B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour VI
F-3286/2017
Ar r ê t d u 1 8 d é c emb r e 2 0 1 7
Composition
Gregor Chatton (président du collège),
Yannick Antoniazza-Hafner, Philippe Weissenberger, juges,
Anna-Barbara Adank, greffière.
Parties
A._______,
représentée par Maître Rosaria Cirillo,
(…),
recourante,
contre
Secrétariat d'Etat aux migrations SEM,
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Approbation d'une décision préalable cantonale relative à
l'autorisation d'exercer une activité lucrative concernant
B._______.
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Faits :
A.
Par lettre du 17 juin 2016, A._______ (ci-après : aussi la Société), une en-
treprise de construction métallurgique suisse, a requis auprès du Service
des migrations du canton de (…) (ci-après : X._______) de pouvoir enga-
ger B._______ (ci-après : aussi l’Employé), ressortissant bosniaque né le
(…) 1984, en tant que chef de projet technicien de façades. Plusieurs an-
nonces dans diverses entreprises suisses et françaises seraient restées
infructueuses. La Société aurait rencontré le prénommé chez un de ses
fournisseurs à (…) ; étant « dessinateur de façades et spécialisé dans
l’anti-feu », il correspondrait en tous points à ses besoins (pce SYMIC 1
p. 2).
B.
En février 2017, le X._______ a, après plusieurs mesures d’instruction,
préavisé favorablement la demande de la Société et a transmis le dossier
au Secrétariat d’Etat aux migrations (ci-après : SEM) pour approbation.
C.
Après avoir octroyé le droit d’être entendu à la Société, ce dernier a refusé
son approbation par décision du 9 mai 2017. Il a retenu qu’il ne pouvait
raisonnablement croire qu’il était extrêmement difficile de recruter une per-
sonne ayant le profil recherché sur le marché du travail suisse ou euro-
péen. En outre, une des spécialisations requises ne constituerait pas la
base du métier ; il appartiendrait à l’entreprise de former un travailleur eu-
ropéen aux normes suisses du métier. Enfin, l’admission de l’intéressé ne
serait pas indispensable pour les intérêts économiques du pays ou du can-
ton.
D.
Par recours du 9 juin 2017 déposé auprès du Tribunal administratif fédéral
(ci-après : Tribunal ou TAF), la Société a conclu, sous suite de frais et dé-
pens, à l’annulation de la décision du SEM du 9 mai 2017, à l’approbation
de la décision préalable du canton et à l’octroi d’une autorisation d’exercer
une activité lucrative en faveur de l’Employé. Elle a argué que le SEM avait
constaté les faits de manière inexacte, puisqu’elle avait démontré très clai-
rement que le marché du travail suisse et européen faisait face à une pé-
nurie de travailleurs qualifiés dans le domaine concerné. Ainsi, en mars
2017, les offres d’emploi concernant des postes de dessinateurs en cons-
truction métallique auraient été plus de 70, alors qu’en suisse romande,
seul le centre de Morges assurerait une telle formation. Le poste à pourvoir
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aurait été publié, sans succès, à l’Office régional de placement (ci-après :
ORP) ainsi que sur le portail européen EURES. De plus, le SEM aurait fait
une interprétation trop restrictive de l’art. 18 LEtr (RS 142.20). En effet, les
intérêts économiques de la Suisse seraient servis lorsque, dans un certain
domaine d’activité, il existait une demande durable à laquelle la main
d’œuvre étrangère en cause était susceptible de répondre sur le long
terme. Au vu des nombreuses offres d’emploi disponibles, il serait mani-
feste qu’une main d’œuvre qualifiée en provenance d’Etats tiers serait né-
cessaire. L’intéressé disposerait d’une formation et d’une expérience pro-
fessionnelle pointue dans le domaine recherché ainsi que des systèmes
façades « (…) » et des portes anti-feu « (…) ». Il pourrait d’ailleurs user de
ses connaissances pour former, sur le long terme, des travailleurs suisses
ou européens. Enfin, la recourante a soutenu que le principe de priorité
ancré à l’art. 21 LEtr avait été respecté, dès lors que l’ORP avait délivré
une attestation selon laquelle le poste de chef de projet en construction
métallique, technicien, dessinateur, n’avait pas pu être repourvu, aucune
candidature ne lui étant parvenue, et que l’offre d’emploi avait également
été publiée, sans succès, auprès d’agences privées de placement, dans la
presse spécialisée et sur divers sites de recherche d’emploi.
E.
Par réponse du 3 octobre 2017, transmise pour information à la recourante,
le SEM n’a pas formulé de nouvelles observations quant au fond de l’af-
faire.
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le TAF, en vertu
de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de
l'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particu-
lier, les décisions en matière d'approbation d'une décision préalable canto-
nale relative à l'autorisation d'exercer une activité lucrative prononcées par
le SEM - lequel constitue une unité de l'administration fédérale telle que
définie à l'art. 33 let. d LTAF - sont susceptibles de recours au TAF, qui
statue définitivement (art. 1 al. 2 LTAF en relation avec l'art. 83 let. c
ch. 2 LTF).
1.2 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le
TAF est régie par la PA (art. 37 LTAF).
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1.3 La recourante a qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA). Présenté dans
la forme et les délais prescrits par la loi, les recours sont recevables (art.
50 et art. 52 PA).
2.
La partie recourante peut invoquer devant le Tribunal la violation du droit
fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constata-
tion inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de
la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme
autorité de recours (cf. art. 49 PA). L'autorité de recours, qui applique le
droit d'office, n'est pas liée par les motifs invoqués par les parties (art. 62
al. 4 PA), ni par les considérants juridiques de la décision attaquée. Aussi
peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invo-
qués. Dans son arrêt, elle prend en considération l'état de fait régnant au
moment où elle statue (cf. ATAF 2014/1 consid. 2).
3.
Dans la mesure où le droit national est seul applicable à la présente cause
(cf. art. 2 al. 1, 2 et 3 LEtr), l’Employé ne dispose d’aucun droit à venir
exercer une activité lucrative en Suisse. De même, la Société ne dispose
d’aucun droit à faire venir l’intéressé en Suisse pour lui faire exercer une
activité lucrative (cf., dans ce sens, les arrêts du TF 2D_16/2013 du 8 juillet
2013 consid. 1.1 et 2 et 2D_17/2010 du 16 juin 2010).
4.
4.1 Lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité
lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail
est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une telle activité, ainsi
que pour l'autoriser à changer d'emploi ou à passer d'une activité lucrative
salariée à une activité lucrative indépendante (cf. art. 40 al. 2 LEtr).
Le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de
courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préa-
lables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'ap-
probation du SEM. Celui-ci peut refuser son approbation ou limiter la portée
de la décision cantonale (cf. art. 99 LEtr).
4.2 En l'espèce, le SEM avait la compétence d'approuver la décision préa-
lable de l'autorité cantonale vaudoise du marché du travail en application
de l'art. 85 OASA.
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Il s'ensuit que ni le SEM ni le TAF ne sont liés par le préavis favorable d[e]
X._______ et peuvent parfaitement s'écarter, dans le cadre d'une procé-
dure d'approbation, de l'appréciation faite par cette dernière autorité.
5.
5.1 Aux termes de l'art. 18 LEtr, un étranger peut être admis en vue de
l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes :
a. son admission sert les intérêts économiques du pays ;
b. son employeur a déposé une demande ;
c. les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEtr sont remplies, notamment
les exigences relatives à l'ordre de priorité (art. 21 LEtr), les conditions
de rémunération et de travail (art. 22 LEtr), ainsi que les exigences
portant sur les qualifications personnelles requises (art. 23 LEtr).
L'art. 18 LEtr étant rédigé en la forme potestative, les autorités compé-
tentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation, lequel n’est cela dit
pas illimité (cf. PETER UEBERSAX, in : Nguyen/Amarelle, Code annoté du
droit des migrations, volume II : Loi sur les étrangers (LEtr), ad art. 18 n. 8s)
5.2 A teneur de l'art. 21 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de
l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur
en Suisse, ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un
accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis
n'a pu être trouvé (al. 1). Sont considérés comme travailleurs en Suisse les
ressortissants de ce pays, les étrangers titulaires d'une autorisation d'éta-
blissement ainsi que les étrangers titulaires d'une autorisation de séjour qui
ont le droit d'exercer une activité lucrative (al. 2).
5.3 En d’autres termes, l'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est
possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou res-
sortissant d'un Etat de l'Union européenne (UE) ou de l'AELE ne peut être
recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appli-
qué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché
du travail (cf. Message concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002,
FF 2002 3469ss, p. 3538 ch. 2.4.2 ; cf. également ATAF 2011/1 con-
sid. 6.3).
6.
En l'espèce, la Société souhaite engager l’Employé en tant que chef de
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projet technicien de façades. Elle serait à la recherche d’un tel cadre depuis
2013 (pce SYMIC 1 p. 2). Il existerait une pénurie dans ce domaine et l’in-
téressé correspondrait parfaitement au poste à pourvoir (pce TAF 1 p. 4 et
pce SYMIC 1 p. 16).
6.1 Il importe donc d’examiner si les conditions cumulatives posées par
l’art. 18 LEtr sont remplies, en particulier en ce qui concerne l’ordre de
priorité prescrit par l’art. 21 al. 1 et 2 LEtr.
6.2 L'art. 21 al. 1 LEtr prévoit qu'un étranger ne peut être admis en vue de
l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur
en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un ac-
cord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis
n'a pu être trouvé. Pour déterminer si l'ordre de priorité prévu par cette
dernière disposition a été respecté par l’employeur, il convient donc d'exa-
miner si la Société a démontré à satisfaction de droit qu'elle avait entrepris
des recherches suffisantes afin de repourvoir le poste en question par un
dessinateur (ou de formation équivalente) indigène ou ressortissant d'un
Etat membre de l'UE ou de l'AELE, conformément à l'art. 21 al. 1 LEtr, et
s'est trouvée dans l'impossibilité de recruter, dans cette catégorie de per-
sonnes, un candidat apte à exercer l'emploi à repourvoir.
Comme l'a précisé l'autorité intimée dans ses directives, le principe de la
priorité des travailleurs indigènes doit être en général appliqué dans tous
les cas, quelle que soit la situation de l’économie et du marché du travail.
Il appartient en effet à l'employeur de procéder à des recherches actives
pour trouver un travailleur disponible, notamment en indiquant le plus rapi-
dement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants,
en faisant publier des offres d'emploi dans les quotidiens et la presse spé-
cialisée, en diffusant des annonces dans les médias électroniques et en
s'approchant des agences privées de placement, voire en offrant une for-
mation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché
suisse du travail. L'employeur doit être en mesure de rendre crédible les
efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en
vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des
candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne
seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti.
Les démarches doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai con-
venable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En
outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur
la base de critères professionnels non pertinents tels que des aptitudes
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techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en ques-
tion et on attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir
une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le mar-
ché suisse du travail (cf. ch. 4.3.2 de la Directive du SEM I. Domaine des
étrangers, état au 3 juillet 2017 /dam/data/sem/rechtsgrundlagen/weisungen/auslaender/weisun-
gen-aug-f.pdf >, consulté en décembre 2017 et réf. citées).
6.3 En l’espèce, l’autorité inférieure a considéré que la Société n’avait pas
fourni tous les efforts nécessaires pour trouver des candidats sur les mar-
chés suisses et français.
La recourante ne s’est à juste titre pas prévalue d’une exception à l’ordre
de priorité (art. 21 al. 3 LEtr). Dans un premier temps, elle a simplement
allégué avoir émis plusieurs annonces dans diverses entreprises suisses
et françaises (pce SYMIC 1 p. 2). Par la suite, elle a ajouté avoir entrepris
diverses recherches par le biais d’annonces dans des agences privées,
dans la presse spécialisée et sur quelques sites internet, et avoir annoncé
l’emploi à l’ORP (…) (pce SYMIC 1 p. 9). Ensuite d’un refus informel d[e]
X._______, elle a versé en cause trois annonces qu’elle aurait publiées
(SYMIC 1 p. 35 à 37).
Tout d’abord, on constatera à leur égard, à l’instar des autorités cantonales,
que ni la date ni le lieu de publication ne ressortent desdites pièces, de
sorte que leur valeur probante reste limitée.
Ensuite, aucune justification concernant l’annonce ORP alléguée en juin
2016 n’a été versée en cause (pce SYMIC 1 p. 9) ; il semble d’ailleurs que,
contrairement à ses dires, la recourante n’a pas entrepris cette démanche
avant 2017, faisant ainsi uniquement suite à une demande expresse des
autorités cantonales (pce SYMIC 1 p. 13 [datée de juillet 2016], selon la-
quelle aucune demande pour un chef de projet n’aurait été traité par l’ORP
[…], voir aussi pce SYMIC 1 p. 16). Ainsi, la demande faite en juin 2016 en
vue d’engager l’intéressé précédait de plusieurs mois la première publica-
tion auprès de l’ORP, laquelle n’a d’ailleurs duré qu’environ deux semaines,
soit du 24 janvier au 9 février 2017 (pce SYMIC 1 p. 49). Une nouvelle
publication a eu lieu du 16 mai au 7 juin 2017 (pce TAF 1 annexe 3). En
outre, l’emploi n’a été publié qu’à l’ORP (…), alors que la recourante relève
elle-même que la seule école dans ce domaine en Suisse romande se
trouve à Morges (pce TAF 1 p. 4).
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De surcroît, la recourante semble avoir aligné le poste à pourvoir, du moins
celui annoncé auprès de l’ORP, aux qualifications de l’intéressé. Ainsi,
pour ce poste, la maîtrise du (…) est plus importante que celle du français
et le candidat doit avoir (…) années d’expérience et une connaissance des
façades « (…) » et « (…) » et des portes coupe-feu « (…) » et « (…) » ;
dans les annonces que la recourante aurait publiées avant de déposer une
demande [à] X._______ en juin 2016, seuls (…) ans d’expérience étaient
requis et ni les façades « (…) » ni les portes coupe-feu « (…) » n’étaient
mentionnées (pce SYMIC 1 p. 48 et 35 à 37). La recourante a d’ailleurs
indiqué que les candidats issus du marché indigène présentaient un
manque de spécialisation dans les normes du marché suisse et dans les
systèmes « (…) » et « (…) » (pce SYMIC 1 p. 9). Or, il y lieu de retenir, à
l’instar du SEM, que ces spécialisations ne constituent pas la base du mé-
tier et qu’il appartient à l’entreprise de former ou faire former les travailleurs
européens qui nécessiteraient un ajustement aux normes suisses du mé-
tier (pce SYMIC 6 p. 69), ce que la recourante ne semble pas contester.
Elle se contente de souligner à quel point l’intéressé correspondrait parfai-
tement au poste à pourvoir.
Enfin, l’intéressé détient deux attestations émises par l’entreprise (…) SA
en Suisse, selon lesquelles il aurait suivi une formation les (…) et (…) avril
2016 pour se parfaire notamment en applications coupe-feu (…) (pce
SYMIC 1 p. 26 et 27). On remarquera que ces formations ont été suivies,
apparemment en Suisse, moins de deux mois avant que la Société ne dé-
pose une demande pour employer l’intéressé, lequel travaillerait d’ailleurs
depuis 2015 au sein d’une entreprise appartenant à la recourante (pce
SYMIC 1 p. 2 et 40).
On relèvera encore à toutes fins utiles que ce poste n’est pas annoncé sur
le site internet de la Société dans la catégorie « jobs » (, site con-
sulté en décembre 2017).
6.4 Ainsi, force est de constater que, tant les premières recherches, que
les recherches complémentaires accomplies en cours de procédure (an-
nonce auprès de l’ORP) sont insuffisantes au regard des exigences juris-
prudentielles en la matière. En effet, les démarches auraient dû être enga-
gées plus tôt, soit avant qu’une demande ait été déposée. Lorsque les re-
cherches complémentaires ont été effectuées, la recourante souhaitait déjà
engager uniquement l’intéressé (à ce sujet voir aussi pce SYMIC 1 p. 16).
Dès lors, le Tribunal de céans ne saurait suivre la recourante lorsqu’elle
affirme avoir fait tout son possible pour trouver des candidats sur les mar-
chés indigène ou européen.
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A l’instar de l’autorité intimée, le Tribunal de céans ne remet pas en cause
les qualifications personnelles et professionnelles dont dispose l’intéressé.
Cependant, au vu des éléments précités, il y a lieu de retenir que la recou-
rante n’a pas respecté l'ordre de priorité prescrit par l'art. 21 al. 1 LEtr.
7.
Il ressort de ce qui précède que, par sa décision du 9 mai 2017, l’autorité
intimée n’a pas violé le droit fédéral, ni constaté les faits pertinents de ma-
nière inexacte ou incomplète. En outre, cette décision n’est pas inoppor-
tune (art. 49 PA).
En conséquence, le recours est rejeté.
8.
Vu l’issue de la cause, les frais de procédure sont mis à la charge de la
recourante (cf. art. 63 al. 1 PA, en relation avec les art. 1 à 3 du règlement
du 21 février 2008 concernant les frais, dépens, et indemnités fixés par le
Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).
Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens.
(dispositif page suivante)
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d’un montant de 1'200 francs, sont mis à la charge
de la recourante. Ils sont couverts par l’avance de frais versée le 16 août
2017.
3.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante, par l’entremise de son mandataire (recommandé) ;
– à l'autorité inférieure, dossier SYMIC (…) en retour ;
– en copie, aux autorités cantonales (…), dossier cantonal en retour.
Le président du collège : La greffière :
Gregor Chatton Anna-Barbara Adank
Expédition :