B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung VI
F-1911/2017
Ur t e i l vom 5 . F eb r u a r 2 0 1 9
Besetzung
Richter Fulvio Haefeli (Vorsitz),
Richterin Regula Schenker Senn, Richter Daniele Cattaneo,
Gerichtsschreiber Rudolf Grun.
Parteien
A._______,
vertreten durch Advokat Guido Ehrler, Advokaturbüro Roulet,
Ehrler & Gessler,
Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM,
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung /
Nichteintreten.
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass die Beschwerdeführerin (geb. 1968, Kamerun) am 6. November 2005
in die Schweiz gelangte und um Asyl ersuchte, wobei sie dem Kanton So-
lothurn zugewiesen wurde,
dass das Bundesamt für Migration (BFM, heute SEM) das Asylgesuch mit
Verfügung vom 20. Januar 2006 ablehnte und die Beschwerdeführerin aus
der Schweiz wegwies,
dass diese Verfügung mit dem Urteil der Schweizerischen Asylrekurskom-
mission vom 28. März 2006 (Nichteintreten wegen Nichtbezahlens des
Kostenvorschusses) in Rechtskraft erwuchs,
dass die Beschwerdeführerin ihrer Ausreisepflicht nicht nachkam und ihr
Aufenthaltsort den Behörden in der Folge nicht bekannt war,
dass die Beschwerdeführerin am 1. Januar 2011 ein Wiedererwägungsge-
such einreichte, welches vom BFM am 26. Januar 2011 abgeschrieben
wurde (Aufenthaltsort wiederum unbekannt),
dass das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt das SEM am 4. Oktober
2016 um Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung wegen
Vorliegens eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls ersuchte,
dass das SEM mit Verfügung vom 22. Februar 2017 auf diesen Antrag nicht
eintrat,
dass die Vorinstanz zur Begründung ausführte, Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG
(seit 1. Januar 2019 Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) sei vorliegend
nicht anwendbar, denn sowohl Asylsuchende als auch rechtskräftig abge-
wiesene Asylsuchende würden bei der Prüfung eines Härtefallgesuchs
ausschliesslich dem Asylgesetz (Art. 14 Abs. 2 AsylG) unterstehen (vgl.
zum Ganzen BVGE 2009/40 vom 3. September 2009 E. 3.4.2 ff.),
dass gemäss Art. 14 Abs. 1 AsylG eine asylsuchende Person bis zur Aus-
reise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung kein Verfahren
um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten
könne, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung, was vorlie-
gend nicht der Fall sei,
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dass es ferner an der Zuständigkeit des Kantons Basel-Stadt fehle, ge-
stützt auf Art. 14 Abs. 2 AsylG ein Aufenthaltsverfahren durchzuführen bzw.
mit Zustimmung des SEM eine entsprechende Aufenthaltsbewilligung zu
erteilen (nur der mit dem Vollzug der Wegweisung verpflichtete Kanton So-
lothurn sei dafür zuständig),
dass die Beschwerdeführerin mit Rechtsmitteleingabe vom 30. März 2017
beantragt hat, die Verfügung sei aufzuheben und das SEM sei anzuweisen,
auf den kantonalen Antrag einzutreten,
dass dabei einerseits geltend gemacht wurde, die Vorinstanz habe dem
Kanton mit dem Nichteintretensentscheid die Zuständigkeit für die Durch-
führung eines ausländerrechtlichen Verfahrens abgesprochen und damit
gemäss Art. 99 AIG ihre Kompetenzen überschritten,
dass andererseits der Grundsatz der Ausschliesslichkeit des Asylverfah-
rens gemäss Art. 14 Abs. 1 AsylG nicht zur Anwendung gelange, weil die
Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 8 EMRK (Schutz des Privatlebens)
einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung habe,
dass in verfahrensrechtlicher Hinsicht darum ersucht wurde, das
Migrationsamt Basel-Stadt anzuweisen, die Vollzugsbemühungen für die
Dauer des Beschwerdeverfahrens einzustellen,
dass das Bundesverwaltungsgericht diesen Antrag mit Zwischenverfügung
vom 10. April 2017 abwies, da eine Wegweisung, deren Vollzug ausgesetzt
werden könnte, nicht Inhalt der angefochtenen Verfügung sei, und die Be-
schwerdeführerin gleichzeitig aufforderte, einen Kostenvorschuss zu leis-
ten,
dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 9. Mai 2017 um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege samt Rechtsverbeiständung, eventualiter
um Erstreckung der Frist zur Bezahlung des Kostenvorschusses ersuchte,
dass das Bundesverwaltungsgericht dieses Gesuch mit Zwischenverfü-
gung vom 16. Mai 2017 abwies (Begehren um Aufhebung der vorinstanzli-
chen Verfügung zum Vornherein aussichtslos),
dass das Bundesgericht mit Urteil 2C_551/2017 vom 24. Juli 2017 die da-
gegen erhobene Beschwerde vom 15. Juni 2017 abwies („Beschwerde er-
weist sich als unbegründet“), worauf der Beschwerdeführerin die Frist zur
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Bezahlung des Kostenvorschusses am 15. August 2017 letztmals erstreckt
wurde (Einzahlung erfolgte rechtzeitig am 31. August 2017),
dass die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 25. September 2017 die
Abweisung der Beschwerde beantragt,
dass auf den weiteren Akteninhalt (u.a. die Eingabe vom 16. Oktober 2017
betr. Besuchsaufenthalt der Beschwerdeführerin in Kamerun), soweit
rechtserheblich, in den Erwägungen eingegangen wird,
und zieht in Erwägung,
dass Verfügungen des SEM, welche die Zustimmung zur Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 14 Abs. 2 AsylG betreffen, mit Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar sind (Art. 31 ff. VGG
i.V.m. Art. 5 VwVG), welches endgültig entscheidet (Art. 1 Abs. 2 VGG
i.V.m. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 BGG),
dass sich das Rechtsmittelverfahren nach dem Verwaltungsverfahrensge-
setz richtet, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes be-
stimmt (Art. 37 VGG),
dass die Beschwerdeführerin als Adressatin der Verfügung zu deren An-
fechtung legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG), weshalb auf ihre frist- und
formgerechte Beschwerde einzutreten ist (Art. 50 und 52 VwVG),
dass gemäss Art. 14 Abs. 2 AsylG der Kanton mit Zustimmung des SEM
einer ihm nach dem Asylgesetz zugewiesenen Person eine Aufenthaltsbe-
willigung erteilen kann, wenn sich die betroffene Person seit Einreichung
des Asylgesuchs mindestens fünf Jahre in der Schweiz aufhält, ihr Aufent-
haltsort den Behörden immer bekannt war, wegen der fortgeschrittenen In-
tegration ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliegt und keine Wi-
derrufsgründe nach Art. 62 AIG bestehen,
dass diese Bestimmung eine Ausnahme vom Grundsatz der Ausschliess-
lichkeit des Asylverfahrens gemäss Art. 14 Abs. 1 AsylG darstellt, wonach
ab Einreichung des Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig
angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuches oder
bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Voll-
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zug eine asylsuchende Person kein Verfahren um Erteilung einer auslän-
derrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten kann, ausser es bestehe
ein Anspruch auf deren Erteilung (PETER NIEDERÖST, Sans-Papiers in der
Schweiz, in Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht,
2. Aufl., Basel 2009, N 9.35; zur Rechtsnatur dieses Verfahrens sowie zur
Stellung der betroffenen Person: BGE 137 I 128 E. 3.1.2 m.H.),
dass somit der Grundsatz des Vorrangs des Asylverfahrens bei einer asyl-
suchenden Person, welche nach rechtskräftiger Wegweisung nicht ausge-
reist ist und bei der keine Ersatzmassnahme (vorläufige Aufnahme) ange-
ordnet wurde, nur durchbrochen wird, wenn ein konventionsrechtlicher An-
spruch auf die Erteilung der beantragten ausländerrechtlichen Bewilligung
offensichtlich besteht (vgl. BGE 139 I 330 E. 1.4.2 S. 335; Urteil
2C_459/2011 vom 26. April 2012 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 138 I 246 ff.;
137 I 351 E. 3.1; Urteil 2C_947/2016 vom 17. März 2017 E. 3.3 je mit Hin-
weisen),
dass dies grundsätzlich nicht der Fall ist, wenn sich die Beschwerdeführe-
rin, wie vorliegend, einzig auf ihr Recht auf Privatleben beruft (BGE 137 I
351 E. 3.1 S. 354 f.; Urteil 2C_947/2016 vom 17. März 2017 E. 3.3; Urteil
2C_551/2017 vom 24. Juli 2017 E. 2.2),
dass daran auch die von der Beschwerdeführerin gegen diese Rechtspre-
chung vorgebrachten Einwände nichts zu ändern vermögen (vgl. Urteil
2C_551/2017 vom 24. Juli 2017 E. 2.3 ff.),
dass demnach das Ausländergesetz gar nicht erst zur Anwendung gelangt,
es folglich dem Kanton Basel-Stadt nicht möglich ist, der Beschwerdefüh-
rerin eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 Bst. b AIG zu
erteilen, und das SEM nicht verpflichtet ist, auf den kantonalen Antrag ein-
zutreten,
dass die Beschwerdeführerin auch aus BGE 141 II 169 E. 3 f., welcher sich
ausführlich zu den Anforderungen an die Gesetzesdelegation im Anwen-
dungsbereich des Ausländergesetzes (insb. Art. 99 AIG i.V.m. Art. 85 der
Verordnung vom 24 Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Er-
werbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]) äussert, nichts zu ihren Gunsten ab-
leiten kann (Urteil 2C_551/2017 vom 24. Juli 2017 E. 2.3.3),
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dass die materiellen Voraussetzungen für die Einleitung eines Aufenthalts-
bewilligungsverfahrens erst dann gegeben wären, wenn die Beschwerde-
führerin die Schweiz als Folge des im Jahre 2006 rechtskräftig abgeschlos-
senen Asyl- und Wegweisungsverfahrens verlassen würde,
dass diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind bei einem kurzzeitigen Be-
suchsaufenthalt des Heimatlandes mit der Möglichkeit, in die Schweiz zu-
rückzukehren (der Beschwerdeführerin wurde am 16. Oktober 2017 ein
Rückreisevisum ausgestellt),
dass eine andere Betrachtungsweise eine unzulässige Umgehung von
Art. 14 Abs. 1 AsylG wäre,
dass im Übrigen eine kurze Unterbrechung des Aufenthalts auch dort, wo
es um die zeitliche Voraussetzung nach Art. 14 Abs. 2 Bst. a AsylG geht,
den Lauf der Fünf-Jahres-Frist nicht hindert (vgl. SPESCHA/THÜR/
ZÜND/BOLZLI/HRUSCHKA, Kommentar Migrationsrecht, 4. Aufl., Zürich
2015, S. 482), was in Bezug auf die fehlenden Voraussetzungen für die
Einleitung eines Aufenthaltsbewilligungsverfahrens analogerweise auch
dann gelten muss, wenn der Aufenthalt in der Schweiz lediglich durch ei-
nen kurzen Auslandbesuch unterbrochen worden ist,
dass ferner der Kanton Basel-Stadt aufgrund des eindeutigen Wortlauts
von Art. 14 Abs. 2 AsylG bezüglich der Beschwerdeführerin (sie wurde im
Dezember 2005 gemäss Art. 27 AsylG dem Kanton Solothurn zugeteilt)
selbst bei Vorliegen aller Voraussetzungen kein auf diese Bestimmung ge-
stütztes Aufenthaltsverfahren durchführen kann (vgl. BVGE 2009/40 vom
3. September 2009 E. 3.3; Urteil 2C_551/2017 vom 24. Juli 2017 E. 2.4),
dass demnach die Verfügung der Vorinstanz nicht zu beanstanden ist (vgl.
Art. 49 VwVG) und die Beschwerde demzufolge abzuweisen ist,
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens die Kosten von Fr. 1‘000.-
(Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2])
der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1‘000.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie sind durch den am 31. August 2017 geleisteten Kostenvor-
schuss gedeckt.
3.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] + N […] zurück)
– das Migrationsamt Basel-Stadt
– die Migrationsbehörde des Kantons Solothurn
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Fulvio Haefeli Rudolf Grun
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