EUR-Lex -  62018CC0328 - PT

Edição provisória

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE

apresentadas em 14 de novembro de 2019 (1)

Processo C‑328/18 P

Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO)

contra

Equivalenza Manufactory SL

«Recurso de decisão do Tribunal Geral – Marca da União Europeia – Regulamento (CE) n.° 207/2009 – Pedido de marca figurativa BLACK LABEL BY EQUIVALENZA – Processo de oposição – Marca figurativa anterior LABELL – Artigo 8.°, n.° 1, alínea b) – Risco de confusão – Semelhança dos sinais – Método de comparação dos sinais – Constatação de uma semelhança fonética média entre os sinais em conflito – Obrigação de proceder a uma apreciação global do risco de confusão»

I.      Introdução

1.        O presente recurso interposto pelo Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO) tem por objeto o Acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 7 de março de 2018, Equivalenza Manufactory/EUIPO – ITM Entreprises (BLACK LABEL BY EQUIVALENZA) (T‑6/17, não publicado; a seguir «acórdão recorrido», EU:T:2018:119), que anulou a Decisão da Segunda Câmara de Recurso do EUIPO, de 11 de outubro de 2016, relativa a um processo de oposição entre a ITM Entreprises SAS e a Equivalenza Manufactory, SL (a seguir «Equivalenza») (processo R 690/2016‑2; a seguir «decisão controvertida»).

2.        O presente recurso suscita várias questões de direito respeitantes ao exame do motivo quanto à recusa de registo de um sinal como marca da União Europeia, referido no artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento (CE) n.° 207/2009 (2), relativo à existência de um risco de confusão no espírito do público. Concretamente, o EUIPO convida o Tribunal de Justiça a especificar o método de comparação dos sinais e as circunstâncias nas quais o Tribunal Geral pode considerar que dois sinais não preenchem o requisito de semelhança previsto nesta disposição.

3.        Como explicarei nestas conclusões, as numerosas decisões proferidas pelo Tribunal Geral neste domínio nem sempre seguiram a mesma abordagem sobre estes diferentes pontos. Na realidade, divergiram ao ponto de estabelecerem duas linhas de jurisprudência distintas, que de momento coexistem sem que o Tribunal de Justiça tenha tomado posição a favor de uma ou de outra. O presente processo confere ao Tribunal de Justiça a oportunidade de o fazer.

II.    Quadro jurídico

4.        O Regulamento n.° 207/2009 foi revogado e substituído, com efeitos a partir de 1 de outubro de 2017, pelo Regulamento (UE) 2017/1001 sobre a marca da União Europeia (3). Contudo, atendendo à data em que foi apresentado o pedido de registo em causa no presente litígio, a saber, 16 de dezembro de 2014, que é determinante para efeitos da identificação do direito material aplicável, este litígio rege‑se pelas disposições substantivas do primeiro regulamento.

5.        O considerando 8 do Regulamento n.° 207/2009 enuncia:

«A proteção conferida pela marca [da União Europeia], cujo objetivo consiste nomeadamente em garantir a função de origem da marca, deverá ser absoluta em caso de identidade entre a marca e o sinal e entre os produtos ou serviços. A proteção deverá também poder ser invocada em caso de semelhança entre a marca e o sinal e entre os produtos ou serviços. Há que interpretar a noção de semelhança em função do risco de confusão. O risco de confusão, cuja avaliação depende de numerosos fatores e nomeadamente do conhecimento da marca no mercado, da associação que pode ser estabelecida com o sinal utilizado ou registado, do grau de semelhança entre a marca e o sinal e entre os produtos e os serviços designados, deverá constituir uma condição específica da proteção.»

6.         O artigo 8.° deste regulamento, intitulado «Motivos relativos de recusa», dispõe:

«1.      Após oposição do titular de uma marca anterior, o pedido de registo de marca será recusado:

[...]

b)      Quando, devido à sua identidade ou semelhança com a marca anterior e devido à identidade ou semelhança dos produtos ou serviços designados pelas duas marcas, exista risco de confusão no espírito do público do território onde a marca anterior está protegida; o risco de confusão compreende o risco de associação com a marca anterior.

[...]

5.      Após oposição do titular de uma marca anterior na aceção do n.° 2, será igualmente recusado o pedido de registo de uma marca idêntica ou semelhante à marca anterior e, se essa marca se destinar a ser registada para produtos ou serviços que não sejam semelhantes àqueles para os quais a marca anterior foi registada, sempre que, no caso de uma marca comunitária anterior, esta goze de prestígio na [União Europeia] e, no caso de uma marca nacional anterior, esta goze de prestígio no Estado‑Membro em questão, e sempre que a utilização injustificada e indevida da marca para a qual foi pedido o registo beneficie do caráter distintivo ou do prestígio da marca anterior ou possa prejudicá‑los.

[...]»

III. Antecedentes do litígio

7.        Os antecedentes do litígio estão expostos nos n.os 1 a 10 do acórdão recorrido. Para efeitos do presente recurso, podem ser resumidos da seguinte forma.

8.        Em 16 de dezembro de 2014, a Equivalenza apresentou ao EUIPO um pedido de registo de marca da União Europeia, ao abrigo do Regulamento n.° 207/2009, para o seguinte sinal figurativo:

9.        Os produtos para os quais o registo foi pedido pertencem nomeadamente à classe 3 na aceção do Acordo de Nice relativo à Classificação Internacional dos Produtos e dos Serviços para o registo de marcas, de 15 de junho de 1957, conforme revisto e alterado, e correspondem à descrição seguinte: «Perfumes».

10.      Em 18 de março de 2015, a ITM Entreprises, nos termos do artigo 41.° do Regulamento n.° 207/2009, deduziu oposição ao registo da marca pedida para os produtos referidos no número anterior por motivo de risco de confusão, na aceção do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), deste regulamento.

11.      A oposição baseia‑se, nomeadamente, na marca figurativa anterior, a seguir reproduzida, que é objeto do registo internacional n.° 1079410, que designa a Áustria, a Bélgica, a Bulgária, a República Checa, a Dinamarca, a Estónia, a Grécia, a Croácia, a Hungria, a Lituânia, o Luxemburgo, a Letónia, os Países Baixos, a Polónia, Portugal, a Roménia, a Eslovénia e a Eslováquia, registada em 1 de abril de 2011 e que visa «Águas de Colónia, desodorizantes para uso pessoal (perfume), perfumes»:

12.      Por Decisão de 2 de março de 2016, a Divisão de Oposição julgou procedente a oposição para todos os produtos controvertidos devido à existência de um risco de confusão no espírito do público pertinente na República Checa, na Hungria, na Polónia e na Eslovénia.

13.      Na decisão controvertida, a Segunda Câmara de Recurso do EUIPO negou provimento ao recurso da Decisão da Divisão de Oposição interposto pela Equivalenza. Esta Câmara de Recurso constatou que o público pertinente era composto pelo grande público dos quatro Estados‑Membros em questão, que este tem um nível de atenção médio e que os produtos em causa eram idênticos. No que respeita à comparação dos sinais em conflito, a Segunda Câmara de Recurso do EUIPO considerou que estes apresentavam um grau médio de semelhança visual e fonética, bem como diferenças no plano conceptual. Daqui deduziu que eram globalmente semelhantes. A referida Câmara de Recurso concluiu que existia um risco de confusão no espírito do público pertinente, na aceção do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009.

IV.    Tramitação processual no Tribunal Geral e acórdão recorrido

14.      Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 4 de janeiro de 2017, a Equivalenza interpôs recurso de anulação da decisão controvertida. Em apoio do seu recurso, invocou um fundamento único, relativo à violação do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009.

15.      Quando examinou este fundamento, o Tribunal Geral baseou‑se nas constatações não contestadas da Câmara de Recurso do EUIPO, segundo as quais, por um lado, o público pertinente é composto pelo grande público da República Checa, da Hungria, da Polónia e da Eslovénia, que tem um nível de atenção médio e, por outro, os produtos designados pelos sinais em conflito são idênticos (n.os 17 e 18 do acórdão recorrido).

16.      No que respeita à semelhança dos sinais em conflito, o Tribunal Geral, em primeiro lugar, os seus aspetos visual, fonético e conceptual. Neste âmbito, considerou que estes sinais produzem uma impressão de conjunto diferente no plano visual (n.os 29 a 33 do acórdão recorrido), apresentam um grau médio de semelhança no plano fonético (n.os 34 a 39 desse acórdão) e são diferentes no plano conceptual (n.os 40 a 45 do referido acórdão).

17.      Em segundo lugar, o Tribunal Geral procedeu a uma apreciação global da semelhança dos sinais em conflito. Nesse contexto, observou que, na medida em que os produtos em causa, a saber, perfumes, são habitualmente vendidos em lojas em regime de self‑service ou em perfumarias, o aspeto visual destes sinais é mais importante, para a sua impressão de conjunto, do que os seus aspetos fonético e conceptual. A este respeito, o Tribunal Geral reiterou a sua constatação segundo a qual os referidos sinais são diferentes no plano visual. Além disso, recordou que estes mesmos sinais são diferentes no plano conceptual. O Tribunal Geral concluiu que os sinais em conflito, segundo uma impressão de conjunto, não são semelhantes, na aceção do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009 (n.os 48 e 51 a 55 do acórdão recorrido).

18.      Não estando preenchido um dos requisitos cumulativos para a aplicação desta disposição, o Tribunal Geral declarou que a Câmara de Recurso cometeu um erro de direito quando constatou que existia um risco de confusão na aceção da referida disposição (n.° 56 do acórdão recorrido). Consequentemente, julgou procedente o único fundamento invocado pela Equivalenza e anulou a decisão controvertida.

V.      Tramitação processual no Tribunal de Justiça e pedidos das partes

19.      O presente recurso foi interposto em 17 de maio de 2018.

20.      No seu recurso, o EUIPO conclui pedindo ao Tribunal de Justiça que se digne:

–        anular o acórdão recorrido, e

–        condenar a Equivalenza nas despesas.

21.      Na sua contestação, a Equivalenza conclui pedindo ao Tribunal de Justiça que se digne:

–        negar provimento ao recurso, e

–        condenar o EUIPO nas despesas.

VI.    Quanto ao presente recurso

22.      Em apoio do presente recurso, o EUIPO invoca um fundamento único, dividido em quatro partes, relativo à violação do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009. Conforme pedido pelo Tribunal de Justiça, limitarei as minhas conclusões à análise das partes terceira e quarta deste fundamento único.

A.      Argumentos das partes

23.      Com a terceira parte do seu fundamento único, o EUIPO alega que o Tribunal Geral violou o artigo 8.° n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009 devido a um erro de método, por ter examinado as condições de comercialização dos produtos em causa e os hábitos de compra do público pertinente na fase da comparação dos sinais. Ora, em conformidade com o Acórdão Lloyd Schuhfabrik Meyer (4), esta comparação deve ser efetuada de forma objetiva, sem que tais fatores, relativos à utilização das marcas, sejam tomados em consideração. Só depois de se comprovar que existe um grau de semelhança nos planos visual, fonético ou conceptual é que há que examinar, na fase da apreciação global do risco de confusão, estes fatores para avaliar a importância que deve ser atribuída a este grau de semelhança na referida apreciação global (5).

24.      A Equivalenza concorda com as explicações do EUIPO no que respeita ao método de análise resultante do Acórdão Lloyd Schuhfabrik Meyer. No entanto, considera que o Tribunal Geral aplicou este método no acórdão recorrido. Com efeito, este último, num primeiro momento, avaliou de forma separada os graus de semelhança visual, fonética e conceptual dos sinais em conflito, antes de proceder, num segundo momento, à apreciação global da sua semelhança ou à análise do risco de confusão, tomando em consideração, apenas nesta fase, os hábitos de compra do público pertinente. Assim, embora o acórdão recorrido não esteja dividido em secções que separem cada etapa da análise efetuada pelo Tribunal Geral, segue uma estrutura determinada e inteligível e esta análise é conforme com os requisitos do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009.

25.      Na quarta parte do seu fundamento único, o EUIPO acusa o Tribunal Geral de ter violado o artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009 por ter cometido vários erros de direito que afetam a apreciação da semelhança dos sinais em conflito.

26.      Em primeiro lugar, o EUIPO contesta o método seguido pelo Tribunal Geral por, na apreciação de conjunto que efetuou, este não ter tomado em consideração todos os elementos de semelhança e de diferença existentes entre os sinais em conflito. Assim, no n.° 28 do acórdão recorrido (6), o Tribunal Geral «neutralizou» prematuramente todos os seus elementos de semelhança visual devido às diferenças visuais identificadas numa primeira apreciação de conjunto dos referidos sinais. Em seguida, utilizou estas mesmas diferenças visuais a título de uma segunda apreciação de conjunto dos sinais em conflito, no n.° 55 deste acórdão, para «neutralizar» a sua semelhança fonética média. Esta dupla «neutralização», apoiada nos mesmos elementos de diferença e na mesma impressão de conjunto, constitui um erro de direito e desvirtua os princípios consagrados pela jurisprudência em matéria de comparação de sinais.

27.      Em segundo lugar, o EUIPO considera que o Tribunal Geral não respeitou a jurisprudência e cometeu um erro de método quando procedeu à «neutralização» da semelhança fonética média dos sinais em conflito na fase de comparação de sinais e quando renunciou, deste modo, prematuramente a qualquer apreciação global do risco de confusão. Com efeito, por um lado, a «neutralização» de uma semelhança visual ou fonética devido a diferenças conceptuais deve ocorrer na fase da apreciação global do risco de confusão (7), realizada com base em todos os elementos de semelhança e de diferença inicialmente identificados. A «neutralização» não equivale a ignorar as semelhanças anteriormente constatadas e não permite concluir pela inexistência de qualquer semelhança entre os sinais. Por outro lado, da constatação da existência de um grau de semelhança, ainda que reduzido, entre os sinais no que respeita a um dos seus aspetos visual, fonético ou conceptual resulta a obrigação de se proceder a uma apreciação global do risco de confusão (8).

28.      A Equivalenza alega, em primeiro lugar, em resposta à argumentação do EUIPO resumida no n.° 26 das presentes conclusões, a qual não é clara e que é confusa, que o método aplicado pelo Tribunal Geral no acórdão recorrido não está viciado por um erro de direito. O Tribunal Geral, com efeito, procedeu a duas apreciações distintas tendo considerado, por um lado, que os sinais em conflito dão uma impressão de conjunto diferente no plano visual devido aos seus elementos de semelhança e de diferença visuais e, em seguida, na fase da apreciação global da semelhança, que estes são no seu conjunto diferentes, devido às suas diferenças significativas nos planos visual e conceptual e atendendo ao reduzido impacto do aspeto fonético para a categoria de produtos em causa. Por conseguinte, são diferentes os elementos que foram tomados em consideração para afastar qualquer semelhança visual e os que foram utilizados para determinar que não existe risco de confusão na apreciação global dos sinais.

29.      Neste contexto, a Equivalenza sublinha ainda que, para apreciar o grau de semelhança entre os sinais em conflito, pode ser adequado avaliar a importância que deve ser atribuída aos seus aspetos visual, fonético e conceptual tomando em consideração a categoria de produtos em causa e as suas condições de comercialização (9). Ora, os produtos em causa no presente processo, a saber, os perfumes, são sempre vistos antes de serem comprados, conforme o Tribunal Geral recordou corretamente no n.° 51 do acórdão recorrido. O aspeto visual dos sinais tem, por conseguinte, uma maior importância na apreciação global da semelhança entre os sinais em conflito ou na apreciação do risco de confusão.

30.      Em segundo lugar, em resposta à argumentação do EUIPO resumida no n.° 27 das presentes conclusões, a Equivalenza considera que resulta de uma leitura e de uma interpretação teleológicas dos n.os 46 e seguintes do acórdão recorrido que o Tribunal Geral procedeu efetivamente a uma apreciação global do risco de confusão. De qualquer modo, o Tribunal Geral teria chegado à mesma conclusão se tivesse tomado em consideração as raras semelhanças entre os sinais em conflito na fase da apreciação global desse risco.

B.      Análise

31.      A título preliminar, importa recordar que o artigo 8.º, n.º 1, alínea b), do Regulamento n.º 207/2009 prevê como motivo relativo de recusa do registo de um sinal como marca da União Europeia a existência de um potencial conflito entre esse sinal e uma ou mais marcas anteriores (10).

32.      Em conformidade com esta disposição, deduzindo o titular de uma marca anterior oposição, o pedido de registo de uma marca será recusado «quando, devido à sua identidade ou semelhança com a marca anterior e devido à identidade ou semelhança dos produtos ou serviços designados pelas duas marcas, exista risco de confusão no espírito do público do território onde a marca anterior está protegida».

33.      Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça (11), o risco de confusão previsto na referida disposição corresponde ao risco de o público poder pensar que os produtos ou serviços em causa provêm da mesma empresa ou, eventualmente, de empresas ligadas economicamente (12).

34.      Ao abrigo desta jurisprudência, a existência deste risco deve ser apreciada de forma global, tomando em consideração todos os fatores pertinentes do caso concreto. Estes fatores incluem, nomeadamente, o caráter distintivo da marca anterior, o grau de atenção do público pertinente, o grau de semelhança entre a marca anterior e a marca pedida e o grau de semelhança entre os produtos ou serviços designados por essas marcas (13).

35.      A natureza global da apreciação do risco de confusão implica uma certa interdependência entre os fatores pertinentes, nomeadamente a semelhança entre os sinais em conflito e a dos produtos ou dos serviços em questão, pelo que, por exemplo, um reduzido grau de semelhança entre estes produtos ou serviços pode ser compensado por um elevado grau de semelhança entre os sinais, e vice‑versa (14).

36.      No entanto, esta lógica, geralmente designada por «princípio da interdependência», não é absoluta. Com efeito, conforme resulta da própria redação do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009, reproduzida no n.° 32 das presentes conclusões, um risco de confusão pressupõe, por um lado, identidade ou semelhança dos sinais em conflito e, por outro, identidade ou semelhança dos produtos ou serviços em causa (15). Estes dois fatores constituem assim, na jurisprudência do Tribunal de Justiça, requisitos cumulativos para a aplicação desta disposição.

37.      Daqui resulta que o artigo 8.°, n.° 1, alínea b) é manifestamente inaplicável, em especial, quando os sinais em conflito não sejam semelhantes. Neste caso, um pedido de oposição baseado nesta disposição deve ser rejeitado liminarmente: os outros fatores pertinentes para a apreciação global do risco de confusão não podem, de modo nenhum, compensar e atenuar esta disparidade, pelo que não há que examiná‑los (16).

38.      No acórdão recorrido, o Tribunal Geral concluiu que os sinais em conflito não são semelhantes, na aceção do referido artigo 8.°, n.° 1, alínea b), e, consequentemente, aplicou a jurisprudência recordada no número anterior (17). No entanto, o EUIPO entende que esta jurisprudência não é aplicável ao presente caso. Com efeito, de acordo com este Instituto, depois de ter comparado aqueles sinais, foi sem razão que o Tribunal Geral chegou a semelhante conclusão. A terceira e quarta partes do seu fundamento único, que em minha opinião devem ser examinadas em conjunto, põem assim em causa o método aplicado pelo Tribunal Geral quando efetuou esta comparação.

39.      A este respeito, há que especificar que, no acórdão recorrido, o Tribunal Geral começou por recordar certas afirmações de princípio provenientes dos Acórdãos SABEL (18) e Lloyd Schuhfabrik Meyer, que lançaram as bases para a apreciação global do risco de confusão: por um lado, esta apreciação global «deve, no que diz respeito à semelhança visual, [auditivo] ou conceptual das marcas em causa, basear‑se na impressão de conjunto produzida pelas marcas, atendendo, em especial, aos seus elementos distintivos e dominantes» (19). Por outro lado, «para apreciar o grau de semelhança entre as marcas em causa, há que determinar o seu grau de semelhança visual, auditiva e conceptual e, se necessário, avaliar a importância que se deve atribuir a estes diferentes elementos, tendo em conta a categoria de produtos ou serviços em causa e as condições em que são comercializados» (20).

40.      Em seguida, para pôr em prática estas afirmações, o Tribunal Geral, em primeiro lugar, comparou os sinais em conflito um a um nos planos visual, fonético e conceptual. Neste contexto, começou por considerar que estes sinais produzem, não obstante elementos de semelhança que não podiam levar a Câmara de Recurso a concluir pela inexistência de semelhança, uma impressão de conjunto diferente no plano visual, devido às suas numerosas e importantes diferenças. Em seguida, o Tribunal Geral considerou que os referidos sinais apresentam um grau médio de semelhança no plano fonético. Por último, constatou que os sinais em conflito são diferentes no plano conceptual (21).

41.      Em segundo lugar, o Tribunal Geral declarou que havia que «examinar se as diferenças nos planos visual e conceptual entre os referidos sinais são suscetíveis de excluir qualquer semelhança entre estes sinais ou são, pelo contrário, compensadas pelo grau médio de semelhança fonética existente entre si». Com efeito, segundo o Tribunal Geral, «as semelhanças visual, fonética e conceptual entre os sinais em conflito devem ser objeto de uma apreciação global, em cujo âmbito a apreciação de uma eventual semelhança fonética mais não é do que um dos fatores pertinentes» (22).

42.      No âmbito desta segunda etapa da «apreciação global da semelhança», o Tribunal Geral observou que os aspetos visual, fonético ou conceptual dos sinais em conflito não têm sempre o mesmo peso e que, a este respeito, há que tomar em consideração as condições de comercialização dos produtos em causa. Tratando‑se de perfumes que são geralmente vendidos em lojas em regime de self‑service ou em perfumarias, nas quais o consumidor tem habitualmente possibilidade de escolher ele próprio os produtos que pretende ou pelo menos de ver os produtos antes da compra, o aspeto visual destes sinais é mais significativo, para a sua impressão de conjunto, do que os seus aspetos fonético e conceptual. Neste contexto, o Tribunal Geral reiterou a sua constatação de que os sinais em conflito não são semelhantes no plano visual devido às suas numerosas e importantes diferenças. Além disso, reiterou que existe uma diferença no plano conceptual entre estes sinais que resulta da presença no sinal contestado dos elementos «black» e «by equivalenza». Este raciocínio levou o Tribunal Geral a concluir que, «devido às diferenças que existem entre si e não obstante a sua semelhança média no plano fonético, os sinais em conflito não são, de acordo com uma impressão de conjunto, semelhantes na aceção do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009» (23).

43.      Ora, segundo o EUIPO, a constatação de uma semelhança fonética média entre os sinais em conflito obrigava o Tribunal Geral a proceder a uma apreciação global do risco de confusão. Este Instituto acusa o Tribunal Geral de ter «neutralizado» esta semelhança na fase de comparação de sinais e, ao atuar desta forma, de ter renunciado prematuramente à apreciação global deste risco. As condições de comercialização dos produtos em causa e uma eventual «neutralização» da semelhança fonética através das diferenças visuais e conceptuais deviam ter sido examinadas na fase desta apreciação global, à luz destes outros fatores pertinentes (24).

44.      A argumentação do EUIPO suscita assim uma série de questões de direito (25). Em substância, o Tribunal de Justiça deve especificar se a constatação de um certo grau de semelhança entre sinais no que respeita a um dos seus aspetos visual, fonético ou conceptual é necessária e suficiente para concluir que estes sinais são semelhantes, na aceção do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009, ou se se pode (ou inclusivamente deve) ponderar este grau de semelhança com as diferenças observadas nos outros aspetos, no âmbito de uma etapa de «apreciação global da semelhança». Desta questão decorre diretamente a necessidade de especificar a fase (comparação dos sinais ou apreciação global do risco de confusão) em que devem ser tomadas em consideração as condições de comercialização dos produtos em causa e em que deve ser examinada uma eventual «neutralização» das semelhanças existentes entre os sinais devido às suas diferenças.

45.      Conforme indiquei na introdução das presentes conclusões, existem divergências, na jurisprudência do Tribunal Geral, relativamente a estes diferentes pontos (secção 1). Estas divergências impelem o Tribunal de Justiça a pronunciar‑se a este respeito (secção 2).

1.       Inventário da jurisprudência relativa à comparação de sinais

46.      De acordo com uma primeira linha da jurisprudência do Tribunal Geral, que qualifico de «estrita», e que o EUIPO invoca no presente recurso (26), na fase de comparação dos sinais, mais não há que comparar os planos visual, fonético e conceptual um após o outro. Quando tenha sido constatada (pelo menos) uma semelhança, ainda que reduzida, num destes planos, deve proceder‑se à apreciação global do risco de confusão (27). Dito por outras palavras, nesta hipótese deve considerar‑se que os sinais são semelhantes, na aceção do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009 (28). Nos acórdãos que pertencem a esta linha de jurisprudência, que é maioritária de acordo com as pesquisas que efetuei (29), não existe assim uma análise suplementar da «apreciação global da semelhança», como a que foi efetuada pelo Tribunal Geral no acórdão recorrido.

47.      Em contrapartida, de acordo com uma segunda linha de jurisprudência, que qualificarei de «flexível», depois de ter examinado de forma separada os aspetos visual, fonético e conceptual dos sinais em conflito e de ter constatado (pelo menos) um grau de semelhança relativamente a um destes aspetos, há que proceder a esta análise suplementar para determinar a «impressão de conjunto» produzida por estes sinais. Quando o Tribunal Geral considera que os sinais produzem uma impressão de conjunto diferente, conclui, como no acórdão recorrido, que estes não são semelhantes na aceção do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009, não obstante o grau de semelhança verificado num ou em vários planos.

48.      Reina, no entanto, uma certa opacidade nesta linha de jurisprudência relativamente à forma como o Tribunal Geral procede a esta «apreciação global da semelhança». Em certos acórdãos, o Tribunal Geral limita‑se a retomar as suas constatações relativas à existência ou à inexistência de um grau de semelhança relativamente a cada aspeto dos sinais e a concluir, sem fundamentação particular, que são «globalmente semelhantes» ou, pelo contrário, «globalmente diferentes» (30). Noutros acórdãos, o Tribunal Geral fundamenta a sua conclusão à luz das condições de comercialização dos produtos em causa ou de uma eventual «neutralização» das semelhanças previamente constatadas (31).

49.      Também a jurisprudência do Tribunal de Justiça é equívoca no que respeita à apreciação da semelhança dos sinais. Por um lado, alguns dos seus acórdãos encerram indícios que vão no sentido da linha de jurisprudência «estrita» do Tribunal Geral. A este respeito, o Tribunal de Justiça declara regularmente que não se pode excluir que a mera semelhança fonética de sinais em conflito, ou ainda a sua mera semelhança conceptual, possa criar um risco de confusão, devendo no entanto a existência de tal risco ser constatada no âmbito da apreciação global deste risco, no qual essa semelhança constitui apenas um dos fatores pertinentes (32). A impressão de conjunto produzida pelos sinais no que respeita às suas eventuais semelhanças visual, fonética e conceptual deve assim ser apreciada no âmbito desta apreciação global (33). Deste raciocínio resulta, implícita mas necessariamente, que a existência de um certo grau de semelhança relativamente a um dos aspetos dos sinais é suficiente para considerar que são semelhantes, na aceção do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009 e implica que se efetue essa apreciação global.

50.      Além disso, resulta do Acórdão Ferrero/IHMI (34) que se deve proceder à apreciação global do risco de confusão assim que os sinais em conflito «apresent[e]m uma certa semelhança, ainda que [reduzida]». Embora seja certo que esta afirmação não permite decidir com certeza a questão suscitada no presente processo, indica, pelo menos, uma vontade de delimitar de forma estrita a aplicação da jurisprudência recordada no n.° 37 das presentes conclusões.

51.      Por outro lado, a jurisprudência do Tribunal de Justiça também contém uma série de indicações que vão no sentido da linha de jurisprudência «flexível» do Tribunal Geral. Em especial, o Tribunal de Justiça afirmou, no mesmo Acórdão Ferrero/IHMI (35), não sem uma certa ambiguidade, que «as semelhanças visual, auditiva e conceptual entre os sinais em causa devem ser objeto de uma apreciação global, no quadro da qual a apreciação de uma eventual semelhança fonética constitui apenas um dos fatores pertinentes». Além disso, no Acórdão Wolf Oil/EUIPO (36), o Tribunal de Justiça declarou que era necessário «distinguir a apreciação das diferenças conceptuais entre os sinais em conflito da apreciação global das suas semelhanças, as quais constituem duas etapas distintas na análise do risco global de confusão, sendo a primeira uma condição prévia para a segunda» (37), reconhecendo assim, aparentemente, a existência desta etapa adicional de análise.

52.      Encontram‑se divergências análogas na jurisprudência do Tribunal Geral no que respeita à fase em que as condições de comercialização dos produtos ou serviços em questão devem ser tomadas em consideração e em que pode deve ser examinada uma eventual «neutralização» das semelhanças existentes entre os sinais.

53.      No que respeita, em primeiro lugar, às condições de comercialização dos produtos ou serviços em causa, observo que nos acórdãos que seguiram a linha de jurisprudência «estrita», trata-se de um fator pertinente para a apreciação global do risco de confusão (38). Este fator implica que quando os produtos ou serviços em causa são, por exemplo, habitualmente vendidos em lojas em regime de self‑service, pelo que o consumidor é sobretudo confrontado visualmente com os sinais em conflito, o Tribunal Geral confere um peso preponderante às semelhanças ou, pelo contrário, às diferenças constatadas no seu aspeto visual, sem no entanto deixar de tomar em consideração outros aspetos e o conjunto dos fatores pertinentes para proceder à apreciação global desse risco (39).

54.      Em contrapartida, noutros acórdãos, que seguem a linha de jurisprudência «flexível» de que o acórdão recorrido faz parte, as condições de comercialização dos produtos ou serviços em causa são examinadas na fase da comparação dos sinais. Embora estes produtos ou serviços sejam comercializados de tal forma que o seu aspeto visual é mais importante para o consumidor e o Tribunal Geral não tenha constatado semelhanças quanto a este aspeto, este último declara que os sinais não são semelhantes, na aceção do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009, independentemente de um eventual grau de semelhança relativamente aos outros aspetos dos sinais, e sem examinar os outros fatores pertinentes para a apreciação global do risco de confusão.

55.      O Tribunal de Justiça ainda não se pronunciou de forma clara a favor de uma destas posições. Com efeito, certas decisões do Tribunal de Justiça tendem a indicar que as condições de comercialização dos produtos ou serviços em causa constituem um fator pertinente para apreciar a semelhança dos sinais (40). De forma inversa, resulta do Acórdão Il Ponte Finanziaria/IHMI (41) que se trata de um fator pertinente para a apreciação global do risco de confusão (42).

56.      Em segundo lugar, no que respeita à questão da «neutralização» das semelhanças que existem entre os sinais em conflito, é constante, na jurisprudência do Tribunal de Justiça e do Tribunal Geral, que diferenças conceptuais que separam sinais possam, em determinadas condições, «neutralizar» as respetivas semelhanças visuais e fonéticas. Semelhante «neutralização» exige que pelo menos um dos sinais em questão tenha, na perspetiva do público pertinente, um significado claro e determinado, para que este público o possa apreender imediatamente (43).

57.      Assim sendo, uma mais vez, a questão de saber em que fase deve essa «neutralização» ser examinada não encontra uma resposta unívoca na jurisprudência do Tribunal Geral. Em certos acórdãos, a existência de um eventual «efeito de neutralização» é examinada na fase da apreciação global do risco de confusão (44). Noutros, o Tribunal Geral examina essa eventualidade no âmbito da análise da semelhança conceptual (45) ou imediatamente depois de comparar os sinais em cada plano, no âmbito da «apreciação global da semelhança» (46).

58.      Por outro lado, quando se observa um «efeito de neutralização», as consequências variam. Em certos casos, o Tribunal Geral procede ainda assim à apreciação global do risco de confusão, examinando os outros fatores pertinentes (47). Noutros casos, o Tribunal Geral conclui que os sinais não são semelhantes e rejeita imediatamente os argumentos relativos a esses outros fatores (48).

59.      A jurisprudência do Tribunal de Justiça é, uma vez mais, ambígua. Com efeito, vários acórdãos tendem a indicar que a «neutralização» das semelhanças deve ocorrer no âmbito da apreciação global do risco de confusão e que esta não dispensa o Tribunal Geral de examinar os outros fatores pertinentes para esta apreciação global (49). Além disso, no Acórdão Mülhens/IHMI (50), o Tribunal de Justiça explicou que a «teoria da neutralização» encontra, precisamente, a sua razão de ser na natureza global da apreciação do risco de confusão e no princípio da interdependência, o qual «implica que as diferenças conceptuais e visuais entre dois sinais podem neutralizar as semelhanças auditivas entre eles».

60.      Em contrapartida, do Acórdão IHMI/riha WeserGold Getränke (51) resulta uma abordagem inversa. No acórdão que deu origem ao recurso neste último processo, o Tribunal Geral tinha, por um lado, «neutralizado», na fase da comparação dos sinais, semelhanças visual e fonética entre os sinais em causa, devido à sua diferença conceptual, e tinha concluído que os sinais eram «globalmente diferentes» (52). No entanto, o Tribunal Geral declarou que a Câmara de Recurso tinha cometido um erro de direito por não ter examinado o caráter distintivo da marca anterior – fator que, recordo, não é pertinente para determinar a semelhança dos sinais, mas para apreciar globalmente o risco de confusão. Ora, o Tribunal de Justiça anulou o acórdão em questão. Para este último, na medida em que o Tribunal Geral tinha concluído que os sinais em conflito eram «globalmente diferentes», não havia que examinar o caráter distintivo da marca anterior (53). Daqui resulta que o Tribunal Geral «neutralizara» corretamente as semelhanças visual e fonética dos sinais na fase da sua comparação e que o «efeito de neutralização» o obrigava a concluir que os sinais em conflito não eram semelhantes, na aceção do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009, conclusão que impede imediatamente que se analise o pedido de oposição nos termos da jurisprudência referida no n.° 37 das presentes conclusões.

61.      De forma ainda mais explícita, no Acórdão Wolf Oil/EUIPO (54), o Tribunal de Justiça afirmou que «a neutralização das semelhanças visual e fonética dos sinais em conflito através das suas diferenças conceptuais é examinada aquando da apreciação global da semelhança destes sinais» (55). Além disso, nesse acórdão, o Tribunal de Justiça validou a abordagem do Tribunal Geral que consistiu em concluir que devido ao «efeito de neutralização» constatado (56), os sinais não eram semelhantes.

2.      Síntese e tomada de posição

62.      Em resumo, coexistem na jurisprudência do Tribunal Geral e do Tribunal de Justiça dois métodos no que respeita à semelhança dos sinais. Existe, por um lado, um método «estrito» segundo o qual, na fase da comparação dos sinais, o Tribunal Geral se deve limitar a compará‑los nos planos visual, fonético e conceptual. Quando constate que existe um grau de semelhança relativo a (pelo menos) um destes planos, o Tribunal Geral deve concluir que os sinais são semelhantes, na aceção do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009. Quando os produtos ou serviços em causa também o sejam, o Tribunal Geral deve proceder a uma apreciação global do risco de confusão. As condições de comercialização destes produtos ou serviços e a eventual «neutralização» das semelhanças encontradas entre os sinais devido à sua diferença conceptual devem ser examinadas no âmbito desta apreciação global, de entre o conjunto dos fatores pertinentes.

63.      Existe, por outro lado, um método «flexível» segundo o qual o Tribunal Geral deve não apenas comparar os sinais nos planos visual, fonético e conceptual, e deve, além disso, proceder à ponderação dos graus de semelhança e das diferenças encontradas em todos os planos, no âmbito de uma etapa de «apreciação global de semelhança», tomando eventualmente em consideração as referidas condições de comercialização e um possível «efeito de neutralização». Admitindo que, no entender do Tribunal Geral, as diferenças se sobrepõem às semelhanças, este deve considerar que os sinais não são (globalmente) semelhantes, na aceção do referido artigo 8.º, n.º 1, alínea b), e prescindir de realizar a apreciação global do risco de confusão.

64.      Antes de mais, considero que o Tribunal de Justiça, no presente processo, deve tomar posição a favor de um método ou do outro. Compete‑lhe harmonizar a jurisprudência relativa ao direito das marcas e definir, nesta matéria, uma linha clara e coerente.

65.      A este respeito, contrariamente ao que a Equivalenza (57) dá a entender, não se trata, no presente processo, de decidir uma questão de mera apresentação. Está em causa neste processo o âmbito do exame que o Tribunal Geral deve efetuar quando examina um recurso relativo a um processo de oposição que se baseia no artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009. Trata‑se de determinar os limites dentro dos quais o Tribunal Geral pode aplicar a jurisprudência referida no n.° 37 das presentes conclusões, dispensando‑o de proceder à apreciação global do risco de confusão. Optar pelo método «flexível» facilitaria a aplicação desta jurisprudência, ao passo que, pelo contrário, o método «estrito» reduziria a possibilidade de a ele recorrer.

66.      Embora reconheça que a escolha entre um método ou o outro não seja fácil, considero, depois de tudo ponderado, que o Tribunal Geral e o Tribunal de Justiça devem optar pelo método «estrito» descrito no n.° 62 das presentes conclusões.

67.      Com efeito, parece‑me, em primeiro lugar, que este último método é mais consentâneo com o sistema do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009.

68.      Sobre este ponto, observo que resultam duas questões conexas, mas no entanto distintas, da redação desta disposição no que respeita à semelhança entre os sinais em conflito: por um lado, essa semelhança existe? Por outro, esta semelhança é suficiente para acarretar um risco de confusão no espírito do público? É lógico que se deve considerar que está preenchido o requisito da semelhança dos sinais visada na referida disposição se à primeira pergunta for dada resposta positiva, independentemente da resposta que vier a ser dada à segunda pergunta.

69.      À semelhança do EUIPO (58), considero que responder à primeira pergunta implica apenas comparar os sinais em conflito e determinar a existência de elementos de semelhança visual, fonética ou conceptual (59) entre si. Esta primeira análise dos sinais tem uma finalidade reduzida. Só tende a determinar a sua relação formal. É no decurso da segunda análise (60), a da apreciação global, que visa responder à segunda pergunta, fundamental, do risco de confusão, que há que determinar se estes elementos de semelhança são suficientes, atendendo a todos os fatores pertinentes, para acarretar esse risco (61).

70.      É certo que a comparação dos sinais não pode ser um exercício puramente abstrato. Deve ser sempre feita através do prisma da (suposta) perceção do consumidor médio da categoria de produtos ou serviços em causa (62). Esta comparação deve basear‑se na «impressão de conjunto» deixada por estes sinais na memória do consumidor e de acordo com o princípio da imagem imperfeita (63). Neste contexto, quando compara os sinais em conflito nos planos visual, fonético e conceptual e quando aprecia a semelhança existente em cada plano, o Tribunal Geral pondera necessariamente os elementos de semelhança e de diferença (os primeiros podem sobrepor‑se aos segundos nesta impressão de conjunto ou vice‑versa), e o eventual grau (reduzido, médio ou elevado) de semelhança atribuído a cada aspeto dos sinais mais não é, no fundo, do que uma simplificação das nuances que resultam dessa mesma comparação (64).

71.      No entanto, na minha opinião, uma coisa é ponderar elementos de semelhanças e de diferenças aquando da comparação do aspeto visual, fonético ou conceptual dos sinais em conflito, para avaliar o grau de semelhança no aspeto em questão. Outra coisa é ponderar os graus de semelhança e as diferenças constatadas nestes diferentes aspetos.

72.      Como alega, em substância, o EUIPO (65), proceder assim sucessivamente a dois exercícios de ponderação (um, entre os elementos de semelhança e de diferença constatados num aspeto dos sinais, para determinar a existência de um grau de semelhança relativamente a esse aspeto; o outro, entre as semelhanças e as diferenças constatadas nos diferentes aspetos dos sinais, para determinar a sua «semelhança global») acarreta um risco de proceder a uma simplificação excessiva das respetivas semelhanças, ocultando elementos que teriam sido suscetíveis, se todas as circunstâncias do caso tivessem sido tomadas em consideração, de demonstrar um risco de confusão. A este respeito, recordo que não se pode excluir que a mera semelhança fonética existente entre dois sinais, ou ainda a sua mera semelhança conceptual, possa, em determinadas circunstâncias, acarretar este risco (66).

73.      Deste modo, o método «flexível» de comparação dos sinais e a etapa da «apreciação global da semelhança» confundem, em minha opinião, as duas análises descritas no n.° 69 das presentes conclusões e excedem o objetivo atribuído à comparação dos sinais. Seguir este método implica potencialmente que se proceda a um julgamento prévio, na fase da referida comparação, da questão da eventual existência de um risco de confusão.

74.      Devo aqui insistir sobre o facto de que a apreciação da questão de saber se a semelhança entre os sinais e conflito é suficiente para acarretar um risco de confusão não pode isolada dos outros fatores pertinentes para a apreciação global deste risco e do princípio da interdependência, que visa aproximar tanto quanto possível essa apreciação da perceção efetiva que o público pertinente tem dos sinais (67). Fatores como, nomeadamente, o grau de atenção do público e o caráter distintivo da marca anterior são de importância crucial a este respeito. Um consumidor com atenção elevada notará diferenças que um consumidor com atenção reduzida não nota. Da mesma forma, quando confrontado com uma marca anterior que seja altamente distintiva, por ser composta por elementos originais, o público atribuirá pouca importância às diferenças entre os sinais em conflito, ao passo que quando confrontado com uma marca que tenha um reduzido caráter distintivo, por ser composta por elementos descritivos, evocativos ou comuns, o público conferirá mais peso às suas diferenças (68).

75.      Além disso, considero, à semelhança do EUIPO (69), que nem a tomada em consideração das condições de comercialização dos produtos ou serviços em causa nem a de um eventual «efeito de neutralização» devem permitir ao Tribunal Geral «apagar» desde o início, na fase de comparação dos sinais, um grau de semelhança constatado relativo a um dos seus aspetos (a fortiori quando se trate, como no presente caso, de um grau médio de semelhança fonética).

76.      Com efeito, por um lado, tomar em consideração as condições de comercialização dos produtos ou serviços em questão insere‑se, por natureza, na análise prospetiva da potencial utilização dos sinais em conflito no mercado, que é inerente à apreciação global do risco de confusão (70). Já não se trata de comparar os sinais para detetar as suas semelhanças e diferenças, mas sim de determinar em que medida as semelhanças constatadas contribuem para demonstrar esse risco. Quando, por exemplo, os produtos sejam vendidos de tal forma que o consumidor é sobretudo confrontado visualmente com os sinais em conflito, isso significa apenas, na minha opinião, que é menos provável que a sua semelhança fonética acarrete o referido risco. No entanto, esta possibilidade não pode ser excluída e depende de todos os fatores desta apreciação global. Consequentemente, o Tribunal Geral não se pode limitar a ignorar essa semelhança na fase de comparação de sinais.

77.      Não resulta, na minha opinião, uma interpretação diferente do Acórdão Lloyd Schuhfabrik Meyer (71). Com efeito, entendo este acórdão, à semelhança do EUIPO (72), no sentido de que, para determinar a existência do risco de confusão, é necessário, nomeadamente, comparar os sinais em conflito nos seus diferentes planos e, admitindo que, neste contexto, se constate um certo grau de semelhança num plano, «avaliar a importância» desta constatação para demonstrar esse risco, tomando em consideração, em especial, as condições de comercialização dos produtos ou serviços em causa. Por outras palavras, o Tribunal de Justiça pretendeu unicamente especificar em que medida a constatação de um grau de semelhança entre os sinais num determinado plano (neste último processo, tratava‑se de uma semelhança fonética) demonstra a existência de um risco de confusão, sem prejuízo de outros fatores pertinentes (73).

78.      Por outro lado, a «teoria da neutralização» também faz parte, pela sua própria natureza, da apreciação global do risco de confusão. Esta teoria indica apenas que as diferenças conceptuais existentes entre dois sinais em conflito são suscetíveis de reduzir o risco de o consumidor confundir a origem dos produtos ou serviços em causa, não obstante as semelhanças visual e/ou fonética destes sinais. Nesta hipótese, o efeito destas semelhanças na perceção dos sinais por parte do consumidor é «atenua[do] em larga medida» (74). Não obstante, não se pode excluir que, apesar disso, as referidas semelhanças acarretam um risco de confusão em certas hipóteses (75). A constatação de uma eventual «neutralização» não pode assim, na minha opinião, permitir que o Tribunal Geral faça desaparecer estas mesmas semelhanças na fase de comparação dos sinais e prescinda do exame de outros fatores relevantes para apreciar o risco de confusão (76).

79.      O método «estrito» também me parece, em segundo lugar, ser mais conforme com o objetivo do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009. A este respeito, recordo que esta disposição tem por principal objetivo proteger os interesses concorrenciais dos operadores económicos, impedindo que sinais suscetíveis de comprometer a função original desempenhada pelas marcas de que são titulares detidas sejam registados como tal (77).

80.      Atendendo a este objetivo, o titular de uma marca que se oponha ao registo de um sinal deve, na minha opinião, ter uma oportunidade justa de demonstrar um risco de confusão e a necessidade de proteção. Em especial, deve ter possibilidade de demonstrar que, por exemplo, a mera semelhança conceptual ou fonética entre os sinais é suficiente, atendendo a todas as circunstâncias, para acarretar esse risco (78). Para este efeito, o requisito da semelhança dos sinais deve continuar a ser um requisito prévio mínimo para aceder a essa proteção, e este requisito não deve, exceto em casos de inobservância verdadeiramente manifesta, servir para pôr termo a qualquer debate sobre o referido risco (79). A jurisprudência referida no n.° 37 das presentes conclusões deve, assim, ser aplicada com parcimónia.

81.      Também não me parece que o método «estrito» exceda o que é exigido pelo objetivo de proteção prosseguido no artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009.

82.      Em especial, a obrigação de proceder à apreciação global do risco de confusão quando se constate que existe um grau de semelhança quanto a um dos aspetos dos sinais em conflito não significa que a existência desse risco deva ser automaticamente (e por conseguinte exageradamente) aceite, inclusivamente nos casos de identidade dos produtos ou serviços em causa (80).

83.      Com efeito, a apreciação global do risco de confusão deve permitir determinar, em cada caso, se a marca anterior em que a oposição se baseia merece proteção, em conformidade com o objetivo prosseguido no artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009. A semelhança dos sinais em conflito e a semelhança dos produtos ou serviços em causa não podem assim, por si só, conduzir ao resultado dessa apreciação. Em especial, o caráter distintivo desta marca anterior deve ser objeto de uma importância decisiva a este respeito. Embora, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o risco de confusão seja tanto mais elevado quanto o caráter distintivo da marca anterior seja importante (81), a inversa também é verdadeira. Tratando‑se de uma marca que apresenta um reduzido caráter distintivo, que tem assim uma capacidade reduzida para identificar como sendo provenientes de uma determinada empresa os produtos ou serviços para os quais foi registada, o grau de semelhança entre os sinais deve ser elevado para justificar um risco de confusão, exceto se puder correr o risco de conferir a esta última e ao seu titular uma proteção excessiva (82).

84.      É certo que alguns acórdãos ilustram um desvio nesta matéria. Assim, o Tribunal Geral declara por vezes que meras constatações da identidade dos produtos e uma certa semelhança, ainda que reduzida, dos sinais são, em qualquer caso, suficientes para acarretar um risco de confusão, independentemente do reduzido caráter distintivo da marca anterior (83). Estes acórdãos afastam‑se, a meu ver, do objetivo prosseguido no artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009 e dão origem a um problema de «proteção excessiva» das marcas fracas, amplamente comentado (84).

85.      No entanto, embora este problema seja real, não considero que a solução resida no método «flexível» de comparação de sinais. Trata‑se, com efeito, de uma reavaliação do peso que deve ser conferido ao caráter distintivo da marca anterior na apreciação global do risco de confusão.

86.      Em terceiro lugar, considerações de segurança jurídica militam, a meu ver, contra a adoção deste método «flexível». Com efeito, na minha opinião, este princípio implica nomeadamente que, tanto quanto possível, os raciocínios sejam transparentes e as decisões sejam previsíveis. Ora, a etapa da «apreciação global da semelhança» apresenta frequentemente, nos acórdãos do Tribunal Geral, uma certa opacidade (85) e a dupla ponderação das semelhanças e das diferenças entre os sinais que esta acarreta afeta a previsibilidade do resultado da sua comparação (86). Pelo contrário, o método «estrito» oferece, a meu ver, um raciocínio claro nesta matéria.

87.      Por último, favorecer o método «flexível» criaria inevitavelmente uma tensão com a jurisprudência relativa ao artigo 8.°, n.° 5, do Regulamento n.° 207/2009 (87). A este respeito, recordo que, no âmbito desta última disposição, o Tribunal de Justiça privilegiou uma abordagem «estrita»: quando o Tribunal Geral tenha constatado uma certa semelhança, ainda que reduzia, entre os sinais em conflito relativamente a dos aspetos visual, fonético ou conceptual, o Tribunal Geral deve proceder a uma apreciação global dos fatores pertinentes para determinar o risco de o público em causa estabelecer uma ligação entre estes sinais (88). A tensão seria ainda maior porque, em princípio, o requisito de semelhança dos sinais, comum ao artigo 8.º, n.º 1, alínea b), e ao artigo 8.º, n.º 5, deste regulamento, deve ser apreciado da mesma forma no âmbito de uma disposição ou da outra (89).

3.      Resposta quanto às partes terceira e quarta do fundamento único do EUIPO

88.      Atendendo aos desenvolvimentos que precedem, sou da opinião que as partes terceira e quarta do fundamento único invocado pelo EUIPO no presente recurso são procedentes. Ao ter efetuado, nos n.os 46 a 54 do acórdão recorrido, a uma etapa de «apreciação global da semelhança», ao ter tomado em consideração, neste contexto, nos n.os 48, 51 e 53 deste acórdão, as condições de comercialização dos produtos em causa bem como, no n.° 54 do referido acórdão, a existência de uma diferença no plano conceptual entre os sinais e, por último, ao ter concluído, no n.° 55 do mesmo acórdão, que «não obstante a sua semelhança média no plano fonético, os sinais em conflito não são, segundo uma impressão de conjunto, semelhantes na aceção do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009», o Tribunal Geral violou, na minha opinião, esta disposição.

89.      A meu ver, estes erros de direito põem em causa a legalidade do dispositivo do acórdão recorrido. Com efeito, no n.° 1 do referido dispositivo, o Tribunal Geral não podia validamente anular a decisão controvertida, constatando a existência de um risco de confusão, sem antes ter procedido, em conformidade com o método descrito no n.° 62 das presentes conclusões, a uma apreciação global desse risco. Sugiro, por conseguinte, ao Tribunal de Justiça que, sem prejuízo da resposta a dar às partes primeira e à segunda do fundamento único, anule este acórdão.

VII. Conclusão

90.      Atendendo a todas as considerações que precedem, proponho ao Tribunal de Justiça que anule o Acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 7 de março de 2018, Equivalenza Manufactory/EUIPO – ITM Entreprises (BLACK LABEL BY EQUIVALENZA) (T‑6/17, não publicado, EU:T:2018:119).

1      Língua original: francês.

2      Regulamento do Conselho, de 26 de fevereiro de 2009, sobre a marca da União Europeia (JO 2009, L 78, p. 1).

3      Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de junho de 2017 (JO 2017, L 154, p. 1). V. artigos 211.° e 212.° deste regulamento.

4      Acórdão de 22 de junho de 1999 (C‑342/97; a seguir «Acórdão Lloyd Schuhfabrik Meyer», EU:C:1999:323, n.° 27).

5      V. Acórdão de 12 de junho de 2007, IHMI/Shaker (C‑334/05 P, EU:C:2007:333, n.° 36).

6      Como sublinha a Equivalenza, o número aqui referido pelo EUIPO parece ser, na realidade, o n.° 32 do acórdão recorrido.

7      V. Acórdãos de 12 de janeiro de 2006, Ruiz‑Picasso e o./IHMI (C‑361/04 P, EU:C:2006:25, n.os 20, 21 e 25); e de 23 de março de 2006, Mülhens/IHMI (C‑206/04 P, EU:C:2006:194, n.os 21 e 36).

8      V. Acórdãos de 24 de março de 2011, Ferrero/IHMI (C‑552/09 P, EU:C:2011:177, n.° 66); e de 2 de dezembro de 2009, Volvo Trademark/IHMI – Grebenshikova (SOLVO) (T‑434/07 P, EU:C:2009:480, n.° 50).

9      V. Acórdão Lloyd Schuhfabrik (n.° 27).

10      V. considerandos 7 e 8 do Regulamento n.° 207/2009.

11      Sublinho que o artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009 coincide com o artigo 4.°, n.° 1, alínea b), da Diretiva 2008/95/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de outubro de 2008, que aproxima as legislações dos Estados‑Membros em matéria de marcas (JO 2008, L 299, p. 25). A jurisprudência relativa à primeira disposição pode, por conseguinte, ser transposta para a segunda e vice‑versa. Além disso, estas duas disposições retomam, respetivamente, as disposições idênticas do Regulamento (CE) n.° 40/94 do Conselho, de 20 de dezembro de 1993, sobre a marca comunitária (JO L 11, p. 1) e da Diretiva 89/104/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1988, que harmoniza as legislações dos Estados‑Membros em matéria de marcas (JO L 40, p. 1), que vieram substituir. Assim, a jurisprudência relativa a estes anteriores artigos pode ser transposta para os novos [v., neste sentido, Acórdãos de 20 de março de 2003, LTJ Diffusion (C‑291/00, EU:C:2003:169, n.os 41 e 43); e de 10 de dezembro de 2015, El Corte Inglés/IHMI (C‑603/14 P, EU:C:2015:807, n.° 37)]. Por conseguinte, nestas conclusões, referir‑me‑ei, de forma indistinta, a acórdãos sobre o risco de confusão proferidos a respeito de a destas disposições.

12      V., nomeadamente, Acórdãos de 29 de setembro de 1998, Canon (C‑39/97, EU:C:1998:442, n.os 26, 27 e 29); de 12 de junho de 2007, IHMI/Shaker (C‑334/05 P, EU:C:2007:333, n.° 33); e de 24 de junho de 2010, Becker/Harman International Industries (C‑51/09 P, EU:C:2010:368, n.° 31).

13      V., nomeadamente, considerando 8 do Regulamento n.° 207/2009 e Acórdãos de 11 de novembro de 1997, SABEL (C‑251/95, EU:C:1997:528, n.° 22); de 12 de janeiro de 2006, Ruiz‑Picasso e o./IHMI (C‑361/04 P, EU:C:2006:25, n.° 18); e de 12 de junho de 2019, Hansson (C‑705/17, EU:C:2019:481, n.° 41).

14      V., nomeadamente, Acórdãos de 29 de setembro de 1998, Canon (C‑39/97, EU:C:1998:442, n.° 17); Lloyd Schuhfabrik Meyer (n.° 19); e de 12 de junho de 2019, Hansson (C‑705/17, EU:C:2019:481, n.° 43).

15      V., nomeadamente, Acórdãos de 29 de setembro de 1998, Canon (C‑39/97, EU:C:1998:442, n.° 22); de 11 de dezembro de 2008, Gateway/IHMI (C‑57/08 P, não publicado, EU:C:2008:718, n.os 45 e 52); e de 20 de setembro de 2017, The Tea Board/EUIPO (C‑673/15 P a C‑676/15 P, EU:C:2017:702, n.° 47).

16      V., nomeadamente, Acórdãos de 12 de outubro de 2004, Vedial/IHMI (C‑106/03 P, EU:C:2004:611, n.° 54); de 11 de dezembro de 2008, Gateway/IHMI (C‑57/08 P, não publicado, EU:C:2008:718, n.os 56 e 57); e de 24 de março de 2011, Ferrero/IHMI (C‑552/09 P, EU:C:2011:177, n.os 65, 66 e 68).

17      V. n.os 55 e 56 do acórdão recorrido.

18      Acórdão de 11 de novembro de 1997 (C‑251/95, EU:C:1997:528).

19      V., nomeadamente, Acórdãos de 11 de novembro de 1997, SABEL (C‑251/95, EU:C:1997:528, n.° 23); e de 12 de janeiro de 2006, Ruiz‑Picasso e o./IHMI (C‑361/04 P, EU:C:2006:25, n.° 19). V. n.° 19 do acórdão recorrido.

20      V., nomeadamente, Acórdãos Lloyd Schuhfabrik Meyer, n.° 27; de 12 de junho de 2007, IHMI/Shaker (C‑334/05 P, EU:C:2007:333, n.° 36); e de 24 de março de 2011, Ferrero/IHMI (C‑552/09 P, EU:C:2011:177, n.° 85). V. n.° 20 do acórdão recorrido.

21      V. n.os 26 a 45 do acórdão recorrido.

22      N.os 46 e 47 do acórdão recorrido.

23      V. pontos 48 e 51 a 55 do acórdão recorrido.

24      V. n.os 23, 26 e 27 das presentes conclusões.

25      A este respeito, embora a apreciação das semelhanças e diferenças existentes entre os sinais seja uma análise factual que, exceto em caso de desvirtuação, escapa à fiscalização do Tribunal de Justiça no âmbito do recurso [v., nomeadamente, Acórdão de 2 de setembro de 2010, Calvin Klein Trademark Trust/IHMI (C‑254/09 P, EU:C:2010:488, n.° 50)], a questão de saber se o Tribunal Geral violou os princípios jurídicos aplicáveis à apreciação da sua semelhança ou cometeu um erro de método é uma questão de direito [v., nomeadamente, Acórdão de 4 de julho de 2019, FTI Touristik/EUIPO (C‑99/18 P, EU:C:2019:565, n.° 25)].

26      O EUIPO comprometeu‑se, aliás, a seguir esta linha de jurisprudência na sua prática decisória. V. EUIPO, Linhas de orientação relativas ao exame de marcas da União Europeia, parte C, secção 2, capítulo 4, ponto 1.4 «Impacto da semelhança conceptual dos sinais no risco de confusão».

27      V., nomeadamente, Acórdão de 2 de dezembro de 2009, SOLVO (T‑434/07, EU:T:2009:480, n.° 50).

28      V., no mesmo sentido, a afirmação da jurisprudência do Tribunal Geral segundo a qual duas marcas são semelhantes quando, do ponto de vista do público pertinente, exista entre si uma igualdade, pelo menos parcial, no que respeita a um ou a vários aspetos visual, auditivo e conceptual [v., nomeadamente, Acórdãos de 23 de outubro de 2002, Matratzen Concord/IHMI – Hukla Germany (MATRATZEN) (T‑6/01, UE:T:2002:261, n.° 30); de 20 de abril de 2005, Faber Chimica/IHMI – Industrias Quimicas Naber (Faber) (T‑211/03, EU:T:2005:135, n.° 26), bem como de 15 de dezembro de 2010, Novartis/IHMI – Sanochemia Pharmazeutika (TOLPOSAN) (T‑331/09, EU:T:2010:520, n.° 43)].

29      V., nomeadamente, Acórdãos de 3 de julho de 2003, Alejandro/IHMI – Anheuser‑Busch (BUDMEN) (T‑129/01, EU:T:2003:184, n.os 54 e segs.); de 3 de março de 2004, Mülhens/IHMI – Zirh International (ZIRH) (T‑355/02, EU:T:2004:62, n.os 47 e segs.); de 6 de outubro de 2004, New Look/IHMI – Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE e NLCollection) (T‑117/03 a T‑119/03 e T‑171/03, EU:T:2004:293, n.os 40 e segs.); de 12 de janeiro de 2006, Devinlec/IHMI – TIME ART (QUANTUM) (T‑147/03, EU:T:2006:10, n.os 92 e segs.); de 16 de setembro de 2013, Golden Balls/IHMI – Intra‑Presse (GOLDEN BALLS) (T‑448/11, não publicado, EU:T:2013:456, n.os 51 e 52); de 16 de outubro de 2013, Zoo Sport/IHMI – K‑2 (ZOOSPORT) (T‑453/12, não publicado, EU:T:2013:532, n.os 87 e segs.); de 13 de maio de 2015, Harper Hygienics/IHMI – Clinique Laboratories (CLEANIC Kindii) (T‑364/12, não publicado, EU:T:2015:277, n.os 63 e segs.); de 13 de maio de 2015, Ferring/IHMI – Kora (Koragel) (T‑169/14, não publicado, EU:T:2015:280, n.os 69 e segs.); de 3 de junho de 2015, Giovanni Cosmetics/IHMI – Vasconcelos & Gonçalves (GIOVANNI GALLI) (T‑559/13, EU:T:2015:353, n.os 99 e segs.); bem como de 13 de março de 2018, Hotelbeds Spain/EUIPO – Guidigo Europe (Guidego what to do next) (T‑346/17, não publicado, EU:T:2018:134, n.os 59 e segs.). Nalguns casos, o Tribunal Geral conclui formalmente pela semelhança dos sinais depois de ter constatado uma semelhança relativamente a (pelo menos) um dos aspetos [v., nomeadamente, Acórdão de 16 de setembro de 2009, Dominio de la Vega/IHMI – Ambrosio Velasco (DOMINIO DE LA VEGA) (T‑458/07, não publicado, EU:T:2009:337, n.° 44)]. Noutros casos, o Tribunal Geral passa diretamente à apreciação global do risco de confusão [v., nomeadamente, Acórdãos de 24 de março de 2011, XXXLutz Marken/IHMI – Natura Selection (Linea Natura Natura Natura Natur hat immer Stil) (T‑54/09, não publicado, EU:T:2011:118, n.os 67 e segs.), bem como de 29 de janeiro de 2013, Fon Wireless/IHMI ‑ nfon (nfon) (T‑283/11, não publicado, EU:T:2013:41, n.os 62 e segs.)].

30      V., nomeadamente, Acórdãos de 15 de janeiro de 2008 Hoya/IHMI – Indo (AMPLITUDE) (T‑9/05, não publicado, EU:T:2008:8, n.° 59); de 23 de setembro de 2009, Arcandor/IHMI – dm drogerie markt (S‑HE) (T‑391/06, não publicado, EU:T:2009:348, n.° 54); de 15 de dezembro de 2010, TOLPOSAN (T‑331/09, EU:T:2010:520, n.os 54 a 56); de 10 de maio de 2011, Emram/IHMI – Guccio Gucci (G) (T‑187/10, não publicado, EU:T:2011:202, n.° 68); de 15 de março de 2012, Cadila Healthcare/IHMI – Novartis (ZYDUS) (T‑288/08, não publicado, EU:T:2012:124, n.° 57); de 15 de outubro de 2014, El Corte Inglés/IHMI – English Cut (The English Cut) (T‑515/12, não publicado, EU:T:2014:882, n.° 33), bem como de 26 de abril de 2018, Messi Cuccittini/EUIPO – J‑M.‑E.V. e hijos (MESSI) (T‑554/14, não publicado, EU:T:2018:230, n.° 64). Parece resultar destes acórdãos que os sinais são «globalmente semelhantes» quando têm um certo grau de semelhança visual e fonética, não obstante a sua diferença conceptual. Pelo contrário, considera‑se que sinais diferentes nos planos visual e fonético são «globalmente diferentes», não obstante alguma semelhança conceptual. Curiosamente, esta etapa suplementar levou por vezes o Tribunal Geral a julgar como «globalmente semelhantes» sinais em relação aos quais tinha concluído existir uma diferença em cada um dos planos [v., em especial, Acórdão de 31 de janeiro de 2012, Spar/IHMI – Spa Group Europe (SPA GROUP) (T‑378/09, não publicado, EU:T:2012:34, n.os 38, 47, 53 e 54)].

31      V., nomeadamente, Acórdãos de 2 de dezembro de 2008, Ebro Puleva/IHMI – Berenguel (BRILLO’S) (T‑275/07, não publicado, EU:T:2008:545, n.os 24 e 28); de 15 de fevereiro de 2011, Yorma’s/IHMI – Norma Lebensmittelfilialbetrieb (YORMA’S) (T‑213/09, não publicado, EU:T:2011:37, n.° 86); de 21 de fevereiro de 2013, Esge/IHMI – De’Longhi Benelux (KMIX) (T‑444/10, não publicado, EU:T:2013:89, n.os 35 a 42), bem como de 11 de dezembro de 2014, Coca‑Cola/IHMI – Mitico (Master) (T‑480/12, EU:T:2014:1062, n.os 66 a 71).

32      V., a respeito da semelhança fonética, Acórdãos Lloyd Schuhfabrik Meyer (n.° 28); e de 23 de março de 2006, Mülhens/IHMI (C‑206/04 P, EU:C:2006:194, n.° 21). No que respeita à semelhança conceptual, v. Acórdão de 11 de novembro de 1997, SABEL (C‑251/95, EU:C:1997:528, n.° 24).

33      V. Acórdãos de 23 de março de 2006, Mülhens/IHMI (C‑206/04 P, EU:C:2006:194, n.os 21 e 23); de 13 de setembro de 2007, Il Ponte Finanziaria/IHMI (C‑234/06 P, EU:C:2007:514, n.° 35, bem como, neste sentido, de 25 de junho de 2015, Loutfi Management Propriété intellectuelle (C‑147/14, EU:C:2015:420, n.os 24 e 25).

34      Acórdão de 24 de março de 2011 (C 552/09 P, EU:C:2011:177, n.° 66).

35      Acórdão de 24 de março de 2011 (C‑552/09 P, EU:C:2011:177, n.° 86). A ambiguidade reside, nomeadamente, no facto de o Tribunal de Justiça ter invocado, em apoio da sua interpretação, o n.° 21 do Acórdão de 23 de março de 2006, Mülhens/IHMI (C‑206/04 P, EU:C:2006:194), que refere a necessidade de equilibrar as semelhanças e diferenças entre os sinais nos planos visual, fonético e conceptual no âmbito da apreciação global do risco de confusão (e não no âmbito de uma apreciação global da semelhança).

36      Acórdão de 5 de outubro de 2017 (C‑437/16 P, não publicado, EU:C:2017:737).

37      Acórdão de 5 de outubro de 2017, Wolf Oil/EUIPO (C‑437/16 P, não publicado, EU:C:2017:737, n.° 45). Do mesmo modo, no seu Despacho de 15 de janeiro de 2010, Messer Group/Air Products and Chemicals (C‑579/08 P, não publicado, EU:C:2010:18, n.° 50), o Tribunal de Justiça validou a abordagem do Tribunal Geral que consiste em comparar os sinais em causa, para determinar se são semelhantes, «tanto do ponto de vista visual, fonético e conceptual como global» (o sublinhado é meu).

38      V., nomeadamente, Acórdãos de 6 de outubro de 2004, NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE e NLCollection (T‑117/03 a T‑119/03 e T‑171/03, EU:T:2004:293, n.° 49); de 23 de fevereiro de 2006, Il Ponte Finanziaria/IHMI – Marine Enterprise Projects (BAINBRIDGE) (T‑194/03, EU:T:2006:65, n.° 116); de 12 de setembro de 2007, Koipe/IHMI – Aceites del Sur (La Española) (T‑363/04, EU:T:2007:264, n.os 109 a 111); de 15 de março de 2012, ZYDUS (T‑288/08, não publicado, EU:T:2012:124, n.os 63 a 66); de 15 de dezembro de 2010, TOLPOSAN (T‑331/09, EU:T:2010:520, n.os 61 e 62); de 27 de fevereiro de 2014, Pêra‑Grave/IHMI – Fundação Eugénio de Almeida (QTA S. JOSÉ DE PERAMANCA) (T‑602/11, não publicado, EU:T:2014:97, n.os 57 a 59); de 28 de abril de 2014, Longevity Health Products/IHMI – Weleda Trademark (MENOCHRON) (T‑473/11, não publicado, EU:T:2014:229, n.os 48 e 49); de 13 de maio de 2015, Koragel (T‑169/14, não publicado, EU:T:2015:280, n.os 79 a 83); de 3 de junho de 2015, GIOVANNI GALLI (T‑559/13, EU:T:2015:353, n.os 128 a 130); de 24 de novembro de 2016, CG/EUIPO – Perry Ellis International Group (P PRO PLAYER) (T‑349/15, não publicado, EU:T:2016:677, n.os 74 e 75), bem como de 10 de outubro de 2017, Cofra/EUIPO – Armand Thiery (1841) (T‑233/15, não publicado, EU:T:2017:714, n.° 119).

39      Concretamente, segundo estes acórdãos, uma semelhança quanto ao aspeto «mais significativo» dos sinais em conflito aumenta o risco de o consumidor confundir a origem dos produtos ou serviços em causa, ao passo que, em contrapartida, uma diferença quanto a este aspeto reduz este risco. O EUIPO comprometeu‑se a seguir esta abordagem na sua prática decisória (v. EUIPO, Linhas de orientação relativas ao exame das marcas da União Europeia, parte C, secção 2, capítulo 7, ponto 4 «Impacto do método de aquisição de produtos e serviços»).

40      V., nomeadamente, Acórdão de 17 de outubro de 2013, Isdin/Bial‑Portela (C‑597/12 P, EU:C:2013:672, n.os 20 e 22); e Despacho de 14 de novembro de 2013, TeamBank Nürnberg/IHMI (C‑524/12 P, não publicado, EU:C:2013:874, n.° 61).

41      Acórdão de 13 de setembro de 2007 (C‑234/06 P, EU:C:2007:514).

42      V. Acórdão de 13 de setembro de 2007, Il Ponte Finanziaria/IHMI (C‑234/06 P, EU:C:2007:514, n.os 36 e 37). V., igualmente, podendo ser entendidos no mesmo sentido, Despachos de 20 de janeiro de 2015, Longevity Health Products/IHMI (C‑311/14 P, não publicado, EU:C:2015:23, n.os 41 a 45); e de 7 de abril de 2016, Harper Hygienics/EUIPO (C‑475/15 P, não publicado, EU:C:2016:264, n.os 70 a 73).

43      V., nomeadamente, Acórdãos de 12 de janeiro de 2006, Ruiz‑Picasso e o./IHMI (C‑361/04 P, EU:C:2006:25, n.° 20); de 9 de julho de 2015, Pêra‑Grave/IHMI (C‑249/14 P, não publicado, EU:C:2015:459, n.os 40 a 44); de 14 de outubro de 2003, Phillips‑Van Heusen/IHMI – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS) (T‑292/01, EU:T:2003:264, n.° 54); e de 22 de junho de 2004, Ruiz‑Picasso e o./IHMI – DaimlerChrysler (PICARO) (T‑185/02, EU:T:2004:189, n.os 54 a 58). A expressão «teoria da neutralização», aceite na doutrina e presente na jurisprudência, visa assim, stricto sensu, apenas a neutralização de semelhanças visual e/ou fonética através de diferenças conceptuais marcadas.

44      V., nomeadamente, Acórdãos de 3 de março de 2004, ZIRH (T‑355/02, EU:T:2004:62, n.os 49 e 50); de 12 de janeiro de 2006, QUANTUM (T‑147/03, EU:T:2006:10, n.os 98 a 100); de 13 de março de 2018, Guidego what to do next (T‑346/17, não publicado, EU:T:2018:134, n.os 64 e 65); e de 26 de abril de 2018, MESSI (T‑554/14, não publicado, EU:T:2018:230, n.os 73 a 76). O EUIPO comprometeu‑se a seguir esta abordagem na sua prática decisória (v. EUIPO, Orientações relativas ao exame das marcas da União Europeia, parte C, secção 2, capítulo 7, ponto 5 «Impacto da semelhança conceptual dos sinais no risco de confusão»).

45      V., nomeadamente, Acórdãos de 17 de março de 2004, El Corte Inglés/IHMI – González Cabello e Iberia Líneas Aéreas de España (MUNDICOR) (T‑183/02 e T‑184/02, EU:T:2004:79, n.° 93); de 31 de janeiro de 2012, GRUPO SPA (T‑378/09, não publicado, EU:T:2012:34, n.os 48 a 53); e de 13 de maio de 2015, Koragel (T‑169/14, não publicado, EU:T:2015:280, n.os 67 a 69).

46      V., nomeadamente, Acórdãos de 22 de junho de 2004, PICARO (T‑185/02, EU:T:2004:189, n.os 56 e 58); de 22 de março de 2007, Brinkmann/IHMI – Terra Networks (Terranus) (T‑322/05, não publicado, EU:T:2007:94 n.° 40); de 3 de junho de 2015, GIOVANNI GALLI (T‑559/13, EU:T:2015:353, n.os 94 a 98); de 1 de junho de 2016, Wolf Oil/EUIPO – SCT Lubricants (CHEMPIOIL) (T‑34/15, não publicado, EU:T:2016:330, n.os 46 a 48), bem como de 10 de outubro de 2017, 1841 (T‑233/15, não publicado, EU:T:2017:714, n.os 110 a 112).

47      V., nomeadamente, Acórdãos de 14 de outubro de 2003, BASS (T‑292/01, EU:T:2003:264, n.os 54 a 57); e de 22 de junho de 2004, PICARO, T‑185/02, EU:T:2004:189, n.° 56).

48      V., nomeadamente, Acórdãos de 27 de outubro de 2005, Éditions Albert René/IHMI – Orange (MOBILIX) (T‑336/03, EU:T:2005:379, n.os 81, 83 e 84); e de 1 de junho de 2016, CHEMPIOIL (T‑34/15, não publicado, EU:T:2016:330, n.os 53 e 54).

49      Em especial, no Acórdão de 12 de janeiro de 2006, Ruiz‑Picasso e o./IHMI (C‑361/04 P, EU:C:2006:25, n.os 21 a 25), o Tribunal de Justiça validou a argumentação do Tribunal Geral que consistia, por um lado, em identificar um «efeito de neutralização» das semelhanças visual e fonética existentes entre os sinais em causa, devido às suas acentuadas diferenças conceptuais e, por outro, em tomar em consideração o grau de atenção do público pertinente e o caráter distintivo da marca anterior. Sobre este ponto, o Tribunal de Justiça afastou‑se das Conclusões do advogado‑geral D. Ruiz‑Jarabo Colomer no processo Ruiz‑Picasso e o./IHMI (C‑361/04 P, EU:C:2005:531, n.° 38). Com efeito, este último considerou que, devido à neutralização, os sinais em conflito não eram semelhantes, pelo que não havia que examinar os outros fatores pertinentes para proceder à apreciação global do risco de confusão.

50      Acórdão de 23 de março de 2006 (C‑206/04 P, EU:C:2006:194, n.os 35 e 36), proferido em sede de recurso do Acórdão de 3 de março de 2004, ZIRH (T‑355/02, EU:T:2004:62). V., igualmente, Acórdãos de 15 de março de 2007, T.I.M.E. ART/IHMI (C‑171/06 P, não publicado, EU:C:2007:171, n.° 48); e de 9 de julho de 2015, Pêra‑Grave/IHMI (C‑249/14 P, não publicado, EU:C:2015:459, n.° 39).

51      Acórdão de 23 de janeiro de 2014 (C‑558/12 P, EU:C:2014:22).

52      V. Acórdão de 21 de setembro de 2012, Wesergold Getränkeindustrie/IHMI – Lidl Stiftung (WESTERN GOLD) (T‑278/10, EU:T:2012:459, n.° 58).

53      V. Acórdão de 23 de janeiro de 2014, IHMI/riha Weser‑Gold Getränke (C‑558/12 P, EU:C:2014:22, n.os 47 e 48). V. igualmente, neste sentido, Acórdão de 18 de dezembro de 2008, Les Éditions Albert René/IHMI (C‑16/06 P, EU:C:2008:739, n.° 97).

54      Acórdão de 5 de outubro de 2017 (C‑437/16 P, não publicado, EU:C:2017:737).

55      Acórdão de 5 de outubro de 2017, Wolf Oil/EUIPO (C‑437/16 P, não publicado, EU:C:2017:737, n.° 44).

56      V. Acórdão de 5 de outubro de 2017, Wolf Oil/EUIPO (C‑437/16 P, não publicado, EU:C:2017:737, n.os 54 e 55).

57      V. n.° 24 das presentes conclusões.

58      V. n.° 23 das presentes conclusões.

59      V. Acórdãos de 23 de outubro de 2003, Adidas‑Salomon e Adidas Benelux (C‑408/01, EU:C:2003:582, n.° 28); e de 24 de março de 2011, Ferrero/IHMI (C‑552/09 P, EU:C:2011:177, n.° 52).

60      A diferente natureza destas duas análises justifica, para tornar claro o raciocínio, que sejam formalizadas em duas etapas distintas. No entanto, reconheço que tal separação apresentará sempre uma certa artificialidade, uma vez que os elementos de semelhança e de diferença entre os sinais podem ser discutidos duas vezes (uma vez quando a sua existência é constatada, uma segunda vez para determinar se deles acarreta um risco de confusão). Um grande número de acórdãos do Tribunal Geral apresenta assim apenas uma etapa de análise do risco de confusão [v., nomeadamente, Acórdãos de 14 de outubro de 2003, BASS (T‑292/01, EU:T:2003:264, n.os 45 e segs.); de 3 de março de 2004, ZIRH (T‑355/02, EU:T:2004:62, n.os 43 e segs.); e de 22 de junho de 2004, PICARO (T‑185/02, EU:T:2004:189, n.os 53 e segs.)].

61      V., por analogia, a jurisprudência sobre a semelhança dos produtos ou serviços em causa. A este respeito, o Tribunal de Justiça declara que, para efeitos da aplicação do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009, deve ser demonstrada a existência de uma certa semelhança entre os produtos ou os serviços em causa. Para o efeito, devem ser tomados em consideração os fatores «que caracterizam a relação entre os produtos ou serviços», incluindo «a sua natureza, destino, utilização bem como o seu caráter concorrente ou complementar». Depois de a existência de uma certa semelhança entre os produtos ou serviços em causa ter sido provada, devem ser analisados todos os fatores para apreciar se essa semelhança é suficiente para dar lugar a um risco de confusão, no âmbito da apreciação global desse risco. V., nomeadamente, Acórdãos de 29 de setembro de 1998, Canon (C‑39/97, EU:C:1998:442, n.os 22 a 24); e de 7 de maio de 2009, Waterford Wedgwood/Assembled Investments (Proprietary) (C‑398/07 P, não publicado, EU:C:2009:288, n.os 34 e 35).

62      Também aqui é possível uma analogia com a semelhança dos produtos ou serviços em causa. Os fatores relevantes para determinar essa semelhança devem ser avaliados à luz da perceção dos consumidores. Os produtos ou serviços são semelhantes quando os consumidores podem pensar que são responsáveis pelo seu fabrico ou pelo seu fornecimento a mesma empresa ou empresas ligadas economicamente. V., nomeadamente, Acórdão de 15 de fevereiro de 2011, YORMA’S (T‑213/09 não publicado, EU:C:2011:37, n.° 36).

63      V. Acórdãos de 11 de novembro de 1997, SABEL (C‑251/95, EU:C:1997:528, n.° 23); Lloyd Schuhfabrik Meyer (n.° 26); e de 12 de janeiro de 2006, Ruiz‑Picasso e o./IHMI (C‑361/04 P, EU:C:2006:25, n.° 19).

64      V., neste sentido, Acórdão de 26 de julho de 2017, Continental Reifen Deutschland/Compagnie générale des établissements Michelin (C‑84/16 P, não publicado, EU:C:2017:596, n.° 70); e Despacho de 22 de outubro de 2014, Repsol YPF/IHMI (C‑466/13 P, não publicado, EU:C:2014:2331, n.os 48 a 51). Semelhante ponderação implica essencialmente uma apreciação factual que não cabe ao Tribunal de Justiça efetuar no âmbito do recurso. O Tribunal Geral goza, assim, de alguma discricionariedade no que respeita à apreciação do grau de semelhança visual, fonética e conceptual existente entre os sinais em conflito.

65      V. n.° 27 das presentes conclusões.

66      V. jurisprudência indicada na nota de rodapé n.° 32 das presentes conclusões.

67      V. Acórdão de 12 de junho de 2019, Hansson (C‑705/17, EU:C:2019:481, n.° 47).

68      V. Davis, R., St. Quintin, T., Tritton, G., Tritton on Intellectual Property in Europe, Sweet and Maxwell, Londres, 5.ª edição, 2018, p. 378.

69      V. n.os 23 e 27 das presentes conclusões.

70      V. Davis, R., St. Quintin, T., Tritton, G., op. cit., p. 365‑366. A natureza prospetiva da apreciação global do risco de confusão implica que, no âmbito dessa apreciação, se tomem em consideração as modalidades habituais de comercialização dos produtos ou serviços em causa, ou seja, aquelas que é normal esperar para essa categoria de produtos ou serviços, e não as modalidades específicas de comercialização dos produtos designados pela marca anterior, que podem variar no tempo e em função da vontade do titular dessa marca. V. Acórdãos de 15 de março de 2007, T.I.M.E. ART/IHMI (C‑171/06 P, não publicado, EU:C:2007:171, n.° 59); e de 12 de janeiro de 2006, QUANTUM (T‑147/03, EU:T:2006:10, n.os 103 a 107).

71      V. n.° 39 das presentes conclusões.

72      V. n.° 23 das presentes conclusões.

73      Esta leitura é corroborada pelas Conclusões do advogado‑geral F. G. Jacobs no processo Lloyd Schuhfabrik Meyer (C‑342/97, EU:C:1998:522, n.° 18: «[...] [o] risco de confusão deve ser apreciado globalmente, à luz de todos os fatores relevantes. […] [p]ode assim ser útil, consoante as circunstâncias, examinar não apenas o grau de semelhança fonética da marca e do sinal, mas também o grau (ou a sua ausência) de semelhança visual e conceptual. Na ausência de semelhança visual ou conceptual, será necessário analisar se, tendo em conta todas as circunstâncias, incluindo a natureza dos produtos e as condições em que foram comercializados, o grau de qualquer semelhança fonética pode só por si criar uma confusão»).

74      V. Acórdãos de 12 de janeiro de 2006, Ruiz‑Picasso e o./IHMI (C‑361/04 P, EU:C:2006:25, n.° 27); de 23 de março de 2006, Mülhens/IHMI (C‑206/04 P, EU:C:2006:194, n.° 50); de 15 de março de 2007, T.I.M.E. ART/IHMI (C‑171/06 P, não publicado, EU:C:2007:171, n.° 49); de 14 de outubro de 2003, BASS (T‑292/01, EU:T:2003:264, n.° 54); e de 12 janeiro de 2006, QUANTUM (T‑147/03, EU:T:2006:10, n.os 98 e 100). Isto explica, na minha opinião, que esta «teoria» não seja aplicável quando as semelhanças visual e/ou fonética dos sinais sejam muito fortes, pelo que a sua diferença conceptual pode escapar à atenção do público pertinente. V. Despacho de 27 de outubro de 2010, REWE‑Zentral/IHMI (C‑22/10 P, não publicado, EU:C:2010:640, n.os 46 e 47).

75      Por exemplo, se a marca anterior for altamente distintiva e o nível de atenção do público for particularmente reduzido, mesmo semelhanças visuais e fonéticas «neutralizadas» por uma marcada diferença conceptual podem ser suficientes para acarretar um risco de confusão.

76      V., neste sentido, Acórdão de 12 de janeiro de 2006, Ruiz‑Picasso e o./IHMI (C‑361/04 P, EU:C:2006:25, n.os 23 a 25), e Jaeger‑Lenz, A., «Relative grounds for refusal», in Hasselblatt, G. N. (ed.),  European Union Trade Mark Regulation – Article‑by‑Article Commentary, Beck, Hart, Nomos, 2.ª edição, 2018, p. 246. Em todo o caso, recordo que, para que a teoria da neutralização seja aplicável, é necessário que o Tribunal Geral constate que pelo menos um dos sinais em causa tem, no espírito do público pertinente, um significado claro e determinado (v. n.° 56 das presentes conclusões). Ora, embora este ponto não seja suscitado pelo EUIPO no seu recurso, verifico que, no acórdão recorrido, o Tribunal Geral não verificou que este requisito estava preenchido.

77      V. Acórdãos de 29 de setembro de 1998, Canon (C‑39/97, EU:C:1998:442, n.os 27 e 28); e de 12 de Junho de 2019, Hansson (C‑705/17, EU:C:2019:481, n.° 35), bem como Davis, R., St Quintin, T., Tritton, G., op. cit., pp. 362 e 365. V. também Folliard‑Monguiral, A., «TPICE, affaire Quantum: le faible caractère distinctif peut‑il jouer conter le risque de confusion?», Propriété industrielle, n.° 4, abril de 2006, com. 30, segundo o qual o risco de confusão é «uma ficção com rosto humano destinada a proteger os interesses concorrenciais de um operador económico».

78      É certo que é improvável, por exemplo, que a mera semelhança conceptual entre os sinais acarreta, na prática, um risco de confusão [v. Conclusões do advogado‑geral F. G. Jacobs no processo SABEL (C‑251/95, EU:C:1997:221, n.os 61 e 62)]. No entanto, na minha opinião, um opositor não deve ser privado da possibilidade de o demonstrar.

79      V. Humblot, B., «Droit des marques: de l’influence ou non du risque de confusion sur la similitude et vice‑versa – Motifs relatifs de refus: regard sur un arrêt éclairant de la CJUE (Ferrero c/IHMI, 24 mars 2011)», Revue Lamy Droit de l’Immatériel, n.° 72, junho de 2011, p. 85‑90.

80      V., para uma recente evocação desta evidência, Acórdão de 27 de junho de 2019, Sandrone/EUIPO – J. García Carrión (Luciano Sandrone) (T‑268/18, EU:T:2019:452, n.° 96).

81      V., neste sentido, Acórdãos de 11 de novembro de 1997, SABEL (C‑251/95, EU:C:1997:528, n.° 24); 29 de setembro de 1998, Canon (C‑39/97, EU:C:1998:442, n.° 18); e de 12 de junho de 2019, Hansson (C‑705/17, EU:C:2019:481, n.° 42).

82      Além disso, é necessário determinar, na fase de comparação dos sinais em conflito, os seus elementos distintivos e dominantes. Neste contexto, um elemento descritivo dos produtos ou serviços em causa tem uma menor capacidade para chamar a atenção dos consumidores e deve, por conseguinte, ter um peso inferior na impressão de conjunto dos sinais. Daqui resulta que, por exemplo, semelhanças visuais ao nível de tal elemento devem conduzir a uma constatação de semelhança visual entre os sinais ou, no máximo, conduzir a uma constatação de semelhança reduzida. V., neste sentido, Acórdãos de 12 de junho de 2019, Hansson (C‑705/17, EU:C:2019:481, n.° 53); de 5 de abril de 2006, Saiwa/IHMI – Barilla Alimentare (SELEZIONE ORO Barilla) (T‑344/03, EU:T:2006:105, n.os 32 a 38); e de 13 de maio de 2015, easyGroup IP Licensing/IHMI – Tui (easyAir‑tours) (T‑608/13, não publicado, EU:T:2015:282, n.os 35 a 42).

83      V., nomeadamente, Acórdãos de 8 de dezembro de 2005, Castellblanch/IHMI – Champanhe Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH) (T‑29/04, EU:T:2005:438, n.° 29); 22 de março de 2007, Terranus (T‑322/05, não publicado, EU:T:2007:94, n.° 41); de 27 de fevereiro de 2014, QTA S. JOSÉ DE PERAMANCA (T‑602/11, não publicado, EU:T:2014:97, n.° 61); e de 4 de dezembro de 2014, BSH/IHMI – LG Electronics (compressor technology) (T‑595/13, não publicado, EU:T:2014:1023, n.° 28). V. também, constatando uma tendência análoga na jurisprudência do Tribunal de Justiça, Acórdão de 8 de novembro de 2016, BSH/EUIPO (C‑43/15 P, EU:C:2016:837, n.os 63 e 64).

84      V. nomeadamente, Folliard‑Monguiral, A., já referido; Monteiro, J., «Marque communautaire – La surprotection des marques faibles dans la jurisprudence communautaire », Propriété industrielle, n.° 6, junho de 2009, estudo 12; Passa, J. « Le risque de confusion déduit d’éléments dépourvus de caractère distinctif dans la jurisprudence européenne: l’angle mort du droit des marques», Propriété Intellectuelles, outubro de 2017, n.° 65, pp. 32 a 40, bem como Kur, A. e senftleben, M., European Trade Mark Law, – A Commentary, Oxford University Press, Reino Unido, 2017, p. 229‑231.

85      V. n.° 48 das presentes conclusões.

86       V. n.° 72 das presentes conclusões.

87      Esta disposição está reproduzida no n.° 6 das presentes conclusões.

88      V. Acórdãos de 20 de novembro de 2014, Intra‑Presse/Golden Balls (C‑581/13 P e C‑582/13 P, não publicados, EU:C:2014:2387, n.os 74 a 76); e de 10 de dezembro de 2015, El Corte Inglés/IHMI (C‑603/14 P, EU:C:2015:807, n.os 47 e 48).

89      V. Acórdãos de 24 de março de 2011, Ferrero/IHMI (C‑552/09 P, EU:C:2011:177, n.° 53); e de 10 de dezembro de 2015, El Corte Inglés/IHMI (C‑603/14 P, EU:C:2015:807, n.° 39). No acórdão de que foi interposto recurso neste último processo, o Tribunal Geral, no âmbito da sua análise do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009, constatou que existia uma semelhança conceptual reduzida entre os sinais em conflito e em seguida concluiu, em substância, que, não existindo essa semelhança visual ou fonética, esses sinais eram «globalmente diferentes». [V. Acórdão de 15 de outubro de 2014, The English Cut (T‑515/12, não publicado, EU:T:2014:882, n.° 33)]. Todavia, o facto de o Tribunal de Justiça não ter reiterado este raciocínio pode explicar‑se pelo facto de o recorrente não ter contestado a aplicação que o Tribunal Geral fez desta disposição.

Full & Egal Universal Law Academy