F-1275/2014 - Abteilung VI - suite à la dissolution de la famille - Réexamen d'une décision de refus d'approbation à l...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Cour VI
F-1275/2014



Ar r ê t d u 3 0 a o û t 2 0 1 7
Composition
Jenny de Coulon Scuntaro (présidente du collège),
Andreas Trommer, Daniele Cattaneo, juges,
Astrid Dapples, greffière.



Parties
A._______,
représenté par Maître Alain Droz, avocat,
recourant,



contre

Secrétariat d'Etat aux migrations SEM,
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.




Objet
Réexamen d'une décision de refus d'approbation à la prolon-
gation d'une autorisation de séjour et renvoi de Suisse.



F-1275/2014
Page 2
Faits :
A.
A._______, ressortissant algérien né en 1962, est entré illégalement en
Suisse le 6 avril 1990 avant d'épouser, le 1er février 1991, une ressortis-
sante suisse. En raison de son mariage, les autorités cantonales gene-
voises compétentes lui ont délivré une autorisation de séjour et de travail
annuelle, régulièrement renouvelée jusqu'au 1er février 1994.
Après un premier divorce, A._______ a conclu un second mariage, le 23
septembre 1994, avec une ressortissante suisse. En raison de ce mariage,
les autorités cantonales genevoises compétentes lui ont délivré une nou-
velle autorisation de séjour en décembre 1994, régulièrement renouvelée
jusqu'en décembre 1998.
Après un second divorce, A._______ a conclu, le 18 septembre 2001, un
troisième mariage avec une ressortissante suisse. En raison de ce ma-
riage, il s'est vu délivrer une autorisation de séjour en juin 2002, régulière-
ment renouvelée jusqu'en février 2006.
Par courrier du 19 juin 2006, l'Office cantonal de la population et des mi-
grations du canton de Genève (ci-après l'OCPM) a fait savoir à l'intéressé
que, quand bien même il vivait séparé de son épouse depuis septembre
2003 et que le mariage était maintenu à seule fin de ne pas mettre en péril
son séjour en Suisse, il était disposé, au vu de la durée de celui-ci, à lui
octroyer une autorisation de séjour sous réserve de l'approbation de l'Of-
fice fédéral des migrations (ci-après l'ODM, devenu le 1er janvier 2015 le
Secrétariat d'Etat aux migrations [SEM]).
B.
Par décision du 28 décembre 2006, l'ODM a refusé de donner son appro-
bation à la prolongation de l'autorisation de séjour de A._______ et a pro-
noncé son renvoi de Suisse. Dans la motivation de sa décision, l'autorité
intimée a retenu que l'intéressé se prévalait abusivement de son mariage
pour obtenir la prolongation de son autorisation de séjour quand bien
même son épouse avait reconnu que leur union était une union de com-
plaisance et, partant, qu'elle désirait divorcer. Cette dernière a en outre
précisé qu'elle n'envisageait pas une reprise de la vie commune. En appli-
cation des art. 4 et 16 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et
l’établissement des étrangers (LSEE, RS 1 113), l'ODM a par ailleurs cons-
taté qu'il n'existait pas au dossier d'éléments permettant de justifier la pour-
suite du séjour de l'intéressé en Suisse et il a ordonné son renvoi de Suisse
F-1275/2014
Page 3
ainsi que l'exécution de cette mesure, fixant à cette fin un délai au 22 mars
2007 à l'intéressé pour quitter la Suisse.
Le recours interjeté contre cette décision a été rejeté par arrêt du Tribunal
administratif fédéral (ci-après le Tribunal) du 28 janvier 2010. Le recours
en matière de droit public introduit devant le Tribunal fédéral a été rejeté
par arrêt du 9 juin 2010.
C.
Par requêtes successives des 16 août 2010, 16 décembre 2011 et 5 avril
2012, l'intéressé a requis de l'OCPM la délivrance d'une autorisation de
séjour pour "cas de rigueur" (recte : cas individuel d’une extrême gravité)
au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr. L'OCPM, sans entrer en matière sur les
requêtes précitées, les a transmises à l'ODM pour raison de compétence.
D.
Par décision du 13 juillet 2012, le Tribunal administratif genevois, saisi d'un
recours dirigé à l’encontre de la décision de l’OCPM de transmettre à
l’ODM la requête du 5 avril 2012 de l’intéressé, a rendu une décision dans
laquelle il a fait grief aux autorités cantonales d'avoir commis un déni de
justice en refusant d'entrer en matière sur la requête précitée de l'intéressé
en matière d'autorisation de séjour pour cas individuel d’une extrême gra-
vité. Le Tribunal genevois a donc invité l'OCPM à statuer sur la demande
de l'intéressé.
E.
Le mariage de l'intéressé a été dissout par jugement du 30 janvier 2013.
F.
F.a Le 28 janvier 2013, l'intéressé a introduit auprès de l'OCPM une re-
quête tendant à un réexamen de sa situation. L'OCPM a transmis la de-
mande à l'ODM.
F.b Par décision du 10 octobre 2013, l'ODM n'est pas entré en matière sur
cette demande, la considérant comme une demande de réexamen de sa
décision du 28 décembre 2006. Cet office a relevé, d'une part, que l'inté-
ressé n'avait fait valoir aucun fait nouveau et, d'autre part, que les circons-
tances ne s'étaient pas modifiées de manière notable depuis le prononcé
précité. Il a par ailleurs retiré l'effet suspensif à un éventuel recours et rendu
l'intéressé attentif au fait qu'il était tenu de quitter immédiatement la Suisse
à défaut de quoi, des moyens de contrainte lui seraient applicables.
F-1275/2014
Page 4
F.c Le recours introduit contre cette décision le 7 novembre 2013 auprès
du Tribunal a été déclaré irrecevable pour défaut de paiement de l'avance
de frais.
G.
Le 20 décembre 2013, A._______ a requis de l'OCPM la délivrance d'une
autorisation de séjour pour cas individuel d’une extrême gravité, fondée sur
l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, respectivement sur l'art. 31 de l'ordonnance du 24
octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité
lucrative (OASA, RS 142.201), et motivée par la durée de son séjour en
Suisse ainsi que par sa bonne intégration professionnelle et sociale.
Par décision datée du 22 janvier 2014, l'OCPM n'est pas entré en matière
sur la requête de l'intéressé au motif que les art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31
OASA n'ouvraient pas une procédure en vue de la délivrance d'une autori-
sation de séjour mais avaient uniquement pour but de décider si une per-
sonne étrangère devait être exemptée des mesures de limitation. Or, selon
la jurisprudence, un étranger ayant épousé un ressortissant suisse ne pou-
vait être exempté des mesures de limitations une seconde fois du fait qu'il
l'avait déjà été suite à son mariage (cf. JTAPI/1391/2011;
JTAPI/1279/2012; ATA/463/2013). Par ailleurs, il a rappelé qu'il s'était dé-
claré favorable à la poursuite du séjour de l'intéressé en Suisse, par déci-
sion du 19 juin 2006, mais que l'ODM avait refusé d'approuver le renouvel-
lement de son autorisation de séjour par décision du 28 décembre 2006,
refus confirmé par le Tribunal par arrêt du 28 janvier 2010. Aussi, il a trans-
mis la requête de l'intéressé à l'ODM pour raison de compétence.
H.
Par décision du 24 février 2014, l'ODM n'est pas entré en matière sur la
requête de l’intéressé du 20 décembre 2013, qu'il a considéré comme étant
une demande de reconsidération de sa décision de non-entrée en matière
du 10 octobre 2013 (procédure de réexamen), au motif que l'intéressé
n'avait fait valoir ni fait nouveau ni changement important des circons-
tances. Il a par ailleurs retiré l'effet suspensif au recours.
I.
Par acte daté du 11 février (recte : mars) 2014, l'intéressé a introduit un
recours auprès du Tribunal en réitérant ses précédentes conclusions. Il a
par ailleurs demandé à être dispensé du paiement des frais de procédure.
A l'appui de son mémoire, il a produit divers moyens de preuve.
F-1275/2014
Page 5
J.
Par décision incidente du 25 mars 2014, le Tribunal a renoncé au verse-
ment d'une avance de frais et renvoyé à la décision au fond la question
relative à l'éventuelle dispense des frais de procédure.
K.
Invitée à prendre position sur le recours de A._______, l'autorité intimée en
a proposé le rejet par préavis du 5 mai 2014. Elle a maintenu son point de
vue, selon lequel la requête introduite le 20 décembre 2013 constituait une
demande de réexamen de sa décision du 10 octobre 2013. Elle a par ail-
leurs considéré que c'était à juste titre que l'OCPM ne s'était pas saisi de
la requête du 20 décembre 2013 et rappelé que dans la mesure où l'inté-
ressé n'avait déjà pas été soumis aux nombres maximums sous l'égide de
l'ancienne législation, ni ultérieurement, suite à son divorce, il n'y avait pas
lieu de statuer à nouveau en matière de dérogation aux conditions d'ad-
mission. Cela étant, l'ODM a également retenu que l'intéressé n'avait fait
valoir aucun fait nouveau ni aucune modification importante des circons-
tances qui permettraient d'entrer en matière sur sa demande. Enfin, il a fait
observer que le comportement de l'intéressé n'avait de loin pas été exem-
plaire, contrairement à ce que ce dernier avait allégué.
Cette prise de position n'a pas fait l'objet de remarques de la part de l'inté-
ressé.
L.
Par courrier daté du 20 août 2014, l'intéressé a porté à la connaissance du
Tribunal qu'il s'était vu récemment diagnostiquer un diabète insulino-dé-
pendant de type II et a joint un certificat médical daté du 1er juillet 2014.
M.
Dans un second échange d'écriture daté du 14 octobre 2014, l'ODM a con-
sidéré que selon le certificat médical produit, l'intéressé présentait un dia-
bète de type I mais qu'au vu du caractère lacunaire dudit certificat médical,
il ne lui était pas possible d'apprécier la gravité de l'affection afin de con-
clure, cas échéant, au caractère non raisonnablement exigible de l'exécu-
tion du renvoi de l'intéressé. Cela étant, il a observé que le diabète était
une maladie très répandue en Algérie puisque, selon les estimations de
l'OMS, quatre millions d'Algériens en souffriraient. Aussi, même si le niveau
des soins en Algérie ne devait pas atteindre les standards européens, il
n'en demeurerait pas moins que les possibilités de soins existent et qu'elles
sont largement accessibles.
F-1275/2014
Page 6
Par réponse datée du 6 novembre 2014, l'intéressé a produit un certificat
médical détaillé relatif à son état de santé.
Invité à se déterminer une nouvelle fois, l'ODM a considéré, en date du
17 novembre 2014, que le diabète dont souffrait l'intéressé (de type II ac-
tuellement non insulino-dépendant) pouvait être traité par des antidiabé-
tiques oraux, largement disponibles en Algérie. Il a par conséquent consi-
déré l'exécution de son renvoi comme raisonnablement exigible.
L'intéressé n'a pas fait usage de son droit de réponse.
N.
Par décision du 10 janvier 2014, et après avoir donné un droit d'être en-
tendu à l'intéressé, l'ODM a prononcé à son encontre une mesure d'inter-
diction d'entrée en Suisse d'une durée de 3 ans, fondée sur l'art. 67 LEtr,
au motif qu'il n'avait pas respecté le délai imparti pour quitter la Suisse.
Un recours contre cette décision a été introduit le 29 janvier 2014 auprès
du Tribunal et a fait l'objet d'une procédure parallèle. Un terme a été mis à
celle-ci par décision formelle du 5 juillet 2017.
O.
Les autres éléments contenus dans les écritures précitées seront exami-
nés, si nécessaire, dans les considérants en droit ci-dessous.

Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal, en
vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de
l'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF.
En particulier, les décisions en matière de refus d'approbation à l'octroi
d'une autorisation de séjour en dérogation aux conditions d'admission et
de renvoi de Suisse rendues par le SEM – lequel constitue une unité de
l'administration fédérale au sens de l'art. 33 let. d LTAF – sont susceptibles
de recours au Tribunal, lequel statue définitivement (cf. art. 1 al. 2 LTAF, en
relation avec l'art. 83 let. c ch. 2, 4 et 5 LTF).
F-1275/2014
Page 7
1.2 A._______ a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Présenté dans
la forme et les délais prescrits par la loi, le recours est recevable (cf. art.
50 et 52 PA).
1.3 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le
Tribunal est régie par la PA (art. 37 LTAF).
2.
Le recourant peut invoquer devant le Tribunal la violation du droit fédéral,
y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation
inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la
décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme
autorité de recours (cf. art. 49 PA). L'autorité de recours n'est pas liée par
les motifs invoqués par les parties (cf. art. 62 al. 4 PA), ni par les considé-
rants de la décision attaquée (cf. MOSER ET AL., Prozessieren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Tome X, 2ème
éd., 2013, n° 3.197). Aussi peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour
d'autres motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, elle prend en considé-
ration l'état de fait existant au moment où elle statue (cf. ATAF 2014/1 con-
sid. 2).
3.
Les demandes de réexamen déposées après l'entrée en vigueur de la LEtr,
le 1er janvier 2008, sont régies par le nouveau droit (cf. arrêt du TAF
C-6737/2011 du 23 janvier 2013 consid. 3), quand bien même la décision
initiale dont le réexamen est demandé a été rendue sous l'empire de l'an-
cienne législation.
4.
4.1 Dans le cas d'espèce, le SEM a traité la demande du recourant du
20 décembre 2013, adressée aux autorités cantonales, en tant que de-
mande de réexamen d'une décision de non-entrée en matière relative à
une demande, qualifiée par l’autorité fédérale, de reconsidération d’une
décision de refus d’approbation à la prolongation d’une autorisation de sé-
jour suite à la dissolution du mariage datant du 28 décembre 2006, alors
que l’intéressé avait sollicité, auprès des autorités cantonales, une autori-
sation de séjour pour cas individuel d’extrême gravité.
4.2 Il convient de préciser que dans sa décision du 28 décembre 2006,
prise en application des art. 4, 7 et 16 LSEE, l’autorité intimée avait pro-
F-1275/2014
Page 8
cédé à l’examen de la situation de l’intéressé sous l’angle du « cas de ri-
gueur », en application de l’art. 13f de l’Ordonnance du 6 octobre 1986 li-
mitant le nombre des étrangers (OLE, RS 823.21).
En effet, en cas de rupture de l’union conjugale sous l’empire de la LSEE,
l’autorité examinait la question de la prolongation de l’autorisation de séjour
d’un étranger au regard de toutes les particularités de sa situation person-
nelle, respectivement de la situation de rigueur à laquelle il était susceptible
d’être confronté s’il ne pouvait plus poursuivre son séjour en Suisse. L’an-
cien droit (soit la LSEE et l’OLE) ne contenait toutefois pas de disposition
définissant les critères retenus pour l’appréciation des « cas de rigueur »
(actuellement : cas individuels d’extrême gravité). Ces critères découlaient
alors de la jurisprudence du Tribunal fédéral, mais ont ensuite été codifiés,
lors de l’entrée en vigueur de la LEtr et de l’OASA, à l’art. 31 al. 1 OASA,
relatif à l’examen des cas individuels d’extrême gravité au sens des art. 30
al. 1 let. b LEtr, 50 al. 1 let. b LEtr, 84 al. 5 LEtr et de l’art. 14 al. 2 de la loi
du 26 juin 1998 sur l’asile (LAsi, RS 142.31).
5.
La question se pose donc de savoir si c’est à juste titre que l’autorité inti-
mée a qualifié la demande de l’intéressé du 20 décembre 2013 en tant que
demande de réexamen d’une décision de non-entrée en matière sur une
requête considérée comme une demande de reconsidération de sa déci-
sion du 28 décembre 2006 (refus d’approbation à la prolongation d’une
autorisation de séjour), alors que l’intéressé requérait expressément une
autorisation de séjour pour cas individuel d’extrême gravité au sens de
l’art. 30 LEtr.
5.1 L’examen de la question de la prolongation de l’autorisation de séjour
d’un étranger suite à la dissolution de son mariage au regard de la situation
de rigueur dans laquelle il peut éventuellement se trouver, se fait toujours
selon les mêmes critères définis à l’époque par le Tribunal fédéral, comme
relevé ci-dessus sous le considérant 4.2. C’est, en effet, dans le cadre de
l’art. 50 LEtr, sous l’angle des « raisons personnelles majeures » de son
al. 1 let. b, qu’il est dorénavant procédé à cet examen.
5.2 Le Tribunal s’est prononcé à plusieurs reprises sur l'application de
l'art. 50 al. 1 let. b LEtr, à savoir sur la question des « raisons personnelles
majeures », dans le cadre d'une procédure de refus de prolongation de
l'autorisation de séjour suite à la dissolution du mariage et permettant à
une partie, en dépit de sa séparation d’avec son conjoint, de rester en
Suisse en raison de circonstances spéciales.
F-1275/2014
Page 9
L’art. 50 al. 1 let. b. LEtr, à savoir les « raisons personnelles majeures »
s’opposant au renvoi de l’étranger et lui conférant un droit à l’octroi d’une
autorisation de séjour (cf. ci-dessous), trouve uniquement application dans
les situations où l’art. 50 al. 1 let. a LEtr n’est pas applicable, que ce soit
en raison d’une durée du mariage inférieure à 3 ans, en raison d’une inté-
gration insuffisamment avancée, ou en raison de l’absence de réalisation
de ces deux conditions.
Selon l’art. 50 al. 2 LEtr, les raisons personnelles majeures visées à l’art. 50
al. 1 let. b LEtr sont notamment données lorsque le conjoint est victime de
violence conjugale, que le mariage a été conclu en violation de la libre vo-
lonté d’un des époux, que la réintégration sociale dans le pays de prove-
nance semble fortement compromise ou, selon l’art. 31 OASA, si on se
trouve en présence d’un cas personnel d’extrême gravité découlant direc-
tement de la dissolution de la communauté familiale.
5.3 La différence majeure entre l’autorisation de séjour délivrée en recon-
naissance d’un cas personnel d’extrême gravité selon les critères de
l’art. 31 OASA découlant de l’art. 50 al.1 let b LEtr, par rapport à celle déli-
vrée sur la base de l’art. 30 al. 1 letr. b LEtr, réside dans le fait qu’une
reconnaissance de raisons personnelles majeures au sens de l’art. 50 LEtr
ouvre un droit à l’intéressé à la délivrance d’une autorisation de séjour,
alors que la reconnaissance d’un cas individuel d’une extrême gravité au
sens de l’art. 30 LEtr ne confère aucun droit à la partie, mais juste une
possibilité d’octroi d’une autorisation de séjour, laissée au pouvoir d’appré-
ciation des autorités compétentes en la matière (cf. ATF 137 II 345 consid.
3.2.1).
Cette différence trouve son explication dans le fait que le « nachehelicher
Härtefall » (cf. ATF 137 II 345 consid. 3.2.1) se raccroche au droit de séjour
de l’étranger selon l’art. 42 al. 1, respectivement l’art. 43 al. 1 LEtr, en re-
lation avec un regroupement familial, et que le législateur a estimé qu’en
cas de dissolution du mariage, il importait d’éviter que le retrait du droit au
séjour ne crée un cas individuel d’une extrême gravité (cf. FF 2002 3511s.).
Le conjoint d’un ressortissant suisse était en effet susceptible de se retrou-
ver d’un jour à l’autre dans une situation très difficile du fait de la dissolution
de son mariage et méritait donc un examen et un règlement privilégié de
sa situation personnelle. Une illustration typique de cette situation se re-
trouve dans les circonstances dans lesquelles serait placé un étranger
suite au décès de son époux et dont le renvoi dans son pays, du fait du
non-renouvellement de son autorisation de séjour, le placerait dans une
situation de dénuement complet.
F-1275/2014
Page 10
Les raisons personnelles majeures au sens de l’art. 50 LEtr découlent donc
directement de la situation dans laquelle se retrouve un étranger, suite à la
dissolution de son union conjugale. Elles sont donc étroitement liées aux
conséquences d’une séparation, voire d’un décès (cf. THOMAS HUGI YAR,
Von Trennungen, Härtefällen und Delikten – Ausländerrechtliches rund um
die Ehe- und Familiengemeinschaft in Jahrbuch für Migrationsrecht
2012/2013, p. 81). Ainsi, ces raisons ne peuvent être que celles qui résul-
tent de la situation de la personne, suite à la disparition de sa prétention à
un droit de présence en raison de l’art. 42 al. 1 ou de l’art. 43 al. 1 LEtr
(cf. ATF 137 II 345 ; 2c_365/2010 consid. 3.5 et 2C_590/2010 consid.
2.5.3). Il doit donc exister une certaine causalité entre la rupture de la com-
munauté familiale et « le cas de rigueur » dans lequel se trouve la per-
sonne concernée.
5.4 Dans un arrêt C-1876/2012 du 26 octobre 2012 (jugement rendu à
5 juges), le Tribunal a retenu en son consid. 2 que le refus d’approuver
l’octroi d’une autorisation de séjour suite à la dissolution de la famille selon
l'art. 50 LEtr incluait de facto une réponse négative à l’octroi d’une autori-
sation de séjour pour « cas de rigueur » au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr.
De ce fait, une requête subséquente des autorités cantonales tendant à
l’octroi d’un cas de rigueur selon l’art. 30 LEtr, après une procédure selon
l’art. 50 LEtr, devait être considérée comme une demande de réexamen de
la décision de refus d’approbation à la prolongation de l’autorisation de sé-
jour suite à la dissolution de l’union conjugale.
Cet arrêt fixe une jurisprudence largement suivie par le Tribunal (cf. arrêt
C-4996/2011 du 20 décembre 2011 consid. 4 et les références citées ;
C-6133/2008 du 7 juillet 2011 consid. 8.3 ; C-6278/2012 du 11 juin 2014
consid. 9.7 ; ou encore C-1447/2014 du 10 février 2016 consid. 8 et les
références citées, parmi d’autres).
5.5 Toutefois, comme développé ci-dessous, cette jurisprudence ne saurait
être systématiquement appliquée à toutes les demandes d’autorisation de
séjour pour « cas de rigueur », déposées après une décision prise selon
l’art. 50 LEtr.
En effet, les critères retenus pour l’octroi d’une autorisation de séjour au
sens de l’art. 30 LEtr ne recouvrent pas forcément ceux, retenus pour l’exa-
men du cas de rigueur selon l’art. 50 LEtr.
F-1275/2014
Page 11
5.5.1 Il est certain qu’au moment de la prise de décision selon l’art. 50 LEtr,
le cas de rigueur selon l’art. 30 LEtr est englobé dans l’examen des raisons
personnelles majeures au sens de l’art. 50 LEtr. En effet, suite à la disso-
lution de l’union conjugale, la personne concernée a un éventuel droit à la
prolongation de son autorisation de séjour au vu d’éventuelles raisons per-
sonnelles majeures (cf. considérants ci-dessus) et aussi, sa situation est
analysée notamment sous l’angle d’un « cas de rigueur » à savoir sous
l’aspect de l’éventuelle détresse de sa situation.
5.5.2 Par contre, plus on s’éloigne des circonstances ayant entouré la dis-
solution de l’union conjugale, plus le « erforderlicher Bezug zur aufgelösten
Ehe » (ATF 138 II 393, consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.3 ; 2C_467/2012
consid. 2.2.) fera défaut, moins le cas de rigueur au sens de l’art. 30 LEtr,
susceptible d’être invoqué par une personne au vu d’une situation person-
nelle difficile, sera compris dans les raisons personnelles majeures au sens
de l’art. 50 LEtr, vu que le « cas de rigueur » de ce dernier article doit se
trouver dans une connexité temporelle et matérielle étroite avec la situation
résultant directement d’une dissolution de l’union conjugale (cf. développe-
ment ci-dessus).
5.5.3 Aussi, le Tribunal juge que sa jurisprudence relative à l’art. 50 LEtr
doit être nuancée dans la mesure où une demande de « cas de rigueur »
suite à une décision au sens de l’art. 50 LEtr devra uniquement être consi-
dérée comme une demande de réexamen de la décision de non-approba-
tion à la prolongation de l’autorisation de séjour selon l’art. 50 LEtr, si les
motifs invoqués se trouvent dans un « Zusammenhang », soit dans une
relation étroite (temporelle et matérielle) avec la situation résultant de la
dissolution de l’union conjugale de la personne concernée. Tel pourrait, par
exemple, être le cas lorsqu’un changement important interviendrait, pour
une quelconque raison, dans la garde des enfants et que l’intéressé devrait
se retrouver avec une responsabilité accrue envers ceux-ci.
5.5.4 A relever que si cette demande de réexamen devait être acceptée,
cela n'impliquerait pas la renaissance de l'autorisation caduque, à savoir la
renaissance de l’autorisation de séjour dont disposait l’intéressé aupara-
vant, mais bien la naissance d'une nouvelle autorisation de séjour, oc-
troyée parce que les conditions du réexamen sont remplies au moment où
la demande a été formulée (cf. arrêts du Tribunal fédéral 2C_689/2016 du
30 novembre 2016 consid. 4.2 ; 2C_1224/2013 du 12 décembre 2014 con-
sid. 4.2 ; 2C_876/2013 du 18 novembre 2013 consid. 3.1 et 3.7;
2C_1170/2013 du 24 mai 2013 consid. 3.3). On ne se trouve donc pas dans
F-1275/2014
Page 12
une situation de réexamen au sens propre du terme (arrêt 2C_876/2013
consid.3.7).
5.5.5 Si, au contraire, les motifs invoqués par l’intéressé pour justifier un
cas individuel d’extrême gravité ne devaient avoir aucune connexité avec
son union conjugale, respectivement avec la situation dans laquelle il
s’était retrouvé suite à la dissolution de son union conjugale, on ne saurait
considérer que sa demande d’autorisation de séjour fondée sur un « cas
de rigueur » puisse être considérée comme une demande de réexamen
d’une décision au sens de l’art. 50 LEtr, mais bien plutôt comme une de-
mande au sens de l’art. 30 LEtr, et dont l’examen devra être laissé à la libre
appréciation des autorités compétentes. Cette situation pourrait être le cas,
par exemple, si l’intéressé est subitement frappé d’une grave maladie.
5.6 Aussi, dans le cas d’une demande d’autorisation de séjour pour cas
individuel d’extrême gravité, déposée peu de temps après le refus d’une
prolongation de l’autorisation de séjour suite à la dissolution du mariage
selon l’art. 50 LEtr, le SEM, lorsqu’il est saisi par le canton, devra détermi-
ner si ce dernier a considéré à juste titre que les éléments invoqués à l’ap-
pui de la demande se trouvent dans un lien de causalité avec la dissolution
de l’union conjugale justifiant un examen sous l’angle du réexamen (ici,
l’autorité sera amenée à examiner un droit de l’intéressé à une autorisation
de séjour) ou alors si les motifs invoqués n’ont aucun lien de connexité
avec la dissolution de l’union conjugale, sont donc autonomes et justifient
donc un examen de la demande sous l’angle du cas individuel d’une ex-
trême gravité selon l’art. 30 LEtr, c’est-à-dire s’il se trouve dans une procé-
dure d’approbation (ici, l’autorité sera amenée à examiner la requête selon
son libre pouvoir d’appréciation).
6.
Dans le présent cas, la procédure ayant trait à la question de la prolonga-
tion de l'autorisation de séjour de l'intéressé, suite à la dissolution de son
mariage avec une ressortissante suisse, a été définitivement close avec
l'arrêt du Tribunal fédéral rendu le 9 juin 2010, par lequel cette haute Cour
a rejeté le recours de droit public ayant trait au refus de prolongation de
l'autorisation de séjour accordée à A._______ en juin 2002.
Par la suite, l’intéressé s’est adressé à cinq reprises, entre 2010 et 2013,
aux autorités cantonales afin de solliciter une nouvelle autorisation de sé-
jour. A chaque fois, à l’exception de la dernière requête, les autorités can-
tonales ont simplement transmis les requêtes de l’intéressé à l’autorité fé-
dérale (à l’époque l’ODM) pour raison de compétence, sans prendre de
F-1275/2014
Page 13
décision. Suite à la dernière demande de l’intéressé du 20 décembre 2013
par laquelle il sollicitait une autorisation de séjour pour « cas de rigueur »,
les autorités cantonales ont rendu une décision hybride, par laquelle elles
ne sont pas entrées en matière sur la demande d’une autorisation de séjour
fondée sur l’art. 30 LEtr et ont transmis la requête de l’intéressé à l’autorité
fédérale (à l’époque l’ODM), tout en précisant qu’en 2006, elles avaient
proposé la prolongation de l’autorisation de séjour de l’intéressé suite à la
dissolution de son mariage.
Le 24 février 2014, l’ODM, considérant la requête de l’intéressé comme
une demande de réexamen d’une de ses précédentes décisions de non-
entrée en matière sur une demande de reconsidération de sa décision du
28 décembre 2006 (décision du 10 octobre 2013), a pris une décision de
non-entrée en matière.
6.1 A l’examen de la requête de l’intéressé adressée aux autorités canto-
nales, le Tribunal doit constater que ce dernier a fondé sa requête sur sa
longue présence en Suisse, à savoir 23 ans (arrivée en Suisse en 1990) et
sa bonne intégration dans ce pays (respect des us et coutumes, pas de
poursuites et pas de délits) en invoquant que son renvoi en Algérie repré-
senterait un déracinement complet avec une absence totale de perspective
d’avenir.
Si la motivation matérielle de sa demande comporte toujours le motif de sa
bonne intégration en Suisse, motif déjà invoqué lors de sa demande en
prolongation de son autorisation de séjour suite à la dissolution de son ma-
riage, il doit être constaté que la connexité (temporelle et matérielle) avec
sa situation suite à la dissolution de son mariage n’est plus du tout donnée.
En effet, depuis le moment où l’ODM a statué, à savoir le 28 décembre
2006, plus de 7 ans s’étaient écoulés, 7 ans pendant lesquels l’intéressé
s’est enraciné en Suisse avec tout ce que cela implique. La durée de pré-
sence en Suisse a une incidence certaine sur le développement d’une per-
sonne, sur les attaches que l’étranger concerné s’est créées en Suisse,
ainsi que sur les possibilités de réintégration dans son pays d’origine.
L’écoulement du temps, conjugué avec un comportement correct d’une
personne, peut ainsi conduire à un autre résultat lors de la pesée des inté-
rêts au moment de la décision de renvoi.
6.2 On doit donc reconnaître à une personne, qui réside depuis un certain
nombre d’années en Suisse, la possibilité de solliciter une autorisation de
F-1275/2014
Page 14
séjour fondée sur une nouvelle situation personnelle en Suisse (une ana-
lyse de sa situation actuelle) et donc de demander une autorisation de sé-
jour fondée sur l’art. 30 LEtr.
7.
En application des art. 30 LEtr et 31 OASA, si une personne séjourne en
Suisse illégalement et qu'elle n'a pas réussi à obtenir un titre de séjour
valable, elle peut solliciter une autorisation de séjour en invoquant le cas
individuel d'extrême gravité.
Pour ce faire, elle s'adressera à l'autorité cantonale compétente et si cette
dernière parvient à la conclusion qu’elle va accepter la demande, elle sou-
met le dossier, avec ses observations, au SEM pour approbation. En pa-
rallèle, elle procède au transfert du cas dans SYMIC. Il n’est pas néces-
saire qu’elle ajoute ses observations lorsque les raisons ressortent claire-
ment du dossier. L’autorité cantonale informe par écrit le requérant que sa
demande est acceptée sous réserve de l’approbation du SEM. Le SEM
peut refuser son approbation ou l’assortir de conditions (art. 86 OASA).
Dans les cas soumis à approbation, l’autorité cantonale compétente en
matière d’étrangers ne peut délivrer l’autorisation de séjour ou d’établisse-
ment que si le SEM a donné son approbation, à défaut de quoi l’autorisa-
tion n’est pas valable (art. 86 al. 5 OASA; points 1.3.1.1 et 5 des Directives
et circulaires de l'autorité intimée en ligne sur son site internet
res/I._Domaine_des_étrangers >, version d'octobre 2013 état au 3 juillet
2017 [site internet consulté en août 2017]).
Par contre, si l’autorité cantonale a l’intention de refuser l’autorisation de
séjour pour cas individuel d’extrême gravité, elle doit rendre une décision
dans sa propre compétence en indiquant les voies de recours cantonale.
8.
8.1 Comme le retient l’art. 54 OASA, une nouvelle autorisation est requise
si le but du séjour change. Or, si pour l’obtention de cette nouvelle autori-
sation l’intéressé ne peut faire valoir aucun droit, seule l’autorisation pour
cas individuel d’extrême gravité au sens de l’art. 30 LEtr entre en ligne de
compte (cf. à ce sujet en particulier SPESCHA ET AL., Handbuch zum Migra-
tionsrecht, 2015, 2e éd., pt. 2.1 p. 265).
8.2 Dans le cas d’espèce, les autorités cantonales auraient donc se déter-
miner sur la demande d’autorisation de séjour au sens de l’art. 30 LEtr
F-1275/2014
Page 15
déposée par l’intéressé le 20 décembre 2013. En cas de non-entrée en
matière ou de rejet de la demande en question, elles auraient dû indiquer
à l’intéressé les voies de droit cantonales afin que celui-ci puisse contester
la décision cantonale.
En cas de proposition de l’octroi d’une autorisation de séjour selon l’art. 30
LEtr, elles auraient dû transmettre leur proposition et la requête à l’autorité
fédérale (SEM) afin que cette dernière puisse donner ou non son approba-
tion à la délivrance d'une autorisation de séjour en application de l'art. 30
LEtr.
8.3 En l’espèce, il appert que l'OCPM, s'il a correctement qualifié la requête
de l'intéressé au premier paragraphe de sa décision du 22 janvier 2014 (à
savoir que ce dernier sollicite une autorisation de séjour en application des
art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 OASA), a ensuite nié une telle possibilité au
cas d'espèce, arguant qu'ayant déjà bénéficié d'une mesure d'exemption
au nombre maximum, en raison de son mariage avec une ressortissante
suisse, l'intéressé ne pouvait plus prétendre à la délivrance d'une autorisa-
tion de séjour basée sur une (autre) mesure d'exemption comme c'était le
cas pour l'art. 30 LEtr. Aussi, pour cette raison, l'OCPM a refusé, implicite-
ment, d'entrer en matière sur la requête de l'intéressé.
Dans un second paragraphe, cet office a cependant rappelé qu'il s'était
déclaré d'accord, en juin 2006, avec le renouvellement de l'autorisation de
séjour de l'intéressé suite à la dissolution de son mariage avec une ressor-
tissante suisse, au vu du nombre d'années passées en Suisse.
Fort de cette motivation, il a transmis la requête de l'intéressé pour raison
de compétence au SEM, laissant ainsi entendre à l'intéressé qu'il était en
fait toujours disposé à lui octroyer une autorisation de séjour pour autant,
toutefois, que l'autorité fédérale donne son approbation.
8.4 Aussi, à réception du dossier cantonal, il appartenait au SEM de re-
prendre contact avec les autorités cantonales genevoises en les rendant
attentives au fait qu'en lui soumettant le dossier de l'intéressé, elles ne
pouvaient requérir, de facto, que son approbation à la délivrance d'une
autorisation de séjour pour cas individuel d'extrême gravité, en application
des art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 OASA.
En requalifiant à son tour la requête du 20 décembre 2013 comme une
demande de reconsidération de sa propre décision de non-entrée en ma-
tière du 10 octobre 2013 relative à une demande de l’intéressé qualifiée
F-1275/2014
Page 16
comme demande de réexamen de sa décision du 28 décembre 2006, le
SEM a procédé à une application incorrecte du droit.
9.
Il ressort de ce qui précède que le recours introduit le 11 mars 2014 doit
être admis et la décision rendue le 24 février 2014 annulée. Le dossier en
la cause est renvoyé au SEM afin que ce dernier entre en matière sur la
requête de l’intéressé et se prononce sur l’approbation ou non d'une auto-
risation de séjour pour cas individuel d'extrême gravité, compte tenu de la
longue présence en Suisse de l’intéressé et de l'altération alléguée par le
recourant de son état de santé.
10.
10.1 Le recourant obtenant gain de cause, il n'y a pas lieu de mettre des
frais à sa charge (cf. art. 63 al. 1 a contrario et al. 3 PA). En conséquence,
sa demande tendant à être dispensé des frais de procédure est sans objet.
10.2 Bien qu'elle succombe, l'autorité inférieure n'a pas à supporter de frais
de procédure (art. 63 al. 2 PA).
10.3 Il convient par ailleurs d'allouer au recourant une indemnité équitable
à titre de dépens pour les frais "indispensables" et relativement élevés oc-
casionnés par la procédure de recours (cf. art. 64 al. 1 PA). Conformément
à l'art. 14 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2),
le Tribunal, à défaut de note de frais, fixe cette indemnité sur la base du
dossier.
10.4 Au regard de l'ensemble des circonstances, notamment de l'impor-
tance et du degré de complexité de la cause et du tarif applicable in casu,
l'indemnité à titre de dépens est fixée ex aequo et bono à un montant global
de 1'000 francs, débours compris (cf. art. 8 à 11 FITAF).

(dispositif page suivante)

F-1275/2014
Page 17
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis.
2.
La décision du 24 février 2014 est annulée et le dossier est renvoyé au
SEM au sens des considérants.
3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.
4.
La demande de dispense des frais de procédure est sans objet.
5.
Un montant de 1'000 francs est alloué au recourant à titre de dépens, à
charge de l'autorité inférieure.
6.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant, par l'entremise de son mandataire (recommandé)
– à l'autorité inférieure (dossier en retour)
– à l'Office cantonal de la population et des migrations, Genève, en copie
pour information (annexe : dossier cantonal en retour).


La présidente du collège : La greffière :

Jenny de Coulon Scuntaro Astrid Dapples


Expédition :