B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung VI
F-384/2019
Ur t e i l vom 1 9 . F e b r u a r 2 0 2 0
Besetzung
Richter Andreas Trommer (Vorsitz),
Richterin Jenny de Coulon Scuntaro,
Richterin Susanne Genner,
Gerichtsschreiber Mathias Lanz.
Parteien
A._______,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Dr. Guido E. Urbach, Rechtsanwalt,
und David Reimann, Rechtsanwalt,
Kohli & Urbach Rechtsanwälte,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM,
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Einreiseverbot.
F-384/2019
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der israelische Staatsangehörige A._______ (geb. […]; nachfolgend Be-
schwerdeführer) wurde am 3. Dezember 2018 auf dem Weihnachtsmarkt
im Zürcher Hauptbahnhof an einem Stand von Mitarbeitenden der Stadt-
polizei kontrolliert und – weil der Verdacht auf Verletzung ausländerrechtli-
cher Vorschriften bestand – festgenommen (Akten des Migrationsamtes
des Kantons Zürich [ZH-act.] 1/1 f.).
Am 4. Dezember 2018 wurde der Beschwerdeführer von der Stadtpolizei
Zürich zur Sache einvernommen. Dabei gab er zu Protokoll, er sei am
25. November 2018 in die Schweiz eingereist, um den Kauf des Unterneh-
mens zu prüfen, welches den Stand am Zürcher Weihnachtsmarkt betreibt.
Er bestritt, tags zuvor an besagtem Stand gearbeitet zu haben (ZH-
act. 9/22 ff.).
Im Rahmen der Einvernahme durch die Stadtpolizei Zürich wurde dem Be-
schwerdeführer rechtliches Gehör zur allfälligen Verhängung einer Fern-
haltemassnahme und deren Ausschreibung im Schengener Informations-
system (SIS II) zur Einreiseverweigerung im ganzen Schengen-Raum ge-
währt (Akten des Staatssekretariats für Migration [SEM-act.] 2/5 f.; ZH-
act. 7/18 f.).
B.
Mit Strafbefehl vom 4. Dezember 2018 erkannte die Staatsanwaltschaft
Zürich – Limmat (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) den Beschwerdeführer
der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung sowie des rechtswidrigen Aufent-
halts für schuldig. Sie verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 30 Tagessät-
zen zu je Fr. 220.– sowie zu einer Busse von Fr. 1'700.–, schob den Vollzug
der Geldstrafe jedoch unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren auf
(ZH-act. 6/14 ff.). Gegen diesen Strafbefehl erhob der Beschwerdeführer
Einsprache (Editionsakten der Staatsanwaltschaft Zürich – Limmat [StA-
act.] 11).
C.
Am 5. Dezember 2018 verfügte das Migrationsamt des Kantons Zürich un-
ter Ansetzung einer sechstägigen Ausreisefrist die Wegweisung des Be-
schwerdeführers. Es begründete dies mit der abgeurteilten Erwerbstätig-
keit ohne Bewilligung (ZH-act. 13/34 f.) Gleichentags ordnete das Migrati-
onsamt eine Ausschaffungshaft an (SEM-act. 3/8).
F-384/2019
Seite 3
D.
Das Staatssekretariat für Migration (nachfolgend: Vorinstanz) erliess am
5. Dezember 2018 gegenüber dem Beschwerdeführer ein dreijähriges Ein-
reiseverbot. Zur Begründung führte es im Wesentlichen an, der Beschwer-
deführer sei ohne Bewilligung einer Erwerbstätigkeit nachgegangen, womit
er gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2
Bst. a AuG (seit dem 1. Januar 2019 geändert in Ausländer- und Integrati-
onsgesetz, AIG, SR 142.20; AS 2018 3171) verstossen habe. Zudem sei
er von der zuständigen Behörde weggewiesen und in Ausschaffungshaft
versetzt worden. Schliesslich ordnete die Vorinstanz noch die Ausschrei-
bung des Einreiseverbots im SIS II an und entzog einer allfälligen Be-
schwerde vorsorglich die aufschiebende Wirkung (SEM-act. 4/13 ff.).
E.
Im Einspracheverfahren stellte die Staatsanwaltschaft Zürich – Limmat das
Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer am 7. Januar 2019 ein
(StA-act. 11 und 14; ZH-act. 15/37 ff.). Sie hielt fest, dem Beschwerdefüh-
rer habe nicht anklagegenügend nachgewiesen werden können, dass er
während mehr als acht Tagen in der Schweiz gearbeitet hätte. Die Einstel-
lungsverfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
F.
Mit einer Rechtsmitteleingabe vom 21. Januar 2019 beantragte der Be-
schwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht die Aufhebung des Einrei-
severbots (Akten des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer-act.] 1). Zur Be-
gründung machte er im Wesentlichen geltend, die Staatsanwaltschaft habe
selbst erkannt, dass für ihn keine Visumspflicht bestanden habe. Damit
fehle es an einem Sachverhalt, der unter Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG subsu-
miert werden könnte.
G.
Am 22. Februar 2019 liess sich die Vorinstanz im Verfahren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht vernehmen. Dabei hielt sie an ihrer Auffassung fest,
wonach die vom Beschwerdeführer ausgeübte Tätigkeit bewilligungspflich-
tig gewesen wäre und beantragte die Abweisung der Beschwerde (BVGer-
act. 8).
H.
In einer Replik vom 1. April 2019 liess der Beschwerdeführer abermals be-
streiten, in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit nachgegangen zu sein
(BVGer-act. 10).
F-384/2019
Seite 4
I.
Die Vorinstanz verzichtete auf eine Duplik (BVGer-act. 12).
J.
In einer Eingabe vom 20. September 2019 informierte der Beschwerdefüh-
rer das Gericht darüber, dass auch das Strafverfahren, das die Staatsan-
waltschaft Zürich – Sihl gegen den Betreiber des Standes am Weihnachts-
markt führte, inzwischen eingestellt worden sei (BVGer-act. 18).
In der entsprechenden Einstellungsverfügung vom 13. September 2019
kam die Staatsanwaltschaft zum Schluss, dass dem Beschuldigten im Zu-
sammenhang mit dem Vorwurf, den Beschwerdeführer ohne Bewilligung
beschäftigt zu haben, ein tatbestandsmässiges Handeln nicht rechtsgenü-
gend nachzuweisen sei; der Beschwerdeführer vielmehr in einem Moment,
in dem der Beschuldigte abwesend gewesen sei, aus Eigeninitiative wie
ein mutmasslicher Verkäufer gehandelt habe.
K.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun-
gen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen der Vorinstanz, die gestützt auf Art. 67 AIG
ein Einreiseverbot zum Gegenstand haben (Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5
VwVG und Art. 112 Abs. 1 AIG).
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde le-
gitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).
F-384/2019
Seite 5
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-
verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62
Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann
die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage
zum Zeitpunkt des Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2; 2011/43 E. 6.1).
3.
3.1 Gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG kann die Vorinstanz gegenüber aus-
ländischen Personen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in
der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden, ein
Einreiseverbot verhängen. Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von
höchstens fünf Jahren verfügt. Es kann für eine längere Dauer verfügt wer-
den, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öf-
fentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AIG). Ein Verstoss
gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2
Bst. a AIG liegt unter anderem vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder be-
hördliche Verfügungen missachtet werden (Art. 77a Abs. 1 Bst. a der Ver-
ordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbs-
tätigkeit [VZAE, SR 142.201] bzw. aArt. 80 Abs. 1 Bst. a VZAE, in der bis
am 31. Dezember 2018 geltenden Fassung [AS 2007 5497, 5524]). Wider-
handlungen gegen Normen des Ausländerrechts fallen ohne weiteres unter
diese Begriffsbestimmung und können ein Einreiseverbot nach sich ziehen.
3.2 Wird gegen eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mit-
gliedstaats der Europäischen Union oder der Europäischen Freihandelsas-
soziation besitzt, ein Einreiseverbot verhängt, so wird sie nach Massgabe
der Bedeutung des Falles im Schengener Informationssystem (SIS) zur
Einreiseverweigerung ausgeschrieben (vgl. Art. 21 und 24 der Verordnung
[EG] Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom
20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des
Schengener Informationssystems der zweiten Generation [SIS-II],
Abl. L 381/4 vom 28.12.2006 [nachfolgend: SIS-II-Verordnung]; Art. 20 der
Verordnung vom 8. März 2013 über den nationalen Teil des Schengener
F-384/2019
Seite 6
Informationssystems [N-SIS] und das SIRENE-Büro [N-SIS-Verordnung,
SR 362.0]).
4.
Strittig und zu prüfen ist vorliegend, ob der Beschwerdeführer am 3. De-
zember 2018 einer Erwerbstätigkeit nachging, für die eine Bewilligungs-
pflicht bestanden hätte und er – weil er keine Bewilligung hatte – einen
Fernhaltegrund im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG setzte.
4.1 Gemäss einem Bericht der Stadtpolizei Zürich vom 4. Dezember 2018
und den darin enthaltenen Aussagen zweier Mitglieder des Corps habe
sich ein Beamter am 3. Dezember 2018 gegen 13:20 Uhr zu einem be-
stimmten Stand auf dem Weihnachtsmarkt im Zürcher Hauptbahnhof be-
geben. Dort sei er vom Beschwerdeführer angesprochen worden. Dieser
habe ihm Augencremes und -seren sowie ein Nagelpoliturset gezeigt,
seine Fingernägel poliert und ihm ein Augenserum zu Demonstrationszwe-
cken auf dem Handrücken aufgetragen. Der Beschwerdeführer habe dabei
mehrfach erwähnt, dem Beamten Sonderpreise anbieten zu können. An-
schliessend hätten sich eine Beamtin und ein weiterer Kollege zu einem
nahegelegenen Stand begeben, wo sie ebenfalls vom Beschwerdeführer
angesprochen worden seien. Dieser habe die Beamtin bezüglich diverser
Produkte beraten, ihre Fingernägel poliert und ihr verschiedene Produkte
zwecks Demonstration auf dem Handrücken aufgetragen. Wiederum habe
der Beschwerdeführer angegeben, Sonderpreise anbieten zu können.
Während des Verkaufsgesprächs habe er der Beamtin Fotos von Kunden
in Deutschland gezeigt, die nach Verwendung der Pflegeprodukte positive
Veränderungen festgestellt hätten (ZH-act. 1 ff.).
4.2
4.2.1 Der ausländerrechtliche Begriff der Erwerbstätigkeit ist weit gefasst
(vgl. statt vieler: Urteil des BVGer F-1827/2018 vom 30. September 2019
E. 6.3.4 und MARC SPESCHA in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migra-
tionsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 11 AIG N. 2). Als Erwerbstätigkeit im Sinne
des Gesetzes gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbst-
ständige oder selbstständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt
(Art. 11 Abs. 2 AIG). Eine Tätigkeit gilt dann als üblicherweise gegen Ent-
gelt verrichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem schwei-
zerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt angeboten wird (vgl. statt vie-
ler: Urteil des BVGer F-3451/2018 vom 22. Januar 2020 E. 5.1 sowie
EGLI/MEYER, in: Caroni et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz
über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, Art. 11 N. 6). Ohne Belang
F-384/2019
Seite 7
für die Qualifikation als Erwerbstätigkeit ist dabei, ob die Beschäftigung nur
stunden- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (vgl. Art. 1a
Abs. 1 VZAE).
4.2.2 Die Schilderungen der rapportierenden Polizisten stellen detailliert
und in sich schlüssig dar, wie der Beschwerdeführer mit den Polizisten –
zum relevanten Zeitpunkt vermeintliche Kunden – Verkaufsgespräche
führte. Indem er diesen die Pflegeartikel aktiv angepriesen und zu De-
monstrationszwecken aufgetragen, sowie die Polizisten mit Sonderpreisen
zu einem Kauf zu bewegen versucht hat, hat der Beschwerdeführer typi-
sche Aufgaben eines Verkäufers wahrgenommen. Tätigkeiten dieser Art
werden auf dem Schweizer Arbeitsmarkt angeboten.
4.2.3 Keine Erwerbstätigkeit im rechtstechnischen Sinne ist anzunehmen,
wenn Arbeitsleistungen ausserhalb der geschäftlichen Sphäre des Be-
günstigten durch nahe Angehörige vorgenommen werden, wobei massge-
blich ist, dass diese Tätigkeiten gerade wegen der verwandtschaftlichen
und emotionalen Nähe des Leistungserbringers zum Begünstigten er-
bracht werden (sog. Sozialadäquanz; vgl. statt vieler: Urteile des BVGer
F-6220/2016 vom 17. Mai 2018 E. 4.2; C-5190/2014 vom 25. September
2015 E. 5.3.3; je m.H.). Davon ist vorliegend schon aufgrund des fehlenden
verwandtschaftlichen Verhältnisses zwischen dem Beschwerdeführer und
dem Geschäftsinhaber, aber auch wegen des geschäftlichen Umfeldes
nicht auszugehen (vgl. ZH-act. 9/22 ff.).
4.2.4 An einer Qualifikation der Handlungen des Beschwerdeführers als
Erwerbstätigkeit vermag auch dessen Einwand nichts zu ändern, wonach
er sich – als potentieller Käufer des Geschäfts – nur deshalb im Verkaufs-
bereich des Standes aufgehalten habe, um das Kundenverhalten zu be-
obachten (vgl. ZH-act. 9/22 ff.). Unbestreitbare Tatsache ist, dass er sich
während der Kontrolle als Verkäufer betätigte, Produkte anpries und Preise
bekanntgab. Im Übrigen wäre – um sich über die Rentabilität eines Ge-
schäfts ins Bild zu setzen – eine Einblicknahme in die Buchhaltung wesent-
lich zielführender.
4.2.5 Auch der Einwand des Beschwerdeführers, wonach er nur während
eines Toilettenganges des eigentlichen Verkäufers eingesprungen sei, ver-
mag nichts an der Qualifikation seiner Handlungen als Erwerbstätigkeit zu
ändern. Dies zum einen aufgrund des bereits Gesagten. Im Wesentlichen
aber entspricht der Einwand offensichtlich nicht den Tatsachen. Denn spä-
F-384/2019
Seite 8
testens bei der zweiten Kontrolle war auch der (angeblich einzige) Verkäu-
fer präsent. Nach Darstellung der rapportierenden Polizistin war dieser bei
ihrem Erscheinen bereits mit Kundschaft beschäftigt, und der Beschwer-
deführer habe sie bedient (vgl. ZH-act. 2/3 f. und 9/22 ff.).
4.2.6 Nach dem bisher Gesagten ist der Beschwerdeführer bei seiner Kon-
trolle am 3. Dezember 2018 einer Erwerbstätigkeit im Sinne des Art. 11
Abs. 2 AIG nachgegangen.
4.3
4.3.1 Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer für seine Erwerbstätigkeit
vom 3. Dezember 2018 eine Bewilligung benötigt hätte.
4.3.2 Ausländische Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit
ausüben wollen, benötigen unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Be-
willigung (Art. 11 Abs. 1 AIG). In Abweichung von diesem Grundsatz ist bei
grenzüberschreitenden Dienstleistungen im Sinne von Art. 3 VZAE und bei
vorübergehender Erwerbstätigkeit in der Schweiz im Auftrag eines auslän-
dischen Arbeitgebers keine Bewilligung notwendig, wenn diese Tätigkeit
nicht länger als acht Tage innerhalb eines Kalenderjahres dauert (Art. 14
Abs. 1 VZAE). Als grenzüberschreitende Dienstleistung gilt die Ausübung
einer zeitlich befristeten Dienstleistung in der Schweiz im Rahmen eines
Vertragsverhältnisses durch eine Person oder ein Unternehmen mit Wohn-
sitz oder Sitz im Ausland (Art. 3 VZAE).
4.3.3 Zu Recht macht der Beschwerdeführer nicht geltend, am 3. Dezem-
ber 2018 im Auftrag eines ausländischen Arbeitgebers gearbeitet zu haben
oder von einem solchen in die Schweiz entsandt worden zu sein. Vielmehr
gab er gegenüber der Stadtpolizei Zürich an, in Israel als Angestellter einer
Immobilienhandelsfirma zu arbeiten. Ein Bezug zum Eigentümer des Ver-
kaufsstandes am Weihnachtsmarkt bestehe nur insofern, als ihm dieser
sein Geschäft zum Kauf angeboten habe. Der Beschwerdeführer hat am
Weihnachtsmarkt auch nicht eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausge-
übt (vgl. ZH-act. 9/22 ff.). Übereinstimmend mit der Vorinstanz ist deshalb
festzuhalten, dass die Ausnahmeregelung von Art. 14 VZAE im vorliegen-
den Fall nicht zur Anwendung gelangt. Der Beschwerdeführer hätte für
seine Erwerbstätigkeit vom 3. Dezember 2018 somit eine Bewilligung ge-
braucht, welche er indessen nicht eingeholt hat.
F-384/2019
Seite 9
4.3.4 Nach dem Gesagten ist erstellt, dass der Beschwerdeführer am
3. Dezember 2018 in Zürich einer illegalen Erwerbstätigkeit nachgegangen
ist.
4.4 Aus dem vom Beschwerdeführer gegenüber der Stadtpolizei Zürich er-
hobenen Einwand, wonach er nicht gewusst habe, dass sein Handeln als
Erwerbstätigkeit qualifiziert werden könne, kann er nichts zu seinen Guns-
ten ableiten (vgl. ZH-act. 9/22 ff.). Allfällige Unkenntnis oder eine Fehlinter-
pretation der gesetzlichen Vorschriften stellen keinen hinreichenden Grund
für ein Absehen von einem Einreiseverbot dar, da es den Betroffenen ob-
liegt, sich über bestehende Rechte und Pflichten in der Schweiz zu infor-
mieren. Ein sorgfaltspflichtwidriger Verstoss gegen ausländerrechtliche
Vorschriften genügt (statt vieler: Urteil des BVGer F-5969/2016 vom
28. September 2017 E. 4.4 m.H.).
4.5 Es stellt sich die Frage, ob und allenfalls welche Auswirkungen die
nachträgliche Einstellung des Strafverfahrens (Verfügung der Staatsan-
waltschaft vom 7. Januar 2019) auf das Administrativverfahren hat.
4.5.1 Wie bereits erwähnt stellte die Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom
7. Januar 2019 das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer wegen
Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung gemäss Art. 115 Abs. 1 Bst. c AIG in Ver-
bindung mit Art. 11 Abs. 1 AIG sowie rechtswidrigem Aufenthalt gemäss
Art. 115 Abs. 1 Bst. b AIG ein. Sie stützte sich dabei auf Art. 319 Abs. 1
Bst. a der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007
(StPO, SR 312.0). Gemäss dieser Bestimmung verfügt die Staatsanwalt-
schaft die vollständige oder teilweise Einstellung des Verfahrens, wenn
kein Tatverdacht erhärtet ist, der eine Anklage rechtfertigt. In der Einstel-
lungsverfügung führte die Staatsanwaltschaft aus, israelische Staatsange-
hörige bräuchten – ausser sie wären in bestimmten, vorliegend nicht zur
Diskussion stehenden Branchen tätig – kein Visum, sofern ihre Erwerbstä-
tigkeit nicht länger als acht Tage innerhalb eines Kalenderjahres dauere.
Dem Beschwerdeführer habe nicht anklagegenügend nachgewiesen wer-
den können, dass er für mehr als acht Tage in der Schweiz gearbeitet habe,
weshalb die Untersuchung gegen ihn ohne Weiterungen einzustellen sei
(ZH-act. 15/37 ff.).
4.5.2 Die Anordnung eines Einreiseverbots kann gemäss ständiger Recht-
sprechung auch dann ergehen, wenn ein rechtskräftiges Strafurteil fehlt,
so weil ein Strafverfahren nicht eröffnet wurde, noch hängig ist oder – wie
in vorliegendem Fall – eingestellt wurde (vgl. dazu anstelle vieler: Urteile
F-384/2019
Seite 10
des BVGer F-6906/2018 vom 10. Dezember 2019 E. 4.3; F-5969/2016 vom
28. September 2017 E. 6.4; C-7068/2013 vom 19. Mai 2015 E. 5.5; je
m.H.). Die Grundsätze der Einheit der Rechtsordnung sowie der Rechtssi-
cherheit gebieten allerdings, dass widersprüchliche Entscheide zwischen
Straf- und Administrativbehörden im Rahmen des Möglichen zu vermeiden
sind (BGE 139 II 95 E. 3.2; 137 I 363 E. 2.3.2; 124 II 103 E. 1c/bb; Urteil
des BGer 1C_98/2017 vom 2. Juni 2017 E. 2.4; Urteil des BVGer
F-7521/2015 vom 20. Dezember 2016 E. 5.5). In diesem Sinne entfernt
sich das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich nicht von der rechtlichen
Würdigung eines Falles in einem Straferkenntnis, wenn diese sehr stark
von Tatsachen abhängt, die der Strafrichter besser kennt (BGE 124 II 103
E. 1c/bb; 102 Ib 193 E. 3c), was etwa dann der Fall ist, wenn er den Be-
schuldigten persönlich einvernommen hat (BGE 104 Ib 358 E. 3).
4.5.3 Eine persönliche Einvernahme des Beschwerdeführers durch die
Staatsanwaltschaft hat nicht stattgefunden. Vielmehr ist der Strafbefehl ge-
stützt auf polizeiliche Akten, einschliesslich der polizeilichen Wahrneh-
mungsberichte sowie der polizeilichen Einvernahme des Beschwerdefüh-
rers, ergangen. Da das Bundesverwaltungsgericht auf dieselben Tatsa-
chengrundlagen wie die Staatsanwaltschaft abstellt, ist es nicht an die
rechtliche Würdigung durch die Staatsanwaltschaft gebunden. Keine Bin-
dungswirkung besteht im Weiteren, weil aus der Einstellungsverfügung
vom 7. Januar 2019 zu schliessen ist, dass die Staatsanwaltschaft den
Sachverhalt zwar im Lichte visumsrechtlicher Vorschriften, nicht aber in
Bezug auf die Bewilligungssituation gewürdigt hat.
Nach dem Gesagten steht, entgegen der Auffassung des Beschwerdefüh-
rers, die Einstellungsverfügung vom 7. Januar 2019 dem Einreiseverbot
nicht entgegen. In der den Geschäftsinhaber betreffenden Einstellungsver-
fügung vom 13. September 2019 wurde im Übrigen bejaht, dass der Be-
schwerdeführer «wie ein mutmasslicher Verkäufer» gehandelt habe. Auch
diese Einstellungsverfügung steht daher dem Einreiseverbot nicht entge-
gen.
4.6 Der Beschwerdeführer hat mit der illegalen Erwerbstätigkeit in der
Schweiz ausländerrechtliche Bestimmungen verletzt, was als Verstoss ge-
gen die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu werten ist (Art. 67 Abs. 2
Bst. a AIG; Art. 77 Abs. 1 Bst. a VZAE). Ein Fernhaltegrund ist damit gege-
ben. Im Übrigen liegt aufgrund der durch das Migrationsamt des Kantons
Zürich angeordneten Ausschaffungshaft des Beschwerdeführers ein weite-
rer Fernhaltegrund vor (BVGer-act. 1 Beilage 5; Art. 67 Abs. 2 Bst. c AIG).
F-384/2019
Seite 11
5.
Es bleibt zu prüfen, ob die Massnahme in richtiger Ausübung des Ermes-
sens ergangen und angemessen ist.
5.1 Der Entscheid darüber, ob ein Einreiseverbot anzuordnen und wie es
innerhalb des zulässigen zeitlichen Rahmens zu befristen ist, legt Art. 67
Abs. 2 AIG in das pflichtgemässe Ermessen der Behörde (BGE 139 II 121
E. 6.5.1; 108 Ib 196 E. 4a). Zu beachten ist insbesondere der Grundsatz
der Verhältnismässigkeit (BVGE 2016/33 E. 9; 2014/20 E. 8.1). Erforder-
lich ist eine einzelfallbezogene Interessenabwägung unter Berücksichti-
gung sämtlicher wesentlicher Umstände (Art. 5 Abs. 2 BV; Art. 96 AIG;
BGE 139 I 16 E. 2.2.1; 135 II 377 E. 4.3). Massgebend ist dabei das öffent-
liche Interesse an der Fernhaltemassnahme einerseits und die durch sie
beeinträchtigten privaten Interessen des Beschwerdeführers andererseits.
Ausgangspunkt der Überlegungen bilden die Stellung der verletzten oder
gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Ver-
haltens, die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers und das
von ihm ausgehende, zukünftige Gefährdungspotenzial (BGE 139 II 121
E. 6.5.1; BVGE 2014/20 E. 8.1).
5.2 Der Beschwerdeführer hat, wie festgestellt, wegen Erwerbstätigkeit
ohne Bewilligung in der Schweiz gegen die öffentliche Sicherheit und Ord-
nung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG verstossen. Dieses Fehlver-
halten wiegt objektiv nicht leicht, kommt doch den ausländerrechtlichen
Normen im Zusammenhang mit Einreise, Aufenthalt und Aufnahme einer
Erwerbstätigkeit grundsätzlich eine zentrale Bedeutung zu, wenn es darum
geht, eine funktionierende Rechtsordnung zu gewährleisten
(BVGE 2016/33 E. 4.3; 2014/20 E. 8.2; statt vieler: Urteil des BVGer F-
3451/2018 vom 22. Januar 2020 E. 6.2). Die Verhängung einer Fernhalte-
massnahme scheint auch unter dem spezialpräventiven Aspekt als ge-
rechtfertigt, den Beschwerdeführer zu ermahnen, bei einer allfälligen künf-
tigen Wiedereinreise in die Schweiz nach Ablauf des Einreiseverbots die
geltenden ausländerrechtlichen Vorschriften einzuhalten, lässt dieser doch
jede Einsicht in die Problematik seines Tuns missen. Es besteht daher ein
gewichtiges öffentliches Interesse an der Anordnung eines Einreisever-
bots.
5.3 In seiner Rechtsmitteleingabe vom 21. Januar 2019 machte der Be-
schwerdeführer keine besonderen, vom Einreiseverbot tangierten privaten
Interessen geltend. Erst in den Eingaben vom 20. September 2019 und
28. Januar 2020, in denen um beförderliche Behandlung der Beschwerde
F-384/2019
Seite 12
ersucht wurde, liess er ausführen, er erleide durch das Einreiseverbot mas-
sive Gewinneinbussen, da er «nicht mehr in Länder reisen» könne, in de-
nen er «geschäftliche Beziehungen» unterhalte (BVGer-act. 18 und 23).
Sollte es dabei um unerlässliche Einreisen in die Schweiz gehen, so bliebe
dem Beschwerdeführer immer noch die Möglichkeit, bei der Vorinstanz aus
wichtigen Gründen die zeitliche Suspension der angeordneten Fernhalte-
massnahme zu beantragen (Art. 67 Abs. 5 AIG).
5.4 Sollte es um Einreisen in andere Schengen-Mitgliedstaaten gehen, so
hindert die Ausschreibung diese Staaten nicht daran, der betroffenen Per-
son aus humanitären Gründen oder Gründen des nationalen Interesses
oder aufgrund internationaler Verpflichtungen die Einreise in das eigene
Hoheitsgebiet zu gestatten (vgl. Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 5 Bst. c der
Verordnung [EG] Nr. 2016/399 des Europäischen Parlaments und des Ra-
tes vom 9. März 2016 über einen Unionskodex für das Überschreiten der
Grenzen durch Personen [Kodifizierter Text] [Schengener Grenzkodex,
SGK, Abl. L 77/1 vom 23.03.2016]) beziehungsweise ihr ein Schengen-Vi-
sum mit räumlich beschränkter Gültigkeit auszustellen (vgl. Art. 25 Abs. 1
Bst. a [ii] der Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft
[Visakodex, Abl. L 243/1 vom 15.09.2009]). Sie können dem Beschwerde-
führer ferner nach Konsultation des ausschreibenden Staates aus wichti-
gen Gründen, insbesondere aus humanitären Gründen oder aufgrund in-
ternationaler Verpflichtungen, eine Aufenthaltsbewilligung erteilen, worauf
die Ausschreibung zurückgenommen wird (Art. 25 Abs. 1 des Übereinkom-
mens vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des Übereinkommens betref-
fend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Gren-
zen [Schengener Durchführungsübereinkommen, SDÜ, Abl. L 239/19 vom
22.09.2000] in der Fassung der Verordnung [EU] Nr. 265/2010 des Euro-
päischen Parlaments und des Rates vom 25.03.2010 [ABl. L 85/1 vom
31.03.2010]).
5.5 Eine Abwägung der gegenläufigen öffentlichen und privaten Interessen
führt das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass das Einreisever-
bot dem Grundsatz nach zu bestätigen ist. Im Rahmen der notwendigen
gesamthaften Betrachtung unter Berücksichtigung der gängigen Praxis ge-
langt das Gericht aber zur Auffassung, dass die ausgesprochene Dauer
von drei Jahren zu lang ist und dem öffentlichen Interesse an der Fernhal-
tung des Beschwerdeführers vielmehr mit einem Einreiseverbot von zwei
Jahren Dauer hinreichend Rechnung getragen werden kann (vgl. etwa Ur-
teile des BVGer F-6906/2018 vom 10. Dezember 2019; F-7146/2017 vom
F-384/2019
Seite 13
30. Mai 2018; F-5969/2016 vom 28. September 2017; F-7526/2015 vom
20. Dezember 2016).
6.
Demnach verletzte die Vorinstanz mit dem auf drei Jahre bemessenen Ein-
reiseverbot Bundesrecht (vgl. Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist teilweise
gutzuheissen und das gegen den Beschwerdeführer verhängte Einreise-
verbot auf zwei Jahre – bis zum 4. Dezember 2020 – zu befristen.
7.
7.1 Entsprechend dem Ausgang des vorliegenden Verfahrens sind dem
Beschwerdeführer im Umfang des Unterliegens reduzierte Verfahrenskos-
ten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind in Anwendung von
Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2)
auf Fr. 700.– festzusetzen.
7.2 Dem Beschwerdeführer ist ferner zu Lasten der Vorinstanz im Umfang
des Obsiegens eine gekürzte Parteientschädigung für notwendige Kosten
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG, Art. 7 Abs. 2 VGKE). In
Berücksichtigung des notwendigen und anrechenbaren Aufwands sowie
der Praxis in vergleichbaren Fällen ist diese auf Fr. 800.– festzusetzen. Ein
Mehrwertsteuerzuschlag ist darin nicht enthalten, da anwaltschaftliche
Dienstleistungen an im Ausland wohnhafte Mandanten nicht der Steuer-
pflicht unterliegen (vgl. Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE i.V.m. Art. 1 Abs. 2 Bst. a
MWSTG [SR 641.20] i.V.m. Art. 8 Abs. 1 MWSTG).
8.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache
endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).
(Dispositiv nächste Seite)
F-384/2019
Seite 14
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Das Einreiseverbot wird bis
zum 4. Dezember 2020 befristet.
2.
Die Kosten des Verfahrens von Fr. 700.– werden dem Beschwerdeführer
auferlegt und von dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1’000.– in Ab-
zug gebracht. Der Restbetrag von Fr. 300.– wird dem Beschwerdeführer
zurückerstattet.
3.
Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteient-
schädigung von Fr. 800.– auszurichten.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilage: Formular Zahladresse)
– die Vorinstanz (Beilage: Akten Ref-Nr. […] zurück)
– das Migrationsamt des Kantons Zürich (Ref-Nr. ZH […])
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Andreas Trommer Mathias Lanz