs Teckal bestehen die grundlegenden Kriterien darin, dass (i) der öffentliche Auftraggeber über eine gesonderte juristische Person, mit der er einen Vertrag abschließt, eine ähnliche Kontrolle ausübt, wie über seine eigenen Dienststellen und zugleich, (ii) diese gesonderte juristische Person ihre Tätigkeiten im Wesentlichen für die Gebietskörperschaft oder Gebietskörperschaften ausübt, die ihre Anteile innehaben(16). Verträge zwischen Einrichtungen, die diese Kriterien erfüllen, werden allgemein als „Inhouse-Geschäfte“ bezeichnet.
41. Wie oben erwähnt sind die Bedingungen, damit Geschäfte als Inhouse-Geschäfte angesehen werden und somit von den Regelungen der öffentlichen Auftragsvergabe ausgenommen sind, nunmehr in Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 festgelegt. Diese Bedingungen bestehen darin, dass (i) der öffentliche Auftraggeber über die betreffende juristische Person eine ähnliche Kontrolle ausübt, wie über seine eigenen Dienststellen, (ii) mehr als 80 % der Tätigkeiten der kontrollierten juristischen Person der Ausführung der Aufgaben für die die Kontrolle ausübende Einrichtung dienen und (iii) keine direkte private Beteiligung am Kapital der kontrollierten Einrichtung (mit einigen Ausnahmen für bestimmte private Kapitalbeteiligungen, die keine Kontrolle vermitteln) besteht. Die ersten beiden Bedingungen ergeben sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs seit dem Urteil Teckal(17). Nur der genaue Wert von 80 % wurde hinzugefügt. Das dritte Kriterium findet seit dem Urteil Stadt Halle und RPL Lochau Anwendung(18).
2. Zum Grund für die Ausnahme der Inhouse-Geschäfte von den Regelungen der öffentlichen Auftragsvergabe
42. Die oben beschriebenen Inhouse-Geschäfte fallen nicht in den Geltungsbereich des Rechts der öffentlichen Auftragsvergabe, da, wie Generalanwalt Campos Sánchez-Bordona ausgeführt hat: „Bei der Inhouse-Regelung kontrahiert der Auftraggeber – funktionell gesehen – nicht mit einem anderen Unternehmen, sondern aufgrund der Verbindung zwischen ihm und dem formell von ihm verschiedenen Unternehmen in Wirklichkeit mit sich selbst. Streng genommen kann man nicht von einer Auftragsvergabe sprechen, sondern lediglich von einer Bestellung oder Zuweisung einer Aufgabe, die von der anderen ,Partei‘ nicht verweigert werden kann, unabhängig davon, wie diese Bestellung oder Aufgabe umgesetzt wird. … Ausschreibungen haben nur einen Sinn zwischen verschiedenen, selbständigen Unternehmen, denn mit ihnen wird gerade der Zweck verfolgt, zwischen beiden Partnern ein (synallagmatisches) Rechtsverhältnis entstehen zu lassen, das erforderlich ist, um gleichberechtigt und unter Ausschluss von Abhängigkeiten oder hierarchischer Unterordnung einen entgeltlichen Vertrag abzuschließen.“ (19) Der Begriff „Inhouse-Geschäft“ beschreibt somit einen Vertrag, der aufgrund seiner eigenen Besonderheiten einem Fall gleichgestellt wird, in dem ein öffentlicher Auftraggeber seine eigenen Mittel, d. h. „Inhouse-Mittel“ nutzt(20).
3. Zum Harmonisierungsgrad
43. Ob die Bestimmungen des Art. 12 der Richtlinie 2014/24 erschöpfend sind, hängt vom Grad der Harmonisierung des Bereichs ab, den die Richtlinie behandelt. Im Fall der vollständigen Harmonisierung ist es einem Mitgliedstaat nicht gestattet, in diesem Bereich weitere Maßnahmen einzuführen, da dies im Wesentlichen dazu führen würde, dass die durch die Richtlinie im Bereich der betreffenden Gegenstände erzielte Harmonisierung in Frage gestellt würde(21). Die Frage lautet, ob Art. 12 Abs. 1 eine vollständige Harmonisierung des Bereichs der Inhouse-Geschäfte darstellt.
44. Erstens hat die Richtlinie 2014/24 nach ihrem vierten Erwägungsgrund nicht zum Ziel, den gesamten Bereich öffentlicher Ausgaben zu harmonisieren, sondern nur diejenigen, die für den Erwerb von Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen im Wege eines öffentlichen Auftrags getätigt werden. Während der streitige Vertrag einen öffentlichen Auftrag darstellt, wird die Situation eines Inhouse-Geschäfts nach der Rechtsprechung Fällen gleichgestellt, in denen der öffentliche Auftraggeber unter Verwendung seiner eigenen Mittel handelt(22). Somit kann der vierte Erwägungsgrund im Hinblick auf die Frage, ob der Bereich der Inhouse-Geschäfte umfassend harmonisiert werden sollte, nicht als abschließend angesehen werden.
45. Während angesichts des Zwecks der Regelungen der öffentlichen Auftragsvergabe in der Richtlinie 2014/24 und der Aufnahme von Art. 12 in deren Abschnitt 3 („Ausnahmen“) klar ist, dass die in dieser Richtlinie enthaltenen Ausnahmen nicht ausgeweitet werden dürfen(23), so dass die Mitgliedstaaten sie nicht selektiv oder weniger streng anwenden dürfen(24), wird der Zweck der Richtlinie nicht beeinträchtigt, wenn den Mitgliedstaaten gestattet wird, strengere Regelungen anzuwenden, die das Recht auf Abschluss von Inhouse-Geschäften weiter beschränken. Diese Erwägungen sowie die Tatsache, dass die Richtlinie keine klare Feststellung enthält, dass eine vollständige Harmonisierung beabsichtigt wird, stellen gewichtige Argumente zugunsten des Rechts der Mitgliedstaaten dar, zusätzliche Kriterien für solche Inhouse-Geschäfte vorzusehen.
46. Stellte Art. 12 Abs. 1 eine vollständige Harmonisierung dar, würde dies tatsächlich bedeuten, dass ein öffentlicher Auftraggeber in Fällen, in denen die Voraussetzungen des Art. 12 Abs. 1 erfüllt werden können, ein Inhouse-Geschäft abschließen (oder die in Rede stehende Dienstleistung mit seinen eigenen Mitteln erbringen) müsste. Meiner Auffassung nach ist dies nicht der Fall. Zu diesem Ergebnis komme ich aus den folgenden weiteren Gründen.
47. Erstens scheint der Wortlaut von Art. 12 der Richtlinie 2014/24 diese Vermutung nicht zu stützen. Art. 12 ist eindeutig formuliert, indem er festlegt, dass ein öffentlicher Auftrag, der bestimmte Kriterien erfüllt, nicht in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fällt. Dementsprechend setzt die Anwendung dieser Vorschrift das Bestehen eines Auftrags voraus. Sie erhebt keinen Anspruch, allgemein alle Situationen zu behandeln, in denen ein Inhouse-Geschäft möglich ist. Entscheidet ein Mitgliedstaat, aus welchem Grund auch immer, öffentliche Aufträge in der Form von Inhouse-Geschäften nicht zuzulassen, wird somit diese Situation von der besonderen Ausnahme des Art. 12 Abs. 1 überhaupt nicht behandelt.
48. Darüber hinaus verweist Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 auf das Recht der Mitgliedstaaten, im Einklang mit dem Unionsrecht nicht nur festzulegen, welche Leistungen sie als von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erachten, sondern auch, wie diese Dienstleistungen organisiert werden sollten(25). Er legt ebenso fest, dass diese Richtlinie nicht die Entscheidung öffentlicher Stellen darüber berührt, ob, wie und in welchem Umfang sie öffentliche Aufgaben gemäß Art. 14 AEUV und gemäß Protokoll Nr. 26 selbst wahrnehmen wollen(26). Das Wort „Recht“ stellt klar, dass die Mitgliedstaaten auch berechtigt sind, die Anwendung von Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge in Fällen vorzusehen, in denen das Unionsrecht die Verwendung der eigenen Mittel durch eine öffentliche Stelle oder in der Tat den Abschluss eines Inhouse-Geschäfts nicht verbietet. Dies entspricht der Rechtsprechung des Gerichtshofs.
49. Auch sollte beachtet werden, dass, wie die Kommission in ihren Erklärungen ausführt, der Umstand, dass ein Mitgliedstaat entscheidet, die Möglichkeiten für den Abschluss von Inhouse-Geschäften zu beschränken und somit den Anwendungsbereich der Regelungen der öffentlichen Auftragsvergabe erweitert, in Einklang mit den Zielen der Richtlinien über die öffentliche Auftragsvergabe steht(27). Der im zweiten Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24 erwähnte Grundsatz, dass die öffentliche Auftragsvergabe ein Mittel darstellt, den möglichst effizienten Einsatz öffentlicher Gelder zu gewährleisten, scheint ebenso im Zentrum der Entscheidung des litauischen Gesetzgebers gestanden zu haben. Die litauische Regierung macht in ihren schriftlichen Erklärungen geltend, eine Marktstudie des Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba (Wettbewerbsrat der Republik Litauen) im Bereich des öffentlichen Abfallmanagements habe zu dem Ergebnis geführt, dass die Preise in den Gemeinden am höchsten waren, in denen die Dienstleistungen von Gesellschaften erbracht wurden, die von diesen Gemeinden kontrolliert wurden, und dass dies die Republik Litauen ermutigt hatte, Geschäften im Rahmen der öffentlichen Auftragsvergabe den Vorrang vor In-House-Geschäften einzuräumen(28). Dies stellt eine politische Entscheidung der Republik Litauen dar, die zu treffen ihr natürlich freisteht.
50. Somit ist es bei dem derzeitigen Stand der von der Richtlinie 2014/24 vorgesehenen Harmonisierung einem Mitgliedstaat nicht verwehrt, zusätzliche Voraussetzungen festzulegen, die die Möglichkeiten öffentlicher Stellen beschränken, Inhouse-Geschäfte abzuschließen, obwohl der Abschluss dieses Geschäfts nach Unionsrecht zulässig ist.
51. Es sei jedoch darauf hingewiesen, dass die Freiheit eines Mitgliedstaats bei der Einführung solcher zusätzlicher Voraussetzungen natürlich nicht unbegrenzt ist. Die ständige Rechtsprechung sieht klar vor, dass die fundamentalen Regeln des AEUV allgemein auf die Wirtschaftstätigkeit öffentlicher Einrichtungen selbst in Fällen Anwendung finden, die nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinien über die öffentliche Auftragsvergabe fallen(29), sofern diese öffentlichen Einrichtungen diese nicht selbst – einschließlich durch Inhouse-Geschäfte – ausüben(30).
52. Dieser Grundsatz findet sich auch im ersten Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24, der als allgemeine Erwägung feststellt, dass die Vergabe öffentlicher Aufträge durch oder im Namen von Behörden der Mitgliedstaaten in Einklang mit den Grundsätzen des AEUV und insbesondere den Grundsätzen des freien Warenverkehrs, der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit sowie den sich daraus ableitenden Grundsätzen wie Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung, gegenseitige Anerkennung, Verhältnismäßigkeit und Transparenz zu erfolgen hat. Diese Regeln gelten selbstverständlich für alle Geschäfte unabhängig von ihrem spezifischen Wert. Nur wenn Geschäfte einen bestimmten Wert überschreiten, sind die besonderen, in der Richtlinie 2014/24 festgelegten Verfahren zur Auftragsvergabe einzuhalten.
53. Dies bedeutet, dass die grundlegenden Regelungen des AEUV auch für die Ausübung der Gesetzgebungsbefugnis eines Mitgliedstaats im Bereich der wirtschaftlichen Tätigkeiten öffentlicher Einrichtungen im Kontext der öffentlichen Auftragsvergabe gelten.
54. Die vom litauischen Recht festgelegten zusätzlichen Voraussetzungen für die Zulässigkeit von Inhouse-Geschäften, nämlich, dass Aufträge im Rahmen der öffentlichen Auftragsvergabe die Qualität, Bezahlbarkeit und Kontinuität der zu erbringenden Dienstleistungen nicht gewährleisten können, geben zu keinem Zweifel Anlass, dass sie gegen einen der vorgenannten Grundsätze verstoßen könnten.
D. Zur Frage, ob solche zusätzlichen Voraussetzungen im positiven Recht verankert sein müssen
55. Über die Frage hinaus, ob solche zusätzlichen Voraussetzungen als solche festgelegt werden können, möchte der Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Oberster Gerichtshof Litauens) im zweiten Teil der Frage 3 b wissen, ob diese Voraussetzungen nur durch spezielle und klare Bestimmungen des Vergabegesetzes anstatt durch Rechtsprechung auf der Grundlage des Wettbewerbsgesetzes eingeführt werden können. Die konkrete Frage des vorlegenden Gerichts lautet, ob die Art und Weise, in der ein Mitgliedstaat solche Regelungen eingeführt hat, an sich einem Verstoß gegen das Unionsrecht gleichkommen könnte.
56. Wie ich bereits festgestellt habe, ist es Sache der Mitgliedstaaten, zu bestimmen, ob sie zusätzliche Kriterien vorsehen möchten, die die Entscheidung der öffentlichen Stellen einschränken, ob sie In-House-Geschäfte abschließen können. Wenn es Sache der Mitgliedstaaten ist, solche zusätzlichen Kriterien vorzusehen, die kein Erfordernis des Unionsrechts darstellen, liegt es allgemein auch in ihrem Ermessen, wie sie vorgesehen werden. Allerdings gelten die grundlegenden Regeln des AEUV, wie oben dargelegt, auch dann, wenn ein Mitgliedstaat außerhalb seiner Verpflichtungen nach einer Richtlinie handelt.
57. In Rechtssachen, die sich mit der Erfüllung der Verpflichtungen der Mitgliedstaaten nach dem Unionsrecht oder der Umsetzung von Richtlinien befassten, hat der Gerichtshof regelmäßig entschieden, dass Gesetzgebungsmaßnahmen nicht notwendigerweise erforderlich seien(31). Es sei daran erinnert, dass diese Entscheidungen unter Anwendung des Unionsrechtsgrundsatzes der Rechtssicherheit ergangen sind, da sie den von diesen Maßnahmen betroffenen Personen hinsichtlich des Umfangs ihrer Rechte in vom Unionsrecht geregelten Bereichen Sicherheit geben müssen. Angesichts der Tatsache, dass sich die vorliegende Rechtssache mit der Einführung nationaler Maßnahmen befasst, die nicht unionsrechtlich gefordert sind, können die Voraussetzungen nicht strenger sein.
58. Daraus folgt, dass nach Unionsrecht kein Erfordernis besteht, das Mitgliedstaaten, die Beschränkungen oder zusätzliche Voraussetzungen für den Abschluss von Inhouse-Geschäften einführen, auferlegt, dies nur durch spezielle und klare Bestimmungen des positiven Rechts über die öffentliche Auftragsvergabe zu tun.
VI. Ergebnis
59. Dementsprechend schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die vom Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Oberster Gerichtshof Litauens) vorgelegten Fragen 1 und 3 wie folgt zu antworten:
1. Grundsätzlich ist die Richtlinie auf ein Inhouse-Geschäft anwendbar, die in Kraft ist, wenn der öffentliche Auftraggeber die Art des durchzuführenden Verfahrens auswählt und endgültig gegen einen vorherigen Aufruf zum Wettbewerb für die Vergabe eines öffentlichen Auftrags entscheidet. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts zu beurteilen, wann diese Entscheidung von dem öffentlichen Auftraggeber endgültig getroffen wurde.
3. a) Die Bestimmungen von Art. 1 Abs. 4 und von Art. 12 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG sind dahin zu verstehen und auszulegen, dass sie Minimalanforderungen für die Zulässigkeit eines Inhouse-Geschäfts nach Unionsrecht aufführen. Dies hindert einen Mitgliedstaat allerdings nicht daran, zusätzliche Voraussetzungen festzulegen, die die Möglichkeit der öffentlichen Stellen, Inhouse-Geschäfte abzuschließen, beschränken, sofern diese zusätzlichen Voraussetzungen nicht gegen das Unionsrecht verstoßen, wie z. B. die Voraussetzung, dass Aufträge im Rahmen der öffentlichen Auftragsvergabe die Qualität, Bezahlbarkeit und Kontinuität der zu erbringenden Dienstleistungen nicht gewährleisten können.
b) Nach Unionsrecht besteht kein Erfordernis, das Mitgliedstaaten, die Beschränkungen oder zusätzliche Bedingungen für den Abschluss von Inhouse-Geschäften einführen, verpflichtet, dies nur durch spezielle und klare Bestimmungen des positiven Rechts über die öffentliche Auftragsvergabe zu tun.
1 Originalsprache: Englisch.
2 Für eine Definition dieses Begriffs sieh nachstehend Nrn. 38 bis 41.
3 ABl. 2014, L 94, S. 65.
4 ABl. 2004, L 134, S. 114, Berichtigung ABl. 2004, L 351, S. 44.
5 Der Begriff wird weder in der Richtlinie 2004/18 noch in der Richtlinie 2014/24 verwendet. Vgl. nachstehend Nrn. 38 bis 41.
6 Urteile vom 5. Oktober 2000, Kommission/Frankreich (C‑337/98, EU:C:2000:543, Rn. 36 und 37), vom 11. Juli 2013, Kommission/Niederlande (C‑576/10, EU:C:2013:510, Rn. 52), vom 10. Juli 2014, Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067, Rn. 31), und vom 8. Februar 2018, Lloyd’s of London (C‑144/17, EU:C:2018:78, Rn. 25).
7 Urteile vom 5. Oktober 2000, Kommission/Frankreich (C‑337/98, EU:C:2000:543, Rn. 40), vom 15. Oktober 2009, Hochtief und Linde-Kca-Dresden (C‑138/08, EU:C:2009:627, Rn. 29), und vom 11. Juli 2013, Kommission/Niederlande (C‑576/10, EU:C:2013:510, Rn. 53).
8 Rn. 27 der Erklärungen der litauischen Regierung.
9 Urteil vom 19. Juni 2014, Centro Hospitalar de Setúbal und SUCH (C‑574/12, EU:C:2014:2004, Rn. 32)
10 Vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Alber in der Rechtssache RI.SAN. (C‑108/98, EU:C:1999:161, Nrn. 21, 49 und 52).
11 Ich werde durchgehend den Begriff „In-House-Geschäft“ verwenden, der in den Fragen des Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Oberster Gerichtshof Litauens) verwendet worden ist; allerdings sind alle oben angeführten Begriffe in dem beschriebenen Kontext verwendet worden.
12 Generalanwältin Stix-Hackl sprach in ihren Schlussanträgen in der Rechtssache Stadt Halle und RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2004:553, Nr. 49) von „Quasi‑Inhouse-Vergaben“ im Unterschied zu „Inhouse-Vergaben (Eigenleistung)“.
13 Vgl. z. B. Urteil vom 8. Mai 2014, Datenlotsen Informationssysteme (C‑15/13, EU:C:2014:303, Rn. 8), in dem der Gerichtshof die Überschrift „Die Erteilung eines öffentlichen Auftrags ohne Anwendung der von der Richtlinie 2004/18 vorgesehenen Verfahren – sogenannte ,Inhouse‘-Vergabe“ verwendet, oder Urteil vom 8. Dezember 2016, Undis Servizi (C‑553/15, EU:C:2016:935, Rn. 5), in dem der Gerichtshof weit gefasst von der „Möglichkeit der freihändigen Vergabe eines öffentlichen Auftrags ohne Einleitung eines Ausschreibungsverfahrens“ spricht.
14 Vgl. z. B. Urteile vom 19. Juni 2014, Centro Hospitalar de Setúbal und SUCH (C‑574/12, EU:C:2014:2004, Rn. 32), und vom 8. Dezember 2016, Undis Servizi (C‑553/15, EU:C:2016:935, Rn. 24).
15 Vgl. auch Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24.
16 Urteil vom 18. November 1999, Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:562, Rn. 50).
17 Urteil vom 18. November 1999, Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:562, Rn. 50).
18 Urteil vom 11. Januar 2005, Stadt Halle und RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, Rn. 49 bis 52).
19 Schlussanträge des Generalanwalts Campos Sánchez-Bordona in der Rechtssache LitSpecMet (C‑567/15, EU:C:2017:319, Nrn. 70 und 71), Urteil vom 5. Oktober 2017 (C‑567/15, EU:C:2017:736).
20 Schlussanträge des Generalanwalts Campos Sánchez-Bordona in der Rechtssache LitSpecMet (C‑567/15, EU:C:2017:319, Nrn. 70 und 71)
21 Urteil vom 4. Mai 2016, Philip Morris Brands u. a. (C‑547/14, EU:C:2016:325, Rn. 71).
22 Während nach dem 31. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24 mit der Richtlinie präzisiert werden soll, in welchen Fällen im öffentlichen Sektor abgeschlossene Verträge von der Anwendung der Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge ausgenommen sind, sollte sich eine solche Präzisierung auf die Grundsätze stützen, die in der einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofs dargelegt wurden. Daraus kann geschlossen werden, dass sich der Unionsgesetzgeber lediglich bemüht hat, die Grundsätze, die die Identifikation von „Inhouse-Geschäften“ regeln, auf die die Regelungen der öffentlichen Auftragsvergabe keine Anwendung finden, wenn auch mit Präzisierungen neu zu formulieren. Vgl. auch in ähnlicher Weise die Schlussanträge des Generalanwalts Campos Sánchez-Bordona in den verbundenen Rechtssachen Rhein-Sieg-Kreis und Rhenus Veniro (C‑266/17 und C‑267/17, EU:C:2018:723, Nr. 28).
23 Vgl. entsprechend Urteile vom 18. November 1999, Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:562, Rn. 59), und vom 18. Januar 2007, Auroux u. a. (C‑220/05, EU:C:2007:31, Rn. 59).
24 Vgl. Urteile vom 11. Januar 2005, Stadt Halle und RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, Rn. 46), vom 8. Mai 2014, Datenlotsen Informationssysteme (C‑15/13, EU:C:2014:303, Rn. 22 und 23), und vom 8. Dezember 2016, Undis Servizi (C‑553/15, EU:C:2016:935, Rn. 29).
25 Vgl. auch den fünften Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24 und das Urteil vom 11. Januar 2005, Stadt Halle und RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, Rn. 49), in dem der Gerichtshof feststellt: „Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes ist es nicht ausgeschlossen, dass es weitere Umstände gibt, unter denen eine Ausschreibung nicht obligatorisch ist, …“ (Hervorhebung nur hier).
26 Hervorhebung nur hier.
27 Rn. 47 der Erklärungen der Kommission; vgl. auch den zweiten Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24.
28 Rn. 61 und 62 der Erklärungen der litauischen Regierung.
29 Vgl. Urteile vom 18. November 2010, Kommission/Irland (C‑226/09, EU:C:2010:697, Rn. 29), vom 19. Dezember 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce u. a. (C‑159/11, EU:C:2012:817, Rn. 23), und vom 10. Oktober 2013, Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647, Rn. 26), im Hinblick auf Aufträge über Dienstleistungen gemäß Anhang II B der Richtlinie 2004/18, Urteil vom 25. Oktober 2018, Anodiki Services EPE (C‑260/17, EU:C:2018:864, Rn. 36), im Hinblick auf Arbeitsverträge, und Urteile vom 13. Oktober 2005, Parking Brixen (C‑458/03, EU:C:2005:605, Rn. 46), und vom 6. April 2006, ANAV (C‑410/04, EU:C:2006:237, Rn. 17), im Hinblick auf öffentliche Dienstleistungskonzessionen.
30 Vgl. Urteil vom 13. Oktober 2005, Parking Brixen (C‑458/03, EU:C:2005:605, Rn. 62), Urteil vom 6. April 2006, ANAV (C‑410/04, EU:C:2006:237, Rn. 24), und Urteil vom 25. Oktober 2018, Anodiki Services EPE (C‑260/17, EU:C:2018:864, Rn. 36).
31 Vgl. Urteil vom 20. Juni 2002, Mulligan u. a. (C‑313/99, EU:C:2002:386, Rn. 50), im Hinblick auf einen Gesetzgebungsakt, der die Zuständigkeit für die Einführung von Maßnahmen nach einer Unionsverordnung einem Minister überträgt, und die Veröffentlichung solcher Maßnahmen in einer inländischen Zeitung, und Urteile vom 15. März 1990, Kommission/Niederlande (C‑339/87, EU:C:1990:119, Rn. 6), und vom 30. Mai 1991, Kommission/Deutschland (C‑361/88, EU:C:1991:224, Rn. 15), sowie die Schlussanträge der Generalanwältin Trstenjak in der Rechtssache Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag (C‑540/08, EU:C:2010:161, Nr. 80), im Hinblick auf die Bedeutung nicht nur des Wortlauts einer Vorschrift, sondern auch ihrer Auslegung durch die nationalen Gerichte.