B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung VI
F-1992/2015
Ur t e i l vom 1 0 . M ä r z 2 0 1 7
Besetzung
Richter Andreas Trommer (Vorsitz),
Richterin Jenny de Coulon Scuntaro,
Richter Antonio Imoberdorf,
Gerichtsschreiberin Jeannine Scherrer-Bänziger.
Parteien
A._______, handelnd durch B._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM,
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Zustimmung zum Vorentscheid einer kantonalen Arbeits-
marktbehörde
F-1992/2015
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Bei der Firma A._______ (im Folgenden: Gesuchstellerin bzw. Beschwer-
deführerin) handelt es sich um ein international ausgerichtetes Unterneh-
men mit Sitz in C._______. Es bezweckt den Import und Export von und
den Handel mit Lebensmitteln (SHAB Nr. […] vom […]).
B.
Am 6. Oktober 2014 wandte sich die Gesuchstellerin erstmals an das Ar-
beitsamt des Kantons C._______ (nachfolgend: kantonale Arbeitsmarktbe-
hörde) und beantragte einen positiven Vorentscheid zur Einstellung des
1972 geborenen sri-lankischen Staatsangehörigen D._______ (unpagi-
nierte Akten der kantonalen Arbeitsmarktbehörde [nachfolgend: Akten
AMB]). Der Antrag wurde damit begründet, dass für den Marketingbereich
der Firma eine neue Arbeitskraft als Firmenentwickler und Marketingplaner
gesucht werde, welche über Erfahrung im Marketing, namentlich im Online-
Marketing, über Kenntnisse der tamilischen, singhalesischen und engli-
schen Sprache sowie über Kenntnisse des asiatischen Lebensstils und asi-
atischer Lebensmittel verfüge. D._______ erfülle diese Anforderungen.
C.
Die kantonale Arbeitsmarktbehörde beanstandete in der Folge gegenüber
der Gesuchstellerin wiederholt den fehlenden Nachweis ernsthafter, in zeit-
licher Abfolge sinnvoller und inhaltlich zweckmässiger Suchbemühungen
und signalisierte eine voraussichtliche Abweisung des Gesuchs (so mit
Formularschreiben vom 7. Oktober 2014 sowie E-Mails vom 28. Oktober
2014 und 12. November 2014 [Akten AMB]). Gleichzeitig bat sie jeweils um
Mitteilung, ob die Gesuchstellerin – unter dem Vorbehalt einer Ergänzung
der Unterlagen – an ihrem Bewilligungsantrag festhalten wolle.
D.
Die Gesuchstellerin reichte im Nachgang zu dieser Korrespondenz meh-
rere Unterlagen, insbesondere Insertionsnachweise bei den Internet-Platt-
formen „[…]“ vom 3. Oktober 2014 und „[…]“ vom 9. Oktober 2014 sowie
einen mit D._______ abgeschlossenen Arbeitsvertrag vom 1. Oktober
2014 zu den Akten (Akten AMB).
E.
In einem an die kantonale Arbeitsmarktbehörde gerichteten Schreiben vom
5. Dezember 2014 teilte die Gesuchstellerin mit, dass auf die Ausschrei-
bung der Stelle nur wenige Bewerbungen eingegangen seien. D._______
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Seite 3
sei nach wie vor der einzige, der für die fragliche Stelle hinreichend quali-
fiziert und geeignet wäre. Er verfüge über einen Abschluss als „Master of
Business and Administration (MBA)“ und habe die nötigen IT-Kenntnisse
(Akten der Vorinstanz [nachfolgend: ZEMIS act.] 1/7 f.). Das Beschäfti-
gungsgesuch war mit entsprechenden Unterlagen ergänzt (ZEMIS
act. 1/9-29).
F.
Mit Verfügung vom 31. Dezember 2014 gab die kantonale Arbeitsmarktbe-
hörde zu Gunsten von D._______ eine Kontingentseinheit für Kurzaufent-
halter frei und leitete diesen Vorentscheid an das SEM zur Zustimmung
weiter.
G.
Das SEM verlangte von der Gesuchstellerin mit an die kantonale Arbeits-
marktbehörde gerichteter E-Mail vom 12. Januar 2015 zusätzliche Informa-
tionen zum Stellenprofil. Die Gesuchstellerin reagierte darauf mit E-Mail
vom 28. Januar 2015 und entsprechenden Unterlagen (Pflichtenheft be-
treffend die gewünschte Arbeitskraft und Informationen zu ihrem Unterneh-
men; ZEMIS act. 2/30, 3/31-35).
H.
Am 6. Februar 2015 signalisierte das SEM gegenüber der kantonalen Ar-
beitsmarktbehörde per E-Mail, dass es dem Gesuch nicht zustimmen
werde. Ausschlaggebend sei das Stellenprofil. Die gewünschte Arbeitskraft
sei aufgrund ihrer Ausbildung und Berufserfahrung deutlich überqualifiziert
beziehungsweise für die Stelle nicht passend. Insofern könne sie nicht als
qualifiziert im Sinne von Art. 23 Ausländergesetz (AuG; SR 142.20) ange-
sehen werden. Das SEM bat gleichzeitig um Mitteilung, ob die Gesuchstel-
lerin ihr Begehren zurückziehe oder eine beschwerdefähige und kosten-
pflichtige Verfügung wünsche (ZEMIS act. 4/36). Mit E-Mail vom 17. Feb-
ruar 2015 ersuchte die Gesuchstellerin um Erlass einer solchen Verfügung
(ZEMIS act. 5/39).
I.
Mit Verfügung vom 4. März 2015 verweigerte das SEM die Zustimmung
zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid vom 31. Dezember 2014 über die Be-
willigung einer Erwerbstätigkeit. Zur Begründung wiederholte es, dass die
Voraussetzungen von Art. 21 AuG und Art. 23 AuG nicht erfüllt seien und
echte Bemühungen, die offene Stelle mit einer Arbeitskraft aus dem Inland
oder dem EU/EFTA-Raum zu besetzen, nicht nachgewiesen seien. Mit
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Seite 4
Blick auf den gesetzlichen Vorrang wurde ausgeführt, die über die Plattform
„[…]“ getätigten Suchbemühungen könnten nicht als zielgerichtet betrach-
tet werden, da diese Plattform offensichtlich schwergewichtig Ausbildungs-
plätze zum Thema habe. Es sei zudem nicht ersichtlich, wann und wie
lange die Stellenausschreibungen jeweils aufgeschaltet gewesen seien.
Schliesslich könnten Suchbemühungen, welche sich auf eine bestimmte
Nationalität oder Berufserfahrungen in einem bestimmten Land beschränk-
ten, im Widerspruch zu Art. 21 AuG stehen. Vorliegend würden damit
EU/EFTA-Bürger per se ausgeschlossen. Die Gesuchstellerin habe nur
wenige, nicht fachspezifische Suchbemühungen unternommen und dabei
den EU/EFTA-Raum ausgelassen. Komme hinzu, dass die Ausbildung und
Erfahrung von D._______ nicht dem gewünschten Stellenprofil entspre-
che. So würden ihm für Vertragsverhandlungen mit Lieferanten in Thailand
und China die nötigen Sprachkenntnisse fehlen. Ein sachlicher Bezug zwi-
schen der Qualifikation von D._______ und dem Anforderungsprofil der
Stelle sei nicht gegeben. Für den Aufbau des Onlineshops seien auf dem
inländischen Arbeitsmarkt die nötigen Arbeitskräfte zu finden und demzu-
folge keine Spezialistenkenntnisse im Sinne von Art. 23 AuG nötig. Die per-
sönlichen Voraussetzungen seien demnach nicht erfüllt. Der Antrag sei mit
Blick auf das gesamtwirtschaftliche Interesse nicht zustimmungsfähig.
J.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 27. März 2015 beantragt die Beschwerdefüh-
rerin beim Bundesverwaltungsgericht sinngemäss, die verweigernde Ver-
fügung des SEM sei aufzuheben und die Zustimmung zum arbeitsmarktli-
chen Vorentscheid sei zu erteilen. Zur Begründung wird sinngemäss argu-
mentiert, die Einschätzungen der Vorinstanz träfen in mehrfacher Hinsicht
nicht zu. D._______ habe schon im Rahmen seines MBA-Programms für
die Beschwerdeführerin gearbeitet und dabei seine qualifizierten Fähigkei-
ten unter Beweis gestellt. Unter anderem habe er erfolgreich Geschäfte mit
Exporteuren aus Sri Lanka, Thailand und Grossbritannien initiiert und auch
abgeschlossen. Er habe sich ausserdem um den Webserver der Firma ge-
kümmert, den Online Shop fertig gestellt und das Online-Marketing gelei-
tet. Als sri-lankischer Staatsangehöriger verstehe er die Mentalität der in
der Schweiz ansässigen Tamilen und Singhalesen. D._______ erfülle auf-
grund seines kulturellen Hintergrundes, seiner mit dem MBA erworbenen
Kenntnisse und seiner Arbeitserfahrungen die Anforderungen der
A._______ in umfassender Weise.
K.
Mit Zwischenverfügung vom 14. April 2015 wurde die Beschwerdeführerin
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Seite 5
zur Leistung eines Kostenvorschusses aufgefordert. Dieser wurde am
7. Mai 2015 fristgemäss bezahlt.
L.
In ihrer Vernehmlassung vom 18. Juni 2015 spricht sich die Vorinstanz un-
ter eingehender Erläuterung der bisher genannten Gründe für die Abwei-
sung der Beschwerde aus. Die (bisher nicht bekannte) Tatsache einer Vor-
beschäftigung im Betrieb der Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Ge-
suchseinreichung deute darauf hin, dass die Beschwerdeführerin die frag-
liche Stelle von Beginn weg mit D._______ habe besetzen wollen und die
Anstellung aus Partikularinteressen erfolgt sei. Die wenigen Suchbemü-
hungen wären demnach lediglich zur Wahrung der Form unternommen
worden. Die von D._______ durch dessen vormalige Tätigkeit für die Be-
schwerdeführerin erlangten Kenntnisse könnten nicht ins Gewicht fallen;
sie seien im Rahmen einer Tätigkeit während des Studiums erlangt worden
und die nötige Arbeitsbewilligung habe nicht vorgelegen.
M.
Die der Beschwerdeführerin in einer Instruktionsverfügung vom 23. Juni
2015 gesetzte Frist zur Einreichung einer Replik bis zum 17. August 2015
lief ungenutzt ab.
N.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun-
gen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme
nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanz gelten die in Art. 33 VGG genann-
ten Behörden. Dazu gehört auch das SEM (vormals BFM), welches mit der
Verweigerung der Zustimmung zum kantonalen arbeitsmarktlichen Vorent-
scheid eine Verfügung im erwähnten Sinne und damit ein zulässiges An-
fechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht
vor.
1.2 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht nach dem VwVG, soweit das Gesetz nichts anderes be-
stimmt.
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Seite 6
1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfü-
gung zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und
formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 49 ff. VwVG).
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Ange-
legenheit endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 BGG).
2.
2.1 Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-
verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62
Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann
die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage
zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H).
2.2 Gegenstand des vorliegenden Zustimmungsverfahrens ist der arbeits-
marktliche Vorentscheid der kantonalen Arbeitsmarktbehörde, welcher der
Vorinstanz gemäss Art. 99 AuG i.V.m. Art. 85 Abs. 2 der Verordnung vom
24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE,
SR 142.201) in der bis zum 31. August 2015 geltenden Fassung (AS 2007
5497) zur Zustimmung vorzulegen war. Auch die seit 1. September 2015 in
Kraft stehende Fassung sieht dieses Erfordernis vor. Eine Konstellation,
wie sie das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Zustimmung in Auf-
enthaltsverfahren als unzulässig beurteilt hat, liegt nicht vor (vgl. BGE 141
II 169; Urteil des BVGer C-1950/2015 vom 8. Dezember 2015 E.4).
3.
Als sri-lankischer Staatsangehöriger untersteht D._______ weder dem Ab-
kommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitglied-
staaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen,
FZA, SR 0.142.112.681) noch dem Abkommen zur Änderung des Überein-
kommens zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation vom
21. Juni 2001 (EFTA-Übereinkommen, SR 0.632.31). Seine Zulassung
zum schweizerischen Arbeitsmarkt als sogenannter Drittstaatsangehöriger
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Seite 7
richtet sich deshalb nach dem Ausländergesetz (vgl. Art. 2 AuG) und des-
sen Ausführungsbestimmungen, insbesondere der Verordnung vom
24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE,
SR 142.201).
4.
4.1 Gemäss Art. 18 AuG setzt die Zulassung zur unselbständigen Erwerbs-
tätigkeit voraus, dass diese dem gesamtwirtschaftlichen Interesse ent-
spricht (Bst. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (Bst. b) und die
Voraussetzungen nach Art. 20 bis 25 AuG erfüllt sind (Bst. c). Dazu gehö-
ren die Begrenzungsmassnahmen (Art. 20 AuG), die Respektierung des
Vorrangs bestimmter Arbeitnehmerkategorien (Art. 21 AuG), die Einhaltung
der üblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG), das Vorliegen
bestimmter persönlicher Voraussetzungen bei der ausländischen Person,
um deren Zulassung es geht (Art. 23 AuG), die Existenz einer bedarfsge-
rechten Wohnung (Art. 24 AuG) sowie besondere Regeln für Grenzgänger
(Art. 25 AuG).
4.2 Art. 21 AuG regelt den Vorrang von inländischen Arbeitskräften und sol-
chen aus dem EU/EFTA-Raum. Drittstaatsangehörige können zum schwei-
zerischen Arbeitsmarkt nur zugelassen werden, wenn nachgewiesen wird,
dass keine geeigneten Erwerbstätigen aus der Schweiz oder einem
EU/EFTA-Staat, mit welchem ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen
wurde, gefunden werden können. Aufenthaltsbewilligungen an Drittstaats-
angehörige können sodann nur Führungskräften, Spezialisten und ande-
ren qualifizierten Arbeitskräften erteilt werden (Art. 23 Abs. 1 AuG). Zusätz-
lich müssen die berufliche Qualifikation, die berufliche und soziale Anpas-
sungsfähigkeit, die Sprachkenntnisse und das Alter eine nachhaltige In-
tegration in den schweizerischen Arbeitsmarkt und das gesellschaftliche
Umfeld erwarten lassen (Art. 23 Abs. 2 AuG). Dieses duale System zu
Gunsten von Schweizerinnen und Schweizern sowie Angehörigen der
EU/EFTA-Staaten wird lediglich in einigen Ausnahmefällen durchbrochen
(vgl. Art. 23 Abs. 3 AuG; BVGE 2011/1 E. 5.5).
5.
5.1 Strittig ist vorliegend, ob die Voraussetzungen von Art. 21 AuG (Vor-
rang) und Art. 23 AuG (persönliche Voraussetzungen) erfüllt sind. Deren
Vorliegen kann nicht leichthin angenommen werden, soll die Absicht des
Gesetzgebers verwirklicht werden, die Zuwanderung aus dem Nicht-
EU/EFTA-Raum restriktiv zu gestalten, dem gesamtwirtschaftlichen Inte-
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Seite 8
resse unterzuordnen und an den übergeordneten integrations-, gesell-
schafts- und staatspolitischen Zielen zu orientieren. Weder sollen eine
Strukturerhaltung durch wenig qualifizierte Arbeitskräfte mit tiefen Löhnen
gefördert, noch Partikularinteressen innerhalb der Wirtschaft geschützt
werden. Die arbeitsmarktlich motivierte Zuwanderung soll auf die langfris-
tige Integration der Zuwanderer ausgerichtet sein und zu einer ausgegli-
chenen Beschäftigung und einer Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur
führen (vgl. BVGE 2011/1 E. 6.1; Botschaft zum Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3724 ff.).
5.2 Es wurde bereits angeführt, dass es sich bei der Beschwerdeführerin
um ein Unternehmen handelt, das im Bereich des Handels mit Lebensmit-
teln im asiatischen Raum (Sri Lanka, Indien, Thailand, Singapur) tätig ist.
Gemäss unternehmenseigener Homepage (vgl. unter: „[…]“; abgerufen im
Februar 2017) ist die Beschwerdeführerin seit der Gründung im Jahr „[…]“
zum grössten Schweizer Importunternehmen für asiatische Lebensmittel
mit mittlerweile mehr als 20 Angestellten gewachsen. Dem Beschäfti-
gungsgesuch vom 5. Dezember 2014 ist zu entnehmen, dass sie mit der
neu geschaffenen Stelle eine Arbeitskraft für den Marketingbereich, der be-
deutend erweitert werden soll, sucht. Namentlich soll das Onlineportal er-
neuert und vergrössert und damit der Kundenkreis ausgedehnt werden.
Im Verlaufe des Gesuchsverfahrens kristallisierte sich aufgrund entspre-
chender Unterlagen der Gesuchstellerin („Pflichtenheft für Firmenentwick-
lung- und Online-Marketingplaner D._______“; ZEMIS act. 3/33) heraus,
dass nebst einer Erweiterung des Kreises der Warenzulieferer insbeson-
dere aus Japan und China auch eine Ausdehnung des Gesellschafts-
zwecks auf „[…]“ geplant ist.
5.3 Der Wunschkandidat der Beschwerdeführerin erwarb im August 1998
den Bachelor of the Science of Engineering an der University of Pera-
deniya, Sri Lanka, und im März 2004 den Doktorgrad (Doctor of Philosophy
in Electrical and Computer Engineering) an der National University of Sin-
gapore. Im Rahmen seiner Ausbildung als Postdoktorand war er von Sep-
tember 2004 bis September 2005 erstmals im Besitz einer Kurzaufenthalts-
bewilligung für eine Tätigkeit bei der EMPA (Eidgenössische Materialprü-
fungs- und Forschungsanstalt) Dübendorf. Seinem Lebenslauf zufolge ar-
beitete er anschliessend als Ingenieur im Bereich Datenentwicklung
und -verarbeitung in Singapur und Japan. Im Oktober 2010 kehrte er zu
Ausbildungszwecken in die Schweiz zurück. Er besuchte anfänglich die
Swiss Business School (SBS) Zürich und wechselte 2012 an die Business
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Seite 9
& Hotel Management School (BHMS) Luzern. Sein Studium schloss er am
30. Juni 2014 mit dem Master of Business Administration (MBA) in Global
Management, verliehen von der mit der BHMS partnerschaftlich verbunde-
nen City University in Seattle, USA, ab. D._______ erhielt für seine Ausbil-
dung in der Schweiz eine entsprechende Kurzaufenthaltsbewilligung, wel-
che regelmässig verlängert wurde, letztmals bis zum 30. September 2014.
Am 21. August 2014 ersuchte er um Verlängerung der Aufenthaltsbewilli-
gung zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit, zog dieses Ge-
such am 6. Oktober 2014 indessen unter Hinweis auf das mit der Be-
schwerdeführerin beabsichtigte Arbeitsverhältnis wieder zurück. Vor die-
sem Hintergrund setzte ihm die zuständige kantonale Migrationsbehörde
mit Verfügung vom 5. Juni 2015 unter anderem eine Frist zum Verlassen
der Schweiz bis 31. August 2015 (Akten AB; Daten im ZEMIS [Zentrales
Migrationssystem]; Beizugsakten der kantonalen Migrationsbehörde be-
treffend D._______ [nachfolgend: MB act.] 241). D._______ verliess den
Einträgen im ZEMIS zufolge die Schweiz fristgemäss.
5.4 Es ist unbestritten, dass D._______ nicht in den Genuss des Rekrutie-
rungsvorrangs kommt (vgl. E. 3 hievor). Auch macht die Beschwerdeführe-
rin zu Recht nicht geltend, dass ihr Wunschkandidat gemäss der Sonder-
regelung des Art. 21 Abs. 3 AuG für Ausländerinnen und Ausländer mit
Schweizer Hochschulabschluss davon ausgenommen ist. So ist in Bezug
auf die Auslegung letzterer Bestimmung festzuhalten, dass D._______
wohl im Besitz eines Masterabschlusses ist, jedoch umfasst der Begriff der
Hochschule ausschliesslich die universitären Hochschulen (die kantonalen
Universitäten und die Eidgenössischen Technischen Hochschulen [ETH]),
die Fachhochschulen und die pädagogischen Hochschulen (vgl. Art. 2
Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Förderung der Hochschulen und die
Koordination im schweizerischen Hochschulbereich [HFKG, SR 414.20]).
Die Institutionen, an welchen D._______ den MBA in Global Management
erworben hat – die BHMS Luzern beziehungsweise die City University of
Seattle – gehören nicht dazu (vgl. Liste der anerkannten oder akkreditier-
ten Schweizer Hochschulen, abgerufen im Februar 2017 unter:
ecoles-suisses-reconnues>).
5.5 Die Zulassung von D._______ zur Erwerbstätigkeit hängt demnach da-
von ab, ob die Beschwerdeführerin trotz ernsthafter Bemühungen keinen
geeigneten Kandidaten auf dem schweizerischen Arbeitsmarkt und dem
der EU/EFTA findet. Das Prinzip des Vorranges nach Art. 21 AuG ist in je-
F-1992/2015
Seite 10
dem Fall und unabhängig von der Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage zu be-
achten. Hierbei muss die Arbeitgeberin belegen, dass sie trotz umfassen-
der Suchbemühungen keine geeigneten Arbeitskräfte aus dem Inland oder
einem EU/EFTA-Staat finden konnte. Sie hat den Nachweis zu erbringen,
dass die Stelle vergeblich über die branchenüblichen Rekrutierungskanäle
– z.B. durch Inserate in der Fach- und Tagespresse oder mittels elektroni-
scher Medien – ausgeschrieben wurde. Wichtige Instrumente stellen
auch die öffentliche und private Arbeitsvermittlung dar. Verlangt werden
inhaltlich zweckmässige und echte Bemühungen über einen angemes-
senen Zeitraum hinweg, die Stelle mit Leuten aus den Vorrang genies-
senden Gebieten zu besetzen. Es reicht insbesondere nicht aus, wenn
derartige Suchbemühungen als blosse Erforderniserbringung erfolgen.
Zudem dürfen Personen mit Vorrang nicht aufgrund fachlich nicht rele-
vanter Kriterien praktisch ausgeschlossen werden. Als Beispiel zu nen-
nen sind etwa für einen Tätigkeitsbereich nicht zwingend erforderliche
Sprachkenntnisse, Auslandaufenthalte oder Nachweise über Fach-
kenntnisse, die nur einen geringen Zusammenhang mit dem Tätigkeits-
bereich haben (BVGE 2011/1 E. 6.3).
5.6 Den überzeugenden – und unbestritten gebliebenen – Ausführungen
der Vorinstanz entsprechend, kann von ernsthaften Bemühungen der Be-
schwerdeführerin, einen geeigneten Kandidaten auf dem schweizerischen
Arbeitsmarkt und dem der EU/EFTA zu finden, nicht ausgegangen werden.
Die Beschwerdeführerin legte (erstmals im Beschwerdeverfahren) dar,
dass D._______ bereits während dessen MBA-Ausbildung für sie gearbei-
tet und dabei bedeutende Leistungen erbracht hat. Ihren Angaben zufolge
hat er den geschäftlichen Erfolg ihres Unternehmens durch den Einsatz
langfristiger Strategien gesichert, eine Verhandlungsstrategie entwickelt,
einen Vertragsabschluss mit einem grossen Konzern erreicht, neue Ge-
schäfte mit Kunden in Thailand und Grossbritannien initiiert und abge-
schlossen, die Kommunikation verbessert und die Effizienz gesteigert, den
Online-Shop fertiggestellt und die Leitung des Online-Marketings innge-
habt. Aus diesem umfassenden Leistungskatalog ist zu folgern, dass
D._______ bereits vorgängig zum Gesuch und den Stellenausschreibun-
gen in offenkundig erheblichem Umfang für die Beschwerdeführerin tätig
gewesen ist. Dieser Umstand lässt – wie von der Vorinstanz zutreffend fest-
gehalten – darauf schliessen, dass sich die Beschwerdeführerin zum vorn-
herein auf D._______ festlegte und die erst nachträglichen Rekrutierungs-
bemühungen nur die Funktion hatten, den Anforderungen des Gesetzes im
Sinne der zitierten Erforderniserbringung pro forma Genüge zu tun.
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Seite 11
5.7 Auch die zeitliche Abfolge und die Dauer der Stellenausschreibungen
erhellen, dass D._______ den Arbeitsmarktbehörden ohne ernsthafte vor-
gängige Suchbemühungen als Wunschkandidat präsentiert wurde. Such-
bemühungen sind grundsätzlich in einem angemessenen Zeitraum vor Un-
terzeichnung eines Anstellungsvertrags mit einer nachgesuchten Person
vorzunehmen. Die Beschwerdeführerin schloss hingegen mit dem ge-
wünschten Arbeitnehmer bereits am 1. Oktober 2014 einen Arbeitsvertrag
ab und gelangte erst im Nachhinein (am 6. Oktober 2014) mit einem ersten
Beschäftigungsgesuch an die Arbeitsmarktbehörden. Anfänglich wurden
überhaupt keine Suchbemühungen unternommen. Erst nachträglich wurde
für die zu besetzende Stelle ein (gemäss Ausschreibung am 3. Oktober
2014 erstelltes) Stelleninserat auf der Website von „[…]“ publiziert, am
9. Oktober 2014 wurde ein Stelleninserat auf der Plattform „[…]“ ausge-
schrieben und am „[…]“ wurde das Stellenangebot durch das regionale Ar-
beitsvermittlungszentrum RAV veröffentlicht. Laut Schreiben der Be-
schwerdeführerin an die Arbeitsmarktbehörde vom 18. November 2014
(Akten AB) gingen in der Folge sechs Bewerbungen ein. Wie lange die zu
besetzende Stelle ausgeschrieben war, geht aus den Akten nicht hervor,
es sind allerdings für die Zeit nach dem 18. November 2014 keine weiteren
Stellenausschreibungen dokumentiert. Im Kontext der unter E. 5.1 um-
schriebenen Anforderungen erweisen sich die aktenmässig erstellten
Suchbemühungen jedenfalls als unzureichend. Namentlich erweist sich die
Nutzung der ausgewählten Rekrutierungskanäle als zu wenig umfassend
und in zeitlicher Hinsicht als zu kurz.
5.8 Das SEM beanstandet ferner, dass die Beschwerdeführerin ihre Suche
auf fachlich nicht relevante Kriterien (Beherrschen der Sprachen Tamil und
Singhalesisch, Asienbezug) abgestellt habe. In den in englischer Sprache
gehaltenen Inseraten wird nach einem "Business development and online
marketing planner" gesucht. Der Aufgabenbereich umfasst danach in ers-
ter Linie die Zusammenarbeit mit dem Direktor des Produktemarketings
zwecks Entwicklung von Geschäftsstrategien, die Umsetzung des Online-
marketings und die Pflege von Lieferantenbeziehungen bei globalem Ge-
schäftswachstum. Für die Stellenbesetzung werden Erfahrung im „B2B
(Business-to-Business) marketing, IT professional (worunter mangels offi-
zieller Definition in der Schweiz wohl ein „hochqualifizierter IT-Spezialist“
zu verstehen ist; Anmerkung des Gerichts) und fliessend gesprochenes
Englisch, Singhalesisch und Tamil verlangt. D._______ ist laut Darstellung
der Beschwerdeführerin die einzige Person, welche diese fachlichen und
persönlichen Anforderungen mitbringt. Die übrigen Bewerberinnen und Be-
werber habe man hauptsächlich wegen fehlender Sprachkenntnisse sowie
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Seite 12
mangelnder Erfahrungen mit dem asiatischen Lebensstil abgelehnt. Diese
Voraussetzungen seien für den Import von asiatischen Lebensmitteln wich-
tig, um die Interessen von Kunden besser verstehen zu können.
5.9 Damit spezifische Kenntnisse – wie hier verlangt der tamilischen und
singhalesischen Sprache bzw. der asiatischen Lebensart – eine Person für
eine bestimmte Funktion als besonders geeignet erscheinen lassen, sind
objektive bzw. objektivierbare Kriterien ausschlaggebend. Mit anderen
Worten müssen die betreffenden Kenntnisse oder Eigenschaften für den
vorgesehenen Tätigkeitsbereich zwingend erforderlich sein. Dementspre-
chend können Kenntnisse bestimmter Fremdsprachen normalerweise
nicht als ein prägendes Merkmal der zu besetzenden Stelle angesehen
werden (siehe BVGE 2011/1 E. 6.7, Urteil des BVGer C-1123/2013 vom
13. März 2014 E. 6.7.1).
Bei der Anstellung im vorliegenden Kontext geht es hauptsächlich um Auf-
gaben im Zusammenhang mit der Expansion des Online-Verkaufs
und -marketings. Für den eigentlichen Kernbereich dieser Tätigkeit, näm-
lich den Aufbau und das Programmieren von Datenbanken – gemäss Inse-
rat bei „[…]“ und „„[…]“ “ [ZEMIS act. 1/25 f.] geht es vordergründig um die
Entwicklung und Auswertung einer Onlineverkaufs-Webapplikation –
braucht es objektiv betrachtet keine Tamilisch- oder Singhalesisch-Kennt-
nisse. Soweit im Rahmen des B2B-Marketings eine über die elektronische
Kommunikation mit anderen Unternehmen, namentlich mit Zulieferern aus
dem asiatischen Raum, hinausgehende Kontaktnahme zu erfolgen hat,
darf erwartet werden, dass eine solche in Englisch geschehen kann. Dies
gilt umso mehr, als der Wunschkandidat auch kein Chinesisch spricht, ob-
wohl China zu den favorisierten Expansionsländern gehört. Die spezifi-
schen sprachlichen Kompetenzen D._______s können – bezogen auf die
Vakanz – folglich nicht als eine dem gängigen Berufsbild entsprechende
Anforderung qualifiziert und als zusätzlich zulässiges Merkmal berücksich-
tigt werden. Gleiches gilt für den kulturellen Hintergrund des Wunschkan-
didaten, zumal gemäss Stellenausschreibung bei „[…]“ und „[…]“ eine enge
Zusammenarbeit des künftigen Stelleninhabers mit dem Direktor des Pro-
duktemarketings, bei welchem Kenntnisse des asiatischen Lebensstils an-
genommen werden dürfen, vorgesehen ist. Aus diesen Gründen lassen es
die ausländerrechtlichen Vorschriften nicht zu, die Suchbemühungen im
praktizierten Sinne einzuschränken.
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Seite 13
5.10 Zusammenfassend scheitert die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen
Vorentscheid schon daran, dass die Beschwerdeführerin nicht nachzuwei-
sen vermag, dass für die Stelle keine geeignete Arbeitskraft aus dem Inland
oder einem EU/EFTA-Staat gefunden werden konnte. Das Prinzip des Vor-
rangs inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (Art. 21 AuG)
wurde somit seitens der Beschwerdeführerin nicht beachtet. Bei dieser
Sachlage braucht nicht weiter geprüft werden, ob die persönlichen Voraus-
setzungen gemäss Art. 23 AuG erfüllt wären.
6.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig
und vollständig feststellt; sie ist auch angemessen (Art. 49 VwVG). Die Be-
schwerde ist deshalb abzuweisen.
7.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Be-
schwerdeführerin aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Sie sind in An-
wendung von Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE,
SR 173.320.2) auf Fr. 1‘200.– festzusetzen.
(Dispositiv S. 14)
F-1992/2015
Seite 14
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'200.– werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt. Sie sind durch den am 7. Mai 2015 in gleicher Höhe geleisteten
Kostenvorschuss gedeckt.
3.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. „[…]“ retour)
– das Arbeitsamt des Kantons C._______ (in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Andreas Trommer Jeannine Scherrer-Bänziger
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