B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung VI
F-2239/2017
Ur t e i l vom 1 2 . De zembe r 2 0 1 8
Besetzung
Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz),
Richter Fulvio Haefeli, Richter Daniele Cattaneo,
Gerichtsschreiberin Mirjam Angehrn.
Parteien
X._______,
vertreten durch lic. iur. Daniel Bachmann, Rechtsanwalt,
Rosenbergstrasse 42, 9000 St. Gallen,
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM,
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Einreiseverbot.
F-2239/2017
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Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer, ein kroatischer Staatsangehöriger (geb. _______),
wurde am 27. Januar 2017 von Angehörigen der Kantonspolizei St. Gallen
in Y._______ kontrolliert und festgenommen, nachdem hinter dem Aschen-
becher seines Autos mehrere Minigripp-Säcklein mit weissem Pulver,
höchstwahrscheinlich Kokain, sichergestellt worden waren. Ein Drogen-
schnelltest beim Beschwerdeführer fiel positiv auf Kokain aus. Es wurde
gegen ihn ein Strafverfahren betreffend Widerhandlung gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz eingeleitet (Akten des Migrationsamts des Kantons St.
Gallen [kant.-act.] S. 3 ff.).
B.
Am 22. Februar 2017 verfügte das Migrationsamt des Kantons St. Gallen
die Wegweisung des Beschwerdeführers mit der Begründung, er stelle
eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar (kant.-act.
S. 114 ff.). Gleichentags wurde ihm das rechtliche Gehör in Bezug auf all-
fällig zu verhängende Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen gewährt
(kant.-act. 118 ff.). Anschliessend wurde er in Ausschaffungshaft versetzt
und am 27. Februar 2017 nach Belgrad ausgeschafft (kant.-act. S. 109,
121 ff. und 135).
C.
Am 14. März 2017 verhängte die Vorinstanz gegen den Beschwerdeführer
ein Einreiseverbot für das schweizerische und liechtensteinische Gebiet,
gültig ab sofort bis zum 26. Februar 2019. Zur Begründung führte sie an,
er sei wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Han-
del und Konsum), illegaler Erwerbstätigkeit und illegaler selbständiger Er-
werbstätigkeit zur Anklage gebracht worden. Daher sei er von der zustän-
digen Behörde weggewiesen worden, wobei die Ausschaffungshaft ange-
ordnet worden sei. Gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. a und c AuG (SR 142.20)
sei eine Fernhaltemassnahme anzuordnen. Drogenhandel stelle eine hin-
reichend schwere Gefahr für die Grundinteressen der Gemeinschaft dar.
Der Beschwerdeführer sei zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ord-
nung unerwünscht. Er könne sich für die Dauer des Einreiseverbots mit
Bezug auf einen Aufenthalt in der Schweiz nicht mehr auf das Freizügig-
keitsrecht berufen. Die im Rahmen des rechtlichen Gehörs geltend ge-
machten privaten Interessen würden das öffentliche Interesse an der Fern-
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Seite 3
haltung der betroffenen Personen nicht überwiegen. Gleichzeitig wurde ei-
ner Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen (Akten der Vo-
rinstanz [SEM-pag.] 30 f.).
D.
Gegen das Einreiseverbot gelangte der Beschwerdeführer mit Rechtsmittel
vom 18. April 2017 an das Bundesverwaltungsgericht und liess beantra-
gen, die Verfügung des SEM vom 14. März 2017 sei aufzuheben, das Ein-
reiseverbot gegen ihn sei aufzuheben, eventualiter sei die Dauer des Ein-
reiseverbots auf ein halbes Jahr, somit bis zum 14. September 2017, zu
reduzieren. In formeller Hinsicht liess er die einstweilige Aufhebung des
Einreiseverbots beantragen sowie um Sistierung des vorliegenden Verfah-
rens nachsuchen, bis ein Strafentscheid ergangen sei. Zur Begründung
brachte der Rechtsvertreter im Wesentlichen vor, er sei Ende Februar 2017
durch den Beschwerdeführer mandatiert worden. Beim Untersuchungsamt
Y._______ sei in der Folge mit Schreiben vom 3. März 2017 um Einsicht in
sämtliche Strafakten begehrt worden. Die Akten seien ihm bis dato nicht
zugegangen. Diese seien für eine Beschwerdebegründung unabdingbar.
Es werde um Ansetzung einer angemessenen Nachfrist zur Einreichung
einer ergänzenden Begründung ersucht (BVGer-act. 1).
E.
Mit Zwischenverfügung vom 25. April 2017 gab das Bundesverwaltungs-
gericht dem Antrag auf Ansetzung einer Nachfrist zur Einreichung einer Be-
schwerdeergänzung statt. Der Antrag auf Sistierung wurde hingegen ab-
gewiesen (BVGer-act. 3).
F.
Mit Eingabe vom 17. Mai 2017 liess der Beschwerdeführer ergänzend vor-
bringen, es sei falsch, wenn behauptet werde, er habe wegen Widerhand-
lungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, illegaler Erwerbstätigkeit und
illegaler selbständiger Erwerbstätigkeit zur Anklage gebracht werden müs-
sen. Es sei zwar ein Strafverfahren gegen ihn eröffnet worden, die Ermitt-
lungen und Untersuchungen würden jedoch noch andauern. Eine Anklage
gegen ihn bei einem Gericht sei bis anhin nicht erhoben worden und sei
angesichts der Vorwürfe auch nicht zu erwarten. Vielmehr sei mit der Erle-
digung mittels Strafbefehlsverfahrens zu rechnen. Es liege gegen ihn kein
rechtskräftiger Strafbescheid vor. Es gelte deshalb die Unschuldsvermu-
tung. Er habe lediglich eine geringe Menge Kokain erworben, wobei der
Grossteil dem Eigenkonsum gedient habe. Eine kleine Menge davon habe
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Seite 4
er Bekannten abgegeben. Er habe gestanden, bis anhin 20 g Kokain ge-
kauft zu haben. Handel habe er keinen betrieben. In Bezug auf die Wider-
handlungen gegen das AuG liess er festhalten, dass er nach dem Beitritt
von Kroatien zur EU am 1. Juli 2013 davon ausgegangen sei, er könne sich
auch unbeschränkt in der Schweiz aufhalten. Dies spiele jedoch keine
Rolle, da er sich nie länger als drei Monate in der Schweiz aufgehalten
habe. In Bezug auf den Vorwurf der illegalen Erwerbstätigkeit würden
ebenfalls keine konkreten Anhaltspunkte vorliegen. Bei den Fahrten für
seine Schwester handle es sich ausschliesslich um Gefälligkeiten für
Freunde, die nicht mehr im Stande waren, ihr Fahrzeug selbst zu lenken.
Er habe dafür keine Gegenleistung erhalten. Es bestünden auch keine An-
haltspunkte, dass er Handel betrieben habe und einer selbständigen Er-
werbstätigkeit nachgegangen sei. Seit rund drei Jahren habe er in der
Schweiz eine Lebenspartnerin. Erst kurz vor der Festnahme sei er bei ihr
eingezogen. Durch das Einreiseverbot seien auch künftige Besuche bei
seinen engen Verwandten verunmöglicht (BVGer-act. 5).
G.
Am 9. August 2017 hielt die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung an der Ab-
weisung der Beschwerde fest. Sie führte ergänzend aus, es sei für den
Erlass eines Einreiseverbots unerheblich, ob bereits ein Strafbescheid ge-
fällt oder, wie in diesem Fall, noch ein Strafverfahren hängig sei. Die kan-
tonale Migrationsbehörde habe die sofortige Wegweisung und Anordnung
der Ausschaffungshaft verfügt, nachdem gegen den Beschwerdeführer we-
gen Betäubungsmittelhandels und -konsums sowie illegaler Erwerbstätig-
keit eine Strafuntersuchung eingeleitet worden sei. Es sei daher von einer
nicht unerheblichen Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung aus-
zugehen (BVGer-act. 8).
H.
Der Beschwerdeführer machte von seinem Recht auf Replik keinen Ge-
brauch.
I.
Auf den weiteren Akteninhalt wird – soweit rechtserheblich – in den Erwä-
gungen eingegangen.
J.
Die unterzeichnete Richterin hat vorliegendes Verfahren anfangs Dezem-
ber 2018 übernommen, nachdem der vormals zuständige Richter aus dem
Gericht ausgetreten ist.
F-2239/2017
Seite 5
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Vom SEM erlassene Einreiseverbote sind mit Beschwerde beim Bun-
desverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5 VwVG). Das
Rechtsmittelverfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts
anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat legitimiert (Art. 48
Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist
einzutreten (Art. 49 ff. VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhaltes sowie – soweit nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art.
49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von
Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung
der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen
als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massge-
bend ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seines Ent-
scheids (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.).
3.
Der Beschwerdeführer ist kroatischer Staatsangehöriger. Als Angehöriger
eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft gilt damit das AuG
nur soweit, als das Freizügigkeitsabkommen (FZA, SR 0.142.112.681)
keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das AuG günstigere
Bestimmungen vorsieht (vgl. Art. 2 Abs. 2 AuG). Am 1. Januar 2017 trat
das Protokoll III zur Erweiterung des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwi-
schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europä-
ischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Frei-
zügigkeit auf Kroatien in Kraft. Für die Zeit vor dem 1. Januar 2017 bleibt
dagegen das ordentliche Ausländerrecht allein massgebend (vgl. Urteil des
BVGer F-2685/2016 vom 7. September 2017 E. 3).
4.
4.1 Landesrechtliche Grundlage der vorinstanzlichen Verfügung vom
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10. März 2017 bildet Art. 67 AuG, der in den Absätzen 1 und 2 verschie-
dene Tatbestände aufführt, die ein Einreiseverbot nach sich ziehen oder
nach sich ziehen können. So verfügt das SEM Einreiseverbote gegenüber
weggewiesenen Ausländerinnen und Ausländern, wenn die Wegweisung
nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a – c AuG sofort vollstreckt wird (Art. 67 Abs. 1
Bst. a AuG) oder die betroffene Person der Ausreiseverpflichtung nicht in-
nert Frist nachgekommen ist (Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG). Es kann sodann
gestützt auf Art. 67 Abs. 2 AuG Einreiseverbote gegen ausländische Per-
sonen erlassen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstos-
sen haben oder diese gefährden (Bst. a), Sozialhilfekosten verursacht ha-
ben (Bst. b), oder die in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchset-
zungshaft genommen worden sind (Bst. c). Das Einreiseverbot wird für
eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt. Es kann für eine längere
Dauer angeordnet werden, wenn die betroffene Person eine schwerwie-
gende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67
Abs. 3 AuG). Aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen kann die
verfügende Behörde ausnahmsweise von der Verhängung eines Einreise-
verbots absehen oder ein Einreiseverbot endgültig oder vorübergehend
aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG).
4.2 Das Einreiseverbot ist keine Sanktion für vergangenes Fehlverhalten,
sondern dient der Abwendung künftiger Störungen der öffentlichen Ord-
nung und Sicherheit (siehe Botschaft zum Bundesgesetz über die Auslän-
derinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [im Folgenden: Botschaft], BBl
2002 3813). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67
Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeili-
chen Schutzgüter. Sie umfasst u.a. die Unverletzlichkeit der objektiven
Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (vgl. Botschaft, a.a.O. S.
3809). In diesem Sinne liegt ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit
und Ordnung u.a. vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Ver-
fügungen missachtet werden (vgl. Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom
24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE,
SR 142.201]). Der Schluss auf eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit
und Ordnung erfordert dagegen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der
Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahr-
scheinlichkeit zu einem solchen Verstoss führen wird (Art. 80 Abs. 2 VZAE;
vgl. auch Urteil des BVGer F-7385/2015 vom 4. Dezember 2017 E. 4.2
m.H.).
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4.3 Soweit der Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu
einem Einreiseverbot gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG führt, wird unmit-
telbar an das vergangene Verhalten des Betroffenen angeknüpft; dabei
steht der Gedanke der Gefahrenabwehr durch Generalprävention im Vor-
dergrund (vgl. etwa Urteil des BGer 2C_873/2012 vom 28. März 2013
E. 3.1 m.H.). Demgegenüber kommt der Gedanke der Spezialprävention
zum Tragen, soweit Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG als alternativen Fernhal-
tegrund die Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit nennt. Ob
eine solche (gegenwärtige oder künftige) Gefährdung vorliegt, lässt sich
nur im Sinne einer Prognose, die sich auf das vergangene Verhalten des
Betroffenen abstützen muss, beurteilen.
5.
5.1 Im Anwendungsbereich des FZA stellt ein Einreiseverbot nach Art. 67
AuG eine Massnahme dar, welche die Ausübung vertraglich zugesicherter
Rechte auf Freizügigkeit – hier des Rechts auf Einreise (Art. 3 FZA i.V.m.
Art. 1 Abs. 1 Anhang I FZA) – einschränkt. Solche Massnahmen sind ge-
mäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA nur zulässig, wenn sie aus Gründen der
öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind
(Ordre-Public-Vorbehalt). Die Konkretisierung des Ordre-Public-Vorbehalts
erfolgt durch die drei Richtlinien 64/221/EWG (ABl. Nr. 56, 1964, S. 850),
72/194/EWG (ABl. Nr. L 121, 1972, S. 32) und 75/35/EWG (ABl. Nr. L 14,
1975, S. 10) in ihrer Fassung zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Frei-
zügigkeitsabkommens (Art. 16 Abs. 1 FZA i.V.m. Art. 5 Abs. 2 Anhang I
FZA) und die vor diesem Zeitpunkt bestehende, einschlägige Rechtspre-
chung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft, EuGH (Art. 16
Abs. 2 FZA).
5.2 Abweichungen vom Grundsatz des freien Personenverkehrs sind nach
der Rechtsprechung eng auszulegen. Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA setzt aus-
ser der Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, wie sie jede Ge-
setzesverletzung darstellt, eine tatsächliche und hinreichend schwere Ge-
fährdung voraus, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Ob das
der Fall ist, beurteilt sich gemäss Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG
ausschliesslich nach dem persönlichen Verhalten der betreffenden Person,
wobei gemäss Abs. 2 eine strafrechtliche Verurteilung für sich allein nicht
genügt. Diese kann nur insoweit herangezogen werden, als die ihr zu-
grunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen,
das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicher-
heit darstellt. Art. 5 Anhang I FZA erlaubt somit weder Massnahmen, die
automatisch an vergangenes Fehlverhalten anknüpfen, noch solche, die
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aus Gründen der Generalprävention angeordnet werden. Im Unterschied
zum Landesrecht kommt es somit auf das Rückfallrisiko an, wobei die in
Kauf zu nehmende Rückfallgefahr desto geringer ist, je schwerer die mög-
lichen Rechtsgüterverletzungen wiegen (vgl. BGE 139 II 121 E. 5.3).
6.
6.1 Die Vorinstanz begründete ihre Verfügung u.a. damit, dass der Be-
schwerdeführer wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelge-
setz zur Anklage gebracht worden sei.
6.2 Der Beschwerdeführer wurde am 27. Januar 2017 von Angehörigen
der Kantonspolizei St. Gallen in Y._______ kontrolliert und festgenommen,
nachdem hinter dem Aschenbecher seines Autos sieben Minigripp-Säck-
lein mit weissem Pulver, höchstwahrscheinlich Kokain, sichergestellt wor-
den waren. Ein Drogenschnelltest bei ihm fiel positiv auf Kokain aus. An-
lässlich der Hausdurchsuchung bei der Lebenspartnerin des Beschwerde-
führers wurden mehrere kleine Minigripp-Säcklein, teilweise noch mit
Rückständen von weissem Pulver kontaminiert, gefunden. Zudem wurden
vier Couverts mit Notengeld gefunden. Im Wohnzimmer lagen überall ver-
streut 20 Mobiltelefone herum. Auch kamen mit Hilfe eines Drogendienst-
hundes versteckte Portemonnaies, dick mit Notengeld gefüllt, zum Vor-
schein, des Weiteren eine Schachtel mit einer kleinen Waage, vielen leeren
Minigripp-Säcklein, vier Minigripp-Säcklein mit weissem Pulver und eine
Kaffeetasse gefüllt mit weissem Pulver. Während der Hausdurchsuchung
zwischen 19:03 und 19:32 Uhr klingelten drei Männer an der Tür. Zwei der
Männer gaben an, am falschen Ort geläutet zu haben, obwohl auf dem
Smartphone des Beschwerdeführers Verbindungsdaten in Form von Anru-
fen und/oder Nachrichten von diesen Personen gefunden wurden. Der
dritte Besucher sagte aus, er wolle etwas ausleihen. Es wurden in der Woh-
nung insgesamt Fr. 39‘720.- und Euro 2‘225.- sichergestellt (kant.-act.
S. 3 ff.; SEM-pag. 127, 129 und 134).
6.3 Bei der Einvernahme durch die Staatsanwältin vom 28. Januar 2017
sagte der Beschwerdeführer aus, er habe das Kokain gekauft, weil er et-
was habe verkaufen wollen. Er habe seinem Cousin Kokain gegeben, da-
mit er ihm in der Schweiz ein Auto zur Verfügung stelle. Der Cousin habe
ihm manchmal auch Geld für das Kokain gegeben, aber nicht immer. Die
restlichen Gramm, die er von den 10 g übrig gehabt habe, habe er in einer
„Beiz“ in Z._______ oder Y._______ verkaufen wollen. Dort würden viele
junge Leute verkehren und fragen „hast du was“ (BVGer-act. 5 Beilage 1
S. 4 f.).
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Anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 17. Februar 2017 sagte der
Beschwerdeführer auf die Frage hin, ob er Betäubungsmittel gratis an Kol-
legen abgegeben habe, er habe einmal einem Freund eine Linie offeriert
und manchmal habe er im Ausgang auf dem WC etwas abgegeben. Er
habe das Kokain mit Vitaminen gemischt. Er führte weiter aus, wenn er
10 g habe und dies mische, habe er danach 17 Säckchen. Er habe das
Kokain so verpackt, dass er es hätte verkaufen können. Er habe am
26. November 2016 10 g gekauft, davor 1 oder 0,5 g und im Jahr 2017
habe er 10 g gekauft. Verkauft habe er keine Betäubungsmittel (kant.-act.
S. 159 f.).
6.4 Somit ist erstellt, dass der Beschwerdeführer Kokain konsumiert und
auch verkauft (an seinen Cousin) hat, womit der Beschwerdeführer gegen
Art. 19 und 19a BetmG verstossen hat. Nicht von Belang für das vorlie-
gende Verfahren ist, dass das SEM die Fernhaltemassnahme verhängt
hat, obwohl das Strafverfahren noch nicht abgeschlossen war. Das Einrei-
severbot knüpft grundsätzlich nicht an die Erfüllung einer Strafnorm, son-
dern an das Vorliegen einer Polizeigefahr an. Ob eine solche besteht und
wie sie zu gewichten ist, hat die Behörde in eigener Kompetenz unter Zu-
grundelegung spezifisch ausländerrechtlicher Kriterien zu beurteilen. Die
Behörde ist deshalb in der Regel auch nicht gehalten, den rechtskräftigen
Abschluss eines Strafverfahrens abzuwarten (vgl. Urteil des BVGer
C-3698/2012 vom 20. Februar 2014 E. 4.4). Weil das Einreiseverbot kei-
nen Strafcharakter aufweist, kann der Vorinstanz auch nicht vorgeworfen
werden, sie habe die verfassungsrechtlich verankerte Unschuldsvermu-
tung verletzt (vgl. Urteile des BVGer C-4921/2010 vom 11. August 2011
E. 5. m.H.).
6.5 Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist somit festzustellen, dass der
Beschwerdeführer den Fernhaltegrund der Verletzung der öffentlichen Si-
cherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG gesetzt hat.
7.
7.1 Des Weiteren begründete die Vorinstanz das Einreiseverbot damit, der
Beschwerdeführer sei wegen illegaler Erwerbstätigkeit und illegaler selb-
ständiger Erwerbstätigkeit zur Anklage gebracht worden.
7.2 Gemäss Art. 11 Abs. 1 AuG benötigen ausländische Personen, die in
der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, eine Bewilligung. Als
Erwerbstätigkeit gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselb-
ständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt.
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Seite 10
Dabei ist ohne Belang, ob die Erwerbstätigkeit nur stunden- oder tageweise
oder vorübergehend ausgeübt wird, unabhängig davon, ob der Arbeitgeber
seinen Sitz in der Schweiz oder im Ausland hat, und ob der Lohn im In-
oder Ausland bezahlt wird (vgl. Art. 11 Abs. 2 AuG sowie Art. 1a und 2
VZAE). Prinzipiell gilt dies auch für Hilfeleistungen im Familienkreis (vgl.
VETTERLI/D'ADDARIO DI PAOLO, in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], SHK
zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, Rz. 31
zu Art. 115).
7.3 Bei der Anhörung durch die Staatsanwältin vom 28. Januar 2017 sagte
der Beschwerdeführer aus, er schaue bei Ricardo und Autoscout nach Au-
tos. Wenn er Unfallautos finde, dann gehe er nach A._______ an die Auto-
verwertung. Dort finde er Teile für einen günstigen Preis. Dann repariere er
die Autos und verkaufe sie grösstenteils in Serbien (BVGer-act. 5, Beilage
1 S. 6 f.). Des Weiteren sagte er aus, er habe in den Lokalen seiner
Schwester in der Schweiz geholfen und gearbeitet (BVGer-act. 5 Beilage
1 S. 28).
Anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 17. Februar 2017 sagte der
Beschwerdeführer aus, er kaufe seit dem Jahr 2013 hier Unfallautos, repa-
riere diese in der Schweiz und bringe sie anschliessend ausser Landes. Er
finanziere so seinen Lebensunterhalt. In den Jahren 2011 und 2012 habe
er in der Bar seiner Schwester mit Putzen und Flaschen Entsorgen gehol-
fen (kant.-act. S. 156 ff.).
Weiter gab er an, er habe für den Arbeitgeber seiner Freundin Kleinigkeiten
ausgeführt wie Fenster kontrollieren auf einer Baustelle. Die Lohnzahlung
sei im Lohn seiner Freundin inbegriffen gewesen (kant.-act. S. 164). Der
Arbeitgeber seiner Freundin bestätigte dies (kant.-act. S. 150).
Somit ist erwiesen, dass der Beschwerdeführer seit 2013 einer selbständi-
gen und ab 2011 teilweise auch unselbständigen Erwerbstätigkeiten nach-
gegangen ist, ohne im Besitz einer Bewilligung zu sein.
7.4 Der Erwerbsbegriff erfährt vor allem dort gewisse Einschränkungen, wo
der besondere Charakter der Hilfeleistung gerade durch die verwandt-
schaftliche und emotionale Nähe zwischen den Beteiligten gewährleistet
ist. In casu ist dies jedoch nicht der Fall, hätte doch der Beschwerdeführer
durch jeden beliebigen Dritten ersetzt werden können (vgl. Urteil des
BVGer C-2428/2015 vom 10. Mai 2016 E. 5.4 m.H.). Die vom Beschwer-
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Seite 11
deführer erledigten Tätigkeiten werden üblicherweise gegen Entgelt vorge-
nommen, weshalb sogar dann eine Bewilligungspflicht besteht, wenn sie
unentgeltlich erfolgen (Art. 11 Abs. 2 AuG).
7.5 Für die Verhängung eines Einreiseverbots ist zudem auch kein vorsätz-
licher Verstoss gegen ausländerrechtliche Bestimmungen erforderlich. Es
genügt, wenn der ausländischen Person eine Sorgfaltspflichtverletzung zu-
gerechnet werden kann. Unkenntnis oder Fehlinterpretation von Gesetzes-
bestimmungen stellen normalerweise keinen hinreichenden Grund für ein
Absehen von einer Fernhaltemassnahme dar. Es obliegt jeder Ausländerin
und jedem Ausländer, sich über die bestehenden Rechte und Pflichten im
Zusammenhang mit ausländerrechtlichen Vorschriften ins Bild zu setzen
und sich im Falle von Unklarheiten bei der zuständigen Behörde zu erkun-
digen (vgl. Urteil des BVGer F-5574/2015 vom 18. August 2016 E. 4.2).
7.6 Für die Zeit ab dem 1. Januar 2017 gilt das Protokoll III. Während der
ersten Umsetzungsphase gelten gegenüber kroatischen Staatsangehöri-
gen besondere Übergangsbestimmungen mit arbeitsmarktrechtlichen Be-
schränkungen (Inländervorrang und Kontrolle der Lohn- und Arbeitsbedin-
gungen) und Höchstzahlen. Diese Beschränkungen können nach Ablauf
von zwei Jahren verlängert werden. Die Ausübung einer selbständigen Er-
werbstätigkeit fällt unter die Kontingente des Protokolls III und unterliegt
einer sechsmonatigen Einrichtungszeit (vgl. Staatssekretariat für Migration
(SEM), Rundschreiben vom 21. Dezember 2016, /dam/data/sem/rechtsgrundlagen/weisungen/fza/20161221-rs-kro-
atien-d.pdf >, abgerufen im November 2018). Demzufolge hätte der Be-
schwerdeführer auch im Jahr 2017, bis zu seiner Festnahme vom 27. Ja-
nuar 2017, nicht ohne Bewilligung arbeiten dürfen.
7.7 Der Beschwerdeführer ist somit durch seine Tätigkeit einer Erwerbstä-
tigkeit nachgegangen, ohne im Besitz der hierfür erforderlichen Bewilligung
zu sein (vgl. Art. 115 Abs. 1 Bst. c i.V.m. Art. 11 AuG und Art. 1a Abs. 1
VZAE). Durch die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung hat
der Beschwerdeführer gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung
verstossen und damit hinreichenden Anlass für die Verhängung eines Ein-
reiseverbotes gegeben (vgl. Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG; Art. 80 Abs. 1 Bst. a
VZAE).
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Seite 12
8.
8.1 Die Vorinstanz begründet ihre Verfügung ausserdem damit, der Be-
schwerdeführer sei von der zuständigen Behörde weggewiesen worden,
wobei die Ausschaffungshaft angeordnet worden sei.
8.2 Gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. c AuG kann ein Einreiseverbot verfügt wer-
den, wenn weggewiesene Ausländerinnen und Ausländer in Vorberei-
tungs-, Ausschaffungshaft- oder Durchsetzungshaft (Art. 75 – 78 AuG) ge-
nommen worden sind. Mit Verfügung vom 22. Februar 2017 ordnete das
Migrationsamt des Kantons St. Gallen in Anwendung von Art. 76 Abs. 1
Bst. b Ziff. 1, 3 und 4 AuG die Ausschaffungshaft des Beschwerdeführers
für die Dauer von höchstens sechs Monaten und den Vollzug der Ausschaf-
fung innert acht Tagen nach der Anordnung an. Gemäss Art. 67 Abs. 2
Bst. c hat dieser Sachverhalt die Verhängung eines Einreiseverbots zur
Folge. Zudem wurde der Beschwerdeführer mit Verfügung des Migrations-
amts des Kantons St. Gallen vom 22. Februar 2017 aus der Schweiz weg-
gewiesen und die Wegweisung wurde sofort vollstreckt (vgl. Art. 64d Abs. 2
Bst. a AuG). Damit ist auch der Fernhaltegrund nach Art. 67 Abs. 1 Bst. a
AuG erfüllt.
9.
9.1 In einem weiteren Schritt ist zu prüfen, ob das Einreiseverbot vor dem
Freizügigkeitsabkommen standhält resp. ob die Tatbestandsvoraussetzun-
gen eines Einreiseverbots auch nach Massgabe des Freizügigkeitsabkom-
mens erfüllt sind. Dabei muss, wie bereits erwähnt, dargetan werden, dass
vom Beschwerdeführer auch gegenwärtig noch eine Gefährdung ausgeht,
die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.
9.2 Der Beschwerdeführer ging vier Jahre lang ohne Bewilligung einer Er-
werbstätigkeit nach und wurde in sein Heimatland ausgeschafft. Des Wei-
teren konsumierte er Kokain und verkaufte dies nachweislich auch an ei-
nen Cousin. Des Weiteren wollte er in einer „Beiz“ in Z._______ oder
Y._______ Kokain verkaufen. Dazu war es zufolge seiner Verhaftung und
der Sicherstellung der Drogen durch die Polizei jedoch nicht mehr gekom-
men. Aufgrund der Kokainmenge (nachgewiesen sind rund 4 g reines Ko-
kain [SEM-pag. 130]) ist zwar nicht von einem schweren Fall auszugehen,
liegt doch der Grenzwert für die entsprechende Qualifikation bei Kokain bei
18 Gramm (BGE 109 IV 143 E. 3b). Massgeblich ist dabei stets die Menge
des reinen Stoffes (BGE 119 IV 180 E. 2d S. 185 f.; 111 IV 100 E. 2 S. 101
f.). Dennoch hat sich der Beschwerdeführer in einem besonders sensiblen
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Bereich strafbar gemacht. Nebst Gewalt- und Sexualdelikten zählen Ver-
brechen und Vergehen wie in casu gegen das Betäubungsmittelgesetz zu
diesen Verhaltensweisen, weshalb ein strengerer Massstab gerechtfertigt
ist. Dieses Verhalten stellt zweifellos eine Störung der öffentlichen Sicher-
heit und Ordnung dar, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt und
deshalb im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs geeignet ist, ein
Einreiseverbot gegen einen Gemeinschaftsbürger zu rechtfertigen.
9.3 Weiter ist auf die Frage einzugehen, ob der Beschwerdeführer aktuell
eine Gefährdung darstellt. Dabei kommt es wesentlich auf das Rückfallri-
siko an. Zu verlangen ist eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechts-
güterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass
der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören wird
(Urteil des BGer 2C_270/2015 vom 6. August 2015 E. 4.1. m.H.).
Bereits im Jahr 1999 wurde gegen den Beschwerdeführer ein dreijähriges
Einreiseverbot erlassen (SEM-pag. 3). Er wurde von der Bezirksanwalt-
schaft Winterthur am 26. November 1999 wegen Diebstahls zu 30 Tagen
Gefängnis verurteilt (SEM-pag. 5). Es handelt sich beim Beschwerdeführer
somit um keinen Ersttäter. Er hat sich aus nicht erkennbaren Gründen und
aus freiem Willen über die Rechtsordnung seines Gastlandes hinwegge-
setzt. Dies obwohl er wissen oder annehmen musste, dass er damit die
Gesundheit von Menschen in Gefahr bringen kann. Darüber hinaus konnte
ihn selbst seine familiäre Verantwortung als Vater von vier Kindern (vgl.
BVGer-act. 5 Beilage 1 S. 27) nicht von seinem delinquenten Verhalten
abhalten. Vor diesem Hintergrund kann beim Beschwerdeführer zweifellos
auf eine Gleichgültigkeit und Geringschätzung der hiesigen Rechtsordnung
sowie auf eine bestehende kriminelle Energie geschlossen werden. Ge-
mäss dieser Aktenlage geht das Bundesverwaltungsgericht somit von einer
Rückfallgefahr aus. Das Vorliegen einer aktuellen Gefährdung kann mit an-
deren Worten nicht ernsthaft in Abrede gestellt werden.
9.4 In casu muss gestützt auf eine gesamthafte Betrachtung aller relevan-
ten Einschätzungsfaktoren davon ausgegangen werden, dass vom Be-
schwerdeführer auch heute noch eine aktuelle, tatsächliche und hinrei-
chend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit im Sinne
des Gemeinschaftsrechts in seiner Auslegung durch den EuGH ausgeht.
Es ist somit im Lichte von Art. 5 Anhang I FZA grundsätzlich nicht zu bean-
standen, dass die Vorinstanz gegen den Beschwerdeführer ein Einreise-
verbot verhängt hat.
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10.
10.1 Eine Fernhaltemassnahme muss dem Grundsatz nach sowie von ih-
rer Dauer her in pflichtgemässer Ausübung des Ermessens ergangen und
angemessen sein. Unter dem Gesichtspunkt des Freizügigkeitsabkom-
mens ist dabei insbesondere der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu
beachten (BGE 131 II 352 E. 3.3 S. 358, 130 II 493 E. 3.3 S. 499 f., Urteile
des EuGH vom 30. November 1995 in der Rechtssache C-55/94, Gebhard,
Slg. 1995, I-4165, Randnr. 37, und vom 18. Mai 1989 in der Rechtssache
249/86, Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen Bundesre-
publik Deutschland, Slg. 1989, 1263, Randnr. 20). Nach der bundesgericht-
lichen Rechtsprechung sind umso strengere Anforderungen an eine frem-
denpolizeiliche Massnahme zu stellen, je länger eine ausländische Person
in der Schweiz anwesend war (vgl. Urteil des BGer 2C_1103/2015 vom
21. Dezember 2016 E. 5.1. m.w.H.).
10.2 Vom Beschwerdeführer geht wie dargetan, eine hinreichend schwere
Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung aus, weshalb ein erheb-
liches öffentliches Interesse an seiner zeitweisen Fernhaltung besteht. Den
öffentlichen Interessen sind die privaten Interessen des Betroffenen gegen-
überzustellen. Der Beschwerdeführer bringt in dieser Hinsicht vor, seine
Lebenspartnerin sowie Verwandte würden in der Schweiz leben. Er beab-
sichtige, sich für längere Zeit in der Schweiz niederzulassen und einer Ar-
beit nachzugehen.
Besuchsaufenthalte bei seiner Partnerin und seinen Verwandten während
der Dauer des Einreiseverbots in der Schweiz sind nicht gänzlich unmög-
lich, besteht doch die Möglichkeit, aus wichtigen Gründen mittels Gesuchs
die zeitweilige Suspension der angeordneten Massnahme zu beantragen
(Art. 67 Abs. 5 AuG). Zudem kann der Kontakt auch auf andere Weise als
durch Besuche in der Schweiz gepflegt werden (z.B. Briefverkehr, Telefo-
nate, Skype, Treffen ausserhalb des schweizerischen und liechtensteini-
schen Gebiets usw.). Überhaupt gilt es zu beachten, dass sich der Be-
schwerdeführer in der Schweiz lediglich als Tourist aufhielt. Den geltend
gemachten privaten Interessen des Beschwerdeführers kann somit im dar-
gelegten Umfang Rechnung getragen werden. Art. 8 EMRK ist kein Thema
und wurde zudem vom Beschwerdeführer nicht angerufen.
10.3 Eine wertende Gewichtung der sich entgegenstehenden Interessen
führt das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass im vorliegenden
Fall ein rund zweijähriges Einreiseverbot angemessen ist.
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11.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass Bundesrecht und
Freizügigkeitsabkommen nicht verletzt werden (Art. 49 VwVG). Die Be-
schwerde ist daher abzuweisen.
12.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwerdefüh-
rer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]).
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1‘200.- werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt. Sie sind durch den in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss
gedeckt.
3.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […])
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Regula Schenker Senn Mirjam Angehrn
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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