Edição provisória
CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
GERARD HOGAN
apresentadas em 19 de setembro de 2019(1)
Processo C‑523/18
Engie Cartagena SL
contra
Ministerio para la Transición Ecológica,
sendo intervenientes:
Endesa Generación SA,
EDP España SAU,
Bizkaia Energía SL,
Iberdrola Generación SAU,
Tarragona Power SL,
Bahia de Bizkaia Electricidad SL,
Viesgo Generación SL
[pedido de decisão prejudicial apresentado pela Audiencia Nacional (Audiência Nacional, Espanha)]
«Reenvio prejudicial — Regras comuns para o mercado interno da eletricidade — Diretiva 2003/54 — Artigo 3.°, n.° 2 — Diretiva 2009/72 — Artigo 3.°, n.° 2 — Aplicabilidade — Conceito de “obrigação de serviço público”»
1. O presente pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação do artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 2003/54/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 26 de junho de 2003, que estabelece regras comuns para o mercado interno da eletricidade e que revoga a Diretiva 96/92/CE (JO 2003 L 176, p. 37), e do artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 2009/72/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 13 de julho de 2009, que estabelece regras comuns para o mercado interno da eletricidade e que revoga a Diretiva 2003/54/CE (JO 2009 L 211, p. 55).
2. O presente pedido foi apresentado no âmbito de um litígio entre a Engie Cartagena SL («recorrente») e o Ministerio para la Transición Ecológica (Ministério para a Transição Ecológica, Espanha) relativo à legalidade da contribuição que as empresas do setor da energia elétrica têm de efetuar para financiarem um programa de ação nacional de poupança e eficiência energética.
3. O presente pedido de decisão prejudicial oferece ao Tribunal de Justiça a oportunidade de clarificar a definição do conceito de «obrigação de serviço público» (OSP) conforme estabelecida no artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 2003/54 e da Diretiva 2009/72. No entanto, por razões de conveniência, há que expor em primeiro lugar a legislação da União relevante.
I. Quadro jurídico
A. Direito da União
1. Diretiva 2003/54
4. O artigo 3.° da Diretiva 2003/54, sob a epígrafe «Obrigações de serviço público e proteção dos consumidores», estabelecia no seu n.° 2:
«Tendo plenamente em conta as disposições pertinentes do Tratado, nomeadamente do seu artigo 86.°, os Estados‑Membros podem impor às empresas do setor da eletricidade, no interesse económico geral, obrigações de serviço público em matéria de segurança, incluindo a segurança do fornecimento, de regularidade, qualidade e preço dos fornecimentos, assim como de proteção do ambiente, incluindo a eficiência energética e a proteção do clima. Essas obrigações devem ser claramente definidas, transparentes, não discriminatórias, verificáveis e garantir a igualdade de acesso das empresas do setor da energia elétrica da União Europeia aos consumidores nacionais. Relativamente à segurança do fornecimento, à eficiência energética/gestão da procura e ao cumprimento dos objetivos ambientais referidos no presente número, os Estados‑Membros podem instaurar um sistema de planeamento a longo prazo, tendo em conta a possibilidade de terceiros procurarem aceder à rede.»
2. Diretiva 2009/72
5. A Diretiva 2003/54 foi revogada pela Diretiva 2009/72. Segundo o artigo 48.° da Diretiva 2009/72, esta revogação produziu efeitos a partir de 3 de março de 2011 e as remissões para a diretiva revogada devem entender‑se como sendo feitas para a Diretiva 2009/72.
6. O artigo 3.° da Diretiva 2009/72 dispõe que:
«1. Os Estados‑Membros devem assegurar, com base na sua organização institucional e no respeito pelo princípio da subsidiariedade, que, sem prejuízo do disposto no n.° 2, as empresas de eletricidade sejam exploradas de acordo com os princípios constantes da presente diretiva, na perspetiva da realização de um mercado de eletricidade competitivo, seguro e sustentável do ponto de vista ambiental, e não devem discriminar essas empresas no que respeita a direitos ou obrigações.
2. Tendo plenamente em conta as disposições aplicáveis do Tratado, nomeadamente o artigo 86.°, os Estados‑Membros podem impor às empresas do setor da eletricidade, no interesse económico geral, obrigações de serviço público, nomeadamente em matéria de segurança, incluindo a segurança do fornecimento, de regularidade, de qualidade e de preço dos fornecimentos, assim como de proteção do ambiente, incluindo a eficiência energética, a energia a partir de fontes renováveis e a proteção do clima. Essas obrigações devem ser claramente definidas, transparentes, não discriminatórias, verificáveis e garantir a igualdade de acesso das empresas do setor da energia elétrica da [UE] aos consumidores nacionais. Relativamente à segurança do fornecimento, à eficiência energética/gestão da procura e para o cumprimento dos objetivos ambientais e dos objetivos da energia a partir de fontes renováveis referidos no presente número, os Estados‑Membros podem instaurar um sistema de planeamento a longo prazo, tendo em conta a possibilidade de terceiros procurarem aceder à rede.
[…]
6. Sempre que existam compensações de natureza financeira ou outra e direitos exclusivos concedidos pelos Estados‑Membros para o cumprimento das obrigações previstas nos n.os 2 e 3, estes devem ser atribuídos de forma transparente e não discriminatória.
[…]
14. Os Estados‑Membros podem decidir não aplicar o disposto nos artigos 7.°, 8.°, 32.° e/ou 34.°, na medida em que a sua aplicação possa dificultar, de direito ou de facto, o cumprimento das obrigações impostas às empresas de eletricidade no interesse económico geral e desde que o desenvolvimento do comércio não seja afetado de maneira contrária aos interesses da [UE]. Os interesses da [UE] incluem, nomeadamente, a concorrência no que respeita aos clientes elegíveis, nos termos do disposto na presente diretiva e no artigo 86.° do Tratado.
[…]».
B. Direito nacional
7. O Real Decreto‑ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del setor elétrico (Real Decreto‑lei 14/2010, de 23 de dezembro, que estabelece medidas urgentes para a correção do défice tarifário do setor da eletricidade) (BOE n.° 312, de 24 de dezembro de 2010, p. 106386) faz parte de um pacote de medidas para combater o «défice tarifário», genericamente entendido como as divergências entre os custos do sistema de eletricidade e as receitas obtidas através dos preços da eletricidade (nas suas várias denominações legais) regulados pelo Reino de Espanha (2). Para reduzir este défice, o Real Decreto‑lei 14/2010 coloca temporariamente, em relação aos anos de 2011, 2012 e 2013, o financiamento de planos de poupança de energia e eficiência energética a cargo de determinadas empresas designadas na disposição adicional terceira.
8. Os considerandos do Real Decreto‑lei 14/2010 estabelecem que:
«Em segundo lugar, a fim de reduzir os custos imputáveis à tarifa estabelece‑se que as empresas produtoras que operam sob o regime ordinário financiarão o Plano de ação 2008‑2012, aprovado por Resolução do Conselho de Ministros de 8 de julho de 2005, que aplica as medidas previstas no documento “Estratégia para Poupanças de Energias e Eficiência Energética em Espanha no período 2004‑2012”. Além disso, as percentagens da contribuição de cada empresa para o seu financiamento são fixadas, sendo as disposições da Ley de Presupuestos Generales del Estado de 2011 [Orçamento Geral do Estado de 2011] alteradas em conformidade.»
9. Nos termos da disposição adicional terceira do Real Decreto‑lei 14/2010, sob a epígrafe «Financiamento de programas de poupança de energia e eficiência energética para os anos de 2011, 2012 e 2013»:
«1. Os montantes a cargo do sistema do setor elétrico destinados ao financiamento do Plano de ação 2008‑2012, aprovado [pela] Acuerdo de Consejo de Ministros de 8 de julio de 2005, por el que se concretan las medidas del documento de “Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004‑2012” aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 2003 [Resolução do Conselho de Ministros de 8 de julho de 2005, que concretiza as medidas do documento denominado “Estratégia de poupança e eficiência energética em Espanha 2004‑2012” aprovado por Resolução do Conselho de Ministros, de 28 de novembro de 2003], previstos para os anos 2011 e 2012 em 270 milhões de euros e 250 milhões de euros respetivamente, serão financiados através da contribuição de cada uma das empresas produtoras, de acordo com as percentagens constantes da tabela seguinte:
Empresa
Percentagem
Endesa Generación, SA
34,66
Iberdrola Generación, SA
32,71
GAS Natural SDG, SA
16,37
Hidroelétrica del Cantábrico, SA
4,38
E.ON Generación, SL
2,96
AES Cartagena, SRL
2,07
Bizkaia Energía, SL
1,42
Castelnou Energía, SL
1,58
Nueva Generadora del Sur, SA
1,62
Bahía de Bizkaia Electricidad, SL
1,42
Tarragona Power, SL
0,81
Total
100,00
2. Os montantes a cargo do sistema do setor elétrico destinados ao Plano aprovado por resolução do Conselho de Ministros, com base no n.° 1, devem ser financiados em 2013 por contribuições das empresas produtoras, de acordo com as percentagens estabelecidas no n.° 1, até um montante máximo de 150 milhões de euros.»
II. Matéria de facto
10. O Plano de Ação 2008‑2012, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros de 8 de julho de 2005, que concretizou as medidas do documento denominado «Estratégia de poupança e eficiência energética em Espanha 2004‑2012» (a seguir «Plano de ação»), baseava‑se no fomento da poupança e da eficiência energética, como base do bem‑estar social, do desenvolvimento sustentável e da competitividade industrial. Os seus objetivos estratégicos eram, entre outros, que a poupança e a eficiência energética fizessem parte de todas as estratégias nacionais e principalmente da estratégia espanhola de alteração climática, fomentar a concorrência no mercado sob o princípio orientador da poupança e da eficiência energética, e consolidar a posição do Reino de Espanha na vanguarda da poupança e da eficiência energética.
11. Em primeiro lugar, os custos originados pelo Plano de ação eram suportados pelas tarifas de acesso às redes de gás natural e eletricidade. Contudo, o Real Decreto‑lei 14/2010 alterou esta situação, estabelecendo que o financiamento do Plano de ação seria exclusivamente financiado pelas empresas produtoras. A disposição adicional terceira do Real Decreto‑lei 14/2010 enumera as onze empresas obrigadas a contribuir e as suas percentagens de participação.
12. A Orden IET/75/2014, de 27 de enero, por la que se regulan las transferencias de fondos, con cargo a las empresas productoras de energía elétrica, de la cuenta específica de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía, en el año 2013, para la ejecución de las medidas del Plan de Acción de Ahorro y Eficiencia Energética 2011‑2020, y los criterios para la ejecución de las medidas contempladas en dicho plan [Despacho IET/75/2014 (do Ministério da Indústria, Energia e Turismo), de 27 de janeiro, que regula as transferências de fundos, provenientes das empresas produtoras de energia elétrica no ano de 2013, da conta específica da Comissão Nacional dos Mercados e da Concorrência para o Instituto para a Diversificação e Poupança da Energia, para a execução das medidas do Plano de Ação de Poupança e Eficiência Energética 2011‑2020, e os critérios para a execução das medidas contempladas no referido plano] (BOE n.° 25, de 29 de janeiro de 2014, p. 5875; a seguir «despacho impugnado») foi adotado com base na disposição adicional terceira do Real Decreto‑lei 14/2010.
13. O artigo 2.° do despacho impugnado estabelece que o montante atribuído ao Plano de ação para 2013 é de 150 000 000 euros. A Engie Cartagena SL, que foi mencionada pela sua anterior designação AES Cartagena, SRL, estava obrigada a pagar 3 105 000 euros, uma vez que, nos termos da disposição adicional terceira do Real Decreto‑lei 14/2010, era responsável por contribuir com 2,07 % da despesa total.
14. Em 31 de janeiro de 2014, a recorrente (à época designada GDF Suez Cartagena Energía SL) interpôs um recurso administrativo do despacho impugnado na Audiencia Nacional (Audiência Nacional, Espanha). Na sua petição, pede a anulação do despacho, bem como o reconhecimento do direito a receber, a título de indemnização, os montantes pagos em cumprimento do referido despacho. Em particular, a Engie Cartagena contestava a percentagem (2,07 %) que estava obrigada a pagar para financiar o Plano de ação instituído pelo Real Decreto‑lei 14/2010.
III. Pedido de decisão prejudicial
15. A recorrente alega, em particular, que a legislação nacional não respeita os critérios e princípios estabelecidos nos Acórdãos de 20 de abril de 2010, Federutility e o. (C‑265/08, EU:C:2010:205), e de 7 de setembro de 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637), que regulam a imposição de obrigações de serviço público.
16. O órgão jurisdicional de reenvio explica que a validade do despacho impugnado em causa no processo principal depende da conformidade do Real Decreto‑lei 14/2010 com o direito da União e, na prática, com a questão de saber se o Real Decreto‑lei respeita os princípios estabelecidos no artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 2003/54 e no artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 2009/72.
17. A este respeito, o órgão jurisdicional de reenvio entende que, uma vez que a contribuição obrigatória referida no Real Decreto‑lei 14/2010 visa financiar um plano de eficiência cujo objetivo e finalidade diretos consistem em aplicar medidas relacionadas com a proteção do ambiente, incluindo a eficiência energética e a proteção do clima, deve considerar‑se que esta contribuição obrigatória constitui uma OSP.
18. No entanto, o referido órgão jurisdicional tem dúvidas acerca da compatibilidade da disposição adicional terceira do Real Decreto‑lei 14/2010 com o direito da União, uma vez que a contribuição obrigatória estabelecida nesta disposição não é definida de maneira transparente, não discriminatória e verificável, e, como tal, não garante a igualdade de acesso das empresas aos consumidores, conforme exigido pelo artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 2003/54 e pelo artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 2009/72. Em particular, a legislação nacional não fornece qualquer indicação quanto ao motivo pelo qual apenas algumas empresas devem contribuir para o financiamento do Plano de ação, nem qualquer informação sobre os critérios aplicados para determinar as percentagens de contribuições de cada contribuidor (3).
19. Neste contexto, a Audiencia Nacional (Audiência Nacional) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as duas questões prejudiciais seguintes:
«1. Constitui uma obrigação de serviço público, na aceção do estabelecido nos artigos 3.°, n.° 2, das Diretivas 2003/54/CE e 2009/72/CE, a previsão legal constante da disposição adicional terceira do Real Decreto‑lei 14/2010 Financiamento de planos de poupança e eficiência energética para os anos de 2011, 2012 e 2013?
2. Se, de facto, constitui uma obrigação de serviço público, foi definida com clareza, é transparente, não é discriminatória e é verificável?»
IV. Análise
20. A primeira questão é relativa à interpretação do artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 2003/54 e do artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 2009/72.
21. Antes de mais, há que observar que o artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 2009/72 reproduz em termos semelhantes o artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 2003/54 (4). Assim, por razões de conveniência, proponho limitar a minha análise ao artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 2009/72. Não obstante, esta análise é aplicável a ambas as disposições.
22. Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, em substância, se o artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 2009/72 deve ser interpretado no sentido de que significa que uma obrigação de financiar as várias medidas de um plano de ação, como o referido na disposição adicional terceira do Real Decreto‑lei 14/2010, pode constituir uma OSP na aceção do referido artigo.
23. A este respeito, importa recordar que o artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 2009/72 estabelece que «[t]endo plenamente em conta as disposições aplicáveis do Tratado, nomeadamente o artigo 86.° [atual artigo 106.° TFUE] os Estados‑Membros podem impor às empresas do setor da eletricidade, no interesse económico geral, obrigações de serviço público, nomeadamente em matéria de segurança, incluindo a segurança do fornecimento, de regularidade, de qualidade e de preço dos fornecimentos, assim como de proteção do ambiente […]» (5).
24. Embora nem a Diretiva 2003/54 nem a Diretiva 2009/72 definam o conceito de OSP, é evidente que a sua definição não é matéria de direito nacional.
25. É certo que o considerando 50 da Diretiva 2009/72 estabelece que «[o]s requisitos de serviço público deverão ser definidos a nível nacional, tendo em conta as circunstâncias nacionais; A legislação [da União] deverá ser, todavia, respeitada pelos Estados‑Membros». No entanto, esta indicação significa apenas que cabe aos Estados‑Membros decidir impor, ou não, uma OSP a determinadas empresas, desde que tais obrigações sejam compatíveis com o direito da União (6). Inexistindo remissão expressa para o direito dos Estados‑Membros para determinar o sentido de tal conceito, este deve ser necessariamente interpretado em toda a União Europeia de modo autónomo e uniforme (7).
26. De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à interpretação do artigo 3.°, n.° 2, uma medida tem de cumprir dois requisitos para ser qualificada como OSP, nomeadamente, em primeiro lugar, deve visar diretamente um objetivo de interesse económico geral (8) e, em segundo lugar, deve impor às empresas em causa a adoção de um comportamento específico que não adotariam numa situação de livre concorrência (9).
27. No processo principal, a recorrente alega que assim que uma medida preenche esses dois requisitos relativos ao objetivo e ao efeito da mesma, deve ser qualificada como uma OSP. Afirma que uma vez que uma obrigação de financiar um plano de ação tem por efeito impor aos obrigados a adoção de um comportamento específico, tal obrigação deve ser considerada uma OSP, na medida em que fundamenta a realização de um serviço de interesse económico geral.
28. Não partilho desta perspetiva. Com efeito, entendo que para ser considerada uma OSP na aceção do artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 2009/72, uma medida não só tem de preencher os dois requisitos referidos, como também tem de obrigar as empresas a prestar ou entregar serviços ou bens específicos enquanto parte desta obrigação. Uma mera obrigação de pagamento de um montante de dinheiro ao Estado ou a uma entidade estatual através de imposto, taxa ou medida parafiscal não pode, por si só, ser considerada uma OSP neste sentido (10).
29. Na minha opinião, isto resulta do significado habitual dado ao conceito de OSP no direito da União, bem como do teor, do âmbito e dos objetivos prosseguidos pelo artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 2009/72.
30. Relativamente ao significado habitual dado ao conceito de OSP no direito da União, nem o TFUE nem o TUE referem este conceito. Os Tratados referem, porém, «serviços de interesse económico geral», cuja realização, conforme salientado, deve ser o objetivo de qualquer OSP (11).
31. Em particular, o artigo 106.° TFUE (anterior artigo 90.° do Tratado CEE e, posteriormente, artigo 86.° do Tratado CE) estabelece que as empresas encarregadas da gestão de tais serviços estão submetidas às regras dos Tratados apenas na medida em que a aplicação destas regras não constitua obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi confiada (12).
32. A este respeito, o Tribunal de Justiça declarou que, por um lado, esta disposição visa conciliar o interesse dos Estados‑Membros em utilizar certas empresas como instrumento de política económica ou social com o interesse da União em que sejam respeitadas as regras da concorrência e preservada a unidade do mercado único (13).
33. Por outro lado, para que a derrogação à aplicação das regras do Tratado prevista no artigo 106.°, n.° 2, TFUE possa ser aplicada, as empresas em questão devem ter sido encarregadas pelos poderes públicos da gestão de um serviço económico de interesse geral e deve ser demonstrado que a aplicação das regras do Tratado põe em causa o cumprimento da missão específica confiada a essas empresas e o interesse da União não é afetado (14).
34. Por conseguinte, tanto o objetivo como o conteúdo do artigo 106.° TFUE apoiam a ideia de que a prestação de um serviço de interesse económico geral pode exigir a imposição de determinadas obrigações às empresas para que estas cumpram as missões que o interesse económico geral visa.
35. Na realidade, afigura‑se que existe um consenso geral de que a expressão «serviço de interesse económico geral» se refere aos serviços de natureza económica que os Estados‑Membros ou a União sujeitam a obrigações específicas de serviço público em virtude de um critério de interesse geral. Estes serviços fazem parte dos «serviços de interesse económico geral», às vezes referidos como «serviço público», embora esta última expressão possa referir‑se ao facto de ser oferecido um serviço ao grande público, ou o facto de lhe ter sido atribuído um papel particular no interesse público, ou ainda o facto de regime de propriedade ou ao estatuto do organismo que fornece o serviço em questão (15).
36. A expressão «serviço público» é utilizada no TUE no artigo 93.° (anterior artigo 77.° do Tratado CEE e posteriormente artigo 73.° do Tratado CE) relativo aos transportes. Com efeito, esta disposição estabelece que «[s]ão compatíveis com os Tratados os auxílios que vão ao encontro das necessidades de coordenação dos transportes ou correspondam ao reembolso de certas prestações inerentes à noção de serviço público» (16).
37. O conceito de OSP surgiu no âmbito da aplicação desta disposição (17).
38. Em primeiro lugar, na sua Decisão de 13 de maio de 1965, o Conselho referiu a existência de «obrigações inerentes à noção de serviço público impostas às empresas de transporte» (18). Posteriormente, no Regulamento (CEE) n.° 1191/69, o Conselho utilizou a expressão mais curta «OSP» e definiu pela primeira vez este conceito no artigo 2.°, n.° 1, do referido regulamento da seguinte forma «obrigações que [uma] empresa […], se considerasse os seus próprios interesses comerciais, não assumiria ou não teria assumido na mesma medida ou nas mesmas condições» (19).
39. A este respeito, importa observar que todos os exemplos de OSP previstos no artigo 2.°, n.° 2 desse regulamento — nomeadamente, a obrigação de explorar, a obrigação de transportar e a obrigação tarifária — dizem respeito à prestação de um serviço específico.
40. Além disso, o artigo 7.° do Regulamento n.° 1191/69 estabelece que a decisão de manter uma OSP pode ser acompanhada de «condições destinadas a melhorar o rendimento das prestações sujeitas à obrigação em causa» e que a decisão de extinguir uma OSP «pode prever a introdução de um serviço alternativo» (20).
41. Tendo em conta estes esclarecimentos, é evidente que, na aceção do Regulamento n.° 1191/69, uma OSP apenas se refere a obrigações de prestação de um determinado serviço (21).
42. Uma vez que o Regulamento n.° 1191/69 serviu de modelo a todos os serviços de rede e, posteriormente, a todos os serviços públicos, o significado dado ao conceito de OSP nos termos do Regulamento n.° 1191/69 tornou‑se o comummente aceite no direito da União (22). Quando a Diretiva 2009/72 foi adotada, a definição mais recente do conceito de OSP no direito da União era a que constava do Regulamento (CE) n.° 1370/2007 (23), que se mantêm bastante semelhante à definição do mesmo conceito que figura no Regulamento n.° 1191/69 (24). Com efeito, o artigo 2.°, alínea e), do Regulamento n.° 1370/2007 define OSP como «a imposição definida ou determinada por uma autoridade competente com vista a assegurar serviços públicos de transporte de passageiros de interesse geral que um operador, caso considerasse o seu próprio interesse comercial, não assumiria, ou não assumiria na mesma medida ou nas mesmas condições sem contrapartidas».
43. Além disso, vários documentos da Comissão confirmam que este entendimento é o que prevalece de forma geral. Por exemplo, no seu Livro Branco de 2004 sobre os serviços de interesse geral (25), a Comissão salienta que o conceito de OSP designa «as obrigações específicas impostas pelas autoridades públicas a um fornecedor de serviços a fim de garantir a realização de certos objetivos de interesse público […]» (26). No seu documento «Um enquadramento de qualidade para os serviços de interesse geral na Europa» publicado em 2011, a Comissão define o conceito de «[s]erviços de interesse geral» como «serviços que as autoridades públicas dos Estados‑Membros classificam como sendo de interesse geral e, por conseguinte, sujeitos a obrigações específicas de serviço público (OSP)» (27). De igual modo, no seu «Guia relativo à aplicação das regras da União Europeia em matéria de auxílios estatais, de “contratos públicos” e de “mercado interno” aos serviços de interesse económico geral e, nomeadamente, aos serviços sociais de interesse geral», a Comissão explica que a OSP «é imposta […] com base num critério de interesse geral que assegura a prestação do serviço em condições que lhe permitam desempenhar a sua missão» (28).
44. Por último, mas não menos importante, no documento «Nota da DG Energia e Transporte relativa às Diretivas 2003/54/CE e 2003/55/CE sobre o mercado interno da eletricidade e gás natural», que diz expressamente respeito ao setor em causa no processo principal, a Comissão salienta, na página 2, sob a epígrafe «Recordação da definição jurídica de OSP», que o conceito de OSP aplicado pela Comissão no setor da energia tem um sentido idêntico ao do artigo 2.° do Regulamento do Conselho n.° 1191/69, no artigo 86.°, n.° 2, CE (atual artigo 106.°, n.° 2, TFUE) e na jurisprudência do Tribunal de Justiça.
45. Embora nenhum dos referidos documentos da Comissão tenha força de lei, há que observar, no entanto, que quando documentos da Comissão refiram a legislação secundária faz referência a OSP, fazem‑no sempre para designar o fornecimento de serviços ou bens específicos (29).
46. Em contrapartida, quando a legislação secundária e a jurisprudência referem a existência de obrigações de financiamento, não apresentam estas obrigações como OSP, mas sim como uma compensação destinada a financiar OSP assumidas por quaisquer outras empresas (30). Por exemplo, nos termos do artigo 2.°, alínea g), do Regulamento n.° 1370/2007, entende‑se por «compensação por serviço público» qualquer vantagem, nomeadamente financeira, concedida direta ou indiretamente por uma autoridade competente através de recursos públicos durante o período de execução de uma obrigação de serviço público ou ligada a esse período». De igual modo, o Acórdão Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg (31), longe de reconhecer uma interpretação ampla do conceito de OSP, refere as obrigações financeiras no sentido de que não estão abrangidas pela categoria de OSP, mas como uma compensação por OSP. Está necessariamente implícito no exposto que uma OSP exige que o operador faça ou forneça algo pelo qual por vezes é compensado, o que, assim, confirma novamente que uma mera obrigação de pagamento de um encargo fiscal (independentemente de como seja descrita) não é, em si mesma, uma OSP.
47. Tendo em consideração o exposto, é evidente que, como comummente entendido no direito da União, o conceito de OSP se refere a medidas através das quais uma ou mais empresas são obrigadas a prestar serviços ou a fornecer bens que não teriam prestado ou fornecido — ou, pelo menos, não na mesma extensão ou nas mesmas condições — se não tivessem sido obrigadas a fazê‑lo por um Estado‑Membro para alcançar um objetivo de interesse económico geral.
48. As obrigações de financiamento são autónomas e distintas das OSP: constituem, entre outras, uma forma de financiar a prestação de serviços económicos de interesse geral. Uma vez que os serviços económicos de interesse geral podem ser prestados pelo próprio Estado‑Membro, podem existir obrigações de financiamento sem que tenha sido imposta uma OSP a alguma empresa ou podem existir OSP que não têm como contrapartida obrigações de financiamento.
49. No que respeita ao artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 2009/72, nem a redação nem o objetivo dessa diretiva, nem o seu contexto, apoiam a perspetiva de que os conceitos de «OSP» e de «obrigação de financiamento» têm um significado distinto nesta disposição do significado que têm no restante direito da União.
50. Quanto à redação do artigo 3.°, n.° 2, este refere‑se explicitamente ao artigo 86.° do Tratado CE (atual artigo 106.° TFUE), o que demonstra que o legislador da UE não pretendeu afastar‑se do significado normalmente dado às OSP no direito da União.
51. Relativamente aos objetivos, é possível deduzir do considerando 3 da Diretiva 2009/72 que o objetivo desta diretiva é a criação de um mercado interno da eletricidade plenamente aberto e competitivo que permita a todos os consumidores a livre escolha do seu comercializador e a todos os comercializadores o livre fornecimento dos seus produtos. No entanto, a priori, ao contrário das obrigações de prestação de um determinado serviço ou de fornecimento de bens específicos, as obrigações de financiamento não são suscetíveis de prejudicar tal objetivo, ou mesmo que o façam, é provável que, pelo menos, o façam em muito menor extensão.
52. Além disso, o considerando 50 da Diretiva 2009/72 estabelece que esta diretiva visa as «obrigações de serviço público […] e as normas mínimas comuns daí decorrentes […] para garantir a todos os consumidores […] os benefícios da concorrência e de preços mais justos» e que «[o]s cidadãos da União e, sempre que os Estados‑Membros considerem adequado, as pequenas empresas deverão poder beneficiar das obrigações de serviço público, designadamente em matéria de segurança de fornecimento e de manutenção de preços razoáveis […]». Daqui decorre que uma OSP, na aceção da Diretiva 2009/72, é uma obrigação capaz de gerar normas mínimas comuns e que beneficia um grupo não identificado de pessoas, mesmo que não sejam necessariamente consumidores finais. Em contrapartida, as obrigações de financiamento não geram normas mínimas comuns e servem um grupo identificado de beneficiários, nomeadamente, os Estados‑Membros, quando os próprios decidem prestar o serviço de interesse económico geral em causa, ou as empresas encarregadas de realizar este serviço.
53. Relativamente ao âmbito, importa observar que o artigo 3.° da Diretiva 2009/72 tem por epígrafe «Obrigações de serviço público e proteção dos consumidores». O facto de a Diretiva 2009/72 ser relativa a OSP e a consumidores também tende a reforçar a ideia de que as OSP são obrigações de fornecer bens ou serviços específicos, principalmente, aos consumidores.
54. Observo igualmente que, nos termos do artigo 3.°, n.° 6, da Diretiva 2009/72, «[s]empre que existam compensações de natureza financeira ou outra e direitos exclusivos concedidos pelos Estados‑Membros para o cumprimento das obrigações previstas nos n. os 2 e 3, estes devem ser atribuídos de forma transparente e não discriminatória» (32). Isto demonstra que uma obrigação financeira não é, em si mesma, uma OSP, tendo antes por objetivo atribuir uma compensação às empresas que têm de cumprir uma OSP.
55. Por último, à luz das circunstâncias específicas do processo principal, chamo a atenção para o facto de a Diretiva 2009/72 ter sido adotada apenas com base no artigo 95.° CE (atual artigo 114.° TFUE), cujo n.° 2 estabelece que este artigo não pode ser utilizado para a adoção de medidas fiscais da União. Uma vez que as obrigações de financiamento, como a que está em causa no processo principal, que são impostas por um Estado‑Membro com o objetivo de cobrir despesas públicas e sem qualquer benefício imediato para a empresa em causa, são medidas fiscais na aceção do direito da União, a Diretiva 2009/72 deve ser interpretada, exceto em situações específicas, no sentido de que não abrange tais obrigações (33).
56. Caso se considerasse que o conceito de OSP inclui tal obrigação, isto de facto significaria que qualquer medida fiscal ou auxílio de Estado também teria de ser analisado no âmbito do artigo 3.°, n.° 2, disposição que claramente não tem este propósito.
57. Atendendo ao exposto, considero que em conformidade com o artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 2009/72 uma OSP deve ser entendida no sentido que geralmente lhe é dado pelo direito da União, nomeadamente, no sentido de que se refere a uma obrigação, para uma empresa, de fornecer um serviço específico (ou bem) em condições (preço, quantidade, qualidade, continuidade de serviço, etc.) em que não o teria feito se a isso não tivesse sido obrigada pela legislação nacional, com vista a assegurar um serviço de interesse económico geral. Por conseguinte, as OSP são apenas uma forma de regular atividades económicas de interesse geral e um método de designar terceiros para exercerem estas atividades (34).
58. Esta conclusão é plenamente coerente com os acórdãos do Tribunal de Justiça relativos ao artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 2009/72. Com efeito, no Acórdão Renerga (35), o Tribunal de Justiça deduziu a inexistência de obrigação de serviço público imposta a uma empresa do facto de a legislação nacional em causa não impor a esta empresa a obrigação de produzir e fornecer eletricidade a partir de fontes de energia renováveis. No Acórdão Achema e o. (36), para determinar se certos subsídios deveriam ser considerados uma compensação pelos serviços prestados pelas empresas beneficiárias para cumprirem obrigações de serviço público, o Tribunal de Justiça apreciou, entre outros elementos, se estes subsídios estavam relacionados com a prestação de serviços a consumidores finais ou operadores do setor da eletricidade.
59. Por conseguinte, partilho totalmente da perspetiva da Comissão segundo a qual para que uma medida possa ser qualificada como OSP, nos termos do artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 2009/72, não basta que tenha sido imposta a uma ou mais empresas a fim de obrigá‑las a adotar um comportamento específico necessário para alcançar o objetivo que consiste na prestação de um serviço de interesse económico geral, sendo também necessário que tal medida obrigue estas empresas a prestarem um serviço específico ou a entregarem um bem específico em termos e condições que não correspondem a uma prática comum nesse mercado.
60. Assim, uma obrigação, como a que está em causa no processo principal, de financiar um plano de ação para incentivar medidas de poupança de energia e de eficiência energética (37) não pode ser considerada uma OSP na aceção do artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 2009/72, mesmo que o objetivo das medidas financiadas seja a prestação de um serviço de interesse económico geral. Isto não significa que nenhuma das obrigações financeiras em causa — que, pelo menos em alguns aspetos, parecem partilhar da natureza de um imposto especial sobre uma determinada empresa de energia — está previsivelmente abrangida por quaisquer outras regras do direito da União, mas apenas que não estão abrangidas pelo artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 2009/72, que é a questão colocada pelo órgão jurisdicional de reenvio.
61. Por conseguinte, no que respeita à primeira questão proponho responder que o artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 2003/54 e o artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 2009/72 não devem ser interpretados no sentido de que uma obrigação de financiar as várias medidas de um plano de ação, como o referido na disposição adicional terceira do Real Decreto‑lei 14/2010, constitui uma «obrigação de serviço público» na aceção destas disposições.
62. Tendo em consideração a resposta à primeira questão, não é necessário responder à segunda questão.
V. Conclusão
63. À luz do exposto, proponho que o Tribunal de Justiça responda à primeira questão submetida pela Audiencia Nacional (Audiência Nacional, Espanha) o seguinte:
O artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 2003/54/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 26 de junho de 2003, que estabelece regras comuns para o mercado interno da eletricidade e que revoga a Diretiva 96/92/CE e o artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 2009/72/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 13 de julho de 2009, que estabelece regras comuns para o mercado interno da eletricidade e que revoga a Diretiva 2003/54/CE, não devem ser interpretados no sentido de que uma obrigação de financiar as várias medidas de um plano de ação, como o referido na disposição adicional terceira do Real Decreto‑lei 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del setor elétrico (Real Decreto‑lei 14/2010 de 23 de dezembro, que estabelece medidas urgentes para a correção do défice tarifário do setor da eletricidade), constitui uma «obrigação de serviço público» na aceção destas disposições.
1 Língua original: inglês.
2 Das medidas adotadas pelo legislador para reduzir o défice destacam‑se: i) a regulação dos encargos imputáveis ao sistema e das retribuições dos sujeitos que nele intervêm; ii) a aprovação das portagens e a tarifa regulada; iii) a contribuição com prestações patrimoniais, tributárias e não tributárias; e iv) a assunção de certas despesas pelo orçamento geral do Estado.
3 No seu Acórdão de 15 de novembro de 2016 (167/2016), o Tribunal Constitucional (Tribunal Constitucional, Espanha) declarou que a disposição adicional terceira do Real Decreto‑lei 14/2010 não viola o princípio da não discriminação.
4 As principais diferenças entre as duas disposições consistem, em primeiro lugar, no facto de a Diretiva 2009/72, ao contrário da Diretiva 2003/54, referir expressamente que o objetivo de proteção do ambiente, que a OSP pode prosseguir, inclui medidas para melhorar a eficiência energética, a energia a partir de recursos renováveis e a proteção do clima e, em segundo lugar, no facto de o planeamento a longo prazo que os Estado têm o direito de instaurar poder ter como finalidade o cumprimento dos objetivos de energia a partir recursos renováveis. Estas diferenças não são relevantes para efeitos de responder às questões submetidas ao Tribunal de Justiça.
5 Esta lista de modos de ação não é exaustiva. V., por analogia, Acórdão de 7 de setembro de 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637, n.° 50), e Conclusões do advogado‑geral P. Mengozzi no processo ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:248, n.° 52).
6 Acórdão de 7 de setembro de 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637, n.° 44).
7 V., por exemplo, Acórdão de 6 de março de 2008, Nordania Finans e BG Factoring (C‑98/07, EU:C:2008:144, n.° 17). No presente processo, a necessidade de uma aplicação uniforme é reforçada pelo facto de o artigo 3.°, n.° 14, da Diretiva 2009/72 (anterior artigo 3.°, n.° 8, da Diretiva 2003/54) estabelecer que a qualificação de uma medida nacional como OSP na aceção do artigo 3.°, n.° 2, desta diretiva permite que a mesma derrogue determinadas disposições da referida diretiva. As derrogações são relativas ao procedimento de autorização de novas capacidades (artigo 7.°), aos concursos para a criação de novas capacidades (artigo 8.°), ao acesso de terceiros às redes de transporte e distribuição (artigo 32.°) e ao abastecimento de clientes por linha direta (artigo 34.°).
8 V., Acórdão de 7 de setembro de 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637, n.° 36); v., por analogia, relativamente à Diretiva 2003/55/CE, Acórdão de 20 de abril de 2010, Federutility e o. (C‑265/08, EU:C:2010:205, n.° 22) e, relativamente à Diretiva 2003/54/CE, Acórdão de 21 de dezembro de 2011, ENEL (C‑242/10, EU:C:2011:861, n.° 42).
9 V., neste sentido, Acórdão de 7 de setembro de 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637, n.° 30) e, por analogia, Acórdão de 21 de dezembro de 2011, ENEL (C‑242/10, EU:C:2011:861, n.° 42). O Tribunal de Justiça declarou, relativamente à Diretiva 2009/73, que reflete a Diretiva 2009/72 para o setor do gás, que se os Estados‑Membros forem obrigados, nos termos do artigo 3.°, n.° 9, da Diretiva 2003/54 (semelhante ao artigo 3.°, n.° 15, da Diretiva 2009/72), a informar a Comissão de todas as medidas adotadas para cumprirem as suas obrigações de serviço público, a falta de notificação não é suficiente, por si só, para demonstrar que a legislação em causa não constitui uma OSP. Acórdão de 21 de dezembro de 2011, ENEL (C‑242/10, EU:C:2011:861, n.° 39).
10 A este respeito, contrariamente ao argumento invocado pela recorrente, o facto de o Acórdão ANODE não referir diretamente este requisito é irrelevante. Com efeito, quando o Tribunal de Justiça decide a título prejudicial, fá‑lo em resposta a questões que lhe foram submetidas e não para expor, de forma exaustiva, o regime jurídico das medidas em causa. Uma vez que nesse processo o Tribunal de Justiça não foi expressamente questionado sobre a definição do conceito de OSP, nem sobre se uma medida, como a que aí estava em causa, era uma OSP, o Tribunal de Justiça não tinha de especificar, de forma exaustiva, os requisitos que qualificam uma medida como OSP.
11 V., igualmente, artigos 14.° e 93.° TFUE, artigo 36.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, bem como Protocolo (n.° 26) relativo aos serviços de interesse geral.
12 No essencial, esta disposição assinala o reconhecimento de que «por vezes o mercado não é capaz de cumprir objetivos de caráter social, pelo que certos serviços não são prestados com a necessária abrangência [e] […] [q]uando assim é, pode ser necessária a intervenção do setor público». Relatório da Comissão de 17 de outubro de 2001 ao Conselho Europeu de Laeken, relativo a serviços de interesse geral (COM (2001) 598 final, n.° 3).
13 V., Acórdãos de 21 de setembro de 1999, Albany (C‑67/96, EU:C:1999:430, n.° 103); de 20 de abril de 2010, Federutility e o. (C‑265/08, EU:C:2010:205, n.° 28); e de 21 de dezembro de 2011, ENEL (C‑242/10, EU:C:2011:861, n.° 41).
14 Acórdão de 10 de dezembro de 1991, Merci convenzionali Porto di Genova (C‑179/90, EU:C:1991:464, n.° 26).
15 Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das Regiões ‑ Livro Branco sobre os serviços de interesse geral, COM(2004) 0374 final, de 12 de maio de 2004, Anexo 1. A expressão «serviços de interesse económico geral» abrange os serviços comerciais e não comerciais que as autoridades públicas consideram como sendo de interesse geral e sujeitam a obrigações específicas de serviço público.
16 Ênfase nosso.
17 Afigura‑se que a alteração semântica entre «prestações inerentes à noção de serviço público» e OSP resulta da utilização do jargão utilizado por alguns especialistas neste setor, que não são advogados mas sim engenheiros ou economistas. V., Ziani, S., Du service public à l’obligation de service public, LGDJ, 2015, p. 104.
18 Decisão do Conselho 65/271/CEE, relativa à harmonização de certas disposições com incidência na concorrência no domínio dos transportes ferroviários, rodoviários e por via navegável (JO, EE, 1965, Série I, p. 67).
19 Regulamento (CEE) n.° 1191/69 do Conselho, de 26 de junho de 1969, relativo à ação dos Estados‑Membros em matéria de obrigações inerentes à noção de serviço público no domínio dos transportes ferroviários, rodoviários e por via navegável (JO, EE, 1969 (I), Séries I, p. 276). De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o objetivo do Regulamento n.° 1191/69 era estabelecer um regime que os Estados‑Membros são obrigados a respeitar quando pretendem impor OSP às empresas de transportes terrestres; v., Acórdão de 24 de julho de 2003, Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, EU:C:2003:415, n.° 53).
20 Itálico nosso. Além disso, há que observar que o artigo 6.°, n.° 2, deste regulamento estabelece que «[a]s decisões de manter uma obrigação ou parte de uma obrigação de serviço público, ou de a extinguir decorrido certo prazo, deverão prever a atribuição de uma compensação dos encargos financeiros que daí resultem». Uma vez que não seria lógico exigir aos Estados‑Membros uma indemnização em caso de extinção de uma obrigação de financiamento, pode deduzir‑se, também por esta razão, que o conceito de OSP não abrange obrigações de financiamento.
21 O conceito de «serviço» deve aqui ser entendido num âmbito não jurídico e no sentido de que se refere à oferta de um serviço ou de bens em determinados termos e condições distintos dos do mercado.
22 V., por exemplo, artigo 2.°, alínea o), do Regulamento (CEE) n.° 2408/92 do Conselho de 23 de julho de 1992, relativo ao acesso das transportadoras aéreas comunitárias às rotas aéreas intracomunitárias (JO 1992 L 240, p. 8) e artigo 2.°, n.° 4, do Regulamento (CEE) n.° 3577/92 do Conselho de 7 de dezembro de 1992, relativo à aplicação do princípio da livre prestação de serviços aos transportes marítimos internos nos Estados‑Membros (cabotagem marítima) (JO 1992 L 364, p. 7).
23 Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho de 23 de outubro de 2007, relativo aos serviços públicos de transporte ferroviário e rodoviário de passageiros e que revoga os Regulamentos (CEE) n.° 1191/69 e (CEE) n.° 1107/70 do Conselho (JO 2007 L 315, p. 1).
24 Nem esta definição parece ter evoluído posteriormente. V., por exemplo, artigo 2.°, n.° 14, do Regulamento (UE) 2017/352 do Parlamento Europeu e do Conselho de 15 de fevereiro de 2017, que estabelece o regime da prestação de serviços portuários e regras comuns relativas à transparência financeira dos portos (JO 2017 L 57, p. 1).
25 Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das Regiões ‑ Livro Branco sobre os serviços de interesse geral, COM (2004) 374 final de 12 de maio de 2004, Anexo 1.
26 Itálico nosso. COM (2004) 374 final de 12 de maio de 2004, p. 23.
27 Itálico nosso. COM (2011) 900 final de 20 de dezembro de 2011, p. 3.
28 Itálico nosso. SWD (2013) 53 final/2 de 29 de abril de 2013, p. 21.
29 V., por exemplo, artigo 1.°, n.° 18, da Diretiva 2001/83/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de novembro de 2001, que estabelece um código comunitário relativo aos medicamentos para uso humano (JO 2001 L 311, p. 67), ou artigo 16.° do Regulamento (CE) n.° 1008/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho de 24 de setembro de 2008, relativo a regras comuns de exploração dos serviços aéreos na Comunidade (JO 2008 L 293, p. 3).
30 Acórdãos de 22 de novembro de 2001, Ferring (C‑53/00, EU:C:2001:627, n.° 26); de 7 de maio de 2009, Antrop e o. (C‑504/07, EU:C:2009:290, n.° 20); e, no setor da eletricidade, de 17 de julho de 2008, Essent Netwerk Noord e o. (C‑206/06, EU:C:2008:413, n.os 80 e 86).
31 Acórdão de 24 de julho de 2003 (C‑280/00, EU:C:2003:415, n.os 87 e seguintes).
32 Itálico nosso.
33 V., Conclusões do advogado‑geral G. Hogan no processo UNESA e o. (C‑105/18 a C‑113/18, EU:C:2019:395, n.° 35). Durante a audiência, no presente processo, o representante do Governo espanhol referiu que, nos termos da legislação nacional, a obrigação de financiamento em causa constitui uma prestação patrimonial de direito público nos termos do artigo 31.° da Constituição espanhola e, como tal, tem natureza fiscal. No entanto, há que recordar que a qualificação de um imposto, de uma taxa ou de um encargo, à luz do direito da União, compete ao Tribunal de Justiça, em função das características objetivas da imposição, independentemente da qualificação que lhe é dada no direito nacional. V., Acórdão de 18 de janeiro de 2017, IRCCS — Fondazione Santa Lucia (C‑189/15, EU:C:2017:17, n.° 29).
34 A outra forma de designar terceiros é a celebração de um contrato de serviço público. Um contrato de serviço público pode definir uma OSP. V., neste sentido, Acórdão de 10 de maio de 2005, Itália/Comissão (C‑400/99, EU:C:2005:275, n.° 65). Contudo, a técnica utilizada é, ainda assim, completamente diferente.
35 Acórdão de 14 de novembro de 2018 (C‑238/17, EU:C:2018:905, n.° 26).
36 Acórdão de 15 de maio de 2019 (C‑706/17, EU:C:2019:407, n.° 112).
37 A este respeito, o objetivo do Plano de ação não deve ser confundido com o objetivo da disposição adicional terceira, que diz unicamente respeito à decisão de tornar o financiamento deste plano uma responsabilidade das empresas.
Full & Egal Universal Law Academy