. B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung VI
F-4172/2017
Ur t e i l vom 2 7 . J u n i 2 0 1 9
Besetzung
Richter Martin Kayser (Vorsitz),
Richter Blaise Vuille,
Richterin Susanne Genner,
Gerichtsschreiberin Christa Preisig.
Parteien
A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Patrick Imbach,
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM,
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Verweigerung der vorläufigen Aufnahme.
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Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer (iranischer Staatsangehöriger, Jahrgang […]) reiste
im Jahr 2000 in die Schweiz ein, wo er erfolglos um Asyl ersuchte (vgl. den
letztinstanzlichen Asyl- und Wegweisungsentscheid vom 28. August 2003
bei den Akten der Asylrekurskommission S. 77-81). Aufgrund seiner im (…)
2003 geschlossenen Ehe mit einer in der Schweiz niedergelassenen tsche-
chischen Staatsbürgerin erhielt er eine Aufenthaltsbewilligung, die mit der
2009 erfolgten Scheidung im Jahr 2010 widerrufen wurde.
B.
Während des diesbezüglichen Rekursverfahrens heiratete der Beschwer-
deführer 2011 eine Schweizer Staatsbürgerin, woraufhin ihm im Rahmen
des Familiennachzugs erneut eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde.
Das Paar trennte sich 2014, weshalb die Aufenthaltsbewilligung mit Verfü-
gung vom 24. März 2015 abermals widerrufen wurde (Akten der Vorinstanz
[SEM-act.] 8 S. 16-19).
C.
Der Beschwerdeführer erhob hiergegen Rekurs bei der Sicherheitsdirek-
tion des Kantons Zürich. Zur Beurteilung des Widerrufs der Aufenthaltsbe-
willigung ersuchte das SEM mit Schreiben vom 23. Oktober 2015 um einen
Amtsbericht bezüglich die Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs (SEM-
act. 3 S. 5 f.). Das SEM beschied der Sicherheitsdirektion am 23. Dezem-
ber 2015, aufgrund der vorliegenden Akten keine «differenzierte abschlies-
sende Prüfung der Zulässigkeit» vornehmen zu können, es werde aber
nicht davon ausgegangen, dass «die iranischen Behörden tatsächlich ein
Interesse am Rekurrenten» haben könnten (SEM-act. 5 S. 11). Die Sicher-
heitsdirektion des Kantons Zürich wies den Rekurs in der Folge mit Ent-
scheid vom 14. Januar 2016 ab, beauftragte das kantonale Migrationsamt
jedoch, dem SEM die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers zu be-
antragen (SEM-act. 8 S. 19-36).
D.
Mit Schreiben vom 3. März 2016 ersuchte das Migrationsamt des Kantons
Zürich die Vorinstanz um Prüfung und Entscheid bezüglich der vorläufigen
Aufnahme (nicht bei den Akten, vgl. aber SEM-act. 4 S. 9). Am 8. Novem-
ber 2016, am 7. Dezember 2016 und am 20. Januar 2017 richtete sich das
Migrationsamt mit weiteren Schreiben an die Vorinstanz und erinnerte
diese an den ausstehenden Entscheid über die vorläufige Aufnahme
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(SEM-act. 4 S. 9; 8 S. 37; Schreiben vom 7. Dezember 2016 nicht bei den
Akten).
E.
Am 1. Februar 2017 teilte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit, sie
erwäge, den Antrag auf Anordnung der vorläufigen Aufnahme abzulehnen.
Sie gewährte ihm diesbezüglich das rechtliche Gehör und setzte ihm eine
Frist zur Stellungnahme (SEM-act. 10). Der Beschwerdeführer reichte da-
raufhin eine Stellungnahme samt einer Reihe von Beilagen ein und nannte
die Namen mehrerer Personen, deren Befragung die politischen Aktivitäten
des Beschwerdeführers sowie seine freundschaftlichen und geschäftlichen
Beziehungen zum im Iran exekutierten B._______ belegen würden (SEM-
act. 12).
F.
Am 26. April 2017 beauftragte die Vorinstanz das Migrationsamt des Kan-
tons Zürich mit der Durchführung einer Anhörung des Beschwerdeführers,
da auch nach Gewährung des rechtlichen Gehörs keine abschliessende
Einschätzung bezüglich der Anordnung der vorläufigen Aufnahme möglich
sei (SEM-act. 14; vgl. auch dieselben Schlussfolgerungen der Vorinstanz
in SEM-act. 9 und 13). Das Migrationsamt teilte der Vorinstanz daraufhin
mit, Abklärungen und allfällige Anhörungen seien Bestandteil der Überprü-
fung einer vorläufigen Aufnahme, weshalb die Zuständigkeit dafür nicht bei
ihm, sondern bei der Vorinstanz läge (SEM-act. 15).
G.
Am 9. Juni 2017 teilte die Abteilung Asyl der Abteilung Zulassung und Auf-
enthalt mit, dass es aufgrund der Akten weiterhin nicht möglich sei, eine
abschliessende Einschätzung zur Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs
vorzunehmen. Allerdings hätte sie vom Beschwerdeführer detailliertere In-
formationen zu seiner angeblichen Gefährdung erwartet (SEM-act. 17).
H.
Die Vorinstanz (Abteilung Zulassung und Aufenthalt) wies in der Folge den
Antrag auf vorläufige Aufnahme mit Verfügung vom 20. Juni 2017 ab. Sie
führte aus, es sei keine differenzierte abschliessende Prüfung der Zuläs-
sigkeit des Wegweisungsvollzugs möglich, da die Ausführungen des Be-
schwerdeführers zu seiner angeblichen Gefährdung im Iran sehr knapp ge-
halten worden seien. Es sei kaum davon auszugehen, dass die iranischen
Behörden ein Interesse an ihm hätten. Der Beweis der Unzulässigkeit des
Wegweisungsvollzugs habe nicht erbracht werden können. Im Übrigen sei
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der Wegweisungsvollzug zumutbar und möglich (vgl. zum Ganzen SEM-
act. 18).
I.
Am 24. Juli 2017 reichte der bisherige Rechtsvertreter des Beschwerde-
führers, Dr. Yves Waldmann, im Namen des Beschwerdeführers hiergegen
eine Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein und beantragte die
Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie die Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege (Akten des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer-
act.] 1).
J.
Mit Verfügung vom 16. August 2017 forderte das Bundesverwaltungsge-
richt den Beschwerdeführer auf, ein Formular zur Beurteilung seines Ge-
suchs um unentgeltliche Rechtspflege auszufüllen (BVGer-act. 3).
K.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 15. August 2017 (Posteingang am 17. Au-
gust 2017) erhob Rechtsanwalt Patrick Imbach ebenfalls Beschwerde ge-
gen die erwähnte Verfügung. Auch er beantragte die Aufhebung der ange-
fochtenen Verfügung, stellte jedoch kein Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege (BVGer-act. 4).
L.
Mit Schreiben vom 18. August 2017 bat das Bundesverwaltungsgericht die
beiden Rechtsvertreter um Aufklärung über die Vertretungsbefugnisse
(BVGer-act. 5). Am 7. September 2017 beziehungsweise 11. September
2017 wurde dem Gericht mitgeteilt, dass die Vertretungsbefugnis im vorlie-
genden Verfahren allein bei Rechtsanwalt Patrick Imbach liege (BVGer-
act. 6 und 7). Das Bundesverwaltungsgericht ging deshalb von der Gegen-
standslosigkeit des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege aus und
schrieb dieses ab (BVGer-act. 8).
M.
Die Vorinstanz hielt in ihrer Vernehmlassung vom 16. Oktober 2017 an ih-
rem Entscheid fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde
(BVGer-act. 11).
N.
Zur daraufhin eingereichten Replik des Beschwerdeführers vom 17. No-
vember 2017 liess sich die Vorinstanz nicht mehr vernehmen (BVGer-
act. 13 f.).
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O.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun-
gen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen des SEM betreffend die vorläufige Aufnahme gemäss
Art. 83 AuG unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
(Art. 31 ff. VGG).
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde le-
gitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf seine frist- und formgerecht einge-
reichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache
endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhaltes sowie – falls nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht
von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrün-
dung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus
anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen.
Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent-
scheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2).
3.
3.1 Wie aus dem Sachverhalt hervorgeht, wurde der Beschwerdeführer
aus der Schweiz weggewiesen. Diese Entscheidung blieb gemäss Akten-
lage unangefochten (vgl. Sachverhalt unter C). Gegenstand des vorliegen-
den Verfahrens bildet damit einzig die Frage des Wegweisungsvollzugs
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respektive ob anstelle des Vollzugs – wie von der kantonalen Behörde be-
antragt (Art. 83 Abs. 6 AuG) – eine vorläufige Aufnahme anzuordnen ist.
3.2 Am 1. Januar 2019 ist die Teilrevision des Ausländergesetzes vom
16. Dezember 2005 (AuG) in Kraft getreten (AS 2018 3171); gleichzeitig
wurde es in Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG) umbenannt.
3.3 Fehlt – wie vorliegend – eine gesetzliche Übergangsregelung, muss
aufgrund allgemeiner Grundsätze über das anwendbare Recht entschie-
den werden. Bei Rechtsänderungen finden nach Lehre und Rechtspre-
chung jene Bestimmungen auf hängige Verfahren Anwendung, welche
zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheids Geltung hatten. Später
eingetretene Rechtsänderungen sind nur ausnahmsweise zu berücksichti-
gen, wenn zwingende Gründe für die sofortige Anwendung des neuen
Rechts sprechen (vgl. zum Ganzen Urteile des BVGer F-3709/2017 vom
14. Januar 2019 E. 2.1-2.3 und F-1186/2018 vom 10. Januar 2019 E. 2.1-
2.3 je m.H.).
3.4 Die angefochtene Verfügung erging vor dem Inkrafttreten des neuen
Rechts. Ein überwiegendes öffentliches Interesse an einer unmittelbaren
Anwendung der neuen Bestimmungen ist nicht zu erkennen, zumal diese
im Wesentlichen ohnehin das bisherige Recht nachführen (vgl. CARONI et
al., Migrationsrecht, 4. Aufl. 2018, S. 297). Damit ist vorliegend das AuG in
seiner bis zum 31. Dezember 2018 geltenden Fassung anwendbar (vgl.
Urteil des BVGer F-3709/2017 vom 14. Januar 2019 E. 2.4 m.H.). Gleiches
gilt für die Bezeichnung des Gesetzes. Es wird in der bis dahin geltenden
Version zitiert.
4.
4.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht
zumutbar, so regelt das Staatssekretariat das Anwesenheitsverhältnis
nach den Bestimmungen der vorläufigen Aufnahme (Art. 83 Abs. 1 AuG).
Bei der Geltendmachung von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt ge-
mäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Beweisstandard
wie bei der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft; das heisst, sie sind zu be-
weisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens
glaubhaft zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2 m.w.H.).
4.2 Im Zentrum des vorliegenden Verfahrens steht die Frage nach der Zu-
lässigkeit des Wegweisungsvollzugs. Während die Vorinstanz diese be-
jaht, stellte sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, es liege ein
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Vollzugshindernis vor, da er sich im Visier des iranischen Geheimdiensts
befinde, weshalb ihm bei einer Rückkehr in den Iran ernsthafte Nachteile
drohen würden. Im Folgenden sind demnach die von den Parteien vorge-
brachten Gründe betreffend die Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs zu
erörtern.
5.
5.1 Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen
der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den
Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3
AuG). So darf keine Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land
gezwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem
Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG (SR 142.31) gefährdet ist oder in dem sie
Gefahr läuft, zur Ausreise in eine solches Land gezwungen zu werden
(Art. 5 Abs. 1 AsylG, vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28.
Juli 1951 über die Rechtstellung der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30]). Ge-
mäss Art. 25 Abs. 3 BV, Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezember
1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedri-
gende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) und der Praxis zu Art. 3
EMRK darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender
Strafe oder Behandlung unterworfen sein.
5.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe Anlass zur Befürchtung,
unter Observation des iranischen Geheimdienstes zu stehen. So sei im
Jahr 2013 sein Freund und Geschäftspartner B._______ im Iran exekutiert
worden. Diesen habe er 2009 durch den gemeinsamen Freund C._______
kennengelernt. Zu dritt hätten sie geplant, ein Exportgeschäft für Schwei-
zer Produkte in den Iran aufzubauen. Von einer damit zusammenhängen-
den Geschäftsreise in den Iran sei B._______ aber nie zurückgehkehrt.
Aufgrund eines Propagandavideos auf Youtube sei bekannt, dass die ira-
nischen Behörden auch Kenntnis von C._______ hätten. Die Befürchtung,
dass deshalb auch er im Visier des iranischen Geheimdienstes stünde,
habe sich zudem bei Verhören seines älteren Bruders D._______ im Jahr
2013 sowie E._______ und F._______ im Jahr 2015 bestätigt. Sie seien
alle jeweils nach Informationen über den Beschwerdeführer gefragt wor-
den. Ein Vollzug der Wegweisung würde daher gegen das Non-Refoule-
ment-Prinzip und Art. 3 EMRK verstossen (vgl. zum Ganzen BVGer-act. 4
Ziff. 12 ff.).
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Seite 8
5.3 Die Vorinstanz hingegen erachtet die unmittelbare Gefährdung des Be-
schwerdeführers bei einer Rückkehr in den Iran nicht als bewiesen. Insbe-
sondere habe der Beschwerdeführer keinerlei Dokumente, die seine Kon-
takte zu B._______ beweisen würden, eingereicht. Bei den Angaben sei-
nes Bruders sowie seiner Freunde bezüglich der Befragungen im Iran
handle es sich offenbar um reine Schutzbehauptungen. Aus den Akten
ergäben sich zudem keine ins Gewicht fallenden exilpolitischen Aktivitäten.
Vor diesem Hintergrund sei kaum davon auszugehen, dass die iranischen
Behörden ein Interesse am Beschwerdeführer hätten (vgl. SEM-act. 18
S. 72 f.).
6.
6.1 Die vorinstanzliche Verfügung beruht im Wesentlichen auf der Vermu-
tung, dass dem Beschwerdeführer bei einer Rückkehr in den Iran keine
ernsthaften Nachteile drohen würden. Weshalb die Vorinstanz eine Verlet-
zung von Art. 3 EMRK ausschliesst, führt sie in ihrer Verfügung nicht aus.
Sie geht damit nicht auf die spezifischen Umstände des Einzelfalls ein und
verneint eine Gefährdung des Beschwerdeführers in genereller Weise. Da-
bei geht die Vorinstanz – wie mehreren Aktenstücken zu entnehmen ist –
selbst davon aus, aufgrund der vorliegenden Akten keine «differenzierte
abschliessende Prüfung der Zulässigkeit» vornehmen zu können. Es ist
deshalb nicht erkennbar, weshalb die Vorinstanz dennoch darauf schliesst,
es werde aber nicht davon ausgegangen, dass «die iranischen Behörden
tatsächlich ein Interesse» am Beschwerdeführer haben könnten (SEM-
act. 5 S. 11; 9 S. 41; vgl. auch SEM-act. 13 und 14). Die diesbezüglich zur
weiteren Abklärung des Sachverhalts von der Vorinstanz selbst als notwen-
dig erachtete zusätzliche Befragung des Beschwerdeführers kam aufgrund
der Uneinigkeit, wer dafür zuständig sei – die Vorinstanz oder das Migrati-
onsamt Zürich – nicht zustande (vgl. SEM-act. 14 und 15). Daraufhin ver-
zichtete die Vorinstanz gänzlich auf die Befragung und erliess die ange-
fochtene Verfügung, obwohl gemäss der Stellungnahme der zuständigen
Dienststelle weiterhin keine abschliessende Einschätzung betreffend Zu-
lässigkeit des Wegweisungsvollzugs möglich sei (vorn Sachverhalt unter
G). Damit hat die Vorinstanz ihre Pflicht zur Abklärung des entscheidwe-
sentlichen Sachverhalts verletzt.
6.2 Soweit die Vorinstanz ihre Verfügung mit einer Verletzung von Mitwir-
kungspflichten des Beschwerdeführers begründet, stossen ihre Argumente
ins Leere. So hat der Beschwerdeführer bereits anlässlich der Gewährung
des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz diverse Dokumente einge-
reicht sowie die Befragung mehrerer Personen beantragt (vgl. SEM-
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act. 12). Die Vorinstanz hat die Beweise jedoch – wie im Fall des Youtube-
Videos und den geltend gemachten Beziehungen zum exekutierten
B._______ – nicht gewürdigt beziehungsweise im Fall der beantragten Be-
fragungen von Vornherein nicht abgenommen, sondern insbesondere die
Aussagen von D._______ sowie E._______ und F._______ von Vornhe-
rein und ohne weiteren Abklärungen als «reine Schutzbehauptungen» qua-
lifiziert (zur unterlassenen Beweiswürdigung im Zusammenhang mit dem
geltend gemachten Verhör eines Freundes des Beschwerdeführers im Her-
kunftsland vgl. Urteil des BVGer F-3460/2017 vom 25. Januar 2019 E. 3.2).
Damit hat sie nichts unternommen, um die von ihr selbst festgestellte Ak-
tenlage, die keine Beurteilung der Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs
zulasse, zu vervollständigen. Die Verfügung beruht damit nicht nur auf ei-
ner unzureichenden Sachverhaltsabklärung, sondern verletzt gleichzeitig
die Pflicht zur rechtsgenüglichen Begründung und damit den Gehörsan-
spruch des Beschwerdeführers (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG und Art. 29
Abs. 2 BV).
6.3 Aufgrund des nur lückenhaft festgestellten Sachverhalts und des Um-
fangs der notwendigen Abklärungen und Beweisabnahmen ist die Gehörs-
verletzung vorliegend nicht der Heilung zugänglich, womit die Sache zur
vollständigen Sachverhaltsabklärung und Neubeurteilung an die Vo-
rinstanz zurückzuweisen ist (vgl. Urteile des BVGer F-3460/2017 vom
25. Januar 2019 E. 3.3; F-615/2015 vom 31. Januar 2018 E. 6.1 m.H. auf
BVGE 2011/42 E. 8 und 2012/21 E. 5.1).
7.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz die Pflicht zur Be-
gründung der Verfügung verletzt hat. Damit hat sie Bundesrecht verletzt
(Art. 49 Bst. a VwVG). Zudem hat sie den Sachverhalt nur unvollständig
festgestellt (Art. 49 Bst. b VwVG). Demnach ist die Beschwerde gutzuheis-
sen und die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung im Sinn der Erwä-
gungen und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen
(Art. 61 Abs. 1 VwVG).
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind weder dem Beschwerdeführer
noch der Vorinstanz Kosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 und Abs. 2
VwVG), und es ist dem Beschwerdeführer zu Lasten der Vorinstanz für die
ihm erwachsenen notwendigen Kosten eine angemessene Parteientschä-
digung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG). Deren Höhe ist mit Blick
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Seite 10
auf den aktenkundigen Aufwand und in Anwendung von Art. 7 ff. des Reg-
lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 2'600.- fest-
zusetzen. Eine Entschädigung für die Aufwendungen des vormaligen
Rechtsvertreters fällt dabei ausser Betracht (vgl. Sachverhalt unter I-L so-
wie BVGer-act. 7).
(Dispositiv nächste Seite)
F-4172/2017
Seite 11
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung wird
aufgehoben.
2.
Die Sache wird im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewie-
sen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor-
schuss in der Höhe von Fr. 1'000.- wird dem Beschwerdeführer zurücker-
stattet.
4.
Die Vorinstanz wird verpflichtet, den Beschwerdeführer für das Verfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht mit Fr. 2'600.- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilage: Formular Zahladresse)
– die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] und N […]A zurück)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Martin Kayser Christa Preisig
Versand: