B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung VI
F-2236/2018
Ur t e i l vom 1 9 . Ok t o be r 2 0 1 8
Besetzung
Richter Fulvio Haefeli (Vorsitz),
Richterin Contessina Theis,
Richter Martin Kayser;
Gerichtsschreiberin Karin Schnidrig.
Parteien
A._______, geboren am (…),
alias B._______, geboren am (…),
und deren Kind
C._______, geboren am (…),
alias D._______, geboren am (…),
Eritrea,
vertreten durch MLaw Angela Stettler,
(…),
Beschwerdeführende,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM,
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung
(Dublin-Verfahren);
Verfügung des SEM vom 27. März 2018 / N (…).
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass die Beschwerdeführerin eigenen Angaben zufolge ihr Heimatland im
Juni 2016 verliess und am 19. Februar 2018 via E._______, F._______,
G._______ und Italien illegal in die Schweiz einreiste, wo sie gleichentags
im Empfangs- und Verfahrenszentrum H._______ für sich und ihren Sohn
Asylgesuche einreichte,
dass die Beschwerdeführerin von der Vorinstanz am 21. Februar 2018 zur
Person befragt wurde,
dass sie dabei unter anderem geltend machte, sie habe sich circa drei Wo-
chen in Italien aufgehalten,
dass sie dort kein Asylgesuch eingereicht habe,
dass sie direkt in die Schweiz gekommen sei, weil ihr Mann hier sei,
dass ein Abgleich mit der europäischen Fingerabdruck-Datenbank (Zent-
raleinheit Eurodac) ergab, dass die Beschwerdeführerin am 28. Januar
2018 in Italien illegal in das Hoheitsgebiet der Dublin-Mitgliedstaaten ein-
gereist war und dort am 1. Februar 2018 um Asyl nachgesucht hat,
dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin im Rahmen der Befragung zur
Person gestützt auf ihre Aussagen und die Eurodac-Treffer das rechtliche
Gehör zur Zuständigkeit Italiens für die Durchführung des Asyl- und Weg-
weisungsverfahrens beziehungsweise zur Wegweisung dorthin und zum
Nichteintretensentscheid gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31)
gewährte,
dass die Beschwerdeführerin diesbezüglich erklärte, sie möchte nicht nach
Italien gehen, sondern in der Schweiz bei ihrem Mann, dem Vater ihres
Kindes, leben,
dass die Vorinstanz gestützt auf die Eurodac-Treffer die italienischen Be-
hörden am 1. März 2018 um Übernahme der Beschwerdeführerin und ihres
minderjährigen Sohnes im Sinne von Art. 18 Abs. 1 Bst. b der Verordnung
(EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom
26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung
des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehö-
rigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf inter-
nationalen Schutz zuständig ist (Neufassung), ABl. L 180/31 vom
29.6.2013 (nachfolgend: Dublin-III-VO) ersuchte,
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dass die italienischen Behörden innert der festgelegten Frist zum Übernah-
meersuchen des SEM keine Stellung nahmen,
dass sie am 19. März 2018 das Übernahmeersuchen unter Nennung des
minderjährigen Sohnes der Beschwerdeführerin, C._______, nachträglich
explizit guthiessen,
dass das SEM mit Verfügung vom 27. März 2018 – eröffnet am 11. April
2018 – in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG auf die Asylgesuche
der Beschwerdeführenden vom 19. Februar 2018 nicht eintrat, die Weg-
weisung nach Italien verfügte, die Beschwerdeführenden – unter Andro-
hung von Zwangsmitteln im Unterlassungsfall – aufforderte, die Schweiz
am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen, den Kanton
I._______ mit dem Vollzug der Wegweisung beauftragte, den Beschwer-
deführenden die editionspflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis aus-
händigte und feststellte, eine allfällige Beschwerde gegen die Verfügung
habe keine aufschiebende Wirkung,
dass die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 17. April 2018 gegen
diese Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben
und beantragen liessen, die Verfügung der Vorinstanz sei vollumfänglich
aufzuheben,
dass die Vorinstanz anzuweisen sei, auf das Asylgesuch einzutreten und
in der Schweiz ein materielles Asylverfahren durchzuführen,
dass eventualiter die Sache zur rechtsgenüglichen Sachverhaltsabklärung
an die Vorinstanz zurückzuweisen sei,
dass das vorliegende Verfahren mit dem Beschwerdeverfahren des Ehe-
gatten beziehungsweise Vaters J._______, geboren am (…), Eritrea, Re-
ferenz-Nr. D-(…) zu koordinieren sei,
dass der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen
sei,
dass im Sinne einer superprovisorischen vorsorglichen Massnahme die
Vollzugsbehörden anzuweisen seien, von einer Überstellung der Be-
schwerdeführenden nach Italien abzusehen, bis das Bundesverwaltungs-
gericht über die Erteilung der aufschiebenden Wirkung entschieden habe,
dass die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und auf die Erhebung
eines Kostenvorschusses zu verzichten sei,
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dass den Beschwerdeführenden in der Person der Unterzeichnenden eine
unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen sei,
dass folgende Beilagen eingereicht wurden:
– die angefochtene Verfügung,
– die die Rechtsvertreterin mandatierende Vollmacht vom 12. April 2018,
– fünf Fotos, auf denen die Beschwerdeführerin mit ihrem Lebenspartner
abgebildet ist,
– ein Auszug aus dem den Lebenspartner betreffenden Befragungspro-
tokoll vom 28. Juli 2014,
– das den Lebenspartner betreffende Übernahmeersuchen des vormals
zuständigen Bundesamts für Migration an die italienischen Behörden
vom 11. August 2014,
– die vom SEM für die Beschwerdeführenden ausgestellte Aufenthalts-
bestätigung vom 13. April 2018, worin auch auf ihre Sozialhilfeabhän-
gigkeit hingewiesen wird, und
– die Honorarnote der Rechtsvertreterin vom 17. April 2018,
dass auf die Begründung der Beschwerde und die damit eingereichten Be-
weismittel – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen
einzugehen ist,
dass der Instruktionsrichter mit Telefax vom 19. April 2018 gestützt auf
Art. 56 VwVG den Vollzug der Überstellung per sofort einstweilen aus-
setzte,
dass die vorinstanzlichen Akten am 20. April 2018 beim Bundesverwal-
tungsgericht eintrafen (Art. 109 Abs. 1 AsylG),
und zieht in Erwägung,
dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls – in der Re-
gel und auch vorliegend – endgültig über Beschwerden gegen Verfügun-
gen (Art. 5 VwVG) des SEM entscheidet (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31‒33
VGG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG),
dass die Beschwerdeführenden am Verfahren vor der Vorinstanz teilge-
nommen haben, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
sind, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise
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Änderung haben und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert
sind (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG),
dass somit auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzu-
treten ist (Art. 108 Abs. 2 und Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52
Abs. 1 VwVG),
dass sich das Verfahren nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG richtet,
soweit das VGG und das AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG
und Art. 6 AsylG),
dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG vorliegend auf einen Schriften-
wechsel verzichtet wurde,
dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich
Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige und
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt
werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG),
dass auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten wird, wenn Asylsu-
chende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung des
Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 31a
Abs. 1 Bst. b AsylG),
dass diesbezüglich die Dublin-III-VO zur Anwendung kommt,
dass gemäss Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO jeder Asylantrag von einem einzi-
gen Mitgliedstaat geprüft wird, der nach den Kriterien des Kapitels III
(Art. 8-15 Dublin-III-VO) als zuständiger Staat bestimmt wird (vgl. auch
Art. 7 Abs. 1 Dublin-III-VO),
dass jeder Mitgliedstaat abweichend von Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO be-
schliessen kann, einen bei ihm von einem Drittstaatsangehörigen oder
Staatenlosen gestellten Antrag auf internationalen Schutz zu prüfen, auch
wenn er nach den in dieser Verordnung festgelegten Kriterien nicht für die
Prüfung zuständig ist (Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin-III-VO),
dass dieses sogenannte Selbsteintrittsrecht im Landesrecht durch Art. 29a
Abs. 3 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311)
konkretisiert wird und das SEM das Asylgesuch gemäss dieser Bestim-
mung "aus humanitären Gründen" auch dann behandeln kann, wenn dafür
gemäss Dublin-III-VO ein anderer Staat zuständig wäre,
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dass in der Beschwerde im Wesentlichen geltend gemacht wird, im vorlie-
genden Fall enthalte das Rückübernahmegesuch der Vorinstanz an Italien
vom 1. März 2018 falsche Angaben, zumal der Zivilstand der Beschwerde-
führerin fälschlicherweise als „single“ angegeben worden sei, obwohl sie
gemäss der vom Ehegatten eingereichten Heiratsurkunde verheiratet sei,
dass diese wesentliche Information Italien in der Rückübernahmeanfrage
hätte mitgeteilt werden müssen,
dass die Vorinstanz mit dieser falschen Angabe die italienischen Behörden
über die Umstände des vorliegenden Falles getäuscht habe,
dass im Protokoll der Befragung zur Person von Herrn J._______ festge-
halten worden sei, dieser sei verheiratet, und er im ihn betreffenden Über-
nahmeersuchen der Schweiz an Italien ebenfalls als verheiratet (married)
und nicht als ledig (single) bezeichnet worden sei,
dass die Vorinstanz zudem im Entscheid vom 15. August 2016 betreffend
Herrn J._______ bei den Ausführungen zum Beziehungsnetz auf seine
Frau verwiesen habe,
dass es nicht nachvollziehbar sei, weshalb bei einem verheirateten Paar
der eine Ehegatte von der Vorinstanz als verheiratet, der andere jedoch als
ledig betrachtet werde,
dass die Beschwerdeführenden und ihr Ehegatte beziehungsweise Vater
ein Recht darauf hätten, dass ihr Recht auf Familienleben während des
Asylverfahrens respektiert werde,
dass ihre Asylverfahren deshalb auch koordiniert zu behandeln seien,
dass entgegen der Ansicht der Vorinstanz eine tatsächlich gelebte und
dauerhafte Beziehung vorliege, selbst wenn wider Erwarten nicht davon
ausgegangen werden sollte, dass die Beschwerdeführerin mit Herrn
J._______ verheiratet sei,
dass die Beschwerdeführerin nach der Heirat im Juni 2013 mit ihrem Ehe-
gatten zusammengelebt habe,
dass sie erneut teilweise bei ihren Eltern gelebt habe, nachdem ihr Ehe-
gatte gezwungenermassen wieder in den Militärdienst zurückgekehrt sei,
dass sie erneut mit ihm gelebt habe, als sie schwanger gewesen sei,
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dass er auch bei der Geburt des gemeinsamen Kindes dabei gewesen sei
und nicht rechtzeitig in den Militärdienst zurückgekehrt sei, weil er mit den
Beschwerdeführenden habe leben wollen,
dass die Beschwerdeführerin somit einerseits mehrere Monate mit ihrem
Ehegatten zusammengelebt habe,
dass sie andererseits wegen des Militärdienstes des Ehegatten und des-
sen anschliessender Verfolgung und Flucht, mithin aufgrund äusserer Um-
stände, getrennt worden seien,
dass der Kontakt so gut es ging per Telefon aufrechterhalten worden sei,
bis die Beschwerdeführenden in die Schweiz eingereist seien,
dass die Beschwerdeführenden jedes Wochenende ab Freitagabend mit
dem Ehegatten beziehungsweise Vater verbringen würden, seit sie in der
Schweiz lebten, und sie auch zusammenwohnen möchten,
dass das gemeinsame Kind ebenfalls ein Beweis für die tatsächlich ge-
lebte, intakte und dauerhafte Beziehung sei,
dass das Kind C._______ ein Recht darauf habe, mit beiden Elternteilen
und somit auch mit seinem Vater aufzuwachsen und von diesem betreut
zu werden,
dass die Schweiz somit gestützt auf Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO i.V.m.
Art. 8 EMRK zum Selbsteintritt verpflichtet sei,
dass zwar die italienischen Behörden dem Übernahmeersuchen des SEM
vom 1. März 2018 am 19. März 2018 gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b
Dublin-III-VO nachträglich explizit zustimmten, weshalb auf den ersten
Blick das SEM scheinbar zu Recht von der Zuständigkeit Italiens für die
Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens ausgegangen ist,
dass aber die nachfolgenden Erwägungen zeigen, dass die geltend ge-
machten Vorbringen geeignet sind, an dieser Zuständigkeit etwas zu än-
dern,
dass nämlich gestützt auf die Ausführungen der Beschwerdeführenden zu
prüfen ist, ob die Anwesenheit ihres Lebenspartners beziehungsweise Va-
ters in der Schweiz einer Überstellung im Rahmen des vorliegenden Dub-
lin-Verfahrens entgegensteht beziehungsweise ob eine Rückführung der
Beschwerdeführenden nach Italien gegen Art. 8 EMRK verstossen würde,
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dass sich auf den Schutz von Art. 8 EMRK zunächst die Mitglieder der
Kernfamilie berufen können, mithin die Ehegatten und ihre minderjährigen
Kinder,
dass gemäss Rechtsprechung der vormals zuständigen Schweizerischen
Asylrekurskommission (ARK), welche vom Bundesverwaltungsgericht wei-
tergeführt wird, sodann Konkubinatspartner den Ehegatten gleichgestellt
sind,
dass die von der Beschwerdeführerin glaubhaft geltend gemachte religiöse
Trauung (vgl. Befragungsprotokoll vom 21. Februar 2018, A7/16 S. 3
Ziff. 1.14) in casu zumindest ein Konkubinatsverhältnis indiziert,
dass die Beschwerdeführenden ausserdem aus den mit der Beschwerde
eingereichten Fotos ein weiteres Indiz zu ihren Gunsten ableiten können,
dass es für die Inanspruchnahme der Garantie von Art. 8 EMRK gemäss
der Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR)
auf ein tatsächlich bestehendes Familienleben ankommt (vgl. hierzu etwa
Urteil des EGMR i.S. K. und T. gegen Finnland vom 12. Juli 2001, Grosse
Kammer, Nr. 25702/94, § 150),
dass nach der Rechtsprechung des EGMR sich in Ausnahmesituationen
auch Personen auf den Schutz des Privat- und Familienlebens berufen
können, deren Anwesenheit rechtlich nicht geregelt ist beziehungsweise
die allenfalls über kein (gefestigtes) Aufenthaltsrecht verfügen, deren An-
wesenheit aber faktisch als Realität hingenommen wird beziehungsweise
aus objektiven Gründen hingenommen werden muss (vgl. BGE 138 I 246
E. 3.3.1 mit Hinweis auf das Urteil Agraw gegen die Schweiz vom 29. Juli
2010 [Beschwerde Nr. 3295/06 Ziff. 44]),
dass im vorliegenden Verfahren ein stabiles Konkubinat im vorgenannten
Sinne gegeben ist,
dass die genannten Umstände zusammenfassend auf eine im dargelegten
Sinne tatsächlich gelebte Beziehung als notwendige Voraussetzung für die
Anwendbarkeit von Art. 8 EMRK schliessen lassen,
dass vor diesem Hintergrund die Fragen offengelassen werden können, ob
die von J._______ eingereichte Heiratsurkunde echt ist respektive den Be-
weismassanforderungen im Dublinkontext genügt oder nicht und es bei
verheirateten Paaren auch im Dublinkontext ein gefestigtes Zusammenle-
ben braucht,
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dass somit Anlass zur Ausübung des Selbsteintrittsrechts der Schweiz be-
steht (Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin-III-VO, Art. 29a Abs. 3 AsylV 1),
dass die angefochtene Verfügung aufgrund der vorstehenden Erwägungen
Bundesrecht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt weder richtig
noch vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG),
dass die Beschwerde in Anbetracht der Umstände gutzuheissen und die
vorinstanzliche Verfügung vom 27. März 2018 aufzuheben ist,
dass das SEM angewiesen wird, den Selbsteintritt der Schweiz zu erklären
und anschliessend das Asylverfahren der Beschwerdeführenden in der
Schweiz durchzuführen,
dass der am 19. April 2018 angeordnete Vollzugsstopp mit der vorliegen-
den Gutheissung der Beschwerde insofern hinfällig wird, als sich die Be-
schwerdeführenden nunmehr gestützt auf Art. 42 AsylG bis zum Abschluss
des Asylverfahrens in der Schweiz aufhalten dürfen,
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens den Beschwerdeführenden
keine Kosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG), mithin die Gesuche
um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung, unentgeltliche Verbei-
ständung und Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses gegen-
standslos geworden sind,
dass den vertretenen Beschwerdeführenden angesichts ihres vollständi-
gen Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reg-
lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädi-
gung für die ihnen notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzuspre-
chen ist,
dass die Parteientschädigung die Kosten der Vertretung sowie allfällige
weitere notwendige Auslagen der Partei, inklusive Mehrwertsteuer, um-
fasst (Art. 8 f. VGKE),
dass das Gericht die Parteientschädigung aufgrund der eingereichten Kos-
tennote oder, mangels Einreichung einer solchen, aufgrund der Akten fest-
setzt (Art. 14 Abs. 2 VGKE),
dass die Entschädigung für eine nichtanwaltliche berufsmässige Vertre-
tung dabei nach dem notwendigen Zeitaufwand bemessen wird, wobei der
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Stundenansatz mindestens Fr. 100.‒ und höchstens Fr. 300.‒ beträgt
(Art. 10 VGKE),
dass die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden in ihrer Honorarnote
vom 17. April 2018 einen Aufwand von 8.80 Stunden zu einem Stundenan-
satz von Fr. 250.‒ (total Fr. 2'200.‒) sowie Auslagen von insgesamt
Fr. 14.80 ausweist, was einem Gesamtbetrag von Fr. 2'385.35 (inkl. 7.7%
Mehrwertsteuer) entspricht,
dass die Vorinstanz anzuweisen ist, den Beschwerdeführenden diesen Be-
trag als Parteientschädigung auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die angefochtene Verfügung vom 27. März 2018 wird aufgehoben.
3.
Das SEM wird angewiesen, sich für das Asylverfahren der Beschwerdefüh-
renden für zuständig zu erklären und ihre Asylgesuche zu behandeln.
4.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
5.
Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden für das Verfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von
Fr. 2'385.35 auszurichten.
6.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die kanto-
nale Migrationsbehörde.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Fulvio Haefeli Karin Schnidrig
Versand: