B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung VI
F-215/2019
Ur t e i l vom 5 . M ä r z 2 0 2 0
Besetzung
Richter Andreas Trommer (Vorsitz),
Richter Gregor Chatton,
Richterin Jenny de Coulon Scuntaro,
Gerichtsschreiber Julius Longauer.
Parteien
C._______,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Pierre André Rosselet, Rechtsanwalt,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM,
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Einreiseverbot.
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass der Beschwerdeführer, ein 1990 geborener kubanischer Staatsange-
höriger, als Ehegatte eines Spaniers mit einer Aufenthaltsbewilligung in
Spanien lebt,
dass Beamte der Stadtpolizei Zürich am 21. Juli 2018 aufgrund eines vom
Beschwerdeführer auf der Internetplattform aufgeschalteten Sexinserats
Kontakt mit dem Beschwerdeführer aufnahmen und sich als interessierte
Kunden ausgaben (Akten der Vorinstanz [SEM-act.] 9/92),
dass der Beschwerdeführer anlässlich des noch am gleichen Tag zustande
gekommenen Treffens wegen Verdachts auf illegale Erwerbstätigkeit
(Prostitution) festgenommen und am folgenden Tag polizeilich einvernom-
men wurde (SEM-act. 9/85),
dass der Beschwerdeführer anlässlich der polizeilichen Einvernahme zu
Protokoll gab, er sei am Samstag, 14. Juli 2018 in die Schweiz gelangt und
habe beabsichtigt, bis am 12. oder 13. August 2018 hier zu bleiben,
dass der Beschwerdeführer eingestand, während seines bisherigen Auf-
enthaltes sexuelle Dienstleistungen gegen Entgelt vorgenommen und ins-
gesamt 3 bis 4 Kunden bedient zu haben,
dass er ferner eingestand, während seines Aufenthaltes Crystal Meth ge-
kauft und konsumiert zu haben,
dass der Beschwerdeführer mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-
Sihl vom 23. Juli 2018 wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung, rechts-
widrigen Aufenthalts und Übertretung gegen das Betäubungsmittelgesetz
zu einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen und einer Busse von
Fr. 300.- verurteilt wurde (SEM-act. 4/12),
dass der Beschwerdeführer dagegen Einsprache erhob, worauf am 28. Mai
2019 eine staatsanwaltschaftliche Einvernahme durgeführt wurde,
dass der Beschwerdeführer im Rahmen dieser Einvernahme zu Protokoll
gab, sein früheres Geständnis entspreche nicht den Tatsachen, es sei ihm
«in den Mund gelegt worden» und er habe es unter Druck abgegeben (Ak-
ten der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl [StA-act.] unpaginiert),
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dass die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl an ihrer ursprünglichen Beurtei-
lung festhielt und deshalb Anklage beim Bezirksgericht Zürich erhob, das
den Beschwerdeführer mit Urteil vom 24. Oktober 2019 vollumfänglich frei-
sprach (Beilage zu Akten des BVGer [Rek-act.] 9),
dass die Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Bezirksgerichts Zürich
Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich erklärte und das entspre-
chende Verfahren zur Zeit noch rechtshängig ist (StA-act. unpaginiert),
dass die Vorinstanz bereits am 23. Juli 2018 ein erstes Mal ein zweijähriges
Einreiseverbot gegen den Beschwerdeführer verhängte, das sie fehlerhaft
mit einer sofort vollstreckbaren Wegweisung begründete (SEM-act. 5/14),
dass die Vorinstanz das Einreiseverbot am 20. September 2018 zurück-
nahm und das Verfahren ins Instruktionsstadium zurückversetzte, nach-
dem der Beschwerdeführer dagegen Rechtsmittel beim Bundesverwal-
tungsgericht eingelegt hatte (SEM-act. 10/96),
dass die Vorinstanz mit Verfügung vom 22. November 2018 erneut ein
zweijähriges Einreiseverbot gegen den Beschwerdeführer verhängte, das
sie diesmal mit Zuwiderhandlungen gegen ausländerrechtliche Bestim-
mungen begründete (SEM-act. 15/120),
dass die Vorinstanz einer allfälligen Beschwerde vorsorglich die aufschie-
bende Wirkung entzog,
dass der Beschwerdeführer am 11. Januar 2019 Beschwerde beim Bun-
desverwaltungsgericht erhob und in der Sache die ersatzlose Aufhebung
des Einreiseverbots, eventualiter dessen Befristung auf 6 Monate bean-
tragte (Akten des Bundesverwaltungsgerichts [Rek-act.] 1),
dass der Beschwerdeführer in verfahrensrechtlicher Hinsicht um Wieder-
herstellung der aufschiebenden Wirkung ersuchte,
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 24. Ja-
nuar 2019 das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
abwies (Rek-act. 2),
dass die Vorinstanz mit Vernehmlassung vom 15. März 2019 auf Abwei-
sung der Beschwerde schloss (Rek-act. 5),
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dass auf den weiteren Akteninhalt – soweit erheblich – in den Erwägungen
eingegangen wird,
und zieht in Erwägung,
dass die Rechtsgrundlage der angefochtenen Verfügung auf den 1. Januar
2019 von Ausländergesetz (AuG), in Ausländer- und Integrationsgesetz
(AIG, SR 142.209) umbenannt wurde (AS 2017 6521, 2018 3171),
dass auf den Erlass nachfolgend unter seiner neuen Bezeichnung AIG Be-
zug genommen wird,
dass Einreiseverbote des SEM der Beschwerde an das Bundesverwal-
tungsgericht unterliegen (Art. 31, 32 und 33 Bst. d VGG),
dass sich das Verfahren nach dem VwVG richtet, soweit das VGG nichts
anderes bestimmt (Art. 37 VGG),
dass der Beschwerdeführer zur Beschwerde legitimiert und auf sein frist-
und formgerecht eingereichtes Rechtsmittel einzutreten ist (Art. 49 ff.
VwVG),
dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich
Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder un-
vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und die Un-
angemessenheit gerügt werden kann (Art. 49 VwVG),
dass das Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die
Begründung der Begehren nicht gebunden ist und die Beschwerde aus an-
deren als von den Parteien bzw. der Vorinstanz genannten Gründen gut-
heissen oder abweisen kann (vgl. BVGE 2009/61 E. 6.1 m.H.),
dass sich der drittstaatsangehörige Beschwerdeführer nur dann auf das
Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mit-
gliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681)
berufen könnte, wenn sein originär berechtigter Ehegatte, ein EU-Bürger,
von seinem Freizügigkeitsrecht gegenüber der Schweiz Gebrauch machen
würde, was nicht der Fall ist (Urteil des BVGer F-3664/2017 vom 17. De-
zember 2018 E. 3 m.H.),
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dass sich daher die vorliegende Streitsache ausschliesslich nach dem
schweizerischen Ausländerrecht beurteilt,
dass eine ausländische Person, die gegen die öffentliche Sicherheit und
Ordnung verstossen hat oder diese gefährdet, mit einem Einreiseverbot
belegt werden kann (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG),
dass ein Einreiseverbot für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt
wird, es sei denn, von der betroffenen ausländischen Person gehe eine
schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung aus
(Art. 67 Abs. 3 AIG),
dass gemäss Art. 77a Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007
über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit in der seit 1. Januar 2018
geltenden Fassung (VZAE, SR 142.201; entspricht inhaltlich aArt. 80 Abs.
1 VZAE in der bis 31.12.2018 geltenden Fassung [AS 2007 5497]) ein
Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung insbesondere bei
einer Missachtung gesetzlicher Vorschriften gegeben ist,
dass nach Art. 77a Abs. 2 VZAE in der seit 1. Januar 2019 geltenden Fas-
sung (entspricht inhaltlich aArt. 80 Abs. 2 VZAE in der bis 31.12.2018 gel-
tenden Fassung [AS 2007 5497]) eine Gefährdung der öffentlichen Sicher-
heit und Ordnung vorliegt, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen,
dass der Aufenthalt der ausländischen Person in der Schweiz mit erhebli-
cher Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit
und Ordnung führen wird,
dass ausländische Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit aus-
üben wollen, unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung benö-
tigen (Art. 11 Abs. 1 AIG),
dass als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes jede üblicherweise gegen
Entgelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit zu verste-
hen ist, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG),
dass für die Qualifizierung einer Aktivität als Erwerbstätigkeit im Sinne des
Gesetzes unerheblich ist, ob sie nur stunden- oder tageweise oder vorüber-
gehend ausgeübt wird (Art. 1a Abs. 1 VZAE),
dass das Erbringen von sexuellen Dienstleistungen gegen Entgelt als Er-
werbstätigkeit im Sinne des Gesetzes gilt und daher nur mit entsprechen-
der Bewilligung ausgeübt werden darf,
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dass das gegen den Beschwerdeführer wegen illegaler Erwerbstätigkeit,
illegalen Aufenthalts und Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes ein-
geleitete Strafverfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist,
dass jedoch die Rechtshängigkeit eines Strafverfahrens dem Erlass eines
Einreiseverbots nicht entgegensteht, wenn die ausländische Person ge-
ständig oder die Beweislage klar ist (statt vieler Urteil des BVGer
F-1049/2018 vom 5. Februar 2020 E. 5.4.3 m.H.),
dass zudem eine Bindung der Administrativbehörde an die Erkenntnis ei-
nes Strafrichters nur soweit besteht, als von den tatsächlichen Feststellun-
gen nicht ohne Not abgewichen werden darf,
dass eine analoge Bindung an die rechtlichen Wertungen nur soweit gege-
ben ist, als sie stark von den tatsächlichen Gegebenheiten abhängt, die
der Richter besser kennt als die Administrativbehörde (vgl. dazu etwa
BVGE 2018 VII/2 E. 6.4 m.H.),
dass gemäss Verhaftsrapport vom 21. Juli 2018 ein Beamter der Stadtpo-
lizei Zürich an diesem Datum auf der einschlägig bekannten Kontaktplatt-
form auf ein Inserat aufmerksam wurde, in dem ein ge-
wisser «H._______» bzw. «I._______», zurzeit in Zürich anwesend, sexu-
elle Dienstleistungen gegen Entgelt anbot,
dass der Beamte über WhatsApp Kontakt mit dem besagten «H._______»
bzw. «I._______» aufnahm, sich ihm gegenüber zum Schein als interes-
sierter Kunde ausgab und nach Einigung über den Preis von «H._______»
die Adresse eines Treffpunkts erhielt,
dass der Beschwerdeführer, der den (in Zivil auftretenden) Beamten am
vereinbarten Treffpunkt in Empfang nahm, nach Bestätigung des verein-
barten Preises wegen Verdachts der Zuwiderhandlung gegen ausländer-
rechtliche Bestimmungen festgenommen wurde,
dass der Beschwerdeführer in seiner polizeilichen Einvernahme vom
22. Juli 2018 den Sachverhalt eingestand und im Übrigen aussagte, er
habe nach seiner Einreise in die Schweiz am 14. Juli 2018 gegenüber 3
bis 4 Kunden sexuelle Dienstleistungen gegen Entgelt erbracht,
dass der Beschwerdeführer weiter aufführte, er lebe nicht von der Prostitu-
tion, damit verdiene er nur etwas Geld nebenbei,
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dass er diese Tätigkeit in Spanien und Frankreich ausgeführt habe und in
der Schweiz sei, weil hier seine Dienstleistungen gefragter seien und er auf
schnelles Geld gehofft habe,
dass er von der Notwendigkeit einer Bewilligung Kenntnis gehabt, jedoch
dringend Geld gebraucht habe, weil er seine Mutter und seine Schwester
noch in diesem Jahr nach Europa habe einladen wollen, und er deshalb
das Risiko eingegangen sei,
dass das erwähnte Inserat auf der Kontaktplattform www. von
ihm stamme und er auf diese und nur auf diese Weise mit Kunden in Kon-
takt trete,
dass der Beschwerdeführer später sein Geständnis widerrief und sowohl
im Strafverfahren als auch im Rahmen des vorliegenden Verfahrens neu
behauptete, die belastenden Aussagen seien ihm von der Polizei und der
Dolmetscherin «in den Mund» gelegt worden, er sei so eingeschüchtert
gewesen, dass er alles unterzeichnet habe,
dass die Darstellung des Beschwerdeführers jedoch als Schutzbehaup-
tung gewertet werden muss und als solche zurückzuweisen ist,
dass einerseits das Protokoll der polizeilichen Einvernahme keinerlei An-
haltpunkte für irgendwelche Unregelmässigkeiten enthält, namentlich in
sich schlüssig ist, und der Beschwerdeführer abschliessend unterschriftlich
bestätigte, dass es ihm rückübersetzt worden sei und seine Aussagen kor-
rekt wiedergebe,
dass andererseits der Beschwerdeführer weder anlässlich seiner staatsan-
waltschaftlichen Einvernahme vom 28. Mai 2019 noch im Rahmen des vor-
liegenden Rechtsmittelverfahrens in der Lage war, die angebliche Drucksi-
tuation nachvollziehbar zu schildern, und in der Sache selbst auffällig wi-
dersprüchlich und ausweichend blieb,
dass die Darstellung des Beschwerdeführers nicht schon deshalb glaub-
hafter wirkt, weil sein Rechtsvertreter in einem anderen Fall eine Einstel-
lung des Strafverfahrens erwirken konnte, oder weil sich Strafverteidiger
gemäss einem eingereichten Artikel des «Tages-Anzeiger» über das harte,
immer wieder zu falschen Geständnissen führende Regime in Züricher Un-
tersuchungsgefängnissen beklagten,
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dass nämlich die Einstellungsverfügung einen nicht weiter dokumentierten
und nicht verallgemeinerungsfähigen Einzelfall betrifft,
dass sodann zwischen der Festnahme des Beschwerdeführers am Sams-
tag um 19:45 und seiner polizeilichen Einvernahme am Sonntag um 13:22
lediglich 18 Stunden vergangen waren, und sich der Beschwerdeführer im
Ganzen rund 48 Stunden in Haft befand, er daher weder insgesamt und
schon gar nicht zum Zeitpunkt der polizeilichen Einvernahme übermässig
lange einem Haftregime ausgesetzt war,
dass der Beschwerdeführer zudem anlässlich der staatsanwaltschaftlichen
Einvernahme vom 26. Mai 2019 Gelegenheit erhielt, seine angeblich so
bedrückende Haftsituation zu schildern,
dass er sich jedoch konkret nur über das Essen zu beklagen wusste
(kleine, ohne Salz und Zucker zubereitete, nicht schmackhafte Mahlzeiten
morgens, mittags und abends, erste Mahlzeit nach der Festnahme erst um
06:00 morgens mit ein paar Scheiben Brot, Saft und einem Apfel, auf Ver-
langen habe er keinen Zucker erhalten),
dass sich sein Rechtsvertreter anlässlich der Verhandlung vor dem Be-
zirksgericht Zürich gar zur befremdlichen Behauptung verstieg, der Be-
schwerdeführer, ein junger Mann, sei «vor Hunger fast die Wände» hoch-
gegangen, und das nur, weil er zwischen seiner letzten Mahlzeit am Sams-
tag um 16.00 und dem Morgenessen in Haft am Sonntag um 06.00 nichts
zu essen bekam,
dass bei dieser Sachlage offensichtlich keine Rede von einem unzumutbar
harten Haftregime die Rede sein kann,
dass in der Beschwerdeschrift ferner bezeichnenderweise ausschliesslich
von PlanetRomeo die Rede ist, einem Datingportal für homo-, bi- und trans-
sexuelle Männer, der Beschwerdeführer jedoch ein Profil auf der Webseite
eingerichtet hatte, einer für homo-, bi- und transsexu-
elle Männer bestimmten kommerziellen Plattform zur Herstellung von Kon-
takten zwischen Anbietern entgeltlicher sexueller Leistungen einerseits
und ihren Kunden andererseits,
dass dieses Profil ohne jeden vernünftigen Zweifel die Zugehörigkeit des
Beschwerdeführers zur Kategorie von Anbietern entgeltlicher sexueller
Leistungen belegt,
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dass sodann die übrigen Vorbringen des Beschwerdeführers von haltlosen,
durch nichts belegten Verdächtigungen geprägt sind, auf die an dieser
Stelle nicht näher eigegangen werden muss (etwa Anspielung auf die so-
genannten «Chilli-Affäre» oder die Behauptung, wonach der «Hintern» und
die sexuellen Vorlieben des betroffenen Polizeibeamten unter den «Lati-
nos» in Zürich wohlbekannt seien),
dass schliesslich das Bezirksgericht Zürich in seinem Urteil vom 24. Okto-
ber 2019 den Beschwerdeführer nicht etwa freisprach, weil es von seiner
Darstellung des Ablaufs der polizeilichen Einvernahme überzeugt war,
dass es vielmehr die Aktion der Stadtpolizei Zürich als verdeckte Fahndung
im Sinne von Art. 298a-d der Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007
(StPO, SR 312.0) wertete, die nach seiner Auslegung des Art. 298b Abs. 1
StPO von der Polizei schriftlich hätte verfügt werden müssen, was im vor-
liegenden Fall nicht geschehen sei,
dass das Bezirksgericht Zürich daher sämtliche aus der polizeilichen Aktion
resultierende Beweismittel als rechtswidrig erhoben betrachtete und –
mangels notwendiger Schwere der dem Beschwerdeführer vorgeworfenen
Straftaten – gestützt auf Art. 141 Abs. 2 StPO für nicht verwertbar erklärte,
sodass der Beschwerdeführer mangels Beweisen freizusprechen war,
dass das Urteil jedoch zum einen nicht rechtskräftig ist und zum anderen
die Administrativbehörde schon deshalb nicht binden kann, weil das Ver-
waltungsverfahrensrecht andere, flexiblere Regeln zur Verwertbarkeit un-
rechtmässig erhobener Beweise kennt, die in casu das Abstellen auf die
erhobenen Beweismittel durchaus zulassen (vgl. dazu BGE 193 II 95 E. 3.1
m.H.),
dass unter den gegebenen Umständen als erstellt betrachtet werden kann,
dass der Beschwerdeführer in der Schweiz durch Erbringung sexueller
Dienstleistungen gegen Entgelt einer Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,
ohne im Besitz der dazu notwendigen Bewilligung zu sein,
dass angesichts der klaren Beweislage in antizipierter Beweiswürdigung
willkürfrei von weiteren Beweiserhebungen namentlich in Form der bean-
tragten Befragung des Beschwerdeführers verzichtet werden kann,
dass der Beschwerdeführer somit den Fernhaltegrund einer Störung der
öffentlichen Sicherheit und Ordnung nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a erster Halb-
satz AIG gesetzt hat,
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dass damit dem Grundsatz nach schon aus generalpräventiven Erwägun-
gen ein erhebliches öffentliches Interesse an der Fernhaltung des Be-
schwerdeführers besteht,
dass der nicht weiter substantiierte Hinweis des Beschwerdeführers auf
Freunde und Bekannte in der Schweiz, die er besuchen möchte, nicht ge-
eignet ist, gegen das öffentliche Interesse aufzukommen,
dass daher das auf zwei Jahre befristete Einreiseverbot eine verhältnis-
mässige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Si-
cherheit und Ordnung darstellt,
dass die angefochtene Verfügung im Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu be-
anstanden und die Beschwerde demzufolge abzuweisen ist,
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens die Kosten dem Beschwerdefüh-
rer aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG),
dass die Höhe der Verfahrenskosten in Anwendung von Art. 1, Art. 2 und
Art. 3 Bst. a des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR
173.320.2) auf Fr. 1’000.- festzusetzen sind,
dass dieses Urteil endgültig ist (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 1‘000.- werden dem Beschwerde-
führer auferlegt. Sie sind durch den in gleicher Höhe bezahlten Kostenvor-
schuss gedeckt.
3.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (…)
– die Vorinstanz (…)
– die Migrationsbehörde des Kantons Zürich
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Andreas Trommer Julius Longauer
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